Ромашов Р. А. Право – язык и масштаб свободы

2 Роман Анатольевич Ромашов , Юрий Юрьевич Ветютнев , Евгений Никандрович Тонков : «Право – язык и масштаб свободы» Роман Анатольевич Ромашов , Юрий Юрьевич Ветютнев , Евгений Никандрович Тонков Право – язык и масштаб свободы Толкование источников права – «Право – язык и масштаб свободы : монография . / Ромашов Р . А ., Ветютнев Ю . Ю ., Тонков Е . Н.» : Алетейя ; Санкт-Петербург ; 2015 ISBN 978-5-906792-47-1 Аннотация В книге осуществляется многоас пектный анализ права как инструмента определения пределов осуществления свободы , являющейся основополагающей социально-культурной ценностью , возможностью и мотивом человеческого развития . Авторами описываются истоки и эволюция представлений о феноменах пр а ва , закона , свободы , воли , иерархии , равенства , выявляются их воздействия как друг на друга , так и на закономерности государственного развития . Исследование содержит значительное количество фактологического материала , знакомит с понятийным аппаратом и спе ц иальной терминологией современной российской и зарубежной юриспруденции . Разработанные авторами методологические параметры могут стать эффективным инструментом для современного взгляда на проблему правового обеспечения свободы в современной России. Книга а дресована преподавателям , аспирантам , студентам , а также всем интересующимся проблемами как общей теории , так и истории , философии , социологии права и юридической компаративистики. Роман Анатольевич Ромашов , Юрий Юрьевич Ветютнев , Евгений Никандрович Тонк ов Право – язык и масштаб свободы : монография Roman Romashov, Yury Vetyutnev, Evgeny Tonkov IS THE LANGUAGE AND SCALE OF FREEDOM Saint-Petersburg ALETHEIA 2 0 1 5 Рецензенты : доктор юридических наук , профессор В . Г . Графский (Институт государства и права Российской академии наук ); доктор юридических наук , профессор , заслуженный деятель науки России Д . И . Луковская (Санкт-Петербургский государственный университет ) Предисловие В 1996 г . вышла книга выдающегося российского уче ного-юриста , академика В.С . Нерсесянца «Право – математика свободы . Опыт прошлого и перспективы» . В своей работе Владик Сумбатович Нерсесянц показал суть правовой материи как пространства свободы равных , осуществил экскурс в историю правопонимания с акцен т ированием внимания на проблемных аспектах трансформации социалистического правопонимания в постсоциалистическое , предложил и обосновал концепцию цивилизма и цивилитарного права . Высказанные идеи , безусловно столь же интересны и содержательны , сколь интере сен и содержателен был их автор . Однако интерес – это не только способ восприятия и восхищения , но и катализатор рассуждений и дискуссий . Книги В.С . Нерсесянца заставляют думать , спорить , предлагать собственные подходы и позиции . Наверное , именно в этом з а ключается основная ценность научного наследия настоящего Ученого и Гражданина. Слова признательности Мэтру сказаны . Что дальше ? А дальше вопросы , на которые предстоит постараться ответить : Может ли право быть математикой ? Всегда ли право основано на свобод е и может ли представлять угрозу для нее ? Что такое равенство и справедливость и всегда ли равенство справедливо ? Можно ли говорить о свободе в состоянии неравенства ? Количество вопросов можно множить , но уже поставленных достаточно для того , чтобы сесть з а рабочий стол и… Прежде всего , любое начинаемое мероприятие нуждается в соответствующем наименовании . Пожалуй , все знают о том , что «как корабль назовешь , так он и поплывет» . «Право – математика свободы» – название звучное и претенциозное . Однако может ли право в реальности ассоциироваться с математикой ? Думаем , что нет. Математикой называется наука , изучающая пространственные и количественные соотношения реального мира путем идеализации свойств объектов . Эта идеализация обычно воспроизводится в виде аксио м , из которых затем выводятся более сложные утверждения – теоремы , образующие в дальнейшем математическую модель изучаемого объекта. Математика как область человеческого знания внеисторична и интернациональна . Законы математики носят объективный характер и не зависят от отношения к ним со стороны государства и общества . Первичные элементы математики – цифры , числа , формулы – таковы , что могут однозначно восприниматься как учеными-математиками , так и теми , кто к математике непосредственного отношения не име е т . Язык математики не связан с национальной культурой и ментальностью. Назвав книгу «Право – язык и масштаб свободы» авторы , один из которых в недавнем прошлом являлся генералом отечественной тюремной системы , другой выступает в качестве адепта и проводник а «сократического диалога» , а третий всю сознательную жизнь занимается адвокатской деятельностью , руководствовались общей позицией , суть которой сводится к следующему. Право , являясь продуктом социальной культуры , возникает и развивается вместе с обществом . При этом исторические особенности , национальные традиции и язык становятся для права системообразующими конструкциями , вне которых правовая жизнь невозможна . Разграничение различных типов правопонимания и правовых семей современного мира позволяет говор и ть о том , что право по-разному понимается и интерпретируется представителями различных национальных культур . Если для европейца право – это прежде всего узаконенная возможность и гарант обеспечения личного интереса , то для русского человека – право в боль ш ей степени средство контроля и инструмент наказания , в первую очередь предназначенный для достижения общегосударственных целей и решения общезначимых задач. Мы считаем нормальным то , что представители различных национальностей имеют свои , зачастую непонятн ые другим языки и традиции . Не имеет смысла говорить о том , что непонятное всегда враждебно , хотя и полностью исключать такую возможность нельзя . Задача исследователя как раз и состоит в том , чтобы познать новое и оценить его с точки зрения возможных посл е дствий и перспектив . Заимствование правовых категорий и технологий , устоявшихся и доказавших свою эффективность и полезность в рамках зарубежных национальных правовых систем – столь же обычный процесс , как и включение в собственный язык иностранных слов и так называемого «новояза» . Вместе с тем заимствование отдельных слов не влечет за собой замену одного языка другим . Русские говорят на русском языке , а англичане на английском – и на одном общем языке мы не будем говорить никогда (либо , по крайней мере , в обозримой перспективе уж точно ). Так же и национальное право . Насколько либеральные ценности , которыми пронизано английское , европейское и американское право приемлемы для стран и народов , руководствующихся в своем развитии иными традициями и историческим опытом . Можно только предположить , что так называемые общечеловеческие ценности признаются всеми людьми и в равной степени обязательны для всех . Сегодняшний мир не стал более толерантным и миролюбивым по сравнению с предшествующими историческими периодами. Напротив , минувший XX век наглядно показал , что величайшие достижения в области науки и техники могут абсолютно спокойно сочетаться с разрушительными войнами и человеконенавистнеческими режимами. Можно сколь угодно долго рассуждать об общегуманистической сути права , но при этом констатировать бессильность и бесполезность существующих правовых инструментов и механизмов для предотвращения и разрешения вновь и вновь возникающих конфликтов . Примеров т о му не счесть . При помощи языка мы можем общаться с подобными себе , способными и желающими нас слушать и слышать . Закрепляя общезначимые правила поведения в праве , следует быть уверенным в том , что большинство из тех , кому право адресовано , могут и стремят с я понять соответствующие предписания и воплотить их в своих делах и поступках . Непонимаемое и невоспринимаемое право , также как и «мертвые» языки , лишено реальной социальной значимости и представляет интерес только в качестве предмета для абстрактно-филос о фского диспута . Для авторов такое право не интересно. Говоря на русском языке и прожив в «новой» России весь период ее не столь долгого существования , мы стремимся понять сами и по возможности донести до своих друзей и знакомых , а также до всех считающих в озможным нас слушать и понимать достаточно простую идею (сознательно не говорим – истину ): российское право является самостоятельным нормативным образованием , подчиняющимся в своем формировании и функционировании национальной правовой традиции и действующ е е с учетом и под воздействием национальной правовой традиции . Перефразируя Р . Киплинга , можно сказать : «Запад есть Запад , а Россия есть Россия и вместе им не быть никогда» . И ничего страшного , ведь не хотим же мы быть частью великой (без всяких кавычек ) ар абской , китайской , либо скажем африканской культуры . То , что Россия территориально расположена , в том числе , и в Европе как части света , не превращает автоматически ее культуру и право в западно-европейские . Способность гордиться своей историей и достижен и ями , понимать собственную национальную идентичность нормально сочетается с уважением к другим культурам . Что же из этого следует ? А то , что национальные правовые системы , также как и языки по отношению друг к другу , говоря математическим языком – параллел ь ны , а в психологическом аспекте паранормальны . Паранормальность права , свойство задаваемое не только особенностями языковых способов выражения правовых средств и технологий , но и хроносферой – социальным временем , задающим темпоральные границы деятельност и механизмов правотворчества и правореализации . Не имеет смысла с сегодняшних правовых позиций оценивать юридически значимые поступки , совершаемые в предшествующие исторические периоды . Люди со временем не становятся более жестокими или , напротив, – милосе р дными . Изменяются внешние обстоятельства , что , в свою очередь , влечет политико-правовые трансформации. Как связаны право и свобода ? Непосредственно . Возникновение права приводит к появлению свободы в собственно юридическом ее понимании . Именно право являет ся масштабом индивидуальной и коллективной свободы , ее гарантом и вместе с тем средством легального ограничения . Вне права свобода , с одной стороны , безгранична , с другой – беззащитна . Обстановка бесправия – это хаос , в котором действует лишь «право сильн о го» и идет «война всех против всех» . «Бесправная свобода – это произвол , тирания , насилие» Нерсесянц В.С . Право – математика свободы . Опыт прошлого и перспективы . М .: Юристъ , 1996. С . 6. . Получается , что отсутствие права означает фактическое отсутствие свободы. В правовом контексте свобода – это формализованное соглашение двух и более субъектов , определивших и утвердивших варианты возможного , должного или недопустимого поведения , в рамках которого ими реализуются корреспондирующие права и обязанности . И ными словами , свобода это определенная (т. е . закрепленная при помощи установленных параметров возможного , должного и недопустимого поведения ) самостоятельность субъекта в выборе и осуществлении вариантов совершаемых деяний (как действий , так и бездействий ) . Понимая и принимая позицию , в рамках которой утверждается , что «право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях» Там же . С. 11 – 12. , считаем , что предложенная конструкция – э то идеал , стремление к достижению которого определяет общее направление правового развития . Однако на практике конкретные правовые системы , существующие в рамках определенных социально-культурных континуумов , в ряде случаев организуются и функционируют , о с новываясь на иных принципах , что не исключает наличия у участвующих в общественных отношениях людей свободы в процессе осуществления выбора и достижения собственных интересов . Еще Платон отмечал , что даже в условиях , когда государство (полис ) подчиняет се б е практически все проявления личной и общественной жизни , у людей остаются сферы , неподконтрольные государству , а следовательно , человека нельзя лишить свободы , за исключением случаев , когда сам человек себя свободным не ощущает и к обретению свободы не с т ремится. В государственно организованном обществе право и правовой порядок в большинстве случаев представляют собой иерархию норм , органов , должностных лиц , социальных групп . В условиях иерархии нельзя говорить о формальном равенстве . В тоталитарных , автор итарных , деспотических режимах нет свободы (в либертарном ее понимании ), но есть общезначимые и общеобязательные правила , обеспеченные государственным принуждением . Если эти правила не считать правом , то следует вводить в оборот понятие «бесправного / про т ивоправного государства» и «противоправного закона» , а это , в свою очередь , означает отказ от ключевой юридической догмы : неразрывной связи права и государства . Понимая , что в гуманитарной науке вообще и теории права , в частности , нет ничего невозможного, все-таки считаем разумным сохранить хотя бы в относительной целостности фундаментальные положения современного правоведения. Право было , остается и будет продуктом человеческой деятельности , посредством которого упорядочиваются , обеспечиваются и охраняются общественные отношения . Изначальное несовершенство человека и общественной организации предопределяет несовершенство правовых инструментов и механизмов . Сегодня мы столь же далеки от правового идеала , как и наши предки . Ничего страшного в этом нет . Путь к линии горизонта бесконечен . Но это не означает бесполезности стремления и движения вперед . Каждый из нас , родившись в определенной социально-культурной и политико-правовой среде , находится под ее влиянием и вместе с тем решает для себя извечный вопрос : к а кую дорогу и к какому праву избрать . Каждый учит тот правовой язык и выбирает тот масштаб правового мышления и поведения , который считает приемлемым и предпочтительным для себя . Для нас , авторов этой книги , право является языком и масштабом свободы . Вполн е вероятно , что существуют и противоположные взгляды на право как на препятствие и угрозу свободе . Надеемся , что читатели услышат и поддержат нашу позицию. Глава 1 Право . закон . юриспруденция 1.1. Проблема формирования правовой парадигмы в современном мир е Современный мир представляет собой сложное социально-культурное и политико-правовое образование , эволюционирующее под воздействием разнонаправленных тенденций : глобализации и локализации ; самосохранения и саморазрушения (энтропии ). Рассмотрение мира как системы взаимодействующих и взаимопроникающих культур актуализирует проблему их типологии и сосуществования цивилизаций с различными культурными идентификационными кодами . Представляется целесообразным выделять три типа существования (сосуществования ) ку л ьтур : культурную автаркию (культура полиса ); культурную экспансию (культура империи ); межкультурный диалог (культура цивилизма , культура толерантности ). В основу первого типа положена идея противопоставления локальной культуры и всеобщего варварства . При э том в качестве основного мифа мироустройства выступает религия, в рамках которой утверждается божественная природа миросозидания и мироустройства , а также богоизбранность отдельных этносов . Такое восприятие мира является оправдывающим фактором при уничтож ении (порабощении ) представителями культур «богом избранных народов» варварских «антикультур». В сфере юриспруденции значимость религиозного мифа прежде всего заключается в том , что объективное право есть форма реальности , созданная по воле Бога и в силу б ожественной природы приобретающая характер аксиоматичных установок и не подлежащих сомнениям догм . В качестве системы социального управления право делится на небесное , идущее от Бога , и земное , представляющее собой продукт субъективного (человеческого ) но р мотворчества Соответственно , в качестве «правотворческих центров» будут рассматриваться «Град небесный» и «Град земной». . Естественно , изменениям подвержено лишь право , устанавливаемое людьми и действующее в отношении людей . В подобном понимании земное («юридическое» ) право не может ограничивать правителя – суверена , волевые акты которого легитимированы вследствие освящения фигуры самого монарха , а также не обеспечивает прав варварских народов , которые в юридическом смысле людьми не являются , а значит, не могут претендовать на правовое обращение. Второй тип социально-культурного взаимодействия основывается на мифе индустрии, в рамках которого обосновывается идея промышленного освоения мира и , как следствие , деление культур на развитые (создатели и владе льцы средств и технологий производства жизненно важных благ ) и неразвитые /развивающиеся (владельцы и поставщики сырья и дешевой рабочей силы ). Представители развитых культур проводят в отношении неразвитых политику колонизации , направленную на внеэкономич е скую эксплуатацию сырьевых и социальных ресурсов . При этом колонизация , в широком смысле этого понятия , представляет собой экспансию культуры метрополии (в том числе при поддержке силовых структур государственного механизма ) по отношению к культуре как уж е имеющихся , так и потенциальных колоний . Особенно важно то , что наряду с внешней колонизацией , исходящей из первичности (приоритетности ) культуры метрополии по отношению к культуре колонии , находящейся за пределами географических границ метрополии , сущест в ует внутренняя колонизация , предполагающая рассмотрение аппарата государственной власти в качестве метрополии , а собственного народа – в качестве колонии . В таком понимании в государстве (независимо от того , является оно метрополией или колонией ) формирую т ся две противопоставляемые культуры : власти и подданных , взаимодействие которых в ряде ситуаций приобретает конфликтный характер. Понимание права в индустриальном мире строится на противопоставлении естественного права , существующего независимо от того , пр изнается оно государством или нет , и позитивного права являющего собой формализованную (возведенную в закон ), гарантированную и санкционированную волю государства . Являясь ядром политико-правовой системы , государство монополизирует право на правотворчеств о , правоприменение , правосудие , использование легального принуждения . Право развитых стран (метрополий ) рассматривается как более совершенное в сравнении с правом стран , находящихся на более низкой ступени технико-экономического развития . Соответственно , п р оцесс колонизации предполагает в том числе правовую экспансию , выражающуюся в попытке перенесения и внедрения институтов и принципов , сложившихся в правовых системах метрополий , в национальные механизмы правового регулирования колоний. Противопоставление е стественного и позитивного права в рамках мифа индустрии обусловливает двойственность ситуации в области обеспечения законности и правопорядка . С одной стороны , законы – продукт государственной деятельности , в свою очередь , правопорядок – результат практи ч еского воплощения в жизнь требований и принципов законности . Получается , что преступлением является неисполнение законных обязанностей и нарушение законных запретов . С другой стороны , сами законы могут основываться на постулатах , попирающих естественные п р ава человека и гражданина . В этом случае законосообразное поведение субъекта юридической деятельности приобретает противоправный характер и при определенных обстоятельствах (поражении государства в войне , победе революционного , либо национально-освободите л ьного движения ) может быть в дальнейшем квалифицировано в качестве преступления Естественно , что в качестве судей в такой ситуации выступают представители победившей стороны , что заведомо исключает объективность и состязательность судебного процесса , пре вращая его из правосудия в суд по праву победителя. . Получается , что поведение лица , признаваемое в качестве правового и законного в одних обстоятельствах , может быть квалифицировано как неправовое и противозаконное при изменении социально- политической ситуации . Такая ситуация обусловливает так называемые «двойные стандарты» понимания права и осуществления правового регулирования . В условиях действующего мифа индустриального мира , утверждающего объективность деления культур на развитые и ра з вивающиеся , сам факт существования двойных стандартов приобретает характер объективной реальности , критическое отношение к которой сводится к декларативным высказываниям политиков , не столько не желающих , сколько фактически не способных решать проблему по существу. Третий тип взаимодействия культур в качестве основополагающей мифологемы принимает миф ненасилия (цивилизма , толерантности и т. п .). В качестве базовой гипотезы принимается утверждение о том , что человеческий мир – это мир человеческих личностей , различия которых не являются основанием для градации на людей , «заслуживающих человеческого обращения» , и «не людей» вЂ“ врагов рода человеческого в человеческом обличии , в отношении которых могут использоваться средства и методы , недопустимые по отношени ю к «нормальным людям» . Такой подход не исключает саму возможность конфликта как между отдельными людьми , так и между социальными организациями представляющими различные типы национально-культурных идентичностей . Однако даже в условиях конфликта люди должн ы помнить и понимать , что они взаимодействуют с такими же людьми и что достижения одной культуры не менее значимы для ее представителей , чем аналогичные достижения другой культуры , которая , являясь чужой , вместе с тем не должна априори восприниматься в кач е стве враждебной и , в силу подобной оценки , заслуживающей уничтожения . Диалог культур возможен только при условии восприятия интересов противоположной стороны взаимодействия в качестве равных по значимости собственным интересам. Право в условиях диалога кул ьтур выходит за рамки национальных правовых систем и выступает в качестве элемента общецивилизационной культуры . Основное предназначение права – обеспечение сохранения человеческой цивилизации . При этом существование права зависит в большей степени не от с убъектов , своими осознанными волевыми действиями реализующих правовые предписания , а от признания государствами и индивидами «права на право» в отношении не только физических и юридических лиц , но и в отношении объектов живой и неживой природы , а также в о тношении самой человеческой культуры . Таким образом , правом обладают не только люди , но и природа , и культура . Признание права природы и права человеческой культуры является необходимым условием для разработки комплексных мероприятий , направленных на прав о вое обеспечение природной среды , необходимой для существования человеческой цивилизации , а также на сохранение общемировой и национальной культуры-наследия. Современный мир находится в состоянии перехода от экспансивной культуры империи к диалогичной культ уре цивилизма . Переходный период обусловливает следующие вызовы в сфере политико-правовых отношений : 1. Соотношение национальных культур подвергается осмыслению в рамках стереотипа межличностных отношений «друг – враг» . Культуры ассоциируемые в качестве «ч ужих» , подразделяются на «примитивные /варварские» и «враждебные» . В отношении враждебных культур считаются оправданными и правомерными действия не допустимые по отношению к дружественным культурам. Культура цивилизма предполагает выработку стереотипа межку льтурного диалога , в рамках которого взаимодействие строится по типу «человек – человек» . Данное взаимодействие не исключает противоречий и конфликтов между людьми , но предполагает решение этих конфликтов сугубо человеческими , т. е . правовыми средствами и методами. 2. Право как нормативная система включает два взаимосвязанных и , вместе с тем , относительно самостоятельных сегмента : публичное и частное право . Публичное право неразрывным образом связано с центром публичности , в качестве которого чаще всего рас сматривается государство , представленное аппаратом государственной власти (государственной бюрократией ). Отношения государства как субъекта публичного правотворчества и общества как объекта применения «узаконенного права» строятся по принципу иерархическо й субординации , в рамках которых государство как носитель суверенитета повелевает , а общество должно исполнять и соблюдать властные веления . Определенные частным правом субъективные возможности являются производными от публичного права и в таком понимании н е могут претендовать на равенство с исходящими от государства и обеспечиваемыми государственным принуждением публичными долженствованиями. Культура цивилизма базируется на трех составляющих системы права : праве прав человека , праве общечеловеческой культур ы , праве природы. Право прав человека закрепляет основные права человеческой личности , безусловно признаваемые всеми представителями человеческих цивилизаций . При этом на уровне Общецивилизационной декларации права прав человека должны быть перечислены пра ва , изъятие и ограничение которых не допускается у людей независимо от социальной и юридической оценки их собственного поведения (в отношении террориста и маньяка правовой закон должен обеспечивать те же права и процедуры правовой охраны , что и в отношени и законопослушного гражданина ). Право культуры и право природы приходят на смену публичному праву индустриальной эпохи . В основу права культуры и права природы положен принцип координации усилий культур и цивилизаций объединяемых единой двоякой целевой уста новкой : выживанием и дальнейшим развитием общечеловеческой цивилизации объединяющей различные по уровню научно-технического и политико-правового развития , однако в одинаковой степени значимые (в силу первичности субъективных интересов по отношению к публи ч ным , объективным ) национальные культуры. 3. В настоящее время в рамках сравнительного правоведения различаются правовые семьи романо-германского , англо-саксонского , религиозного (мусульманского ) и традиционного права . Данная классификация , предложенная Р.Д авидом , в современный период устарела и не отвечает вызовам современности . Распад социалистической системы , обусловил ликвидацию семьи социалистического права , к которой Р.Давид относил страны социалистического лагеря . Крах системы мирового колониализма п р ивел к появлению на мировой арене большого числа формально независимых государств , правовые системы которых строятся и функционируют под воздействием двух культурных векторов : национальной культуры (как правило , опирающейся на традиционные отношения ) и ку л ьтуры бывшей метрополии (выражающейся в языке , технологиях , формально-правовых институтах ). Думается , что механическое «присоединение» вновь образованных правовых систем к так называемым «основным правовым семьям» не решает проблемы. Культура цивилизма поз воляет говорить об общемировой правовой цивилизации , опирающейся на базовые принципы права и инструментарий правового регулирования , устраивающие представителей большинства национальных культур . В качестве таких принципов могут быть провозглашены : гуманиз м , ненасилие , формально-юридическое равенство культур . В рамках общемировой правовой цивилизации отношения между национальными правовыми системами строятся посредством осуществления диалога равных субъектов . Применение диалога систем в качестве основополаг а ющего средства правового регулирования предполагает постепенное снижение юридической силы нормативно-правовых актов и замещения их нормативными договорами и обычаями. 1.2. Чем вызваны дискуссии о правопонимании ? В связи с познанием права , в первую очеред ь на теоретическом уровне , возникает довольно парадоксальная ситуация : для того , чтобы сформулировать какие-либо суждения о предмете своего интереса , необходимо иметь достаточно четкое представление о том , каковы отличительные черты этого предмета . Однако это первоначальное и элементарное требование оказывается самым проблематичным с точки зрения его практического исполнения , поскольку никакого консенсуса в отношении того , что означает слово «право» , фактически не существует . Если рассматривать юридическую науку как своеобразного коллективного мыслящего субъекта , то приходится констатировать , что ее познавательная деятельность в значительной степени расфокусирована , поскольку под именем права выступают самые различные объекты. Причины такого положения дел до статочно многообразны . Высокая степень конфликтности идей и интересов вообще свойственна для многих сфер юридического знания и построенной на нем практики . Эта особенность применительно к науке хорошо подмечена Б.А . Кистяковским , который писал : «Ни в како й другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий , как в науке о праве . При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление , как будто она только и состоит из теорий , взаимно исключающих друг друга» Кистяковский Б.А . Методологическая п рирода науки о праве //Философия и социология права . СПб ., 1998. С .221. . Аналогичное , по существу , наблюдение высказывал Г . Гурвич в отношении всей сферы юридического опыта , считая одной из его характерных черт «крайне драматичный характер такого опыта , п реобладание в его структуре элементов антиномичности . Ни один вид непосредственного опыта не разрывается болезненными конфликтами в такой степени , как юридический опыт» Гурвич Г . Юридический опыт и плюралистическая философия права //Философия и социология права . Избранные сочинения . СПб ., 2004. С .262. . Вероятно , особенности идейного плюрализма в юридической науке действительно могут быть объяснены спецификой самой правовой реальности как культурного явления . В частности , для этой области социального взаи модействия характерна высокая степень «агональности» , то есть состязательности , поединка , борьбы . Так как право призвано иметь дело главным образом с конфликтогенными проявлениями общественной жизни , то и сами механизмы , при помощи которых функционирует п р авовая система , во многом строятся по схеме конфликта («лечить подобное подобным» ). Иначе говоря , атмосфера противоборства переносится в зал суда , а оттуда проникает и в научные споры о праве. Другое , ничуть не менее значимое обстоятельство связано с тем , что существующие варианты понимания права отражают и в какой-то мере легитимируют различные конфигурации социальных потребностей и ожиданий . Дело в том , что каждая более или менее сплоченная группа , построенная по признаку общности интересов , неизбежно ст р емится к построению собственной картины мира , в том числе (и прежде всего ) мира социального . Естественно , это выражается , помимо всего прочего , в конструировании собственного языка , описывающего реальность наиболее продуктивным для данной группы способом. Неоднородность самого общества , таким образом , выливается в появление нескольких или многих языков , которые сталкиваются не только на политической арене , но и в научной коммуникации. Поскольку право , вне зависимости от оттенков смысла этого понятия , чаще в сего воспринимается как явление повышенной социальной значимости , то вполне естественно , что конфликт интересов , возникающий между социальными группами , непосредственным образом проявляет себя в сфере юридического познания См ., например : Тиунова Л.Б . Плю рализм интересов и правопонимания //Правоведение . 1991. № 1. С. 24 – 32. . Чаще всего встречается характеристика правопонимания как «научного познания и объяснения права как своеобразного и относительно самостоятельного , целостного , системного явления духовн ой жизни общества» Байтин М.И . Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков ). М ., 2005. С . 23. ; о нем говорится как о «системе идей , объясняющих сущность и бытие права в обществе» Вопленко Н.Н . Сущность , принципы и функции права . Волгоград , 1998. С . 3. . Но вполне очевидно , что в такой трактовке правопонимание – это сложное и неоднородное познавательное явление , в котором сочетаются представления и идеи самого разного уровня . Чтобы анализировать значение правопонимания и процесс его складывания , следует произвести его внутреннюю дифференциацию , выделить первичные и вторичные элементы. Вся система представлений о природе и сущности права может называться правопониманием в широком смы сле слова . Однако в этом случае внутри него необходимо различать логическое ядро , в качестве которого выступает определение права. Все остальные положения производны от него . Поэтому вопрос об определении самого понятия «право» носит наиболее принципиальн ый характер , и в дальнейшем изложении речь будет идти о правопонимании именно в этом , более узком смысле слова. В настоящее время существует такое многообразие определений права , что даже их классификация представляет собой немалую проблему . Систематизация имеющихся подходов и тем более их всесторонняя оценка в данном случае не входит в наши задачи . Нас интересуют те критерии , которые используются учеными-теоретиками при выборе и обосновании конкретного понимания права . Иначе говоря , речь идет о том , какие аргументы приводятся сторонниками различных подходов в пользу своей правоты. Правовая аргументация – феномен , порождаемый диалогом . Необходимость в подкреплении своих слов доводами возникает лишь в условиях реальных или потенциальных разногласий , что предп олагает , в свою очередь , наличие двух или более сторон с относительно сформированными позициями , противостоящими друг другу . Поэтому судебный процесс становится питательной средой для развития аргументации при наличии принципа состязательности , а правотво р ческая процедура – в ситуации политической конкуренции. При этом не любое воздействие на собеседника (контрагента ) может быть отнесено к аргументам , поскольку аргументация принадлежит к сфере убеждения и , следовательно , не включает в себя прямое насилие , п ропаганду или манипуляцию . Аргументом является утверждение , которое призвано либо подтвердить , либо опровергнуть другое утверждение (тезис ) рациональным путем. Далее , можно условно подразделить аргументацию на два вида – риторическую и философскую . В перво м случае задача аргументов сводится исключительно к тому , чтобы повлиять на чужую позицию , переубедить ее носителя ; во втором случае аргументация направлена прежде всего на то , чтобы обнаружить основания собственного мышления . Если риторическая аргументац и я отвечает на возражение , то в основе философской аргументации лежит сомнение. Кроме того , как отмечает немецкий исследователь Р . Алекси , следует различать аргументы , приводимые с позиции наблюдателя (т. е . лица , дающего нейтральное описание правопорядка ) и с позиции участника (лица , вовлеченного в принятие юридически значимых решений ) См .: Алекси Р . Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму ). М ., 2011. С . 29. . Общим для всех типов аргументации является то , что они указывают на це нностные ориентации автора . Придавая ценностную окраску тем или иным явлениям социального мира , индивиды и общности тем самым идентифицируют их в качестве желательных или нежелательных , связывают с ними свои интересы и намерения . Поскольку любое сознатель н ое решение в области права представляет собой акт выбора , то предпочтение , отдаваемое тому или иному варианту , указывает на определенную систему ценностей . Более того , использование ценностных и оценочных аргументов свидетельствует о том , что субъект аргу м ентации не только сам привержен этим ценностям , но и рассчитывает на их поддержку другим участником (участниками ) коммуникации и , следовательно , рассматривает их в качестве общих ценностей. Как известно , Г . Кельзен выступил с программой построения теории , свободной от ценностей (wertfreie Theorie) См : Антонов М.В . Социологические мотивы учения о праве Ганса Кельзена // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права : история и современность (к 100- летию со дня смерти Г.Ф . Шершеневича ). Иваново , 2012. Ч .1 . С .185. . Однако это намерение , судя по всему , не так уж просто осуществить . Так , другой сторонник юридического позитивизма , Г.Ф . Шершеневич , вполне определенно считал , что ни один юрист не способен обойтись без того , чтобы находить оправдание для собств енной деятельности : «Человек только тогда получает удовлетворение от своей деятельности , когда твердо уверен в ее целесообразности . Человек только тогда может служить праву , когда у него есть убеждение в том , что само право служит правде» Шершеневич Г.Ф. Общая теория права . М ., 1910. С .355. Кельзен Г . Указ . соч . С .431. . Если полностью устранить все ценности , то само теоретическое мышление остается без движущей силы. В самом начале своего основного труда Г . Кельзен объявляет его задачей освобождение теор ии права от политических и естественнонаучных элементов . Однако в качестве обоснования этой задачи он использует понятие «идеал» : «Речь шла о том , чтобы раскрыть те тенденции юриспруденции , что направлены не на описание права , а исключительно на его позна н ие , чтобы поставить результаты такого познания как можно ближе к идеалу любой науки – объективности и точности» Кельзен Г . Указ . соч . С .431. . Таким образом , оказывается , что чистое учение о праве свободно не от всех ценностей , напротив , оно подчиняется ценностным установкам , характерным для научного познания и соответствующим , по выражению Р . Алекси , «позиции наблюдателя» – лица , не участвующего в принятии юридических решений , а лишь изучающего правовую реальность .: Алекси Р . Понятие и действительнос ть права (ответ юридическому позитивизму ). М ., 2011. С .29. . Сама «чистота» , многократно провозглашенная Кельзеном в качестве основной цели своего научного проекта , также представляет собой специфическую ценность , смысл которой состоит в том , чтобы то или иное явление существовало отдельно от других , не смешиваясь ни с чем. Исходя из этой ценности , необходимо очистить теорию права от политической идеологии . Основная причина неприемлемости политических элементов в составе науки , по Кельзену , состоит в их су бъективном характере , противоречащем идеалу объективности , стремление к которому , в свою очередь , позволит преодолеть «провинциальный» характер юридического знания : «наука о праве – эта провинция , отдаленная от центров духовного развития, – слишком долго н е решалась последовать за прогрессом науки и вступить в непосредственный контакт с общим развитием научного знания» Кельзен Г . Указ . соч . С .432. . Стоит заметить , что стремление Кельзена к устранению из своего учения всех субъективных элементов само опи рается на представление о «прогрессе науки» , которое носит ярко выраженный ценностный характер и имеет явно субъективное содержание , поскольку объективно зафиксировать критерии этого прогресса едва ли возможно. Характерно при этом , что автор «теории , свобо дной от ценностей» , не только сам признается в определенных ценностных установках , но ожидает их от своих читателей , которым адресована его работа, – «тех , кто дух ценит выше , чем власть…» Там же . С .434. . Если обращаться к спорам о правопонимании , то можно обнаружить , что в этой сфере риторическая аргументация заметно преобладает над философской . Разворачивающаяся идейная борьба характеризуется высокой степенью непримиримости сторон. При этом такой тип аргу ментов , как эмпирические (т. е . отсылающие к практическому опыту ), в этих дискуссиях почти не применяются , поскольку наблюдения за повседневной социальной жизнью не дают никаких непосредственных доказательств ни одной из теоретических позиций . Ни в природ е , ни в обществе нельзя обнаружить того , что объективно является правом . Имена не присущи своим носителям изначально , они являются частью языковой картины мира , т. е . не отыскиваются в окружающем мире , не принадлежат предметам в качестве их собственных атр и бутов , а лишь присваиваются им . Поэтому понятие права не столько открывается , сколько конструируется . По существу , вопрос о правопонимании приобретает характер своеобразного этического выбора , в силу чего типичным обоснованием того или иного подхода к пра в у становится апелляция к ценностям . Речь , конечно , идет не о различии индивидуальных пристрастий , а о концептуальном выражении предпочтений , свойственных различным социальным группам. Анализ соответствующих научных работ позволяет условно выделить нескольк о типов аргументации , которые встречаются наиболее часто. 1) Аргумент «к мнимой очевидности». Дело в том , что при отстаивании своей позиции авторы и последователи различных концепций часто исходят из явных или неявных допущений , которые для них являются б есспорными , но в действительности носят проблематичный характер и сами по себе нуждаются в доказательстве . Таким образом , обоснование главного тезиса приобретает характер отсылки к другим , не менее спорным суждениям , и от этого заметно теряет в своей убед и тельности. Например , многие варианты правопонимания основаны на молчаливом предположении , что право представляет собой явление , обладающее исключительно позитивной ценностью . Этот тезис рассматривается как само собой разумеющийся , хотя вовсе таковым не явл яется . Как правило , любой социальный институт , наряду с конструктивным значением , обладает и некоторыми отрицательными свойствами ; практически не существует таких явлений , которые не имели бы никаких негативных сторон . Поэтому нет реальных причин считать, что право лишено таких характеристик , и тем более выдавать это за аксиому. Это наблюдается , в частности , когда речь идет о возможности существования так называемых «неправовых» законов См ., например : Нерсесянц В.С . Философия права . М ., 1999. С. 36 – 38 и д р .; Четвернин В.А . Введение в курс общей теории права и государства . М ., 2003. С . 18 – 19 и др. . Действует следующая логика : если закон является неразумным , жестоким , антигуманным , не соответствует по своему содержанию каким-то фундаментальным ценностям , т о он не может быть правовым . Но почему же не допускается , что само право может быть несправедливым и бесчеловечным ? Такой вопрос , как правило , просто не ставится и не обсуждается , поэтому исходное предположение выглядит чисто произвольным. Это далеко не ед инственный пример . Так , С.А . Денисов при обосновании своего подхода к понятию права в качестве исходного тезиса выдвигает следующее положение : «В современном правоведении надежно закрепилась идея разделения права на позитивное (положительное , объективное ) и естественное . Нет необходимости оспаривать эту точку зрения» Денисов С.А . Административизация правовой системы : Влияние обособленных управленческих групп на правовую систему общества . Екатеринбург , 2005. С . 144. . Однако хорошо известно , что само суще ствование естественного права далеко не является очевидным и общепризнанным фактом , существуют целые направления в науке и философии , которые критически относятся к естественно-правовой идеологии и отрицают ее реальную ценность . Поэтому утверждать , что эт а идея «надежно закрепилась» , довольно трудно. Для Ф.М . Раянова , по всей видимости , подобной аксиомой выступает то , что правом можно называть любое правило поведения . Он априори рассматривает право как синоним социальной нормы : «По нашему мнению , и сегодня многие юристы , философы , экономисты не различают юридическое право от социальных норм вообще… юристам (да и представителям остальных наук ) необходимо четко различать юридическое право от права вообще» Раянов Ф.М . Проблемы теории государства и права (юриспруденции ). М ., 2003. . А.В . Поляков при построении коммуникативной теории права аналогичным образом постулирует , что «нормальное правовидение позволяет усмотреть право не только в государстве , но и за его пределами ; связать правогенез не только с нормативно-государственным волеизъявлением , но и с необходимостью социального признания принятых государством актов , а также с возможностью непосредственно социального возникновения права» Поляков А.В . Коммун икативная концепция права (проблемы генезиса и теоретико-правового обоснования ). Дисс… докт . юрид . наук в форме научного доклада . СПб ., 2002. С . 60. . Очевидно при этом , что идея «нормального правовидения» содержит субъективный элемент , и с равным успехом можно утверждать , что оно предполагает вовсе не эти , а противоположные им представления . В дальнейшем , говоря о правомочии как единственном выражении «правового эйдоса» , автор прямо отказывается от аргументации этого положения : «Эйдетическое первородство правомочия невозможно рационально доказать , но его можно показать и описать… Там же . С . 64. . Фактически именно так поступают представители многих типов правопонимания – не доказывают свои взгляды , а лишь излагают их , в силу чего порой создается впечатл ение , что приверженность тому или иному пониманию права становится вопросом не разума , а веры . Но если различные исследователи исходят из несовместимых предпосылок , не подвергая их никакому сомнению , то споры о правопонимании приобретают заведомо тупиковы й характер. 2) Аргумент «к практическому значению». Он заключается в том , что конкретному варианту правопонимания приписывается способность вызывать определенные социальные эффекты , имеющие позитивное или негативное значение . Тем самым предполагается , что выбор правопонимания в первую очередь преследует какие-то практические цели . Однако недостаток данного аргумента состоит в том , что сам причинно-следственный механизм , при помощи которого правопонимание столь серьезно воздействует на социальную реальность, обычно не раскрывается . Это , в свою очередь , порождает некоторые сомнения в том , что подобная связь вообще существует. Например , сторонники нормативного правопонимания часто упрекают «либертарно-юридическую» теорию в том , что она якобы разрушительна для ю ридической практики . Так , М.И . Байтин пишет по поводу идеи «различения права и закона» : «Разумеется , право и закон не одно и то же , но тенденция к некой несовместимости , разрыву между ними не может не оказывать негативного воздействия на отношение к закон у , на состояние законности и правопорядка , не подпитывать правовой нигилизм» Байтин М.И . Указ . соч . С . 97. . При этом совсем не разъясняется , каким же образом наступают столь пагубные последствия , как «различение права и закона» может стать источником пр авового нигилизма и нарушений законности. 3) Аргумент «от противного». Он выражается в попытках показать преимущества одного подхода путем опровержения иных , противостоящих ему . Данный способ обоснования может выглядеть достаточно эффектно ; одним из лучши х его образцов является , например , психологическая теория права Л.И . Петражицкого , которая в основном строится именно на критике других концепций См .: Петражицкий Л.И . Теория права и государства в связи с теорий нравственности . СПб ., 2000. С. 206 – 258 и д р. . Однако его изъян видится в том , что наличие у какой-либо теории серьезных недостатков само по себе еще не является достоинством другой теории , а свидетельствует в пользу последней лишь косвенным образом . Кроме того , далеко не всегда критика в адрес о ппонентов оказывается объективной и добросовестной. Например , в либертарно-юридической теории господствует следующее представление о нормативной концепции права : «Оценивать содержание законов в рамках такой науки невозможно… Для легистов характерна убежден ность в том , что власть и закон могут решить любые общественные проблемы . Они отрывают закон от социальной почвы , на которой он вырастает . С позиции легистского понятия государства невозможно объяснить , что такое правовое государство…» Четвернин В.А . Пон ятия права и государства . М ., 1997. С . 30, 40, 104. . При этом не уточняется , кто именно из представителей критикуемой теории отстаивает такие идеи ; и это далеко не случайно , поскольку приведенные взгляды не являются характерными даже для самых радикальных направлений юридического позитивизма (который , кстати , сам по себе не тождествен нормативному правопониманию ). В.М . Шафиров выделяет два укрупненных « идеальных типа» правопонимания : государствоцентристский и человекоцентристский . Первая традиция исходит из классовой природы права , второстепенной роли личности , преобладания запретов и принудительных средств . При втором подходе право рассматривается как к омплекс гарантированных возможностей свободного выбора и связывается не столько с принуждением , сколько с поддержкой , поощрением , согласием и т. п. Но при сопоставлении существующих типов правопонимания автору не удалось избежать предвзятости , в особенност и при характеристике «государствоцентристского» подхода к праву : например , создается впечатление , что отождествление права и закона всегда связано с классовым видением права , принижением роли личности , господством запретов и т. д . Возникает вопрос : разве н ормативная теория права не может сочетаться с признанием и обеспечением свободы личности ? Ведь различение права и закона вовсе не является для этого обязательным условием. Тот «государствоцентристский» подход , о котором идет речь , с его идеей классовости п рава и «малозаметной» ролью личности , представляет собой не современное , а чисто историческое явление . В настоящее время едва ли кто-то из ученых-правоведов развивает эти взгляды в том виде , как они представлены В.М . Шафировым . Большинство представителей н ормативной концепции права также разделяет убеждения , что «необходим многофакторный подход к характеристике права» , «главное в праве – права и свободы личности» Шафиров В.М . Естественно-позитивное право : Введение в теорию . Красноярск , 2004. С . 43, 45. . Но у В.М . Шафирова эти общепризнанные положения почему-то жестко связываются с различением права и закона , хотя прямой логической зависимости между этими тезисами нет. «Позитивизм как методология, – утверждает В.А . Четвернин, – это всегда апология существ ующего порядка , существующей власти , существующих законов» Четвернин В.А . Введение в курс общей теории права и государства . С . 13. . Для оценки этого суждения стоит обратиться к взглядам хотя бы одного из классиков политической и правовой мысли – Джерем и (Иеремии ) Бентама , который известен как «ярый позитивист» Нерсесянц В.С . Философия права . С . 67. , один из основателей данного направления . Последнее вполне справедливо ; действительно , по Бентаму , «под правом вообще мы понимаем все законы , которые сущ ествуют , либо какой-то один закон , либо несколько законов , как кому будет угодно» Цит . по : Остроух А.Н . Учение Бентама о праве . Краснодар , 2002. С . 15. . Но при этом ни о какой апологии действующего права речи не идет , напротив , Бентам выступает по отно шению к нему резко критически : «Право переполнено ложью и бессмысленностью , образуя такой густой туман , что простой человек (и даже человек здравомыслящий и образованный ), если он не имеет никакого отношения к юридической профессии , не сможет увидеть ниче г о ни в самом этом тумане , ни сквозь него» Там же . С . 17. . Одного этого примера вполне достаточно , чтобы показать : отождествление права и закона в действительности вовсе не означают их оправдания и восхваления. 4) Аргумент «к авторитету». Зачастую дово дом в защиту того или иного понимания права становится тот факт , что аналогичных взглядов придерживались выдающиеся мыслители и ученые , чей интеллектуальный престиж является общепризнанным . Другой , менее персонализированный вариант того же аргумента – ссы л ка на то , что данное понимание права находится в русле какого-то серьезного идейного направления , соответствует современным тенденциям развития научного знания и т. п. Слабость этого приема заключается в том , что он сам по себе не затрагивает существа расс матриваемых теорий , а характеризует их только с внешней стороны . При этом , как правило , авторитетные фигуры обнаруживаются практически во всех конкурирующих научных лагерях , что сводит на нет их реальные преимущества друг перед другом. 5) «Этимологический» аргумент. Иногда , хотя и сравнительно нечасто , предпринимаются попытки выстроить правопонимание на основе происхождения самого слова «право». Представляется , что этимологический способ аргументации не может иметь самостоятельного значения . Во-первых , эво люция языковых единиц представляет собой сложный нелинейный процесс , из которого едва ли можно сделать столь однозначные выводы , тем более напрямую переносимые в иную научную дисциплину . В-вторых , можно подобрать самые различные ряды слов , являющихся одно к оренными по отношению к «праву» : с одной стороны – «правда» , «справедливость» , «правота» , с другой – «управление» , «правитель» , «правило» , «расправа» и др . Очевидно , что они не позволяют определить точный смысл понятия «право» , а в лучшем случае обозначаю т некоторые смысловые связи , приблизительно задают систему координат , в которой располагается право. Итак , приведенные критерии , которые используются чаще всего (самоочевидность , практическое значение , несовершенство других подходов , авторитетность , этимоло гия слова ), ни по отдельности , ни в сумме не могут быть основой для выработки правопонимания . Приходится , видимо , согласиться с той гипотезой , что наиболее типичным способом аргументации в юридической науке выступает ссылка на интуитивное мнение автора С м .: Честнов И.Л . Актуальные проблемы теории государства и права . Эпистемология государства и права . СПб ., 2004. С . 14. . Таким образом , множественность подходов к правопониманию порождается не столько тем , что они отражают реальное многообразие форм прояв ления сущности права См .: Сырых В.М . Указ . соч . С . 257. , сколько господством интуиции , подсказывающей всем исследователям различные исходные представления , которые и берутся ими за основу в качестве самоочевидных , хотя являются таковыми исключительно д ля них. Однако самым распространенным является аргумент «от противного» . Иначе говоря , представители тех или иных концепций чаще всего прибегают к аргументам не столько при изложении собственной версии понимания права , сколько в ходе критики альтернативных подходов ; таким образом , выявить ценностные установки , характерные для этих теорий , можно при помощи «переворачивания» тех негативных черт (антиценностей ), которые усматриваются ими во взглядах оппонентов . Если то или иное понимание права отвергается , ст а новится предметом негативной оценки , то подобные суждения непременно имеют под собой ценностные основания. В современной России наиболее авторитетными концепциями правопонимания являются либертарно-юридическая и нормативная теории . Они отличаются наибольше й концептуальной завершенностью и определенностью по сравнению с компромиссными и нерешительными попытками построения естественно-правовых , социологических или «интегративных» подходов к пониманию права . Именно конфликт нормативного и либертарно-юридическ о го направлений задал идейную атмосферу , сложившуюся в отечественной юридической науке к началу XXI века вокруг проблемы правопонимания . При этом характерно , что основные положения этих теорий оформились именно в процессе их полемики друг с другом , повторя ю щей по своему содержанию классический спор юснатурализма и юридического позитивизма. Для анализа аксиологических особенностей аргументации , свойственных каждому из двух противоборствующих течений , представляются вполне репрезентативными тексты , принадлежащ ие перу их лидеров – М.И . Байтина и В.С . Нерсесянца. В работах М.И . Байтина право определяется как система общеобязательных формально-определенных норм , выражающих государственную волю в ее общечеловеческом и классовом содержании . Остальные варианты понима ния права он именует «широким» пониманием права , объясняя это тем , что все они включают в состав права , помимо норм , и другие правовые явления (правоотношения , правосознание , правопорядок , акты применения права и т. п .). Именно критика «широкого» понимани я права сопровождается аргументами , отражающими ценностные установки автора и его сторонников. По мнению М.И . Байтина , «широкое правопонимание… так или иначе сопряжено с отходом от отстаиваемых нормативным правопониманием точности , четкости , стабильности сложившихся юридических понятий и категорий , специальной терминологии» Байтин М.И . Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков ). Изд . 2- е , доп . М ., 2005. С . 85. . В этой цитате ценностные характеристики , которыми автор наделяет нормативный подход и которые отрицает у «широкого» правопонимания , сформулированы прямо – точность , четкость , стабильность. В ходе дальнейшей критики эти ценностные установки конкретизируют ся , прежде всего в части «точности» и «четкости» : широкое правопонимание , согласно М.И . Байтину , «чревато опасностью размывания самой теории права» ; «такой подход к пониманию права неизбежно ведет к его растворению в других правовых явлениях» , «создает ве с ьма расплывчатое представление о праве» Там же . С . 86, 96. . Эти отрицательные оценки подытоживаются выводом : «Право не может быть чем-то аморфным , “ киселеобразным ” » Там же . С . 97. Ср . аналогичное противопоставление «кристалла» и «желе» у М.К . Мамарда швили : «Желе пронзаемо для любого произвольного социального действия . Представьте себе тарелку , наполненную студнем . Движение , вызванное толчком в тарелку , пройдет через всю тарелку . Почему ? Оно пройдет все общественное тело , если общественное тело такое м ягкое , желеподобное , оно нигде не встретит кристаллических решеток» (Мамардашвили М.К . Опыт физической метафизики (Вильнюсские лекции по социальной философии ). М ., 2008. С .179). . Упоминание об аморфности , т. е . бесформенности , в качестве контраргумента п ротив «широкого» понимания права , свидетельствует о том , что самостоятельной ценностью признается форма. Такие риторические фигуры , используемые в негативном значении , как «растворение» , «размывание» , «расплывчатость» , имеют общий смысл , обозначая собой о пасность утраты границ . «Дальнейшие… попытки принизить значение нормативного понимания права и даже вообще отказаться от него , подменить его широкой трактовкой , смешивающей «Павла с Савлом» , не являются конструктивными…» Байтин М.И . Указ . соч . С . 147. , – резюмирует свои аргументы автор . Этой метафорой , очевидно , также подчеркивается ценность различения явлений , которые внешне кажутся сходными . Иначе говоря , в основе этого аргумента лежит признание ценности границ. Основатель либертарно-юридического нап равления В.С . Нерсесянц также исходил из дуалистического представления о правопонимании , о существовании двух его основных типов – юридического и легистского , относя к последнему юридический позитивизм и все иные варианты так называемого нормативного пони м ания права. Как и М.И . Байтин , В.С . Нерсесянц вырабатывал и формулировал аргументы в пользу либертарно-юридического учения главным образом не при изложении его основных пунктов , а в полемике с «легистскими» концепциями и с некоторыми вариантами «юридическо го» правопонимания , в частности , с естественно-правовой теорией. Аргументы против легизма опираются прежде всего на его политическую оценку : «Легистское (позитивистское ) правопонимание присуще разного рода этатистским , авторитарным , деспотическим , диктатор ским , тоталитарным подходам к праву» Нерсесянц В.С . Основные концепции правопонимания //Проблемы теории права и гсоударства /Под общ . ред . В.С . Нерсесянца . М ., 2004. С . 137. . Осуждение легизма (юридического позитивизма ) происходит здесь путем связывания его с политическими режимами , скомпрометировавших себя отрицанием такой ценности , как свобода человеческой личности. Аналогичное ценностное основание прослеживается и в другом критическом аргументе против легизма . Усматривая основной пафос легистского пра вопонимания в подчинении всех властным приказам и установлениям , что ведет к пренебрежению правами и свободами человека , В.С . Нерсесянц полагает : «Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти , а не свободное существо» Та м же . С . 142. . Иными словами , вновь идейный порок легизма видится в том , что эта теория не придает должного значения человеческой свободе и тем самым ставит ее под угрозу (ценность свободы в либертарно-юридической концепции презюмируется автоматически и сомнений не вызывает ). Принципиально иная аргументация используется В.С . Нерсесянцем против естественно-правовой теории . Отдавая должное ее достижениям , он ставит в вину этой идеологической доктрине отсутствие необходимой внутренней дифференциации , главным образом при определении сущности права , а также при решении иных вопросов : «в рамках естественно-правового подхода , включая сферы юридической онтологии и аксиологии , смешение права и морали (нравственности , религии и т . Д .) сочетается и усугубляется смеш е нием формального и фактического , должного и сущего , нормы и фактического содержания , идеального и материального , принципа и эмпирического явления» Нерсесянц В.С . Философия права . М ., 1999. С . 55. . Таким образом , в данном случае В.С . Нерсесянц пользуетс я аргументом , который по своему характеру совпадает с доводами М.И . Байтина против «широкого» понимания права . Вслед за представителями нормативного подхода , В.С . Нерсесянц упрекает естественно-правовую теорию в смешивании явлений , различных по своему сущ е ству , и тем самым наделяет положительной ценностью такое явление , как граница. Более того , в противовес естественно-правовой теории с присущей ей склонностью к смешению разнородного , В.С . Нерсесянц обосновывает преимущество своих идей при помощи еще одной ценности , которая роднит их с юридическим позитивизмом : «в отличие от естественно-правового подхода (с его смешением формально-правового и фактического , права и морали , правовых и внеправовых ценностей , относительных и абсолютных ценностей и в целом смеш а нной формально-фактической и морально-правовой трактовкой равенства , свободы , справедливости и права вообще ) развиваемая нами концепция права носит строго формальный (формально-правовой ) характер , адекватный праву как форме общественных отношений» Там же . С . 58. . Таким образом , либертарно-юридическая теория исходит из того , что самостоятельной ценностью обладает такое явление , как форма. Итак , анализ некоторых особенностей дискуссии о правопонимании , состоявшейся между крупнейшими представителями норма тивной и либертарно-юридической теорий , позволяет выявить два соответствующих ценностных ряда , определяющих характер приводимых аргументов : 1) Нормативный подход : стабильность , точность , форма , граница ; 2) Либертарно-юридическая теория : свобода , личность , форма , граница. Становится ясно , что противоборствующие концепции имеют общие аксиологические основания , поскольку в полной мере разделяют такие ценности , как форма и граница . По всей видимости , эти ценности являются универсальными для права . Собственно , о сновное расхождение между двумя подходами сводится к следующему : свобода против стабильности . Эти ценности действительно являются конфликтующими , причем не только в теоретическом мышлении , но и в общественной практике . Свобода как ценность беспрепятственн о го развития и выбора объективно сопротивляется ограничениям и вызывает эффект непредсказуемости событий . Чем меньше сдерживается свобода , тем выше вероятность того , что будет нарушена социальная стабильность. Именно эта пара базовых ценностей отражена и в самих названиях конкурирующих теорий . Либертарно-юридическая концепция исходит из высшей ценности свободы , невзирая на связанные с нею риски , включая революции и прочие социальные потрясения . Нормативная конц е пция ставит выше , чем свободу , ценность порядка и стабильности , которые , в свою очередь , возможны лишь благодаря нормам и в них воплощаются : «Стабильность значимых норм означает и устойчивость принципов воспитания в обществе , разрушение и замещение норм п о рождает неуверенность и колебания в воспитании вплоть до его полной невозможности» Йегер В . Пайдейя . Воспитание античного грека . Т . 1. М ., 2001. С . 12. . Таким образом , на материале риторической аргументации можно сделать вывод , что существующая множест венность вариантов правопонимания и конфронтация между ними обусловлены не какими-либо случайными обстоятельствами и даже не спецификой применяемых методов познания , а объективно существующими различиями в ценностных ориентациях , которые не могут быть сня т ы чисто научными средствами. 1.3. Реалистический позитивизм При всем многообразии подходов к пониманию феномена права , основные позиции могут быть условно сведены к двум направлениям : метафизическому и реалистическому. Под метафизикой «следует понимать п ознание мира действительности за пределами явлений , достигаемое посредством возвышающегося над опытом умозрения . Возражение против метафизики не может быть основано на отрицании существования абсолютного , потому что такое утверждение было бы само метафизи ч но . Но , допустив абсолютное , мы можем и должны , на основании условий познания , отвергнуть его познаваемость» Шершеневич Г.Ф . История философии права . СПб ., 2001. С . 17. . Понимание права как метафизической категории предполагает его рассмотрение «в чист ом виде» как некоего феномена , существующего в обществе , однако не зависящего от него . Наиболее образно право как метафизическая категория выражено в концепции естественного права с неизменным содержанием . «Представители этого направления верят в существо в ание абсолютного , вечного и всеобщего правового порядка , который может быть постигнут и раскрыт только a priori» Там же . С . 21. . Как уже было отмечено выше , отвергать подобный подход не имеет смысла , поскольку абсолютная абстракция не может быть ни опр овергнута , ни доказана опытным (эмпирическим ) путем . Однако признание самого факта существования права как некоего абстрактного явления (наряду с другими абстракциями – закон , государство , преступление и т. п .), не только не упрощает , но , напротив , осложн я ет решение задачи , связанной с выяснением сущности и содержания механизма правового воздействия на общественные отношения. Действительно если принять за основу дальнейших рассуждений тезис о том , что право имманентно присуще человеческим отношениям и что о сновные ценности права носят исторически неизменный характер , то право автоматически теряет непосредственную социальную значимость , приобретая характер «абсолютного идеала» , а следовательно , и говорить о регулятивно-охранительной функции права в конкретны х исторических условиях переживаемых конкретным социумом попросту не имеет смысла. Реалистический подход к праву предполагает его анализ в контексте целенаправленной человеческой деятельности . При этом следует различать право как явление объективной реально сти и его субъективное восприятие. Право как объективная реальность характеризуется тремя признаками : – существование права не зависит от непосредственного участия конкретного субъекта в процессе правотворчества ; – действие права не зависит от субъективной оценки закрепляемых посредством правовых норм предписаний ; – реализация права не зависит от субъективного осуществления либо напротив нарушения правовых предписаний (в первом случае реализация права приводит к позитивному результату для правоисполнителя , во втором , к юридической ответственности правонарушителя ). В субъективном смысле видение права предполагает два направления : – право , каким его представляет субъект ; – право , каким оно должно быть , по мнению субъекта. И в первом , и во втором случае мы стал киваемся с правом в концептуальном (теоретическом ) смысле . Однако , любая теория (по крайней мере , теория социальная ), должна быть связана с неким практическим приложением . Поэтому ограничиться только концептуальным видением права , означает впасть в схолас т ику и создать теорию ради теории . Поскольку нас подобный исход не устраивает , попытаемся придать праву в «концептуальном смысле» практический (либо , если угодно , реалистический ) характер . Для этого следует расширить область познания и включить в нее , наря д у с концепцией права , право в формально-юридическом (нормативном ) и функциональном смысле. Подобная многоаспектность , в свою очередь , предполагает , что «право» представляет собой полисемичную категорию . Назовем лишь некоторые смыслы , обозначаемые данным сл овом : право – ценность ; право – общезначимое правило возможного , должного , недопустимого поведения ; право – юридическая возможность того или иного поведения , право – юридически значимые отношения и т. п . Как видим , спектр понимания термина «право» весьма ш ирок . Поэтому для того , чтобы избежать путаницы в дальнейшем , постараемся сразу же определиться , в каком смысле мы будем понимать право. Право представляет собой комплексную системную категорию , включающую в качестве компонентов следующие составляющие : – п равовые ценности ; – правовой опыт ; – правовую традицию ; – правовую доктрину ; – правовую догму ; – правовую эмпирику. Правовые ценности представляют собой официально признанные и закрепленные типичные социальные устремл ения и предпочтения , которые могут различаться по своему масштабу от универсальных (общечеловеческих ) до локальных , определяемых сравнительно узким социально-историческим контекстов. Правовой опыт включает знания , умения , навыки , полученные в результате м ногократного повторения явлений характерных для правовой жизни того или иного социума . При этом опыт делится на позитивный и негативный . Именно правовой опыт является важнейшей составляющей права сформировавшегося в условиях конкретного социума . Опыт , пол у ченный в процессе социально-правового развития других социумов , можно учитывать либо не учитывать , однако заимствование опыта и уж тем более его перенос с одного социума на другой невозможны в принципе , как невозможно «зеркальное моделирование» обстановки, в которой происходило получение и накопление опыта. Правовая традиция – сложившееся в ходе длительного (не менее трех поколений ) социально-правового развития восприятие права (как на уровне простых граждан , так и на уровне властных структур ), получающее свое практическое воплощение в правовом поведении . В отличие от опыта , который может как учитываться , так и не учитываться , однако в любом случае носит осознанный характер , традиция зачастую не осознается (по крайней мере , на уровне индивидуального правос о знания ), однако является реальной с точки зрения воплощения в правовом поведении . В основу российской правовой традиции положено восприятие права не с юридической , а с нравственной точки зрения . Так , для абсолютного большинства россиян сообщение в органы в ласти о незначительном правонарушении (нарушении ПДД , налогового законодательства и т. п .) будет ассоциироваться с «синдромом Павлика Морозова» , в то время как для западного обывателя подобное поведение свидетельствует о проявлении гражданской активности и об участии рядовых членов общества в правоохранительном процессе. Правовая доктрина объединяет получившие официальное признание и документальное закрепление положения , определяющие современное состояние и перспективные направления развития правовой систе мы . Элементами правовой доктрины являются официальные государственные доктрины и концепции (военная и морская доктрины России , концепция национальной безопасности и т. п .). Правовая доктрина не оказывает непосредственного регулятивно-охранительного воздей с твия на общественные отношения , однако имеет важное значение , прежде всего для сферы правотворческой деятельности. Правовая догма объединяет однозначно понимаемые в рамках данной правовой системы юридические понятия , принципы , технологии , характеризующие право как инструмент регулятивно-охранительного воздействия. Правовая эмпирика – это так называемое «живое право» , представленное совокупностью формально-юридических источников права (признаваемых в качестве таковых в данном конкретном социуме ) и урегулир ованных посредством этих источников общественных отношений. Определившись с тем , что право представляет собой сложное с точки зрения понимания явление , попытаемся упростить задачу и рассмотреть право в контексте инструментального подхода . В рамках этого по дхода право следует рассматривать в качестве регулятивно-охранительной системы складывающейся из общезначимых (правил ) норм , принимаемых в целях обеспечения социальной стабильности , безопасности , развития и оказывающих результативное воздействие на обществ енные отношения. Из данного определения можно вывести два основных признака права : – общезначимость ; – результативность. При этом общезначимость права представлена как на объективном , так и на субъективном уровне . Объективно право считается общезначимым в силу его официального провозглашения таковым . Вместе с тем в ряде случаев субъекты воспринимают законодательно закрепленные предписания как лишенные реальной значимости (бесполезные и безопасные ) декларации . Следовательно , общезначимым , а стало быть , и п р авовым , издаваемое предписание будет являться только тогда , когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя , причем число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения вышеназванных целе й правового воздействия (т. е . для социальной стабильности , безопасности , развития ). Результативность права проявляется в достижении целей правового воздействия . При этом критерием результативности является опыт . В частности , опыт правового развития России в XX веке свидетельствует о неэффективности правовых систем Российской Империи и Советского Союза , результатом чего в первом случае была Октябрьская революция , во втором распад СССР. Если взять за основу подобное понимание права , то снимаются многие против оречия и , в частности , противоречие «право – государство – закон» ; а также «национальное и международное право» . Неважно , кто устанавливает правило с точки зрения его провозглашения и официального закрепления , важно , чтобы тот , кто это делает , обеспечивал бы признание правила общезначимым со стороны субъектов , которым правило адресовано , и обеспечивал бы результативность осуществляемого при помощи правила поведения . В подобном понимании говорить о праве как о явлении можно и в условиях архаических структур, и в условиях тоталитарных режимов , и в условиях современных демократий . Меняются формальные и содержательные аспекты , однако суть права и правового регулирования остается неизменной. Высказанная точка зрения предполагает оценку права как социального явлен ия . При этом в основу права может быть положена протонорма (архаическое право ), религиозный догмат (средневековое право ), государственно-партийная идеологема (советское право ), юридическая норма (современное право ). В рамках концепции реалистического позит ивизма в качестве реального права может рассматриваться только действующая система норм . Поскольку только действующие нормы могут оказывать результативное воздействие на общественные отношения . Восприятие права предполагает выделение двух моделей : абстрак т ного и реального права. Абстрактное право включает в себя в качестве системных элементов публичное позитивное , публичное негативное и частное право . Соотношение элементов права представлено в таблице. Система абстрактного права Публичное право исходит от государства , которое устанавливает правила должного и недопустимого поведения . В свою очередь , частное право может носить как формальный (предусмотренный законом ), так и неформальный (не запрещенный законом ) характер . В рамках абстрактного права не имеет смысла проводить деление права на материальное и процессуальное , поскольку по сути своей процессуальное право представляет собой нормативный регламент правоприменения , выступающего в качестве одной из форм реализации права . Также не имеет смысла проводить отраслевую градацию , так как любая отрасль включает в себя публично-правовую и частноправовую составляющие . К примеру , в конституционном праве , традиционно относимом к отраслям публичного права , в качестве подотрасли выделяется избирательное право , в рамках которого частноправовая составляющая представлена достаточно отчетливо (юридическая возможность принимать участие в выборах и референдуме , выставлять и снимать свою кандидатуру , поддерживать того или иного кандидат а , партию и т. п .). Реальное право в свою очередь представляет собой право в формально-юридическом (нормативном ) и функциональном смыслах. Право в формально-юридическом смысле представлено совокупностью формально-юридических источников , в которых определяют ся общезначимые правила поведения , закрепляются механизмы реализации этих правил и меры юридической ответственности за их нарушение . Применительно к праву современной России в качестве источников выступают : акты национального права ; акты международного пр а ва. Говоря о системе права в формально-юридическом смысле , следует выделить основные и производные источники , а также источники первичного и вторичного характера. Основным и вместе с тем первичным источником национального права России является нормативно- правовой акт . В свою очередь , система нормативно-правовых актов образует систему национального законодательства . К числу производных источников следует отнести так называемые прецеденты толкования или нормативные интерпретационные акты (постановления През идиума Верховного Суда , интерпретационные акты Конституционного Суда России ). Данные акты обладают признаками нормативных , однако не являются самозначимыми и действуют лишь до тех пор пока действует с интерпретацией которого связаны соответствующие прецед е нты. Вторичными источниками являются международные акты , нормативные договоры , правовые обычаи . В данном случае вторичность источника следует понимать в том смысле , что статус акта в качестве источника национального права России закрепляется на уровне пер вичного источника – нормативно-правового акта . В частности Конституция России в ст . 15 закрепляет , что «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» Кста ти в данной норме называются три вида источников : «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры» . Вместе с тем , предполагая возможность коллизии между международным и национальным правом , законодатель определяет лишь один и сточник о приоритете которого по отношению к национальному законодательству идет речь это международные договоры России , условием вступления которых в юридическую силу является ратификация , т. е . признание договора соответствующим Российскому законодатель с тву. . Обычай делового оборота признается источником гражданского права в ст . 5 действующего ГК и т. д. Итак , система формального права , по сути , представляет собой совокупность формально-юридических источников . При этом собственно отраслевое деление целе сообразно осуществлять на уровне первичных , основных источников , т. е . на уровне системы законодательства . Подобный подход представляется логичным и позволяет решить многие противоречия связанные с имеющейся в современной теории путаницей абстрактного и р е ального права. Система законодательства представлена следующими группами : – материальное (уголовное право ), процессуальное (уголовное процессуальное право ), комплексное (конституционное право ) законодательство ; – отраслевое (административное право ), межотр аслевое (информационное право , таможенное право , налоговое право и т. п .); – федеральное , региональное законодательство ; – текущее , чрезвычайное законодательство. Разобравшись с тем , что из себя представляет право в формально-юридическом смысле следует поп ытаться ответить на вопрос о том , что такое право в функциональном смысле . Говоря о юридических функциях права , как правило , выделяют два направления правового воздействия : регулятивное и охранительное . В рамках первого направления право представляет собо й инструмент при помощи которого обеспечивается стабильность установленных и поддерживаемых при помощи правопорядка отношений в обществе , а также создаются условия для их совершенствования . В рамках второго направления право направляет свое воздействие на п редотвращение , выявление , преодоление правонарушений , а также на реализацию мер юридической ответственности в отношении правонарушителей . При этом право в функциональном смысле не может быть сведено только к совокупности источников . Представляется , что фу н кционирующим право может быть признано только в том случае если его воздействие на общественные отношения влечет за собой наступление конкретных результатов . В подобном понимании право представляет собой систему , складывающуюся из общественных отношений д о стигших в своем развитии уровня соответствующего правилу , закрепляемому в правовой норме ; действенных гарантий обеспечивающих реальную возможность субъекта осуществлять предусмотренные соответствующими нормами предписания ; саму норму представляющую собой о сновополагающий элемент права ; результативные последствия исполнения (нарушения ) закрепленного в норме предписания. Возникает вопрос , какое право следует считать действующим . В контексте концепции реалистического позитивизма ответить на данный вопрос доста точно просто . Следует различать действие права в формально-юридическом смысле и функциональное действие права. В формально-юридическом смысле источник действует с момента официального объявления его действующим . К примеру , для федерального закона вступлени е в юридическую силу связано с официальным опубликованием и определением соответствующей даты . В свою очередь окончание действия акта связывается с его отменой . Однако , наличие формального источника права , являясь необходимым условием для реализации соотв е тствующей функции правового воздействия , вместе с тем не может рассматриваться в качестве единственного и достаточного . Для того , что бы право начало действовать в функциональном смысле , т. е . стало бы оказывать результативное воздействие на общественные о тношения , необходимо задействовать систему стимулов побуждающих субъектов , к исполнению предусмотренных правом обязанностей , соблюдению запретов , использованию возможностей. В качестве таких стимулов следует выделить страх перед ответственностью за правона рушение и выгоду , связанную с правомерным поведением. В свою очередь страх включает в себя страх перед наказанием и опасение подвергнуться общественному порицанию («потерять доброе имя» ). Выгода складывается из непосредственной (эгоистической ), корпоративн ой и публичной . При этом выгода будет рассматриваться в качестве стимула правомерного поведения тогда когда публичная (корпоративная ) польза не будут вступать в антагонистические противоречия с эгоистическими ожиданиями . Так в условиях тоталитарного стали н ского режима многие государственные программы строились с учетом исключительно государственной целесообразности (освоение северных регионов , индустриализация страны и т. п .) и не принимали во внимание индивидуальные интересы «людей-винтиков». Учитывая , что правомерное поведение с точки зрения мотивации может быть представлено как социально-активным и традиционным , так и конформистским и маргинальным , следует сделать вывод о том , что функциональное действие права в любом социуме должно обеспечиваться совоку п ностью средств и технологий позволяющих с одной стороны добиваться реализации принципа неотвратимости ответственности за правонарушение , а с другой стороны обусловливающих наступление позитивных результатов (как в отношении самого субъекта , так и в отноше н ии корпорации членом которой он является и общества в целом ). В любом случае действие права неразрывно связано с государством , которое от своего имени издает акты , образующие право в формально-юридическом смысле , обеспечивает их реализацию представителями социума (при помощи системы гарантий и стимулов ), а также осуществляет меры юридической ответственности в отношении правонарушителей . Именно государство (в силу обладания государственным суверенитетом ) придает праву публичный характер , обеспечиваемый в то м числе при помощи мер государственного принуждения. Если согласиться с предлагаемой концепцией права , то возникают вопросы : можно ли подобный подход применить к международному праву и каким образом соотносятся международное и национальное право ? Как уже от мечалось ранее правом , система признается в том случае , если правила в ней закрепленные признаются субъектами , к которым они адресованы и если эти правила оказывают результативное воздействие на соответствующие общественные отношения. При этом представлени я о национальном праве базируются на властеотношениях государства и общества , в основу которых положен принцип государственного суверенитета , означающий верховенство государственной власти по отношению ко всем видам социальной власти в пределах государств е нной юрисдикции . При этом государство обладает монополией на законотворчество , правосудие и применение механизма государственного принуждения. Современное международное право основано на принципе добровольности участия государств в процессе межгосударствен ного сотрудничества и равенстве субъектов-участников международных отношений . Применительно к системе международного права представляется целесообразным за основу систематизации принять инструментальный подход , в соответствии с которым международное право представлено тремя составляющими : правом договора , правом обычая , правом войны. Подобное видение позволяет говорить о международном праве как о формирующейся правовой системе , качественным образом отличающейся от системы национального права . Соотношение си стем национального и международного права следует рассматривать с точки зрения первичности национальной системы и вторичности международной . Любое государство , вступая в международные отношения , исходит из первичности национальных интересов по отношению к интересам других государств и международного сообщества (наглядным подтверждением тому является позиция США связанная началом войны в Ираке ). При этом признание международного права источником национальной правовой системы , а также определение правил разр е шения коллизий между национальными и международным правом закрепляется в национальном законодательстве. Итак , следует обобщить вышесказанное и сделать некоторые выводы. 1. Концепция реалистического позитивизма предполагает , что правом регулятивно-охранител ьная система будет являться в том случае , если нормы , из которых данная система состоит , являются общезначимыми и оказывают результативное воздействие на общественные отношения . При этом в качестве целей правового воздействия следует рассматривать обеспеч е ние социальной стабильности , безопасности , развития . Критерием результативности правового регулирования является опыт. 2. Восприятие права предполагает выделение абстрактного и реального права . Абстрактное право представляет собой совокупность норм , в осно ву систематизации которых положено деление права на публичное позитивное , публичное негативное и частное . Реальное право представлено правом в формально-юридическом и функциональном смысле . Право в формально-юридическом смысле представляет совокупность фо р мальных источников включающих в себя первичные и основные (законодательные акты ); производные (нормативные интерпретационные акты ); вторичные (международные акты , нормативные договоры , юридические обычаи ). Право в функциональном смысле складывается из пра в овых норм , общественных отношений , на урегулирование которых нормы направлены , гарантий реализации и достигаемых посредством правового воздействия результатов. 3. Действие реального права включает в себя действие права в формальном смысле , определяемое мом ентами вступления и утраты юридической силы правовыми актами и действие права в функциональном смысле определяемое результативностью правового воздействия . Для обеспечения результативного правового воздействия используются стимулы : страх и выгода. 4. Нацио нальное и международное право соотносятся как самостоятельные правовые системы . При этом национальное право выступает в качестве первичного , по отношению к международному . В основу национального права положены властеотношения государства и общества , предп о лагающие сосредоточение полноты властных полномочий на государственном уровне и обеспечение результативности правового воздействия за счет механизма государственного принуждения . В качестве элементов национального законодательства следует рассматривать ма т ериальное , процессуальное , комплексное законодательство ; отраслевое и межотраслевое законодательство ; федеральное и региональное законодательство ; текущее и чрезвычайное законодательство . Международное право представляет собой формирующуюся систему , основ а нную на добровольности и равенстве отношений государств-участников . В качестве элементов системы международного права выступают право договора , право обычая , право войны. 1.4. Правовой реализм 1.4.1. Компаративный анализ вариантов правового реализма Правовой реализм – философско-правовая концепция , основанная на актуализации правоприменительных процедур , психологическом восприятии фактичности права , отрицанию избыточной метафизики , вступающей в противоречие с эмпирическими наблюдениями исследователя. Обращаясь к историческим предпосылкам возникновения правового реализма в североамериканском , скандинавском и советском обществах , следует отметить , что правовой реализм стал популярным в первой половине XX века . Можно выявить некоторые сходные черты разви т ия правовых культур Северной Америки , скандинавских стран и Советского Союза в период между первой и второй мировыми войнами . Действовали как минимум три общих принципа : доминирующее значение правовой доктрины (в неодинаковых вариантах ), сильная зависимост ь юриспруденции от неюристов , прагматизм юридических методов. Авторы правовых доктрин в названных территориях не совпадали : в США доктрину формировали высшие судебные инстанции и университетские теоретики , в Скандинавии – философские школы , в постреволюци онной России – организованные группы лиц , удерживающие публичную власть в своих руках : В.И . Ульянов с сотоварищами , затем – И . Джугашвили и лидеры Коммунистической партии . Правоприменители «на земле» были связаны доктринальными установками сверху в не мен ь шей степени , чем текстами нормативных актов . Это оказывало особенное воздействие на занятых в судебной индустрии людей , не имеющих фундаментального юридического образования. В американской юриспруденции зависимость от неюристов проявилась через развитие су дов присяжных , где обычные граждане принимали практически значимые решения о виновности или невиновности подсудимых на основании психологической интуиции и обывательского мнения . Скандинавское право оказалось подвержено влиянию неюристов через нижестоящие суды , в которых со средних веков активно действовал институт « n д mnd», состоящий из группы местных жителей , имеющих право коллективно голосовать вопреки мнению судьи по всем фактическим и правовым обстоятельствам дела Blomstedt Y. Laamannin Ja Kihlakunnantuomarinvirkojen Laanit-Taminen Ja Hoito Suomessa 1500 – Ja 1600 – Luvuilla (1523 – 1680): Oikeushal- Lintohistoriallinen Tutkimus, 1958. Цит . по : Pihlajam д ki H. Against Metaphysics in Law. P. 485. . Дополнительным основа ния для доминирования неюристов в Швеции стала нищета государства на протяжении многих веков . Швеция являлась страной слабого феодализма , управление было сконцентрированно в одном месте , централизованная судебная структура (сохранившаяся с XVII в .) коррес п ондировала с такой же простой административной структурой . Местные власти либо отсутствовали , либо были чрезвычайно бесправны ; для сравнения : в это же время в некоторых французских регионах насчитывалось восемь судебных инстанций , включая феодальные и кор о левские суды Dawson J.P. A History of Lay Judges. Cambridge: Harvard Univ. Press, 1960. P. 82. . Шведские апелляционные инстанции требовали значительного числа юристов , государство с трудом могло справиться с такой потребностью . Правовое обучение появил ось в Швеции в XVII в ., однако преобладание неюристов среди преподавателей приводило к ограниченному выбору отечественной правовой литературы . Шведское юридическое обучение отражало идею права как прагматичной деятельности , большинство произведений шведск о й правовой литературы XVII – XVIII вв . составлялось в форме руководства для судей . Право было упаковано в упрощенные формы , поскольку не хватало ресурсов для глубоких исследований , юридическая литература издавалась для читателей с неглубоким или вообще отсу т ствующим правовым образованием . Авторы юридических пособий не всегда могли в полной мере разобраться со сложными правовыми концепциями и доктринами Pihlajam д ki H. Against Metaphysics in Law. P. 486. . В этом заключалось существенное отличие Швеции от юж ной Европы и сходство как с системой общего права , так и с новым правом Советской России. Прагматичные , политико-ориентированные решения , которые стимулировал правовой реализм , попали на плодородную почву в Швеции , где право никогда не теряло своей связи с жизнью обычных людей , где юристы-профессионалы не монополизировали сферу своей деятельности , как это было в южных областях Европы. Американские , скандинавские и советские юристы первой половины XX в . имели разные национальные истории , но они разделяли общ ее понимание своей роли как посредника между правом и обычным человеком в суде , между книжным правом и практическими проблемами общества . Первая мировая война переросла в длительный экономический кризис , многие политически значимые решения приводились в д е йствие посредством инструментов позитивного права . Американские , скандинавские и советские правоведы намного сильнее , чем их коллеги в других обществах , разделяли общую предпосылку о том , что право существует в виде практического инструмента . В таком смыс л е в период между двумя мировыми войнами американское , скандинавское и советское право становилось в большей степени опытом , нежели логикой и аргументативной концепцией. Если американские и скандинавские юристы являлись прагматиками благодаря вековой традиц ии , то советские юристы были вынуждены восходить от революционной практики к правовой теории . Следует помнить , что победившие в ходе Октябрьской революции 1917 г . (государственного переворота , свержения легитимной власти насильственным путем ) политические силы вначале старый юридический мир «разрушили до основанья» , и только после этого на поле Tabula rasa начали строить «наш новый» социалистический (коммунистический ) мир. Послевоенные голодные годы , растущий мировой кризис , революция и гражданская война в России требовали от правовой сферы ежедневных практических решений . Начиналась грандиозная эпоха , в которой источником права для судебных инстанций становились в первую очередь социалистическое правосознание и революционная целесообразность . «В условиях, когда делались лишь первые шаги по организации социалистического государственного управления , когда у советского законодателя еще отсутствовали необходимые данные и достаточный опыт для детального декретирования тех или иных преобразований , когда буржуазн а я правовая система была в основном сметена , а новое законодательство имело еще фрагментарный характер, – в этих условиях революционная целесообразность воплощалась не только в советском праве , но и в самостоятельном , не регламентированном декретами револю ц ионном творчестве местных советских органов . В тот период соображения революционной целесообразности выступали зачастую критерием правильности , законности действий органов и должностных лиц Советской власти , ибо далеко не все вопросы были урегулированы в н овом законодательстве» Рабинович П.М . Борьба за советскую социалистическую законность в РСФСР (1917 – 1920 гг .) // Правоведение . № 5. 1967. С. 123 – 124. . Сформировавшиеся в революционную эпоху реалистические подходы к решению конкретных юридических задач укоренились в социалистическом праве на многие десятилетия и едва ли можно утверждать , что в современном российском праве они перестали использоваться . Отечественные критические правовые исследователи ссылаются на «заказные» , политически мотивированные уг о ловные дела , посредством которых действующая публичная власть расправляется с лидерами оппозиции . Разве в XXI в . не остаются актуальными слова выдающегося реалиста своей эпохи М.И . Калинина : «война и гражданская борьба создали громадный кадр людей , у кото р ых единственным законом является целесообразное распоряжение властью . Управлять для них значит распоряжаться вполне самостоятельно , не подчиняясь регламентирующим статьям закона» Калинин М.И . О социалистической законности . М .: Госюриздат , 1959. С . 116. . Концепция правового реализма оказалась удобным инструментом для правящих кругов не только в Советской России , но и в Северной Америке , и в Скандинавии . Во всех трех правовых культурах в этот период конкретное судебное разбирательство с определенными рез у льтатами стояло впереди научной теории , а не наоборот. 1.4.2. Соотношение права и политики Подход правовых реалистов к соотношению права и политики может быть рассмотрен как альтернатива традиционному двухвариантному видению «права как политики» в естест венно-правовых концепциях versus «либо право , либо политика» в правовом позитивизме . Понимание правовых реалистов может быть обозначено как «перекрестное» , т. к . американский и скандинавский правовые реализмы считали право и политику «пересекающимися» фен оменами . Правовые реалисты осознавали наличие нормативного ядра с деятелями права и методами обоснования , отличными и независимыми от политических идей , что способствовало устойчивости права . Тем не менее реалисты также признавали , что правовой и политиче с кий миры в действительности имеют размытые границы и до определенной степени пересекаются друг с другом , поэтому можно говорить лишь о частичной устойчивости права от политики. В противоположность естественно- правовым теориям нероссийские реалисты рассматривали право как только частично сталкивающийся с политикой , а не полностью встроенный в неё феномен . Нормативное ядро состоит из видения права как механизма принуждения , передающегося от одного поколения друг о му вне зависимости от его ценностного содержания и политических доктрин . Со временем право приобрело определенный уровень легитимности , основанной скорее на нормативных элементах , выраженных в методах принятия и вступления в силу конкретной нормы , нежели н а политических действиях Llewellyn K.N. On Reading and Using the Newer Jurisprudence. P. 589; Ross A. Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of the Dualosm in Law. Copenhagen, 1946. P. 72. . Например , даже если решения судей зависят от политики, но в то же время эти решения должны разумно согласовываться с юридическим образованием и ограничениями , возложенными существующими методами правового доказывания Freeman M.D.A. Lloyd ’ s Introduction to Jurisprudence. P. 810 – 811. . Реалисты открывают две рь эмпирическим аспектам правового феномена как конститутивным элементам природы права , в смысле конкретного поведения людей и их социально-психологических оснований . «Наша (реалистов ) цель обозначения концепции права не в развенчивании нормативных идей , а в том , чтобы дать им отличающуюся интерпретацию , понимая их такими , какие они есть : выражением конкретных своеобразных психофизических практик , являющихся фундаментальным элементом правового феномена» Ross A. Towards a Realistic Jurisprudence. P. 49. . Эта двухэлементная природа права , отстаиваемая реалистами , была поддержана Энрике Паттаро , когда он говорил о двух видах правового реализма , выделяя альтернативный и традиционный правовой реализм . Согласно Паттаро , правовой реализм может быть разделен на нормативный реализм (например , Росс в качестве представителя этого направления ) и ненормативный реализм (с Лундштедтом и Франком ) См .: Pattaro E. Lineamenti per una teoria del diritto. CLUEB, Bologna, 1990. P. 163 – 165. Цит . по : Zamboni M. Legal Realisms and the Dilemma of the Relationship of Contemporary Law and Politics. P. 601 – 602. . Важное отличие правовых реалистов от позитивистов в том , что последние считают , будто бы политические ценности трансформируются в правовые категории до того, как эти кате гории входят в правовой мир . Перекрестный же подход реалистов , с другой стороны , заявляет о том , что политические ценности иногда напрямую входят в правовой мир и напрямую влияют на формирование правовых концепций Leiter B. Rethinking Legal Realism: Tow ard a Naturalized Jurisprudence. Texas Law Review. 1997. Vol. 76. № 2. P. 278. . Правовые реалисты постоянно подчеркивают , что право является чем-то большим , чем просто логическая и закрытая система норм , закрепленных на бумаге (law in books), т. е . реал исты заявляют , что право представляет собой эмпиричный феномен , состоящий из комбинации человеческого поведения и превалирующих идей о сущности права (law in action ) См .: Llewellyn K.N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound. Harvard Law R eview. 1931. Vol. 44. № 8. P. 1237; Pound R. Law in Books and Law in Action. Am. Law Rev. 1910. № 44. P. 35 – 36. . Правовой реализм в Америке и Скандинавии представил свое видение соотношения права и политики : реалисты понимали право как механизм властного воздействия на человеческое поведение , но отличное от политического «убеждения» или пропаганды . Однако данный механизм должен основываться на существующих в обществе ценностях , чтобы его считали обязательным . Правовые реалисты США и Скандинавии в исследо в ании концепции влияния политики на право подчеркивали частичную устойчивость права к воздействию мира политических ценностей. Российский правовой реализм первой половины XX в . ставил право в полную зависимость от политических действий лидеров революции и к оммунистической партии . Под правом в революционной действительности рассматривались не столько нормативные акты , сколько воля правящего субъекта , которым мог оказаться комиссар , коммунист , избранный народом судья или просто авантюрист , эксплуатирующий рев о люционную риторику . Правом можно обозначить совокупность результатов и способов возникновения и реализации субъективных прав и обязанностей . К источникам права , наряду с нормативными актами , следует относить и юридическую практику . Под юридической практик о й принято понимать деятельность уполномоченных органов по созданию и применению нормативных предписаний в совокупности с правоприменительными актами. Правосознание и правоотношение являются также важными элементами права , на которых базируется законопосл ушное поведение . В определенные периоды эволюции российского правопорядка революционное правосознание становилось единственным источников права и основанием принятия как судебных решений , так и внесудебных актов (например , расстрел , изъятие собственности и т. п .). Права одного субъекта корреспондируют с обязанностями другого , их взаимодействие может быть основано как на разуме и справедливости , так и на произволе и насилии . Закон есть всего лишь один из источников права , подавляющее большинство населения не изучает нормативные акты , получая информацию о них из средств массовой информации и от других лиц . В обыденной жизни человек руководствуется здравой житейской логикой , традициями , деловыми обыкновениями , религиозными установками . Независимо от наличия те х или иных законодательных установлений , их реализация на практике зависит от свойств личности правоприменителя (например , судьи ) и качеств объекта правоприменения . Судья интерпретирует норму и оценивает юридические факты по собственному усмотрению , руково д ствуясь знаниями , опытом , субъективными симпатиями и антипатиями . Профессиональные деформации юристов (обвинительный уклон судьи , оправдательный уклон защитника ) подчас имеют большее значение при принятии решения , нежели текст закона . Сознание правопримен и теля опосредует его действия , детерминирует существо и детали принимаемого решения. На формирование российского правового реализма оказали значительное влияние социо-психологические подходы к праву . Таинственная русская душа всегда требовала справедливости , но в ее особом , индивидуальном понимании . Американский профессор Альберто Хавьер Тревиньо проводит параллель в идеях американского профессора Роско Паунда , австро-немецкого правоведа Ойгена Эрлиха и профессора Санкт-Петербургского университета Льва Петр а жицкого : «Хотя все три упомянутых юриста были «реалистами» в том смысле , что их представление о праве основывалось на наблюдении и умозаключении , а не на априорных размышлениях , природа правовой реальности для каждого из них определяется тем , что они расс м атривали в качестве главного объекта своего анализа . Для Паунда объектом анализа является правовой порядок политически организованного общества , для Эрлиха – юридические факты социальных групп , а для Петражицкого – индивидуальное восприятие индивидом свои х прав и обязанностей… Наиболее неортодоксальной является индивидуально-субъективная ориентация Петражицкого , учитывая то , что его взгляды на право не были материалистическими . Или , говоря иными словами , право приобретает внешнюю форму только после того , к а к оно было спроецировано на людей и предметы из внутреннего опыта индивида . Для Петражицкого правовая реальность существует только в субъективном сознании индивида , который атрибутирует права и обязанности другим , а не в какой-то объективной реальности «г д е-то там» Тревиньо А.Х . Актуальность классиков для современной социологии права : американский контекст // Правоведение . 2013. № 5. С . 28. . 1.4.3. Американский правовой реализм Американский реализм , развиваемый Оливером Венделлом Холмсом , Джеромом Фра нком , Карлом Ллевеллином , Джоном Грэем и др ., основывался на философии прагматизма . Недоверие к схоластическому теоретизированию , оторванному от юридической практики , породило стремление обратить философию права к реальным правоотношениям , выявить действи т ельные закономерности развития социумов . Не только для российской теории права характерен разрыв с эмпирическими реалиями юридической действительности , американские исследователи также утверждали , что для понимания сущности права нужно от абстрактным форм у лировок перейти к закономерностям реальных судебных процессов. Авторы концепции манифестировали то , что судьи на самом деле решают дела не так , как это описывается в учебниках . Заявление О . Холмса о праве как предсказании того , что в реальности будут делат ь судьи , и не более того, – вполне понятны практикующим российским юристам . Действительно , в реальной жизни на решение суда влияют много факторов , в том числе – психология судей , их система ценностей , неосознаваемые предпочтения и предрассудки . Тексты зак о нов занимают здесь далеко не первые места . Как утверждал Холмс , жизнь права не подчиняется логике , а решения судей по существу непредсказуемы . Юридические нормы существуют и влияют на принятие решений , но нормы – всего лишь один из факторов , формирующих п о ведение судей . Если реальность такова , что внеправовые детерминанты неизбежно влияют на решения суда , мы должны обязательно учитывать это. Давно пора открыто провозгласить , что при вынесении судебных решений некоторые экстралегальные обстоятельства обязате льно должны приниматься во внимание . Эти актуализированные интенции могут свести к нулю действие текстуальной нормы , что усложняет для непосвященных в «судебное колдовство» лиц прогноз предстоящего решения судьи . А предсказуемость судебного решения – важн ы й принцип стабильности правопорядка . Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм , а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров , возникающих между людьми . Осно в ная функция реалистической философии и теории права – предсказание возможных действий органов , осуществляющих применение права , практическая способность «расколдовать» судебное таинство , сделать процедуру судопроизводства более прозрачной , понятной обычно м у человеку , сформировать критерии предсказуемости будущего решения. Отвергая представление о праве как идеальной сущности , в которой воплощены правовые ценности и принципы , познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами , О.В . Холмс заявля ет , что только фактические действия суда составляют право как оно есть (сущее в праве ). По его словам , жизнь права не подчинена логике , а соответствует опыту . Это значит , что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим дан н ым . Право прежде всего должно отвечать реальным потребностям общества (большинства населения ). Второе требование к юридической теории – разграничение права и морали . Порядок в обществе основан на том , что человек – смертное существо , поэтому нужно избегат ь моральных оценок в спорах о праве Афонасин Е.В ., Дидикин А.Б . Философия права . Новосибирск , 2006. С . 47. . Движение правового реализма рассматривалось как альтернатива взглядам позитивистов и теории естественного права . Идея устойчивости (rigidity) права по отношению к политике и гибкая «перекрестная» (intersecting) модель Zamboni M. Legal Realisms and the Dilemma of the Relationship of Contemporary Law and Politics. Perspectives on Jurisprudence: Essays in Honor of Jes Bjarup, 2005. Vol. 48. P. 584. , где вокруг нормативного ядра права располагался мир политики , соединяла основные американские и скандинавские идеи взаимодействия правового феномена с политическим . Американские реалисты понимали феномен права как сочетание нормативных элементов ( решения судов ) и социопсихологических элементов (судейское поведение ). Устойчивость права по отношению к политике существует в исходной посылке , поскольку право состоит не только из одних бумажных норм (paper rules) Llewellyn K.N. A Realistic Jurispruden ce – The Next Step. Columbia Law Review, 1930. Vol. 30. № 4. P. 431. , а является результатом работы судов и их решений по конкретным делам. Устойчивость права также обеспечивается тем , что правовые нормы и концепции являются продуктом поведения особенны х деятелей (судей ) Holmes O.W. The Path of the Law. Harvard Law Review, 1897. Vol. 10. № 8. P. 459 – 460. , их «особенность» заключается в процессах отбора , обучения и практики , которые в совокупности позволяют им в большей степени абстрагироваться от пол итических и моральных оценок. Именно через субъективное воление судей в общество внедряются противоположные ценности , что и определяет одну из главных черт права : лингвистическую неоднозначность . Причина полисемантической природы правового языка заключаетс я в том , что используемые судьями правовые концепции и категории могут проявляться в неопределенном количестве прецедентов , в неодинаковых методиках оценки фактов и в конфликтующих интерпретациях норм . Лучшая из версий правового реализма предполагает , что точное значение правового высказывания – условие , при котором юрист посчитает высказывание верным – зависит от контекста Dworkin R.M. Law ’ s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986. P. 36. . Право имеет тенденцию к устойчивой позиции по отношен ию к миру ценностей в том случае , если оно основывается на возможности судьи выбирать между разными нормативными категориями , а не разными ценностями. Одной из центральных задач американского правового реализма является улучшение предсказуемости судебных р ешений . Нормы , методики и должностные лица – те конститутивные элементы реального права , которые принадлежат главным образом правовому , а не политическому миру . Карл Ллевеллин подчеркивал , что задачей правового реализма является «не уничтожение норм , а гр а мотная расстановка слов и бумаги на перспективу» Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence. P. 453. . Судьи зависят от ценностного окружения , в котором они учились , живут и работают . В этом и заключается идея продуцируемого судьями права (не книжного ), к оторая отражает степень влияния социальной и политической среды на рассмотрение дела . Только через призму среды можно понять , как и почему какая-либо норма , концепция или категория стали правом и были использованы или созданы в судебном решении . Как отмеч а л Феликс Коген «задача предсказывания включает в себя не суждение об этической оценке… Фактами являются суждения о представлении судей о ценностях жизни и идеалах общества» Cohen F.S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach. Columbia Law Revi ew, 1935. Vol.35. № 6. P. 839. , что дает возможность узнать содержание права , созданного судьями. В традиции американского правового реализма право рассматривается как довольно устойчивое по отношению к политике явление , потому что право определяют судьи , которые допускают применение в праве ценностей политического мира только в том случае , если эти ценности принимают форму правовых концепций и категорий . Тем не менее , данная устойчивоть является частичной в силу неопределенности правового языка и большо г о количества противоречивых прецедентов . По этой причине право должно пониматься как совокупность всех его элементов , включая ценностную среду и политику в перечне его конститутивных элементов . Реалист не отрицает нормативный характер правовых норм , но он заявляет , что эти нормы не дают полного объяснения действительного поведения судов , должностных лиц или других лиц , вовлеченных в правовые операции Freeman M.D.A. Lloyd ’ s Introduction to Jurisprudence, 5th ed. London, 1985. P. 810.; Leiter B. Legal Reali sm and Legal Positivism Reconsidered. Ethics, 2001. Vol. 111, Part 2. P. 285. . 1.4.4. Скандинавский правовой реализм Скандинавская школа правового реализма (Аксель Хагерстрем , Карл Оливекрона , Вильгельм Лунштедт , Алф Росс и др .) отрицает принципы метаф изического обоснования права и правовой позитивизм . Основная идея А . Хагерстрема состоит в трактовке права как психологической реальности – «волевого импульса» . Он рассматривает правовую норму как императив , содержащий требование конкретного действия , при к азная форма выражения нормы выполняет функцию подавления противоположных приказу волевых импульсов и побуждает поступать согласно содержанию данной нормы . В отличие от подавляющего большинства теоретиков права А . Хагерстрем считал , что правовые нормы не и м еют ничего общего с ценностями и регламентируют поведение людей просто воздействием волевого импульса , самой императивной формой , в которую облечено приказание . Аналогичную позицию занимал и К . Оливекрона . Согласно его представлениям , правовой императив , к оторый моделирует воображаемую ситуацию и воображаемое действие , представляют собой явления одного порядка . Разница между моралью и правом для него состоит в том , что специфика правовых императивов – в их связи с применением силы . И не потому , что выполне н ие правовых норм гарантируется и защищается при помощи силовых механизмов , а потому , что само их содержание относится преимущественно к проблемам применения силы , регламентирует человеческое поведение в тех аспектах , которые связаны с применением силы. По мнению В . Лунштедта и А . Росса право выполняет необходимые социальные функции и служит самосохранению общества , социальная организация детерминирует процесс правотворчества . Право порождается в процессе формирования социальной организации : именно благодар я наличию организованных групп в обществе возникает потребность в сотрудничестве и кооперации , направленных на социальные цели , а не просто на биологическое выживание и воспроизводство жизни . То , что полезно с точки зрения укрепления социальной организации и достижения поставленных обществом целей, – и составляет социальное благосостояние для данного общества , определяя содержание права . Социальное благосостояние включает в себя ощущение гражданами безопасности , психологического и материального комфорта , ра з витие индивидуальных способностей и качеств , свободу предпринимательства и т. п . Согласно концепции действенности права , правовые нормы являются ключом к интерпретации и прогнозированию социальных действий . Эффективность права заключается в том , что оно о б еспечивает постоянное следование большинства людей требуемому правовыми нормами образу действий , а также в том , что этот образ действий ощущается большинством людей как нечто общеобязательное Касьянов В.В ., Нечипуренко В.Н . Социология права . Ростов н /Д , 2001. С . 65. . Скандинавская школа правового реализма рассматривает право таким , каково оно есть в правовой реальности , право – это факт и окружающая нас юридическая реальность См .: Антонов М.В . Скандинавская школа правового реализма // Российский ежегодник теории права / под ред . А.В . Полякова . 2008. № 1; Оливекрона К . Право как факт // Российский ежегодник теории права / под ред . А.В . Полякова . 2008. № 1. . Скандинавские право вые реалисты провозглашали идею частичной устойчивости правовой природы и структуры права по отношению к политике , однако для них частичная устойчивость права не производна от исследования центральной роли правовых деятелей (в частности , судей ) в феномене права (как для американских реалистов ). Скандинавские исследователи избрали другой , более традиционный путь концептуального анализа, – они сконцентрировались на различных концепциях и категориях , конституирующих сущность права , субъективные права , обязанн о сти , собственность , вред и т. д . Причины этого у скандинавских реалистов не совпадают : если для В . Лундштедта и К . Оливекроны причина выведена из следования философской концепции пути , сформулированной Хагерстремом , анализ А . Росса берет начало из следова н ия некоторым примерам позитивизма Ross A. On Law and Justice. P. 18. . Тем не менее , независимо от этих различий , все скандинавские правовые реалисты сходились во взглядах на две конкурирующие идеи о сущности права. Во-первых , правовые концепции и катег ории per se отделены от какой-либо системы моральных , религиозных или политических ценностей . Право является комплексом лингвистических или символических сигналов , установленных с целью провоцирования определенного поведения , или «директивами» , указывающи ми обществу и судьям пути следования Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 8.; Lundstedt V.A. Legal Thinking Revised: My Views on Law. Stockholm, 1956. P. 34, 133; Olivecrona K. Law as Fact, 2nd ed. London, 1971. P. 135. . Правовые нормы характ еризуются не соответствием ценностным задачам , а своей функцией . Направление права (к цели А или противоположной цели Б ) не влияет на метод его действия . Скандинавские реалисты рассматривали внутреннюю природу права как относительно независимую от окружаю щ ей ценностной среды. Доказывая идею относительной ценностной нейтральности права , исследователи часто использовали правовую историю . Эта традиция идет напрямую от Хагерстрема и его «раскрытия» современных правовых концепций через исследование древних катег орий и концепций Римского права H д gerstr ц m A. Der r ц mische Obligationsbegriff im Lichte der Allgemeinen r ц mischen Rechtsanschauung. Uppsala: Almqvist & Wiksell, 1941. Vol. II, Appendix 5. Цит . по : Zamboni M. Legal Realisms and the Dilemma of the Relation ship of Contemporary Law and Politics. P. 596. . Они показывали , что еще с древнего Римского права правовой феномен был механизмом , хотя и проходящим через разные экономические , социальные и политические среды , всегда работающим одинаково . Право всегда бы ло комплексом норм , регулирующим использование силы . Скандинавские реалисты отрицают идею подвижности права и того , что необходимо делать отсылку к ценностным элементам моральной природы (таким как справедливость и доброта ), политической природы (демократ и я , воля парламента ) или экономической природы (эффективность ). Норма законна и поэтому обязательна для общества , даже если она крайне несправедлива или экономически неэффективна . Важно то , что норма работает в реальности как стимул , заставляющий людей сле довать конкретным образцам поведения . Этот момент предваряет вторую идею сущности права по мнению скандинавских правовых реалистов : правовой феномен только частично устойчив к политическому миру (так считали и американские правовые реалисты ). Право имеет с войство обязывать конкретное общество (или конкретных правовых деятелей , например таких как судьи ) к определенному поведению до тех пор , пока оно действительно . Правовая норма или концепция считается действующей с момента , когда она практически вступила в силу , т. е . когда большинство населения признали и начали соблюдать данную норму или концепцию и считать её социально обязывающей . Согласно А . Россу , внедрение в понятие действительности права этих двух компонентов (эффективность вступления в силу и обяза т ельный характер как социальное чувство ) сводится к одной из классических антиномий философии права : факт того , что право считается «в одно и то же время чем-то фактическим в мире реальности (эффективность ) и чем-то действительным в мире идей (обязательная сила )» Ross A. On Law and Justice. P. 18. . Таким образом скандинавские правовые реалисты восприняли интерпретацию права как комплекса норм и категорий с устойчивой природой по отношению к миру ценностей ; норм и категорий как обязательного права , вне за висимости от типа имплементированной в общество идеологии . Право всегда действует одинаково автономно от политики . Однако устойчивость права только частична , т. к . существует необходимость открывать право окружающей политической и социальной среде , что пр о исходит через централизацию правовых концепций и категорий на их «действительности» . «Действительность» означает , что они «в силе» , соблюдаются и , что наиболее важно , воспринимаются как обязательные большинством населения или его компетентной частью (т. е. судьями ). Несмотря на различия вариантов правового реализма и в основных теоретических предпосылках (прагматизм в Соединенных Штатах Америки , мистическая философия в Скандинавии , партийная идеология в Советском Союзе ), и в областях исследования (работа су дов в Америке , нормативные тексты в Скандинавии , диктатура пролетариата , революционный террор , финансово-политическая олигархия в России ), все эти течения были направлены на преодоление препятствующего общественному развитию юридического формализма и утве р ждению понимания права как социо-психологического феномена. 1.4.5. Российский правовой реализм Движение правового реализма стремилось , в том числе , уменьшить влияние формализма в судопроизводстве , актуализировать значение судейского субъективизма , сделат ь процесс принятия решений более предсказуемым . Наиболее радикально формализм в праве был преодолен в ходе октябрьской (1917 г .) революции в России . Декретом о суде № 1 См .: Декреты Советской власти . Т . I. М .: Гос . изд-во полит . литературы , 1957. была упразднена вся существовавшая ранее система юстиции и предусмотрено создание новых судов и революционных трибуналов . Новое право создавалось в парадигме «жесткого» правового реализма , частными принципами которого в Советской России становились диктатура п р олетариата , народность судов , революционная целесообразность , военный коммунизм , произвольное и насильственное перераспределение собственности и др . Юридическое образование для занятия места судьи или следователя перестало быть обязательным . Движение соци а листического правового реализма не было оформлено доктринально , но оно имплицитно содержалось и развивалось в рамках культурологической концепции социалистического реализма. Российский правовой реализм – сложившаяся в постреволюционной России и продолжающа я действовать по настоящее время законодательная и правоприменительная доктрины , согласно которым декларативные нормы справедливого порядка не обязательно совпадают с юридической практикой . К наиболее распространенным признакам доктрины российского правов о го реализма можно отнести : вождизм при назначении руководителей судебных и правоприменительных подразделений , правовой нигилизм (правоприменителям дозволено почти все ), культивирование преданности начальству в ущерб профессиональному долгу , трансформация п онимания профессионального долга в направлении цеховой солидарности правоохранительно-судебного блока , избирательность правосудия , существование касты неприкасаемых из числа субъектов публичной власти , зависимость законодательного и судейского корпуса от и сполнительной власти (на всех уровнях ), отсутствие действительной ответственности следователей , прокуроров , судей за правоприменительные нарушения , торжество обвинительного уклона , укоренившаяся практика технической фальсификации материалов уголовных дел, формирование судейского корпуса преимущественно из бывших следователей , прокуроров , судейских работников , непредсказуемость (непоследовательность ) судебных решений , необоснованное затягивание расследования и судебного рассмотрения уголовных дел , доминиров а ние меры пресечения в виде заключения под стражу , порочные юридические технологии , исключающие контроль за формированием доказательств стороной обвинения , волюнтаризм и необоснованность решений следователей , использование арестов по преступлениям экономич е ской направленности для решения коммерческих задач , игнорирование принципа экономии правовых сил и средств. Среди источников дальнейшего развития российского правового реализма следует отметить : 1) Преемственность абсолютизма в различных исторических форма х. Известные формы абсолютизма (неограниченный , просвещенный , партийный , советский , постсоветский и т. д .) обеспечивали несменяемость типа политического режима . Смена формы правления изменила иерархию нормативных систем , но монистический дух империи и пон ыне можно рассматривать как онтологическую особенность российской правовой доктрины . Реформы Петра I, изменения законодательства во второй половине XIX в ., Октябрьская революция 1917 г ., корректировки политического курса в связи со сменами вождей и трансф о рмацией правящей партии – суть «настройки» правящего режима государства , обеспечивающие максимальную продолжительность удержания государственной власти в руках одного клана финансово-политических олигархов. Под именем законного государственного принуждения легализуется насилие субъектов публичной власти по отношению к экономическим и политическим конкурентам . Российские особенности коммерческой деятельности вынуждают многих предпринимателей подчиняться компл е ксу коррупционных требований субъектов публичной власти . Органы законодательной и исполнительной власти состоят преимущественно из коммерсантов либо лиц , представляющих их интересы . Включенность субъектов в политический процесс позволяет использовать ресу р сы власти для личного и корпоративного обогащения. 2) Единство трех ветвей власти , подчиненных руководителю исполнительного органа. Допустимо рассматривать все методы управления , практикуемые публичной властью , как единую административную деятельность . Ид еи ее реформирования , активно развиваемые в XIX – начале XX вв ., были пресечены Октябрьской революцией 1917 г . Диктатура пролетариата укрепила фундаментальную базу единства исполнительной , законодательной и судебной властей . Длительный период функциониров а ния советских органов власти выработал практику подчинения правоохранительных и судебных органов партийным руководителям . Современная исполнительная власть , объединившись с правящей партией и ее сателлитами , заручившись поддержкой руководителей религиозны х конфессий , обеспечивает неукоснительное подчинение своим интересам корпуса законодателей и судей. 3) Управление всеми ветвями власти осуществляется из единого центра ручным методом. Состояние правопорядка находится под прямым воздействием руководителей и сполнительной власти соответствующего уровня . Высочайшая техническая оснащенность , мировой уровень профессионального мастерства и неограниченное финансирование спецслужб способствуют своевременному исключению любых возможностей смены устоявшейся практики у правления государством. 4) Развитие идеи доброго царя. Право на этой территории есть воление руководителя исполнительной власти этой территории при одобрении верховного правител я . Если американский правовой реализм можно редуцировать к формуле «право есть то , что говорит о нем судья» , то в российском правовом реализме толкование закона правоприменителем сводится к подтверждению позиции руководителя исполнительной власти рассматр и ваемой территории в контексте идей главы государства . В период формирования социалистического реализма функции доброго царя исполнял Иосиф Джугашвили , в дальнейшем ролевая функция «отца народов» трансформировалась , но по настоящее время большинство населе н ия России верит в единственного милостивого , милосердного правителя , альтернативы которому не может быть . Так уж повелось издревле на Руси , что правитель приходит и не уходит , пока его не прогонят, – но чаще всего правит до скончания жизни , независимо от и тогов своей (в западноевропейском понимании ) менеджерской деятельности . А законодатели и судьи становятся всего лишь проводниками , реализаторами воли верховного правителя и его вассалов . Юридико-техническая возможность оспорить незаконное или необоснованн о е действие субъекта исполнительной власти создает иллюзию возможности утверждения варианта толкования нормы , отличного от официального . Однако принципы государственного управления не меняются в случае выявления отдельных ошибок его служащих . Российскому п р авовому реализму при его этатистских корнях свойственна разветвленная морально-этическая риторика об особой российской демократии , о справедливых принципах государственного распределения , о честности избирательной процедуры , об отсутствии альтернатив дейс т вующему руководителю и т. д . и т. п. В досоветский период исполнительная власть промоутировала веру в доброго царя-батюшку , после Октябрьской революции 1917 г . пропагандистские кампании публичной власти развивали веру в конкретных вождей , возглавлявших пар тийную (политическую ) и исполнительную власть в государстве . Поскольку партийная власть совпадала с исполнительной и практически формировала законодательную и судебную ветви , а также воздействовала на религиозные конфессии , именно ее воля доминировала в п р авовом пространстве . Вера в царя , в лидера нации , отца народов и т. п . поддерживалась пропагандистскими институтами государства , навязывая населению идею безальтернативного вождя . Российская история свидетельствует о больших возможностях массовой пропаган д ы и легкой внушаемости российского населения в условиях информационной ограниченности. 5) Патернализм и социальное рабство. Работники , получающие деньги из государственного бюджета , составляют большую часть населения государства . Образование , медицина , ку льтура , спорт и другие социально-значимые институты финансируются из бюджета . Пенсионное обеспечение , оплата нетрудоспособности по болезни и инвалидности , поддержка малоимущих лиц , родителей малолетних детей также осуществляются централизованно . В некотор ы х регионах бюджетные деньги являются единственным способом для получения пищи и крова . Поскольку патерналист в той или иной степени исполняет свои социальные обязательства , он требует от подчиненных отдавать свои голоса за него и представленных им лиц , де л егируя часть своих полномочий иерархическим структурам на местах. Российский патернализм имеет насыщенную историю : заботливые образы царя-батюшки , вождя пролетариата , отца народов , умудренного десятилетиями правления президента – внедряют идею зависимости всех людей от «главного начальника» . Обожествление персонифицированного суверена корреспондирует с бесправием и раболепством подданных , отрицанием свободы и несменяемостью , абсолютистской парадигмой власти . У подчинённых вырабатывается комплекс неполноцен н ости , поскольку они не имеют возможности без помощи царя , вождя , отца и т. д . изменить к лучшему свои жизни . Патерналист последовательно препятствует институализации гражданского общества , интенсивно манипулирует избирательными процедурами , замыкая все ры ч аги управления государством и обществом на себя . Более половины трудоспособного населения не имеет самостоятельного дохода , независимого от государственных дотаций , что упрощает манипулирование волеизъявлением кормильцев и членов их семей. Патерналист , рас поряжающийся бюджетом государства , «исключительно в силу своей доброты и мудрости» одаряет граждан вспомоществлениями . Распоряжаясь общенародными деньгами , как своими , он полагает , что граждане не в состоянии принимать политически значимые решения самосто я тельно , поэтому обязаны выполнять его команды , либо указания делегированных им лиц . Отдельные «ошибки и просчеты» в действиях конкретных исполнителей демонстративно исправляются верховным правителем , что должно упрочивать веру народа в незаменимость патер н алиста. 6) Доминирование двух государственных индустрий : сырьевой (включающей энергетическую субиндустрию ) и тюремной. Сырьевая индустрия включает в себя разведку , добычу полезных ископаемых , их транспортировку , переработку и продажу . В нее также входит со здание , транспортировка и продажа всех видов энергии , получаемой как из природных (сырьевых ) запасов , так и из использования особенностей территории (гидроэлектростанции , солнечные , ветровые , прибойные электростанции ). Имущественные и неимущественные прав а на объекты сырьевой и энергетической индустрий принадлежат узкому кругу лиц , в том числе государству . Управленческие , логистические и финансовые операции от имени государства в этих индустриях осуществляют лица , прямо либо опосредованно подконтрольные ис п олнительной власти. Тюремная индустрия в широком значении включает в себя не только Федеральную службу исполнения наказаний , но и весь правоохранительный , фискальный и карательный комплекс государства : уголовную и административную юстицию , ФССП , МВД , СК , Ф СКН , ФСБ , ФТС , ФНС и т. д . В тюремную индустрию частично включены законодательные органы , поскольку в их компетенцию входит криминализация деяний , ужесточение уголовных санкций . К тюремной индустрии можно отнести часть оборонного комплекса , так как в нем с уществуют институты дознания , ограничения свободы , спецслужбы ; военные следственные органы и военные судьи не свободны в принятии решений от своего военного руководства . Военный комплекс в мирное и военное время выполняет не только функцию защиты от внешн е го врага , но и обеспечивает стабильность реализации решений исполнительной власти на обширной территории государства. За несколько последних десятилетий изменились подходы и методы работы спецслужб , диктатура перестала быть пролетарской , но историческая па мять народа содержит воспитательный опыт Архипелага ГУЛАГа См .: Солженицын А . Архипелаг ГУЛАГ. – М ., 1991. . Удачная стратегия управления сырьевой (включая энергетическую ) и тюремной индустриями позволяет публичной власти находить достаточное количество средств для исполнения социальных обязательств перед населением , а также планомерно ликвидировать социально-политическую и экономическую активность лиц , препятствующих реализации воли суверена. 7) Доктрина «минного поля». Законодательный орган , реализуя установку исполнительной власти , наращивает карательные нормы административного и уголовного законодательства . Катализация санкций направлена в отношении неопределенного количества лиц : задачей является сделать виновными и наказанными максимальное количес т во людей . Стигматизация населения имеет существенные экономические и политические эффекты : граждане платят штрафы и поражаются в правах ; государство в лице уполномоченных органов лишает их возможности заниматься определенными видами предпринимательской де я тельности , полноценно реализовывать политические права , управлять транспортными средствами , выезжать за границу и т. д . Запуганное политическим , экономическим и юридическим прессингом население России больше не желает критиковать публичную власть , выходит ь на митинги, – многие от политического и экономического бессилия снова прячутся на кухнях и шепотом рассказывают политические анекдоты . Изощренные методы стигматизации придумывают налоговые службы и государственные фонды , например , меняя формы отчетности з а короткий период до окончания сроков сдачи этой отчетности , чтобы спровоцировать массовые нарушения и наложить взыскания . Службы организации дорожного движения совместно с ГИБДД непредсказуемо меняют направления движения транспорта на улицах , регулярно в незаметных местах располагают новые запрещающие знаки , целенаправленно организовывают и эксплуатируют так называемые «ловушки для водителей» и т. д. Именно зарождение доктрины «минного поля» характеризует Н . С . Таганцев : «Реформаторская деятельность Петра Великого , охватывавшая все стороны государственной жизни , конечно , выразилась и в столь же обширной законодательной деятельности , и , в частности , в законодательстве уголовном : беспрестанно являлись указы , установлявшие наказания случайные , ad hoc, нередко противоречивые и по отношению к Уложению , и между собой ; в судебную практику вносились хаос и безурядица . Как говорили сами законодатели , «после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались , и затем одни с другими несогласны , через что случ а ется поддержка бессовестным судьям , которые , подбирая указы , на которую сторону хотят , решают» Таганцев Н . С . Курс уголовного права . Вып . 1. СПб ., 1874. С . 171. . Ужесточение уголовного законодательства о защите чувств верующих ФЗ № 136- ФЗ «О внесении изменений в статью 148 Уголовного кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях противодействия оскорблению религиозных убеждений и чувств граждан». , легитимирующего уголовное наказание в виде лишения свободы за «оскорбление религиозных убеждений и чувств граждан» делает уязвимыми любые рассуждения на религиозные темы . После введения этой нормы вся территория Российской Федерации становится большим «минным полем» , где каждое неудобное публичной власти высказы в ание о религиозных убеждениях и чувствах (например , заявление агностического , атеистического либо иного аксиологического характера ) может повлечь оскорбление экзальтированных чувств отдельных верующих граждан , за что автор высказывания может быть осужден к лишению свободы на срок до трех лет с дополнительным ограничением свободы до одного года. Введенная летом 2014 г . статья 212.1. УК РФ «Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания , митинга , демонстрации , шествия или пикетирования» предусматривает уголовную ответственность вплоть до лишения свободы на срок до пяти лет за… «нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания , митинга , демонстрации , шествия или пикетирования , если это деяние совершено н еоднократно» . Законодатель непосредственно в уголовном законе аутентично разъясняет , что «нарушением установленного порядка организации либо проведения собрания , митинга , демонстрации , шествия или пикетирования , совершенным лицом неоднократно , признается н арушение установленного порядка организации либо проведения собрания , митинга , демонстрации , шествия или пикетирования , если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за совершение административных правонарушений , предусмотренных стат ь ей 20.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях , более двух раз в течение ста восьмидесяти дней». Статья 20.2 КоАП РФ , запрещающая нарушать установленный порядок организации либо проведения собрания , митинга , демонстрации , шествия или пикетирования , практически запрещает вообще какие-либо собрания , митинги , демонстрации , шествия , не одобренные субъектами публичной власти . Из сопоставления ст . 20.2 КоАП РФ , ст . 212.1. УК РФ и ст . 140 УПК РФ прямо следует , что возбудить уголовное дел о за такое преступление и осудить на пять лет лишения свободы в современной России можно любого человека при наличии желания публичной власти и рапортов нескольких полицейских. Критики действующего политического режима , к коим я не отношусь , приводят большо й перечень категорий “ минного поля ” , в том числе законодательство об «иностранных агентах» , приговоры по политически мотивированным уголовным делам и т. п ., но методы минирования и типы закладываемых мин для теории права имеют второстепенное значение . В те оретическом плане следует учитывать воздействие доктрины «минного поля» на реальную правоприменительную практику. 8) Формирование судейского корпуса из людей , поддерживающих интересы « вертикали » исполнительной власти , готовых к реализации обвинительного уклона в административном и уголовном судопроизводстве. В целях обеспечения реализации воли исполнительной власти с 1917 г . по настоящее время на судейские должности назначаются лица , подтвердившие свою лояльность к правящей политической партии . В совреме нной России уголовные дела рассматривают судьи , более 90 % которых в прошлом являлись сотрудниками правоохранительных органов или работниками судов . В российских судах первой инстанции подавляющее большинство судей уголовной юрисдикции имеют опыт следстве н ной или прокурорской деятельности . Почти все они рассматривают в качестве своей должностной обязанности всяческое содействие стороне обвинения в исправлении недостатков предварительного расследования . Так называемый «обвинительный уклон» судей уголовной ю р исдикции можно рассматривать в качестве сформировавшейся «презумпции вины» . Упомянутая в ст . 14 УПК РФ презумпция невиновности почти не применяется на практике. В законодательно закрепленной Концепции судебной реформы отмечается : «Гласность , приоткрыв заве су «служебных тайн» , выставила напоказ язвы судопроизводства : коррупцию , сокрытие преступлений от учета , дутые показатели раскрываемости , почти полное отсутствие оправданий , отработанную технологию добывания лжепризнаний и осуждения невиновных . Пресловуты й обвинительный уклон был наглядно зафиксирован в результате изучения 343 уголовных дел , осужденные по которым были в конечном итоге реабилитированы вышестоящими судебными инстанциями : хотя адвокаты в 98 % случаев просили оправдать подзащитных , суды вопрек и материалам дел постановляли обвинительные приговоры» См .: Постановление ВС РСФСР от 24.10.1991 № 1801 – 1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР». . Если в Великобритании на оплачиваемые должности судей могут претендовать только юристы с длительным адвока тским стажем (требования к стажу адвокатской деятельности возрастают в зависимости от статуса суда ), то в России опыт адвокатской деятельности имеет менее 1 % судей уголовной юрисдикции . Этот фактор оказывает существенное влияние на характер толкования но р м административного , уголовного и уголовно-процессуального права . По причине неразвитости административной ветви судов общей юрисдикции большую часть административных дел рассматривают судьи уголовной юрисдикции , экстраполируя «презумпцию вины» на толкова н ие закона применительно и к административно-правовым отношениям. 9) Избирательность и релятивизм правоприменителей. Избыточная аксиологичность и вариабельность российской нормативной системы позволяет правоприменителям быть избирательными как в выборе суб ъектов ответственности , так и в виде и размере наказания . Действующее материальное и процессуальное законодательство в сфере уголовных и административных правоотношений содержит большое количество оценочных категорий , позволяющих , в зависимости от их толк о вания исполнительной и судебной властью , возбуждать или не возбуждать уголовное / административное производство , арестовывать или не арестовывать человека , прекращать или не прекращать производство по делу . Эти свойства используются правоприменителями в к о рпоративных целях : в правовой действительности возможно возбуждение уголовного и административного преследования в отношении лиц , оспаривающих точку зрения субъектов исполнительной власти (так называемых оппозиционеров ), в отношении лиц , не желающих по тр е бованию руководства добровольно освободить должность , в отношении политических и экономических конкурентов. Избыточная вариативность санкций уголовного законодательства и обширные уголовно- процессуальные возможности правоприменителей сформировали релятивистский подход к принятию решений . Отсутствие стандартных требований к достаточному обоснованию выносимых решений , необходимому описанию аргументативных последовательностей – позволяет право п рименителям сокращать мотивировочную часть актов применения до полного отсутствия обоснований выносимого решения . В схожих обстоятельствах правоприменители могут принять диаметрально противоположные решения : мотивировка , характерная для резолютивной части одного вида решения , необоснованно может закончиться контрастирующим итогом . Непредсказуемость интерпретативной аргументации толкователя , необъясняемая разница в решениях по аналогичным делам демонстрируют обществу экстралегальные , в том числе социально-п с ихологические , политические и экономические зависимости правоприменителя. Действующая в современном судопроизводстве доктрина толкования закона позволяет наполнять абстрактные аксиологические категории материальных и процессуальных кодексов любым содержани ем . Активно пропагандируется судейское мнение о том , что любое решение суда , вступившее в законную силу , является справедливым . Исследования , приводимые в Концепции судебной реформы , выявили , что «более четырех пятых опрошенных судей связывают резкое изме н ение судебной практики с изменением политической ситуации и установок , исходящих от вышестоящих инстанций . Сохраняется опасность , что вместо «телефонного права» заступит «право мегафонное» или любое другое беззастенчивое «право» , что колеблющаяся юстиция, не осознавшая своего истинного предназначения , станет , как то и было , рупором завоевавшей господство политической силы . Ни судьи , ни работники правоохранительных органов не воспринимают себя как часть корпорации , призванной , несмотря ни на что , утверждать право и закон , что делает подобные опасения обоснованными» См .: Постановление ВС РСФСР от 24.10.1991 № 1801 – 1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР». . Современный правовой релятивизм , по мнению И.Л . Честнова, – это отсутствие универсальных объективных критериев оценки социальных явлений и процессов , включая правовые . Оценка зависит от позиции наблюдателя (принцип дополнительности ) и ограниченной возможности предвидеть отдаленные последствия (которые зачастую являются латентными ) более или менее сложног о социального действия Честнов И.Л . Знаково-символическое бытие права после прагматического поворота / / Знаково-символическое бытие права . 11- е Спиридоновские чтения : мат . междунар . науч. – теор . конф . / под ред . д . ю . н ., проф . И.Л . Честнова . СПб ., 2013 . С . 66. . Двойная мораль российского общества стала общепринятой нормой . Способность читать между строк в начале XXI в . вновь актуализируется как важное качество для россиянина . Запрет на критику религиозных деятелей , использующих государственное финанси рование , демонстративные уголовные преследования лиц , критикующих публичную власть , стигматизация правозащитной деятельности , маркирование независимых от патерналиста некоммерческих организаций как «иностранных агенто⻠– эти и многие другие тенденции спо с обствуют утверждению двойных стандартов интерпретации правовой реальности . Проблематичность законодательного закрепления расслоения общества и неравенства прав компенсируется практически неограниченными возможностями толкования закона . «В российском общес т ве аксиологический статус права отличается двойственностью . С одной стороны , официальная правовая идеология , выраженная в различных источниках , начиная с Конституции РФ и заканчивая авторитетными доктринальными текстами , исходит из высокой социальной ценн о сти права , которое не сводится к воле государства , а представляет собой самостоятельное , необходимое и незаменимое начало общественной жизни . С другой стороны , сама общественная жизнь полна примеров , свидетельствующих о том , что ценность права для многих о казывается по меньшей мере неочевидной – когда правовые императивы игнорируются , отодвигаются в сторону для решения тех или иных текущих задач различной степени важности . Складывается впечатление , что расхождение между декларируемой ценностью права и факт и ческим отношением к нему в обществе стало вполне привычным и чуть ли не естественным явлением» Ветютнев Ю.Ю . Аксиология правовой формы : монография . М .: Юрлитинформ , 2013. С . 4. . 10) Независимость публичной власти от населения , их взаимная неприязнь и н едоверие друг к другу. Благополучие и процветание правоприменителей и официальных интерпретаторов не зависит от их позитивного вклада в улучшение жизни населения . В постсоветский период наблюдается устойчивая закономерность, – чем больше средств субъект п убличной власти смог извлечь из преимуществ своего положения , тем качественнее можно оценить условия его жизни . Отдельные показательные демонстрации наказаний конкретных должностных лиц могут быть основаны на личных противоречиях с ними и необходимости ос в обождения искомой должности для нового лица . Высокомерие части правоприменителей корреспондирует с подобострастием граждан , не имеющих возможности повлиять на судьбу оценки и толкования своего правоотношения иным способом . Большая часть гражданского общес т ва рассматривает публичную власть как узкую группу лиц , занятую своим экономическим обогащением через политические институты . В таком дискурсе затрудняется процесс признания населением законов и вариантов официального толкования этих законов , принятых кон к ретными лицами в своих экономических и политических интересах . В каждом новом официальном толковании гражданин ожидает очередное ограничение его прав , расширение полномочий субъектов публичной власти , усиление «минного поля». Утраченное доверие большой час ти населения не беспокоит публичную власть , поскольку прямо не отражается на благосостоянии ее субъектов . Лукавость и двойные стандарты правителей способствуют формированию институтов гражданского одобрения обмана публичной власти и игнорирования ее декре т ов . Уклонения от уплаты налогов и хищения у государства многими гражданами не осуждаются (поскольку государство – это «они» , а «они» и так «берут сколько хотят» ), возникает тенденция рассматривать хищение у государства как восстановление социальной справе д ливости , растет солидарность водителей в выявлении сотрудников ГИБДД с радарами , критикуются действия полиции по разгону митингов и решения судей по массовых арестам и т. п. Противостояние населения и публичной власти подтверждают и ее руководители, – по м нению Председателя Правительства Российской Федерации Д . А . Медведева «в самой сути государственной службы заведомо заложено неприятие со стороны граждан» . «Вариант того , что на госслужбе можно быть аполитичным» , премьер-министр даже не рассматривает . “ Кто так говорит , лукавит, – отметил он. – Если ты пришел служить определенному государству , которое управляется определенным набором политических сил , ты все равно так или иначе будешь иметь собственную позицию ” » Дмитрий Медведев рассказал , почему население не любит госслужащих // Российская газета. – 30.05.2013; http://www.rg.ru/2013/05/30/slujba.html. . 11) Неспособность гражданского общества к реальной политической конкуренции. С 1917 г . правящая в государстве партия объединяет почти всю публичную власт ь , практическая несменяемость руководителей государства делает невозможным системный контроль гражданского общества за группой лиц , управляющих государством . Правовой нигилизм официальных интерпретаторов закона превратился из отклонения от нормы правосозн а ния в вариант его нормы . В среде субъектов публичной власти сформировалась особая корпоративная солидарность , способствующая сокрытию нарушений от внешней среды (населения ). Цеховая взаимовыручка сплачивает исполнительную , законодательную и судебную власт и на горизонтальном и вертикальном уровнях , способствуя отстаиванию групповых интересов . Сосредоточение в руках одной группы лиц всех инструментов контроля корректности избирательных процедур делают практически невозможным для обычного гражданина доказател ь но убедиться в достоверности результатов голосования. * * * Обобщая краткое исследование американского , скандинавского и российского дискурсов правового реализма следует отметить потенциальную возможность рассматривать эту концепцию в качестве альтернати вы вековым спорам между теорией естественного права и правовым позитивизмом . Правовые реалисты стремились создать обновленную , практически реализуемую правовую теорию для объяснения существующего правопорядка . Именно правовой реализм позволяет трезво оцен и ть не только ваш действительный правовой статус , но и реально предположить пути его изменения . Ни юснатурализм , схоластирующий по поводу ваших естественных прав , ни позитивизм , перечисляющий нормы бумажных законов , не в состоянии объяснить , почему при все х законных и справедливых аргументах решение суда не удовлетворило ваши притязания и как следует действовать , чтобы добиться искомого результата. 1.5. Соотношение права и закона в контексте юридико-лингвистического анализа Ранее мы уже говорили о том , чт о проблема понимания права относится к числу вечных тем научно-теоретических дискуссий . Как правило , суть этих дискуссий сводится к различным интерпретациям соотношения феноменов «право» и «закон» . В данном разделе мы акцентируем внимание на историко-прав о вом и юридико-лингвистическом аспектах проблемы. 1.5.1. Понимание закона и правды в Древней и Средневековой Руси Экскурс в историю образования слов «закон» и «право» позволяет говорить , что изначально для обозначения объективной системы регулятивно- охранительных норм использовалось слово «закон» . Слово «право» вЂ“ появляется в русском юридическом языке лишь в конце XVII – начале XVIII вв . в результате трансформации слова «правда» . Следует отметить , что понимание правды в Древнерусском государстве и Ср е дневековой Руси существенным образом отличалось от современного . Если в настоящий момент правда является синонимом истины (антиподом лжи ), то в Древней и Средневековой Руси словом «правда» назывался акт княжеского нормотворчества Отмечается , что исследов атели рассматривают Русскую Правду , как свод княжеских законов , источниками которых являлись нормы обычного права , княжеские уставы и отдельные постановления. – См .: Свердлов М . Б . От Закона Русского к Русской Правде . М .: Юрид . лит ., 1988. С . 4. . В функц иональном смысле правда представляла инструмент ПРАВления , используемый ПРАВителем для реализации собственных властных полномочий . Получалось , что правда – это формализованная воля государя . Следовательно , не могло существовать правды , отличной от государ е вой воли Здесь и далее использованы материалы опубликованной статьи : Ромашов Р . А . Русское право : закон , правда , указ (из истории отечественного правоосознания ) // Наш трудный путь к праву : Материалы философско-правовых чтений памяти академика В . С . Нерс есянца / Сост . В . Г . Графский . М .: Норма , 2006. С. 347 – 354. . Рассмотрение проблемы соотношения терминов «правда» и «закон» в древнерусском праве , на наш взгляд , целесообразно осуществлять в контексте сравнительного анализа понятий «закон» и «обычай». По мнению В.И . Сергеевича , в Древней и Средневековой Руси «обычай» и «закон» представлялись как тождественные категории . «Наш начальный летописец, – пишет В . И . Сергеевич, – упоминает не одни только «законы отцов» , но и «обычаи отцов» . Слова «законы» и «обыч а и» заменяют у него одно другое . Предания , идущие от отцов , он без различия называет то обычаями , то законами . Эти законы и обычаи имеют у него один и тот же источник : деятельность отцов» Сергеевич В . И . Лекции и исследования по древней истории русского п рава / Под ред . и с предисловием В . А . Томсинова . М .: Зерцало , 2004. С . 10. . Таким образом , в отличие от правд , представлявших собой результат княжеского нормотворчества и являвшихся своего рода протозаконодательными (в современном понимании слов «закон» и «законодательство» ) нормативными правовыми актами , «законы русские» являли образцы юридических обычаев , «применяемых к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им» Там же . С . 2. . По мнению В . И . Серге евича , «обычное право возникает под воздействием двух сил . Во-первых , индивидуального сознания насущных интересов человека , под влиянием которого определяется тот или другой способ его действий . Это начало самоопределения (автономии ). В его основе – личны й интерес , личное усмотрение о том , что должно быть при данных условиях , а не отвлеченная идея правды или справедливости . Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права . Из него возникают только отдельные действия , известная практика . Если де й ствия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса , возникает вторая сила , побуждающая всех знающих о существовании известного образа действий , известной практики – действовать так же . Это инертная сила обык новения. Образ действия , избранный некоторыми , всегда более энергичными людьми , становится общей нормой , обычаем благодаря тому , что другие привыкают , более или менее пассивно , действовать так же . Некоторая практика переходит в повальный обычай потому , чт о путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается убеждение в необходимости действовать именно так , а не иначе . Обычай идет не от общего , а от индивидуального убеждения , но становится более или менее общим . Говорим «более или менее» потому, что убеждение каждого , исполняющего обычай , в истинности , справедливости и разумности его оснований вовсе не нужно для действия обычая . Нужно только общее убеждение в необходимости действовать согласно с господствующей практикой . При этом условии люди бу д ут подчиняться обычаю , хотя лично тот или другой из них может и не иметь соответствующего убеждения . «Повальный обычай , что царский указ», – говорит русская пословица , то есть обычай так же обязателен , так же связывает волю , как и указ» Там же . С . 6. . Таким образом , и закон русский (обычай ), и русская правда (государев указ ) в основе своей имеют индивидуальную волю-правомочие . Вместе с тем , важнейшим отличительным признаком закона (обычая ) является его объективность . Возникнув в результате сложения инд и видуальных воль и последующей передачи от поколения отцов к поколению детей закон (обычай ) является обязательным как для правителей , так и для подвластных . В отличие от закона , правда исходит от государя (великого князя ), который , являясь творцом правды , т ем самым возвышается над ней и , соответственно , изданной им самим правде не подконтролен и не подотчетен . «Король не подвластен никаким людским законам , и никто не может его ни судить , ни наказывать, – пишет в своем трактате «Политика» Крижанич Юрий, – дв е узды , кои связывают короля и напоминают о его долге , это – правда и уважение или заповедь Божия и стыд перед людьми» Крижанич Юрий . Политика . М ., 1997. Цит по кн . Антология мировой правовой мысли : В 5 т . Т . IV: Россия XI – XIX вв . / Нац . обществ. – науч . фонд ; Руководитель науч . проекта Г . Ю . Семигин . М .: Мысль , 1999. С . 265. . Таким образом , в отличие от закона (обычая ), который оказывает свое регулятивно-охранительное воздействие только до тех пор , пока наиболее активные представители социума живут в со ответствии с обычными нормами , государева правда изначально предполагает существование двух нормативных стандартов : правды государя и правды для государя . Последняя , как было сказано выше , сводится к божественной воле и собственной совести. Определившись с тем , каким образом в Древней и Средневековой Руси соотносились понятия «правда» и «закон» , следует попытаться разобраться с социально-юридической сущностью самого закона. В древнерусском языке в качестве тождественных используется два слова «закон» и «пок он» . Однако , на наш взгляд , будучи однокоренными и взаимосвязанными , эти слова , вместе с тем , несут различную смысловую нагрузку . Попытаемся данный тезис обосновать. В качестве коренного для «закона» и «покона» выделяется слово «кон». Кон означает предел, границу , и вместе с тем некое начало , определенное место в известных границах См . Сергеевич В . И . Указ . соч . С . 11; Комлев Н . Г . Закон , правило и норма в языке // Проблема закона в общественных науках / Под ред . П . А . Рачкова , В . С . Манешина . М .: Изд-во МГУ , 1989. С . 140. . Предлог за с винительным падежом выражает чувственно ощущаемый предел движения (поведение , выходящее за пределы нормального ; корабль , скрывающийся за линией горизонта ; солнце , спрятавшееся за тучей ). Предлог по имеет несколько и ное значение и обозначает направление движения к намеченной цели (пойти по грибы (по воду ), по гроб обязанный и т . П .). Употребляемое слитно в качестве приставки за придает слову ограничительный смысл и тем самым устанавливает очевидный , либо предполаг аемый Запрет на совершение тех или иных действий (забор , запруда , закрытие и т . П .). Наличие запрета автоматически обусловливает либо наличие специального разрешения на его преодоление , либо заранее определенное наказание за несанкционированное преодолени е. Приставка по в отличие от за придает слову Побудительный смысл «Повод поступать тем или иным образом» . При этом Побуждение само по себе не является обязательством и обеспечивается не принудительными (карательными ), а стимулирующими (поощрительными ) мер ами Высказываемая нами точка зрения качественным образом отличается от позиции В . И . Сергеевича полагающего , что «закон и покон есть порядок , которому человек должен (курсив наш – Р . Р .) подчиняться в своих действиях» . Чертами обязательности обладает лиш ь закон , в то время как покон характеризуется побудительными (управомочивающими ) свойствами и в силу этого не порождает у субъекта обязанности исполнения и связанного с отказом от исполнения наказания. . Таким образом , слова «закон» и «покон» в древнерусс ком языке отражали два функциональных смысла права – ограничительный и , соответственно разрешительно-запретительный и побудительный , управомочивающий . В подобном понимании право-закон означало установление определенных пределов , ограничивающих свободу пов е дения индивидуальных и коллективных субъектов . В свою очередь , право-покон выступало в качестве масштаба свободы поведения – правомочия . Обычай , являясь формой права в Древней и Средневековой Руси , одновременно выполнял и функции закона (правоограничения ), и покона (правомочия ). Постепенное вытеснение обычного права (Закона Русского ) из механизма правового регулирования , сложившегося в российском государстве , происходило под влиянием усиления социально-юридической значимости указного права (закона княжеског о ), в рамках которого трансформация великокняжеских правд в царские (а в последствии в императорские ) указы носила не сущностный , а лишь формально-содержательный характер . Именно глава государства – государь (вне зависимости от того , как назывался занимае м ый пост ) на всем протяжении истории российского государства выступал в качестве верховного законодателя . Сведение закона к формализованной воле государя означало качественное изменение смысла данной категории . Закон утрачивал качества необходимой , всеобще й и существенной связи явлениями объективной реальности (в подобном качестве он выступал применительно к обычному праву ) и приобретал значение правила , метода , средства , устанавливаемого субъектом в определенных целях и несущего на себе печать вторичного , с одержащего характеристику объекта явлений умом человека См .: Комлев Н . Г . Указ . соч . С . 140. . Обобщая вышесказанное можно выделить два этапа восприятия проблемы соотношения права и закона в истории отечественной политико-правовой мысли доимперского пер иода. На первом этапе имеет место дифференциация обычного (закона русского ) и указного (княжеской правды ) права . На данном этапе слово закон (покон ) используется для обозначения обычного права , являющегося основным источником древнерусской правовой системы . В основу обычая как источника права положена передающаяся от поколения к поколению правовая традиция (закон отцов ). В свою очередь , правда представляет собой систематизированный и кодифицированный нормативный акт , в основу создания которого положены как нормы обычного права , так и прерогативы князя в сфере административного нормотворчества и судопроизводства . Правда в отличие от обычая (народного права ) есть право указное (государево ). Сам государь (князь ), выступая в качестве правдотворца , вместе с тем, в юридическом смысле правде не подчинялся , возвышался над ней и использовал ее в качестве инструмента правления . Таким образом , первоначально в индивидуальном и общественном сознании сосуществуют два образа права : право – закон русский – сформировавшееся в рамках и посредством правовой традиции обычное право , и право – правда – возведенная в закон воля князя . В подобном представлении наиболее близка к современному пониманию закона именно правда , сочетающая в себе основные черты нормативного правового акта ( особый порядок разработки и принятия , документальное закрепление , атрибутивность и структурированность , обеспечение системой государственных гарантий и мер юридической ответственности ). На втором этапе правогенеза обычное право вытесняется княжеским (указн ым ). Понимание закона сводится к формализованной и обеспеченной государственным принуждением воле государя Отсюда и определение права как возведенной в закон воли государства (а точнее , государя ). . При этом сам государь является юридически безответстве нным субъектом , ответственным в своей правотворческой и правореализационной деятельности только перед Богом и собственной совестью. 1.5.2. Соотношение понятий «закон» и «узаконение» в Российской Империи Формирование Российской Империи является одним из в ажнейших этапов в истории российской государственности . Официальный статус Империи Россия получила в 1721 г ., после того как Сенат провозгласил Петра I Императором Всероссийским и Отцом Отечества Интересная деталь , решение Сената практически означало при знание божественности Императора , в лице которого чудесным образом объединились Отец отечества и его сын – капитан-бомбардир Петр Михайлов. . Завершение процесса абсолютизации монархической власти означало окончательное утверждение указного права государя , получившего официальное наименование закона . «Главная причина , обусловившая господство закона в качестве источника права… состояла в том , что единственным субъектом законодательной власти стал самодержавный государь , воля которого творила закон» Латкин В . М . Учебник истории русского права периода империи (XVIII – XIX вв .) / Под ред . и с предисловием В . А . Томсинова . М .: Зерцало , 2004. С . 3. . Однако , обретя статус закона , воля государева должна была иметь определенные юридические формы . В своей книге «Те ория закона» Ю . А . Тихомиров говорит о том , что «закон в материальном смысле рассматривается как акт государственной власти , содержащий правовые нормы общего характера , а закон в формальном смысле охватывает любые акты , изданные законодательным органом бе з относительно к характеру содержащихся в них норм» Тихомиров Ю . А . Теория закона . М .: Изд-во «Наука» , 1982. С . 14. . Получается , что любой акт , изданный на высшем государственном уровне следует рассматривать в качестве закона российского государства По добная точка зрения является в достаточной степени традиционной . Впервые вопрос о разделении законов на виды был поднят в Наказе Екатерины II Уложенной комиссии («Наказ управе благочиния» ), вошедшем в качестве структурного раздела в Устав благочиния . В На к азе содержится статья «О записании в управе благочиния и обнародовании в городе самодержавной власти изданных узаконений , учреждений и указов». – Российское законодательство X – XX веков : В 9 т . Т . 5: Законодательство периода расцвета абсолютизма . М .: Юрид. лит ., 1987. С . 336. . С подобным утверждением нельзя согласиться . Возникает вопрос : являются ли тождественными категориями понятия «закон» и «законодательный акт» ? Думается , нет . Оставив пока проблему , насколько указное право , в принципе , имеет право назы ваться законом , следует обратить внимание на то , что в процессе функционирования законодательная власть издавала постановления как нормативного , так и ненормативного характера , называемые общим термином «узаконения» . Следовательно , в системе имперского пр а ва следует дифференцировать законодательные акты (узаконения ) и законы. Говоря о системе законодательных актов (узаконений ) обычно различают : 1) указы – акты высшей юридической силы , содержащие нормы общезначимого характера . Можно назвать такие значимые ак ты как Указ об учреждении губерний и о расписании к ним городов 1711 г ., Указ об учреждении Правительствующего Сената и о персональном его составе 1714 г ., Указ о фискалах и о их должности и действии 1721 г ., Указ о должности генерал-прокурора 1724 г . и д р. 2) уставы (артикулы ) – акты , содержащие нормы права , регламентирующие организацию и деятельность отдельного ведомства , либо определяющие порядок правового регулирования в определенной сфере социальных отношений . Таковы , например , Артикул (Устав ) воинский 1716 г . и Артикул морской 1720 г ., Устав вексельный 1729 г ., Устав благочиния 1728 г . и др. 3) регламенты , учреждения , образования – документы , нормы которых регулировали порядок организации и деятельности государственных учреждений . В качестве примеров м огут быть названы Генеральный регламент 1720 г ., регламенты отдельных коллегий 1719 – 1721 гг ., Учреждение о губерниях 1775 г ., Образование Государственного Совета 1810 г ., Образование министерств 1802 и 1811 гг . и др. См .: Вернадский Г . В . История права . СПб .: Изд-во «Лань» , 1999. С . 107.; Российское законодательство X – XX веков . Т . 4: Законодательство периода становления абсолютизма . М .: Юрид . лит ., 1986; Т . 5: Законодательство периода расцвета абсолютизма . М .: Юрид . лит ., 1987. Особое место в системе законодательных актов (узаконений ) Российской Империи занимали манифесты и грамоты. Традиционно в современной юридической литературе манифест характеризуется как декларативный акт , содержащий в себе специализированные нормы (как пра вило , нормы-цели и нормы-принципы ). В основу такого подхода положен дословный перевод позднелатинского термина manifestum – призыв . Однако , подобная смысловая характеристика применительно к манифестам , принимаемым в условиях императорской России , на наш в з гляд , не отражает в полной мере функциональную нагрузку данного вида узаконений . Представляется , что целесообразно выделять три вида манифестов : доктринальные манифесты , манифесты-преамбулы и правоприменительные манифесты. Доктринальный манифест выполнял т е же функции , которые в настоящий период выполняет государственная доктрина , то есть определял наиболее значимые направления государственной политики в определенной сфере социальной жизнедеятельности . К доктринальным манифестам следует отнести Манифест о д аровании вольности и свободы дворянству 1762 г ., Манифест об усовершенствовании государственного порядка 1905 г . и др. Манифест-преамбула не имел самостоятельного значения и использовался в качестве вводной части к соответствующему документу . Так , Образова ние Государственного совета 1811 г . по структуре представляет собой двуединый акт , состоящий из Манифеста и собственно Образования . В Манифесте раскрываются причины , вызвавшие создание Государственного совета , закрепляются основные принципы его деятельнос т и и определяются предметы ведения образуемого органа. Правоприменительные манифесты использовались для объявления монархом о его правах или намерениях , а также информирования о каком-либо чрезвычайном событии . Примерами правоприменительных манифестов являю тся акты «О коронации императора Петра II» , «О вступлении на Всероссийский престол Государыни Императрицы Елизаветы Петровны и об учинении присяги» и др. См .: Ельчанинова О.Ю ., Оспенников Ю.В ., Ромашов Р.А ., Ютяева Л.Е . Система источников русского права X – XVIII вв .: монография /Под общ . ред . Ю.В . Оспенникова . Самара : ООО «Издательство АСГАРД» , 2014. С . 369. Грамоты выполняли функции актов наделительного характера . В частности , Жалованная грамота на права , вольности и преимущества благородного российско го дворянства 1785 г . подтверждала основные положения Манифеста 1762 г . и в значительной степени преумножала привилегии представителей дворянского сословия . Грамота на права и выгоды городам Российской Империи 1785 г . регламентировала организацию и деятел ь ность вводимых органов городского самоуправления Российское законодательство X – XX веков . Т . 5. С . 67. . Обобщая сказанное , можно сделать вывод о том , что в системе имперского законодательства слова «узаконение» и «закон» рассматривались как тождественны е . Понятие закон использовалось как обобщенное наименование всех актов высшей государственной власти . В том же Уставе благочиния отмечается , что «Управа благочиния не взыскивает с людей исполнения по закону , буде закон не обнародован» Там же . С . 336. . Таким образом , закон являлся в большей степени субстанциональной (абстрактно-логической ), а не формально-юридической конструкцией . Вместе с тем , в императорском периоде уже сознается различие понятий закона и административного распоряжения . В частности , д и фференцируются постоянные и временные указы . Под первыми понимаются такие , «которые в постановлении какого дела изданы по вся годы», под вторыми – временные распоряжения (говоря современным языком – акты правоприменения ) См .: Латкин В . Н . Указ . соч . С . 4. . Соответственно , законами следует считать только постоянные (нормативные ) указы . Также предпринимались попытки провести разграничение законов и административных распоряжений (подзаконных актов ). В Проекте уложения государственных законов М . М . Сперанс кого отмечается : «Закон положительный не что другое есть как ограничение естественной свободы человека . В отношении к свободе они (законы. – Р. Р .) могут быть разделены на два главные класса . В первом должно положить те постановления , коими вводится какая- либо перемена в отношениях сил государственных или в отношениях частных людей между собой . Во втором те , кои , не вводя никакой существенной перемены , учреждают токмо образ исполнения первых . Первым принадлежат в точном смысле толкование закона , вторым – у ставов и учреждений . Первые должны составлять предмет законодательного сословия , вторые же относятся к действию власти исполнительной» Цит . по кн .: Латкин В.Н . Указ . соч . С. 5 – 6. . Однако терминологическое разграничение законов и административных распор яжений носило сугубо умозрительный характер . На практике никакой разницы между различными видами актов высшей государственной власти не делалось . Одной из причин подобного безразличия являлось то , что российская «юридическая терминология никогда не отлича л ась особенной определенностью и устойчивостью , почему с тем или иным наименованием , под которым являлся в свет данный закон , не связывалось всегда одного определенного содержания , и нередко сама практика употребляла известные термины в весьма различных см ы слах» Там же . С . 16. . 1.5.3. Соотношение понятий «право» , «закон» , «законодательный акт» в условиях советской политико-правовой системы Октябрьская революция 1917 г . традиционно рассматривается как фактор , обусловивший трансформацию отечественной гос ударственно-правовой системы . Начало революции ознаменовалось вооруженным государственным переворотом – деянием , относимым к наиболее тяжким видам преступлений во все времена и во всех государствах . Однако , победив в вооруженном противоборстве , новая влас т ь стала единственной и в силу этого легальной политической силой , осуществляющей функции публичного управления страной и людьми . Естественно , что для осуществления управления была необходима нормативная система . Такой системой стала система советского пра в а , в структуре которого место основного инструментального элемента занял институт советского законодательства . Понимание права в условиях советской правовой реальности формировалось под воздействием двух основополагающих принципов : – приоритета партийных д огматов над юридическими ; – классовой природы права. Низведя право до инструмента классового правления , новая власть порвала с многовековой традицией , согласно которой на правовую систему налагались этические ограничения , независимо от того , были ли они ка жущимися или реальными . Приняв такую точку зрения , большевики истолковали право как продолжение политической власти . Формула «революционная целесообразность равняется революционной законности» выражала признание новым режимом только тех правовых норм , кот о рые служат интересам революции См .: Хаски Ю . Российская адвокатура и советское государство . М ., 1993. С . 32 . Право вершить суд и вмешиваться в человеческие судьбы перестало быть трагической проблемой , поскольку потерял всякую актуальность вопрос о нравственной ответственности судей . Десятки тысяч смертных приговоров «врагам революции» недрогнувшей рукой подписан о судьями различных судебных органов , руководствовавшихся в своей деятельности не каким бы то ни было нормативно-правовым актом (старорежимные акты не действовали , а новых попросту не было ), а пролетарским чутьем . Отсутствие юридически установленного переч н я преступлений обусловило осуществление правосудия по аналогии права с субъективным правосознанием лиц , вершивших «суд скорый» . «Введение аналогии вполне оправдывается социалистическим правосознанием, – писал М . А . Чельцов-Бебутов. – Если видеть в обществ е (в идеале ) трудовое единство , определяющееся общей верховной целью , то падает понятие об уголовном кодексе как хартии свободы отдельной личности . Общее благо – общий закон , который должен быть понятен и близок каждому . Всякое же вредоносное деяние (либо б ездействие ), препятствующее прогрессу , есть преступление» Чельцов-Бебутов М . А . Социалистическое правосознание и уголовное право революции . Харьков , 1924. С. 67 – 68. . Учитывая вышесказанное , можно выделить следующие основные черты , характеризующие госуд арственную правовую систему в первые годы Советской власти : праву была предназначена чисто служебная (а точнее обслуживающая ) роль ; вопрос о законности (как о публичном правовом режиме , ограничивающим как индивидуальную свободу , так и государственную волю ) вообще не ставился ; подчеркивалась свобода администраторов и судей отступать от требований нормативно-правовых актов по мотивам целесообразности ; допускалась (а в ряде случаев и поощрялась ) децентрализация правотворчества , когда судьи на местах решали , к о го и за что судить ; и , наконец , главное – в рассматриваемый промежуток времени государственной властью был признан абсолютный приоритет политической точки зрения над юридической . По словам Н . Неновски , в этот период государство как суверенная власть в опр е деленном смысле сливается с диктатурой пролетариата , проявляется как ее орудие . «Над ним не стоят никакие законы , никакие верховные абстрактные естественно-правовые принципы , которые могли бы его связать абсолютным образом . Никакой закон не может связыват ь выражение воли господствующих классов . Всякий закон , включая конституционный , в любое время может быть изменен или отменен , если потребности классового господства вызовут такую необходимость» См .: Неновски Н . Единство и взаимодействие государства и прав а . М ., 1982. С . 108. . Отождествление государства с диктатурой властвующего класса имело двоякую задачу . Во-первых , по существу , вне закона были объявлены представители «враждебных» классов , практически лишенные советской властью гражданских прав . Во-втор ых , правовая безответственность государства , неприятие абстрактных , естественно-правовых принципов означала , что и господствующий класс находится в полной зависимости от властной воли диктатуры , которая использует свои полномочия не по закону , а в соответ с твии с интересами революции. Следующий этап развития советской правовой системы может быть условно назван этапом укрепления советской законности . Данный этап характеризовался следующими основными чертами : 1) признавалось недопустимым правотворчество на мес тах ; 2) нормативно-правовым актам центральной (федеральной ) власти придавался общеобязательный характер ; 3) за нарушения декретов или за неточное исполнение предусмотренных ими директив предусматривались жесткие юридические санкции . В этот период понятия « право» и «закон» начинают рассматриваться практически как тождественные , поскольку правом является возведенная в закон воля государства. В результате вытеснения нигилистического отношения к писаному праву идеями А.Я . Вышинского , по мнению которого «при со циализме законность достигает вершин своего развития» и представляет свод четких социалистических законов , которые пользуются авторитетом и у работников юстиции , и всего населения в целом Вышинский А.Я . Революционная законность и наши задачи // Правда . 1 932. 28 июня. , в стране сформировалась и укрепилась система тоталитарной законности , в которой соуживались казалось бы взаимоисключающие положения : с одной стороны , отрицание традиционных правовых ценностей (объявленных буржуазными и , в силу этого , ложны ми ), а с другой стороны , насаждение принципа общеобязательности закона . При этом так же , как и в императорском праве , понимание закона носило неоднозначный характер. Термин «закон» в СССР стал использоваться не только в субстанциональном /обобщающем (как в Империи ), но и в конкретном /формально-юридическом смысле Слово «закон» начинает использоваться для названия нормативно-правовых актов начиная с 1938 г. . Говоря о видах законов в СССР , можно назвать : законы (О гражданстве СССР 1938 г .; О порядке ратифи кации и денонсации международных договоров СССР 1938 г .; О защите мира 1951 г . и др .); основы законодательства и судопроизводства (Основы законодательства о судоустройстве СССР , союзных и автономных республик 1958 г .; Основы уголовного судопроизводства СС СР и союзных республик 1958 г .); кодексы (Воздушный кодекс СССР 1961 г ., Таможенный кодекс СССР 1964 г . и др .) указы (О государственном Банке СССР 1954 г .; О внесении изменений в изображение Государственного герба СССР , О прекращении состояния войны межд у СССР и Германией 1955 г .; Об утверждении Воздушного кодекса СССР 1961 г .; О временном применении уголовного , гражданского и трудового законодательства РСФСР на территории Литовской , Латвийской и Эстонской ССР 1940 г ., О временном применении кодексов Укр а инской ССР на территории Молдавской ССР 1940 г . и др .), положения (Об охране государственной границы СССР 1960 г ., О прокурорском надзоре в СССР 1966 г .; О предварительном заключении под стражу 1969 г .;), постановления (О бесплатном проезде школьников , пр оживающих в сельской местности , 1965 г .; О порядке введения в действие Закона СССР «О всеобщей воинской обязанности» 1967 г .; О порядке выборов районных (городских ) народных судов 1965 г . и др .); уставы (Устав внутренней службы ВС СССР 1975 г .; Устав гарн изонной и караульной служб ВС СССР 1975; Дисциплинарный устав ВС СССР 1975 г . и др .). Анализ содержания перечисленных законодательных актов позволяет говорить о том , что их многообразие обусловливало достаточно размытый статус принимаемых законодательной в ластью документов , а это , в свою очередь , затрудняло структурирование законодательного массива . Отсутствие четкой и логически последовательной концепции законодательного акта зачастую приводило к тому , что по одному предмету правового регулирования приним а лись различные виды документов В частности , традиционно порядок введения в действие законов СССР устанавливался соответствующими указами , вместе с тем порядок введения в действие Закона СССР «О всеобщей воинской обязанности» 1967 г . устанавливался постан овлением. . Объяснение подобной ситуации заключается , на наш взгляд , в том , что на всех этапах становления и развития советского государства праву и закону отводилась сугубо сервисная роль – инструментов государственного управления . При этом практически н е имело разницы , как будет называться акт , издаваемый законодательной властью , поскольку сама законодательная власть (Президиум Верховного Совета СССР ) являлась таковой лишь номинально , основная власть была сосредоточена у представителей высшего звена пар т ийно-хозяйственной номенклатуры и именно они являлись фактическими законодателями страны Советов . Особенно наглядно подобное соотношение формальной и реальной власти проявилось в период Великой Отечественной Войны 1941 – 1945 гг. В критической обстановке , сл ожившейся в стране в конце июня – начале июля 1941 г . было принято решение о создании чрезвычайного органа государственной власти – Государственного Комитета Обороны (ГКО ). Во вновь созданном органе сосредоточивалась вся полнота власти в государстве . В соо тветствии с принятым Постановлением все граждане , а также все партийные , советские , комсомольские и военные органы были обязаны беспрекословно выполнять решения и распоряжения ГКО. Действие ГКО осуществлялось в период с 30 июня 1941 г . по 4 сентября 1945 г . Всего за рассматриваемый период от имени ГКО был принят 9971 документ . В структуре государственной власти ГКО занял высшую позицию , по сути , объединив функции партийного , советского и хозяйственного руководства страной См .: Ромашов Р . А ., Тищенко А . Г. Политико-правовая природа и структурнофункциональные особенности государственной власти в СССР в условиях Великой Отечественной Войны // Государство . Право . Война : 60- летие Великой Победы / Под общ . ред . В . П . Сальникова , Р . А . Ромашова , Н . С . Нижник . СП б .: СПб университет МВД России , 2005. С. 255 – 268. . На фоне создания единого органа государства , в котором была абсолютизирована государственная власть , происходило усиление личной диктаторской власти И . В . Сталина . 10 июля 1941 г . И . В . Сталин возглавил С тавку Главного Командования , 19 июля – занял пост наркома обороны , с 8 августа 1941 г . он становится и Верховным Главнокомандующим. Механизм абсолютной власти советского государя исключал разделение властных полномочий с кем бы то ни было . Все наиболее зна чимые решения принимались И . В . Сталиным лично либо при обязательном согласовании с ним. В условиях военного времени не соблюдалась формальная процедура законотворчества , в рамках которой высшие по юридической силе нормативные акты – законы должны были при ниматься Президиумом Верховного Совета СССР . В годы войны функциональный статус данного органа был минимизирован и носил в большей степени формальный характер За четыре военных года состоялось всего три сессии ВС СССР : в июне 1942 г ., в феврале 1944 г . и апреле 1945 г. . Реальными законотворческими функциями обладал ГКО и лично И . В . Сталин . В рассматриваемый период сложился неписанный , однако , достаточно четкий , основанный на своего рода государственно- правовой традиции , порядок разработки и принятия документов , регламентировавших наиболее важные вопросы в сферах военной , хозяйственной , политической жизни страны и , по сути своей , являвшихся реальными государственными законами. Приведенный пример весьма у бедительно демонстрирует минимизацию фактической значимости для государственной власти (осуществляемой , как уже отмечалось , высшей партийно-хозяйственной номенклатурой ) как самих законодательных органов , так и издаваемых ими актов , являвшихся законами не п о сути , а по форме . Что же касается действительных законов советского государства , то ими на всех этапах советского строительства являлись партийные директивы , определявшие основные направления государственной политики во всех сферах социальной жизнедеяте л ьности , в том числе в сфере законодательства. 1.5.4. Соотношение понятий «право» и «закон» в современном русском юридическом лексиконе Закон в современном русском юридическом языке понимается в нескольких смыслах : – как название нормативного правового ак та обладающего высшей по сравнению с другими нормативными правовыми актами юридической силой (федеральный закон – в смысле отдельный закон (ФЗ «О государственной тайне» ), закон субъекта федерации ); – как собирательное понятие , обозначающее совокупность ист очников права – нормативно-правовых актов , регламентирующих ту или иную сферу правового регулирования (федеральный закон в смысле законодательство : п . 1. ст . 120 Конституции РФ вЂ“ «Судьи… подчиняются только… федеральному закону» , УК РФ вЂ“ уголовный закон и т. п .). В данном контексте понятие «закон» тождественно понятию «законодательство». Право понимается в следующих контекстах : – право как правовая культура (правовая жизнь , правовая реальность ); – право как нормативная система , включающая нормы позитивного ( вновь создаваемого ) и естественного (объективно сложившегося и открываемого в процессе социально-правового развития ) права ; – право как отрасль (сфера ) правового регулирования (уголовное право , гражданское право , административное право , международное право , право прав человека и т. п .); – право как совокупность правомочий и обязательств лица (субъективное право ); – право как ценностная характеристика (правовой /неправовой закон ; правовое государство ). Говоря о соотношении понятий «право» и «закон» , следует и меть в виду следующие подходы. Во-первых , данные понятия воспринимаются как тождественные категории . В данном случае используются термины «позитивное право» и «законодательство» . И в том , и в другом случаях имеют в виду управленческие системы , посредством которых централизованно упорядочиваются и охраняются наиболее значимые общественные отношения. Во-вторых , закон воспринимается в качестве элемента системы формально-юридических источников права – вида нормативного правового акта. В-третьих , право и закон с оотносятся как содержательная субстанция и юридическая форма . Именно подобное понимание названных категорий предопределяет вопросы о том , может ли закон быть неправовым , и может ли право существовать , не будучи выраженным в законе (в смысле в законодатель с тве ). Попытки однозначного ответа на поставленные вопросы заведомо бесперспективны и обусловлены , прежде всего , тем , что при одних обстоятельствах мы воспринимаем слова «право» и «закон» как тождественные категории , а при других – эти же слова противопост а вляем . Как правило , проводимое противопоставление основывается на достаточно примитивной логике , в соответствии с которой закон может быть как хорошим (правовым ), так и плохим (неправовым ), но при этом право в любом случае выступает как неизменное (с точк и зрения социальной ценности ) мерило добра и справедливости В контексте подобного понимания вполне допустимо существование взаимоисключающих позиций . Нарушение законов государства – преступление , влекущее наказание за нарушение конкретного закона . Исполне ние закона государства в том случае , если этот закон является неправовым (несправедливым , бесчеловечным и т. п .) – преступление , влекущее наказание за законопослушное , но противоправное поведение . Второй вариант возможен только в том случае , если перестал а существовать система законодательства объявленного неправовым . Фашистских преступников судили не потому , что они нарушали законы своего государства , а потому , что государство , которому они служили , проиграло войну . В противном случае , ситуация бы повтори л ась зеркально , с той лишь разницей , что места обвиняемых заняли бы представители антигитлеровской коалиции. . Подобный подход в большей степени свойственен теологии , апеллирующей к Божественной благодати , нежели к юриспруденции , в основу которой положены не столько категории борьбы добра со злом (греха с добродетелью ), сколько принципы состязательности позиций сторон , каждая из которых настаивает на собственной правоте В данном случае следует помнить значение слова «право» как направления движения . Это н аправление может быть задано в приказном порядке («Кто там шагает правой ? Левой ! Левой ! Левой !» – Маяковский В . В . Левый марш //Сочинения в двух томах . Т . 1. М .: Изд-во «Правда» , 1987. С .107), либо избрано самостоятельно («Каждый свой выбирает путь , прав, быть может , а может , неправ». – Ромашов Р . А . Я уйду как проходит дождь //Околесица . СПб .: Изд . дом «Сентябрь» , 2003, С . 8). Если право выбора принадлежит субъекту , то он реализует его так , как видится правильным ему , при этом права других , следовательно, и другие правила (в смысле направления деятельности ), воспринимаются как опосредованные собственной правотой категории. . Законы (в смысле законодательные акты ) пишут , принимают и применяют живые люди , следовательно , разговоры о правовой /неправовой природ е законов , прежде всего , предполагают наличие / отсутствие правовой культуры у законодателей , законоприменителей и законоисполнителей . Но в подобном понимании слово «закон» утрачивает свой изначальный смысл – объективность Если рассматривать закон как объ ективное право , то он должен обладать следующими качествами : – закон является общеобязательным не зависимо от участия в его разработке и принятии конкретного субъекта ; – закон считается истинным (правильным , правовым ), не зависимо от субъективной оценки ег о положений отдельными лицами ; – закон получает реализацию как в случае законопослушного , так и в случае противозаконного поведения субъекта. . Если то , что мы называем законом , по сути своей субъективно и зависит от воли конкретного человека (группы люде й ), то это – не закон в собственном смысле , а установленное (путем индивидуального либо коллективного волеизъявления ) правило поведения , которое в зависимости от обстоятельств может быть исполнено тем , к кому оно адресовано , либо нет . В предлагаемом конте к сте речь следует вести не о законе как таковом , а об указе (уставе ) Думается , что изначально слова «устав» и «указ» носили практически тождественный характер и выступали как персонифицированные волеизъявления суверена (государев указ ) с той лишь разницей , что устав (от слова установленный – окончательно закрепленный ) носил однозначно императивный характер , а указ (указание вариантов возможного , должного , недопустимого поведения ) содержал в себе некоторую диспозитивность , связанную с выбором возможных сре д ств и методов реализации властного предписания . Не более чем версией является и другая точка зрения , в соответствии с которой устав (от слов «уста» , «устье» прежде всего символизирует некоторое первоначало , исходную точку рождения соответствующей информац и и ). В свою очередь , «указ» в содержательном смысле в большей степени ориентирован на метод доведения необходимой информации до адресата. – совокупности правил поведения , обеспечиваемых гарантиями и санкциями со стороны центра публичности , принимающего соответствующий документ Указ (устав ) может иметь статус закона как обладающего наибольшей юридической значимостью документа . К примеру , с илой закона в сфере военной службы обладает Воинский устав , основным законом для большинства субъектов Российской Федерации является Устав субъекта , Указы Президента Российской Федерации при определенных обстоятельствах наделяются юридической силой федера л ьных конституционных и федеральных законов. . Обобщая сказанное , следует сделать следующий вывод . В современном русском юридическом языке имеет место смешение лингвистических (речевых ) и субстанциональных (сущностных , содержательных ) нагрузок терминов «пр аво» и «закон» . В зависимости от обстоятельств эти слова используются в разных смыслах , что в конечном итоге обусловливает неразрешимость проблемы их соотношения . Представляется , что снять остроту дискуссии можно , если развести смысловые нагрузки данных с л ов и в дальнейшем сравнивать лишь однопорядковые категории . В частности , говоря о праве , следует различать право объективное (право , действующее в отношении субъектов , независимо от воли субъектов ) и субъективное (право на притязание , определяемое волей с у бъекта ), право как единую систему (российское право ) и право как отраслевой элемент системы (уголовное право , гражданское право , административное право ), национальное право как продукт внутригосударственной деятельности и международное право , позитивное ( с оздаваемое посредством нормотворческой деятельности ) и естественное (существующее вне зависимости от юридического оформления и государственного санкционирования ) право . При использовании слова «закон» следует различать значения закона как объективного поз и тивного права (судьи подчиняются федеральному закону ), источника отраслевого регулирования (уголовный закон ), типа нормативно-правовых актов (при этом наряду со словом «закон» , для обозначения «законов Российской Федерации» используются такие слова как «у с тав» , «кодекс» , «указ» ). Как уже ранее отмечалось , само по себе подобное словесное многообразие , мягко говоря , не способствует восприятию закона как акта ВЫСШЕЙ юридической силы , так как существует возможность наделения силой закона и других нормативных а к тов , что автоматически влечет снижение юридического авторитета самого слова ЗАКОН Достаточно образно пренебрежение к восприятию закона в российской социально-правовой традиции отражено в известной пословице «Закон что дышло , куда повернул , то и вышло». . 1.5.5. Соотношение понятий «право» и «закон» в языках английской и романо-германской группы Для зарубежной юриспруденции проблема соотношения права и закона не столь актуальна , прежде всего , потому , что в языке , данные понятия обозначаются разными слов ами , что позволяет избежать наложения смысловых нагрузок и тем самым существенным образом снижает накал страстей вокруг обсуждения столь значимой для российских исследователей проблемы. В английском юридическом языке слова law и right используются в соверш енно разных смыслах исключающих их отождествление . Law – это целостная категория , включающая в себя все многообразие подходов к публичному праву , законодательству в целом , отраслевому законодательству , то есть всему тому , что в русском языке относится к о б ъективному (по отношению к конкретному субъекту ) праву . Right – это субъективное право , в различных его формах и проявлениях , что же касается названия вида нормативно-правового акта , принимаемого парламентом , то используется слово statute (устав ) То , что переводится на русский язык как статутное право , точнее было бы назвать уставным нормотворчеством. . Названные категории в силу их разноуровневости не могут пониматься друг через друга , а значит и не вступают в смысловое противоречие . Можно говорить о то м , насколько law – выраженное в statute (принятом парламентом уставе ) и legislation (законодательстве ), соответствует natural law (дословно – естественному закону ), однако это проблема соотношения смыслов , но не категорий. Соотношение понятий «право» и «за кон» во французском языке имеет ярко выраженное сходство с английской традицией . Для обозначения объективного права (закона в собственном смысле ) используется слово loi. Естественное право переводится как loi de la nature (дословно – закон природы или ест е ственный закон ). Слово droit (право ) используется для обозначения отраслей и сфер правового регулирования (droit international – международное право ), а также для обозначения субъективного права (droit de vot – право голоса ). Получается , что droit – это ч а сть loi как нормативной системы . Что касается обозначения актов парламентского нормотворчества , то используется два слова слово loi (закон ) и code (кодекс ). Таким образом , рассмотрение loi – закона как продукта официального нормотворчества (кодифицированн о го и некодифицированного ) сочетается с его восприятием в качестве loi – системы объективного права , складывающейся из позитивного права , основанного на legislation, и естественного права , основанного на loi de la nature. В отличие от английского языка , во французском слово statut используется для обозначения актов корпоративного нормотворчества (уставов общественных объединений , коммерческих организаций и т. п .), которые ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться в качестве закона. Что касается с оотношения понятий «право» и «закон» в немецком языке , то оно , по сути , тождественно русской юридико-лингвистической традиции . На немецкий язык слово право переводится как Recht, этим же словом переводится и термин законность (хотя , на наш взгляд , более т о чным было бы говорить о правопорядке ), так же , как и в русском языке , Recht используется в достаточно широком смысле для обозначения права вообще – национального и международного права , отраслевого и субъективного права . Закон по-немецки – Gezetz. Так же, как и в русском и во французском языках , Gezetz используется и для обозначения закона в смысле объективного права и для наименования актов федерального законодательства и законодательства земель . Слово Statut используется аналогично французской традиции , д ля наименования источников корпоративного права , являющихся производными по отношению к Gezetz. На основании проведенного анализа можно сделать вывод о том , что проблема соотношения понятий «право» и «закон» является ключевой для определения типа правопони мания . Однозначное решение данной проблемы невозможно . Следовательно , не имеет смысла пытаться такое решение выработать . Однако вполне можно договориться о содержании понятий , обозначаемых названными словами в определенном языковом поле , с тем , чтобы впос л едствии избегать внутренних противоречий в выстраиваемых логических (философских ) и практических (формально-юридических ) конструкциях. 1.6. Интегральная юриспруденция и энциклопедия права 1.6.1. Интегральная юриспруденция : история проблемы Специфика во сприятия отечественной юриспруденции отечественными юристами заключается прежде всего в сегментарности юридического знания , его ограниченности рамками определенных научных специальностей . Всего лишь один пример : для теоретика права очевидным является восп р иятие правоотношения как формы позитивного правового поведения , в котором участвуют два и более субъекта , наделенных по отношению друг к другу корреспондирующими правами и обязанностями . В свою очередь для представителей уголовного права в качестве правоо т ношения рассматривается преступление – отношение субъект-объектного характера , выраженное в социально-вредном , общественно-опасном поведении физического лица – субъекта преступления , который одновременно выступает в качестве субъекта юридической ответстве н ности (независимо от того , станет он участником реальных уголовно-процессуальных и уголовно-исполнительных отношений или нет ). Считается , что в форме правоотношений выражается любое предусмотренное правом поведение субъекта , независимо от его юридической о ценки и характера санкций . Таким образом , вступают в противоречие догмы общей теории права и отраслевой юриспруденции . Приведенный пример позволяет констатировать , что теоретическая и отраслевая юридическая наука оперируют различной источниковой базой и р а звиваются как самостоятельные замкнутые в себе и на себя направления образовательной и научной деятельности . Разобщенность и отсутствие взаимодействия имеются также в системе отраслевых юридических наук Так , за основу понимания и законодательного определ ения административного правонарушения взята уголовно-правовая концепция преступления . При этом механический перенос четырехэлементного состава преступления на конструкцию административного деликта привел к парадоксу , заключающемуся в признании наличия вин ы как психологического отношения к совершенному противоправному деянию , в том числе у коллективных субъектов административных правонарушений. . Отмеченная сегментарность обусловливает формирование научной позиции , в рамках которой интегральная юриспруденци я ассоциируется преимущественно с теоретической юридической наукой , представители которой , как правило , отождествляют интегральную юриспруденцию с интегральным типом правопонимания. Получается , что суть дискуссии сводится к возможности (целесообразности ) и нтеграции юридического , философского , социологического и политологического понимания права . Мы , теоретики , в своем стремлении к «чистому праву» превращаемся в схоластов юриспруденции , а это в свою очередь предопределяет отсутствие интереса к нашим умозакл ю чениям и со стороны представителей отраслевой юридической науки , и со стороны практиков , задействованных в сфере правотворческой и правореализационной деятельности . Тем более что часто от самих представителей теоретико-правового знания можно услышать само у ничижительные заявления о том , «что у нас и только у нас напрочь отсутствует научное , философское осмысление права в рамках правоведческих школ . Есть замечательные школы уголовного , гражданского , международного права и т. д ., но нет школ теоретико-правовы х » Коммуникативная концепция права : вопросы теории . СПб ., 2003. С . 9. . Сложившаяся ситуация может быть объяснена причинами как исторического , так и методологического характера . В историческом плане следует обратить внимание на несовпадение , а в ряде случаев противопоставление в отечественной традиции двух моделей юридическог о образования : университетского (научного ) и профильного (утилитарного ). Общетеоретический (общенаучный ) подход к пониманию права как комплексной (интегральной ) конструкции , сформировавшийся на базе государственных («классических» ) университетов , обусловил не стихающие вплоть до настоящего времени дискуссии о типологии правопонимания , характерные прежде всего для представителей теоретического направления в юридической науке . Причем , что интересно , непрерывно умножающееся количество научных работ и дискуссий, связанных с правопониманием , практически неизменно завершается выделением трех основных типов : позитивистского (нормативистского , легалистского , этатистского и т. п .), естественно-правового и социологического . Такая тенденция характерна как для российско й юридической науки имперского периода Куницын А.П . Энциклопедия прав // Антология мировой правовой мысли . В 5 т . Т . IV. Россия XI – XIX вв . М ., 1999. С. 457 – 463. , так и для современной теории права Немытина М.В . Право России как интеграционное простран ство . 2- е изд ., перераб . Саратов , 2008. С. 23 – 24. . Одновременно возрастает количество интегративных концепций понимания права , в рамках которых предпринимаются попытки объединения (интеграции ) тех или иных традиционных (классических ) типов правопонимания Нерсесянц В.С . Либертарно-юридическая концепция правопонимания и юриспруденция // Юриспруденция . Введение в курс общей теории права и государства . М ., 1999. С. 40 – 50; Поляков А . В . Общая теория права . СПб ., 2001. С. 125 – 127; Ромашов Р . А . Реалистический позитивизм : интегративный тип современного правопонимания // Концепции современного правопонимания : мат-лы «круглого стола» . Санкт-Петербург , 21 декабря 2004 г . / под общ . ред . Р . А . Ромашова , Н . С . Нижник . СПб ., 2005. С. 8 – 23; и др. . Таким образом , в н астоящее время интегральная юриспруденция рассматривается преимущественно как абстрактная теоретико-правовая конструкция Так , И . Л . Честнов , осуществляя характеристику интегративной теории права , рассматривает ее как категорию , тождественную интегративно й юриспруденции (Сапельников , А . Б ., Честнов И . Л . Теория государства и права . Учебник для вузов . СПб ., 2006. С . 169). , по сути своей являющаяся интегральным типом правопонимания (в рамках которого предпринимаются попытки объединения нормативизма , юснату рализма и социологической юриспруденции ) и в таком понимании выступающая в качестве фрагмента общей теории права. 1.6.2. К вопросу о месте энциклопедии права в системе юридических наук и учебных дисциплин В отечественной дореволюционной традиции юридичес кого образования наименования «энциклопедия права» и «энциклопедия законоведения» рассматривались в качестве взаимозаменяемых и , как правило , использовались для обозначения учебной дисциплины , изучавшей теоретические основы права и законодательства Кодан С . В . Формирование и становление юридического образования в России : от законоисскусства к правоведению (XVII – первая половина XIX вв .) // «Изучать юриспруденцию яко прав искусство» : Очерки истории юридического образования в России (конец XVII в. – XX в. ) /Под общ . ред . В.В . Захарова , Н.Н . Зипунниковой . Курск : Изд-во Курского гос . ун-та , 2008. С . 57; Неволин К . А . Энциклопедия законоведения . История философии законодательства . СПб ., 1997; Рождественский Н . Энциклопедия законоведения . СПб ., 1863; Трубецкой Е . Н . Энциклопедия права . СПб ., 1998; и др. С . В . Кодан отмечает , что в системе юридического образования Российской империи энциклопедия законоведения являлась предшественницей теории права и в таком своем качестве «перебрасывала своеобразный мост к прав овым нормам о государственном ( “ основные законы ” и “ государственные учреждения ” ) и общественном ( “ законы о состояниях ” ) строе» Кодан С . В . Указ . соч . С . 57. . Одновременно формировалось отношение к энциклопедии права как к обобщенному «очерку всех юриди ческих наук , базе изучения и преподавания права» Там же . С . 63. . Таким образом , сложились два основных подхода к сущностному пониманию энциклопедии : пропедевтический и научно-теоретический. В рамках первого подхода энциклопедия выполняла функцию вводно го курса , имевшего своей основной целью ознакомление студентов с первоначальными сведениями о понимании истории , принципах организации и функционирования государства и права , организации и структуре российского законодательства , основах юридической техник и и т. п. Рассмотрение энциклопедии права в качестве обобщающего междисциплинарного курса позволяло говорить о ней как о юридической метатеории , в рамках которой объединялись историко-теоретические , отраслевые , философские , социологические аспекты представл ений о праве как о регулятивно-охранительном механизме и социокультурном явлении. Одновременно с энциклопедией права /законоведения в качестве юридической дисциплины в императорских университетах преподавались теория государства и права и философия права Петражицкий Л . И . Теория права и государства в связи с теорией нравственности . СПб ., 2000; Алексеев Н . Н . Основы философии права . СПб ., 1999; Шершеневич Г . Ф . История философии права . СПб ., 2001; и др. . Сравнительный анализ структуры и содержания этих ку рсов позволяет говорить об их предметно-методическом сходстве . Различие носило не концептуальный , а понятийный характер и было обусловлено отсутствием единых государственных образовательных /научных стандартов и низким уровнем межвузовского взаимодействия, на фоне которого , безусловно , особо выделялись талантливые научные труды и яркие самобытные авторские лекционные курсы выдающихся представителей российской правовой школы. В советский период энциклопедия права /законоведения была повсеместно вытесне на из понятийного аппарата юридического образования и науки дисциплиной «Общая теория советского государства и права» (впоследствии – «Теория государства и права» / «Теория права и государства» ). Включение в название предмета слов «общая» и «советского» , н а наш взгляд , несло в себе большое значение . Название теории государства и права «общей» означало , что она рассматривает понятия , принципы , техники , являющиеся стандартами для любых государственно-правовых систем независимо от особенностей национальной пр а вовой культуры и системы источников национального права . Использование слова «советского» означало , что только советское государство и право являются истинными в отличие от «несоветских» (прежде всего буржуазных ) аналогов . Такой подход объяснял распростра н ение советского стандарта юридического образования и науки на представителей других государств социалистической правовой семьи и стран , относящихся к «государствам социалистической ориентации» . Глобальный системный кризис , обусловивший распад СССР и крах м ировой системы социализма , привел к исключению из названия теории слов «общая» и «советская» . Введение принципов плюрализма и толерантности в методологию юридического познания позволяет говорить о том , что как учебная дисциплина теория государства и права содержит сведения о национальной (европейской ) модели государства и права с акцентом на особенностях организации , структурирования и функционирования права , относящегося к романо-германской семье . Кроме того , в своей основной части теоретическая юриспруде н ция является теорией правомерного поведения в гражданско-правовой сфере Теория противоправного поведения и юридической ответственности , как правило , излагается в одном тематическом блоке «Правонарушение и юридическая ответственность». . Таким образом , в современном своем состоянии теория государства и права не выполняет своей основной цели – выступать в качестве общей понятийной и методологической базы для всей образовательной и научной юриспруденции . Означает ли сказанное , что в современных условиях те о рия государства и права может и должна быть заменена в образовательном и научном пространстве энциклопедией права ? В рамках подготовленной профессорами СПбГУ Ю . И . Гревцовым и И . Ю . Козлихиным «Энциклопедии права» авторы попытались представить общую теор ию права в виде трех самостоятельных и относительно обособившихся друг от друга научных направлений (дисциплин ): теории (догмы ) права , социологии права и философии права (Гревцов Ю . И ., Козлихин И . Ю . Энциклопедия права . СПб ., 2008). Полагаю , что в силу своего статуса «энциклопедия» Энциклопедия (новолат . encyclopaedia (не ранее XVI в .) от др. – греч . укикУю :; та al5e^a – «обучение в полном круге» , кокУо ^ – круг и та al5e^a – обучение /пайдейя ) – приведенное в систему обозрение всех отраслей человеческог о знания или круга дисциплин , в совокупности составляющих отдельную отрасль знания . Энциклопедией называют также научное справочное пособие , содержащее обозрение наук или дисциплин (преимущественно в форме словаря ). не может рассматриваться ни в качестве самостоятельной юридической науки , ни в качестве юридической дисциплины , аналогичной по своей сути уже существующей теории государства и права . Если говорить о пропедевтическом (начальном ) уровне юридического образования , то целесообразнее использовать н а звание «Основы теории государства и права» (в качестве варианта может быть предложена более узкая по предмету дисциплина – «Основы теории права и законодательства» ). Рассмотрение энциклопедии в качестве формы системного обозрения всей научной юриспруденци и (теоретической , отраслевой , межотраслевой , прикладной ) предполагает ее восприятие как метатеории , в создании которой должны принимать участие представители всех направлений юридического и смежного с ним (социологического , философского , политического ) нау ч ного знания и которая по названию , форме , содержанию , сути не должна сводиться к отдельным учебным дисциплинам / научным специальностям (теории , социологии , философии права и др ,), Приходится констатировать , что в настоящее время реальной работы по создан и ю энциклопедии права в таком ее понимании в отечественной юридической науке не ведется, Глава 2 Свобода . равенство . иерархия 2.1. Свобода и воля Воля – это данный человеку произвол действия , простор в поступках , отсутствие неволи , власть , сила , могуще ство , вожделение , похоть… Даль В.И . Толковый словарь русского языка . Современная версия . М .: Изд-во ЭКСМО-Пресс , 2001. С . 140. Воля – это возможность и право поступать , распоряжаться кем- , чем- либо по своему усмотрению , власть , отсутствие зависимости от кого-либо , возможность располагать собою по собственному усмотрению , свобода Современный толковый словарь русского языка /Гл . ред . С.А . Кузнецов . СПб .: «Норинт» , 2004. С . 91. . Свобода – своя воля , простор , возможность действовать по-своему , отсутствие стеснения , неволи , подчинения чужой воле Даль В.И . Указ . соч . С . 581. . Свобода – отсутствие политического и экономического гнета , отсутствие ограничений в общественно-политической жизни общес тва , совокупность всех прав граждан определяющих их положение в государстве , состояние того , кто не находится в заключении , в неволе , возможность проявления своей воли на основе осознания законов развития природы и общества , возможность действовать в како й- либо области без ограничений , запретов , беспрепятственно Современный толковый словарь русского языка . С . 726. . Анализ понимания слов «свобода» и «воля» в русском языке имперского и современного периодов позволяет говорить об их восприятии в качестве синонимичных , взаимозаменяемых понятий. Такой же подход наблюдается в германской и английской лингвистической традици и . Однако , если рассматривать свободу и волю как философско-правовые категории , то говорить о них как о синонимах нельзя . Основными отличительными чертами , позволяющими разграничивать свободу и волю являются : – масштаб свободы изначально задан определенным и границами (правила поведения в обществе , законы государства , деньги , договорные отношения и т. п .). Воля – безгранична , «вольный» человек не подконтролен и неподотчетен в своих поступках кому бы то ни было , в своих действиях он ответственен исключительн о «перед своей совестью и Богом» ; – свобода как поведенческая форма может быть реализована только в коллективе равных субъектов , отношения между которыми строятся на взаимно корреспондирующих правах и обязанностях (реализация права одним из участников «своб одной» коммуникации , находится в непосредственной зависимости от исполнения соответствующей обязанности контрсубъектом и наоборот ). Воля отрицает равенство и признание одинаковой значимости субъективных интересов контрсубъектов . Свое внешнее выражение вол я получает в произволе (волюнтаризме ), который может быть направлен как на нижестоящих (угнетение ), так и на вышестоящих («русский бунт – слепой и беспощадный» ), представителей социальной иерархии ; – свобода невозможна вне права и правового закона ; воля по определению отрицает правовое (равно , как и всякое другое ) внешнее ограничение мысленного и поведенческого самовыражения ; – свобода есть форма поведения , воля – психологический фактор , играющий роль мотиватора и катализатора совершаемых человеком действий и поступков . В зависимости от обстоятельств воля может быть направлена на реализацию свободы и на ее подавление. Из сказанного следует , что лишены рационального смысла такие выражения как «свободная воля» и «безграничная свобода» . Вместе с тем , можно и нуж но говорить о «воле к свободе». Российская ментальность исторически ориентирована на вольность . Показателем такого отношения является написанная в 1935 г . (на начальном этапе «Большого террора» ) В . Лебедевым-Кумачом «Песня о Родине». «Широка страна моя ро дная, Много в ней лесов , полей и рек ! Я другой такой страны не знаю, Где так вольно дышит человек. От Москвы до самых до окраин, С южных гор до северных морей Человек проходит , как хозяин Необъятной Родины своей». Применительно к рассматриваемой проблема тике , в процитированном отрывке наиболее интересны два смысловых контекста : «Я другой такой страны не знаю , где так вольно дышит человек» и «Человек проходит , как хозяин необъятной Родины своей» . Получается , что в советской России в середине 30- х годов жи л и самые «вольные» люди мира , и что каждый советский гражданин чувствовал себя «хозяином» своей страны , со всеми вытекающими из статуса «хозяина» , правовыми последствиями . Мы прекрасно понимаем , что песня выполняла идеологическую задачу и являлась одним из инструментов формирования мифа о счастье советской жизни , вместе с тем , очень важно , что при создании этого мифа , активно эксплуатировались два логически взаимосвязанных стереотипа : воля как форма жизни (связь с дыханием ) и «хозяин Родины» как начальник о б ладающих безграничными полномочиями . Резким диссонансом «возвышенному гимну вольной советской России» , звучат слова другого гениального поэта М.Ю . Лермонтова , также сказанные о России , правда , более раннего периода : «Прощай , немытая Россия, Страна рабов , страна господ. И вы , мундиры голубые, И ты , им преданный народ». Интересно и то , что сейчас в отношении именно этого стихотворения идет ожесточенная полемика относительно достоверности авторства самого М.Ю . Лермонтова , написавшего столь «непатриотические» строки , и то , что при внимательном сравнении , можно провести сравнение с «Песнью о советской Родине» . Если у Лебедева-Кумача есть вольный человек – хозяин Родины , то у Лермонтова это «господа страны» , власть которых опирается на «мундиры голубые» и «пред а нный народ – страна рабов» . При такой системе отношений , свобода как форма универсальных социальных отношений отсутствует . Если же говорить о воле и произволе , то как уже ранее отмечалось формами его внешнего выражения могут быть безграничный гнет в отнош е нии бесправных /не свободных подданных и , как форма столь же произвольного противодействия – народный бунт , руководствующийся в своем стихийном развитии единственной общепониманиемой и общевоспринимаемой целевой установкой разрушением «старого мира» , ассоц и ируемого с несправедливостью , насильем и угнетением. Обобщая сказанное можно сделать вывод о том , что свобода представляет собой формально-содержательный масштаб , определяющий границы возможного , должного , недопустимого поведения для группы формально-равны х субъектов осознанно и добровольно подчиняющихся установленным правилам и осуществляющих в рамках этих правил корреспондирующие права и обязанности. Воля есть предпосылка свободы , человек лишенный воли , не осознает ценности свободы и не стремиться к ней. Вместе с тем , человек , не осознающий необходимости ограничения воли свободой , рассматривает последнюю , как негативный фактор , ограничивающий властный произвол . Не случайно , многие представители бюрократического аппарата , слова либерализм и либералы , испо л ьзуют в уничижительном смысле , придавая им деструктивный характер. Вопрос : можно ли лишить человека свободы и воли , либо , напротив , дать ему эти качества ? Что касается свободы , то нужно четко понимать , что как и любое другое социальное качество , свобода вырабатывается в процессе общественной жизнедеятельности . Для того , что бы стать и быть свободным , нужно , во-первых , жить в качестве свободного человека , в о бществе свободных людей и участвовать в отношениях , основанных на свободе . Такими отношениями являются межсубъектные коммуникации основанные на формальном равенстве сторон и адекватной корреспонденции прав и обязанностей контрсубъектов . Во-вторых , необход и мо осознание ценности свободы , в качестве индивидуального состояния и критерия оценки общественных отношений . Получается , что человек изначально не осознает своей свободы , а значит и не может ее использовать . Примером , таких не свободных отношений могут б ы ть внутрисемейные коммуникации между родителями и малолетними детьми , последние «вольны» делать все что хотят (особенно на ранних стадиях развития ), то же , кстати , можно сказать и о представителях «старшего поколения» , которые не воспринимают свое любимое чадо в качестве равноправного и равнообязанного субъекта и считают себя в праве распоряжаться им и его жизнью по собственному усмотрению , в том числе применять к нему «родительский произвол» , нередко выраженный в силовом воздействии («воспитание ремнем» ). Человек , осознающий себя свободным , одновременно понимает собственную ограниченность , заданную как внутренними , так и внешними факторами субъективного и объективного характера . Иными словами , если свобода есть , то она всегда предполагает определенный масш т аб , который одновременно ее ограничивает и гарантирует . В таком понимании свободного человека , свободы лишить нельзя , но можно изменить ее внешние рамки , т. е . переформатировать масштаб. Говоря о воле , следует исходить из ее изначальной безграничности . Сле довательно , любое внешнее ограничение произвола следует рассматривать как переход от воли к неволе. Свобода и воля представляют собой взаимоисключающие понятия , а выражение «свободная воля» представляет собой оксюморон . Свобода предполагает наличие как мин имум двух формально-равных субъектов , отношения между которыми носят договорной (консенсуальный ) характер и строятся по принципу : «свобода субъекта ограничена свободой контрсубъекта» . Таким образом , свобода любого лица есть не что иное , как определенным о б разом ограниченная самостоятельность . Воля есть составляющая иерархической системы основанной на неравенстве субъекта власти и объекта властного воздействия . Воля всегда одностороння и безгранична . Выражение воли субъекта власти – вождеский либо бюрократи ч еский волюнтаризм . Ограничение воли властвующего субъекта есть внешняя форма международно-правового воздействия , либо результат самоограничения (ответственность перед собственной совестью ). В качестве антипода властного волюнтаризма выступают такие инстру м енты как персонифицированный террор («война одиночек» ), стихийные и организованные восстания масс (бунты , революции , национально-освободительные движения ). 2.2. Свобода как ценность Любое рассмотрение феномена права в его динамическом аспекте , примером ч его являются , в частности , концепции правовой политики и правовой жизни , рано или поздно сталкивается с вопросом о движущих силах поведения людей в правовой сфере . Особенно актуализируется этот вопрос в ситуациях нестабильности и множественности факторов, определяющих развитие права. Необходимость выбора между альтернативными вариантами поведения характерна не только для познавательного процесса , но и для любого иного социального действия . В правовой реальности даже бездействие зачастую представляет собой р езультат напряженного выбора . В свою очередь , в основе любого выбора неизменно находится определенная система ценностей. Именно благодаря ценностному подходу становится возможной сама правовая активность субъектов , равно как и все остальные формы социально й деятельности . Придавая ценностную окраску тем или иным явлениям социального мира , индивиды и общности тем самым идентифицируют их в качестве желательных или нежелательных , связывают с ними свои интересы и намерения . Тот объект , который в глазах субъекта лишен ценностного значения , является для него «слепым пятном» , то есть не привлекает его внимания и не учитывается им в своем поведении. Как правило , под ценностями имеются в виду определенные качества предметов и явлений , с точки зрения индивидуального ил и коллективного опыта обладающие выраженным положительным или отрицательным значением . Согласно Британской энциклопедии , ценность – «в обычном употреблении термин , обозначающий достойное» Value//Encyclopaedia Britannica. 11th ed. Vol. XXVII. P.867. . По д ценностью может пониматься «всякий предмет любого интереса , желания , стремления и т . п…» Ивин А.А . Основания логики оценок . М ., 1970. С .12. . Несколько иной подход к ценностям связан с тем , что «это устойчивые убеждения в том , что определенный тип пов едения (действий ) более значим (предпочтителен ) в существующем типе культуры или культурном континууме» Супрун В.И . Ценности и социальная динамика //Наука и ценности . Новосибирск , 1987. С .162. ; «обобщенные представления людей о целях и нормах своего пов едения , воплощающие исторический опыт и концентрированно выражающие смысл культуры отдельного этноса и всего человечества» См .: Лапин Н.И . Модернизация базовых ценностей россиян //Социологические исследования . 1996. № 5. С .5. . Философские представления о природе ценностей существенно разнятся – от радикального психологизма , исходящего из относительного (релятивного ) характера ценностей , которые сводятся к желаемости объекта для субъекта , или к ощущениям последнего , до объективизма , с точки зрения которо г о существование ценностей вообще не связано с психофизической организацией человека (М . Шелер ), они понимаются как специфические качества самих вещей и лиц (Н . Гартман ) См . подробнее : Лосский Н . Ценность и бытие . Бог и Царство Божие как основа ценностей. Париж , 1931. С .6 – 15. . Общая структурная модель , с которой связывается представление о ценностях , основана на том , что человеческое поведение носит интенциональный (т. е . направленный ) характер . Различные элементы реальности могут вызывать у человека или коллектива либо притяжение , либо отталкивание . Исходя из этого , ценность может быть охарактеризована как качество , в силу которого предмет или явление становится объектом социальных устремлений. В повседневной общественной практике ценности наглядно проя вляются в ситуациях выбора , когда от субъекта требуется отдать предпочтение тому или иному варианту поведения. Ценностное содержание не заложено в самих предметах и явлениях социальной реальности , но привносится оценивающим субъектом . «Мы воспринимаем (поз наем ) людей и вещи , обладающие ценностью или не обладающие ею . И при этом не отдаем себе отчета в том , что мы , субъекты наблюдения , являемся источником ценностных критериев , а не вещи и люди – объекты этого наблюдения» Радбрух Г . Философия права . М ., 200 4. С .11. . То качество объекта , которое в данных обстоятельствах выступает для конкретного лица положительной ценностью , для другого субъекта , или для того же в иных условиях , может поменять свой знак на противоположный или стать вовсе безразличным. В современной философии и психологии является практически общепризнанным представление об интенциональном характере сознания и поведения . Интенция – это направленность (устремленность ). Наличие интенции , выступающей в виде цели действия или объекта познан и я – неотъемлемое свойство человеческой социальной активности. В психологическом смысле частный случай интенциональности обозначается понятием «мотивация». С некоторой долей условности мотивационные механизмы можно представить в виде нескольких уровней , раз личающихся по степени осознанности . Так , базовый (простейший ) мотивационный уровень принято связывать с таким явлением , как потребность , которая представляет собой объективно существующую нехватку (дефицит ) какого-либо ресурса , необходимого для жизни . Сам и потребности также могут разниться по степени сложности (выживание , питание , продолжение рода , общение , самореализация , власть и т. п .), но их общей чертой является то , что они могут не осознаваться самим субъектом . Потребность , которая освоена хотя бы на эмоциональном уровне , перерастает в желание , которое по определению всегда имеет конкретный объект . Если к этому добавляется рациональное осознание , то появляется интерес ; критерием осознания является возможность артикуляции , т. е . способность субъекта пр е дставить предмет своего устремления в речевой форме. Наконец , высшая форма мотивации связана с феноменом ценности . О наличии ценности можно говорить там , где не только осознан объект стремления , но и проведена особая интеллектуальная работа – рефлексия , ко торая позволяет понять причину этого устремления. В этом смысле ценности имеют ярко выраженную психологическую составляющую , поскольку действуют в тесном сплаве с чувствами и эмоциями . Так , один из основоположников аксиологии Г . Лотце утверждал , что градац ия ценностей определяется «приговором чувства» См .: Каган М.С . Философская теория ценности //Избранные труды в VII томах . Т .11. СПб ., 2006. С .335. . Вместе с тем неверно было бы сводить ценность к одному из видов мотивации , пусть даже наиболее сложному . Ценность не тождественна ценностной ориентации конкретного лица . Как отмечал основоположник феноменологии и теории интенциональности Э.Гуссерль , объект интенции – это нечто подразумеваемое , но оно всегда больше , чем прямо подразумевается в данный момент См .: Гуссерль Э . Картезианские медитации . М ., 2010. С .65. . Например , мое стремление к свободе и представление о ее желаемых формах всегда является более узким , чем свобода как таковая. С этим же связана критическая позиция по отношению к теории ценностей , сформулированная М . Хайдеггером : «характеристика чего-либо как «ценности» лишает его истинного достоинства» , поскольку «всякое оценивание , даже когда оценка позитивна , есть субъективация» Хайдеггер М . Письмо о гуманизме. . Субъективизм в трактовке цен ностей действительно несет опасность их обесценивания через сведение к индивидуальному произволу , личным пристрастиям и т. п . Однако ценности имеют не только субъективное , но и объективное содержание . Значение ценностей состоит именно в их двойственной , о б ъективно-субъективной природе . Она вытекает именно из того , что происхождение ценностей остается коллективным , даже если сама оценка исходит от отдельного индивида . Ценности объективны в той мере , в какой они сохраняют свою групповую принадлежность . В это м смысле для конкретного человека различаются , с одной стороны , его собственные , субъективные ценности , а с другой стороны – ценности той социальной группы (общности ), к которой он принадлежит . Последняя категория ценностей по отношению к нему выступает ка к нечто внешнее , в некотором смысле принудительное , а значит , объективное. Ценности не изобретаются отдельными индивидами , а воспринимаются ими из социальной среды , часто специфическим образом преломляясь в жизненном опыте . С другой стороны , ценность , не по лучающая поддержки со стороны конкретных личностей , была бы лишь квазиценностью. Объективность ценностей обусловлена их коллективным происхождением . По всей вероятности , на уровень ценностей могут возводиться лишь такие предпочтения , которые оказывают пози тивное воздействие на жизнь социальной группы , которая их санкционирует и легитимирует . Иначе говоря , система ценностей – это всегда выражение представлений социального целого о том , что необходимо ему для существования. Право как нормативная система всегд а признает и защищает те социальные ценности , которые являются наиболее типичными и распространенными в данном социуме , а также носят наглядный характер и могут быть представлены в материальной , документальной , словесной форме на основе относительно строг и х критериев (поэтому за рамками права почти всегда остаются такие ценности , как , например , добро , дружба , любовь и т. п ., которые опираются не столько на точные операциональные описания , сколько на интуицию ). Сходство понятий «ценность» и «цена» является д алеким от случайного совпадения , а отражает то обстоятельство , что современный способ общественного устройства в значительной степени основывается на категориях и представлениях обменного типа См .: Честнов И.Л . Истоки права //Истоки и источники права : оче рки /Под ред . Р.А . Ромашова , Н.С . Нижник . Сб ., 2006. С. 62 – 64. . В рамках этой модели восприятия все социальные отношения и институты рассматриваются как особые разновидности обмена . Можно предположить , что сама постановка вопроса о ценностях представляет собой косвенный эффект распространения товарноденежных отношений. В этом смысле обращает на себя внимание явная связь ценности и стоимости См ., например : Мартышин О.В . Проблема ценностей в теории государства и права //Государство и право . 2004. № 10. С .5. . В ряде случаев эти понятия могут выступать как взаимозаменяемые ; например , согласно русским переводам , Прудон развивал трудовую теорию ценности , а Маркс – трудовую теорию стоимости , причем под ценностью и стоимостью имеется в виду одно и то же явление. Корни этих представлений можно обнаружить в архаических культурах . Например , в классической работе М . Мосса «Очерк о даре» описываются поверья племен маори о духах вещи , так называемых «хау» (в буквальном смысле – «ветер» ). Этот дух неизменно сопутствует любому предмету и обладает собственной принуждающей силой – в частности , он может обязывать того , кому была подарена вещь , к совершению ответного подарка , или мстить тому , кто украл эту вещь . При этом «хау» , по-видимому , стремится «вернуться в место своег о рождения» и вообще «само представляется чем-то вроде индивида» Мосс М . Очерк о даре //Общества . Обмен . Личность : Труды по социальной антропологии . М ., 1996. С .99. . По существу , здесь уже виден процесс появления «двойника» вещи , который выполняет в сооб ществе различные регулятивные функции и в некоторой степени осознается как нечто самостоятельное . В дальнейшем , как представляется , происходит новое расщепление , при котором этот дух вещи начинает выступать уже в двух личинах – в виде ценности и стоимости, которые иногда сливаются . При этом ценность представляет собой отсылку к притягательным , полезным свойствам предмета , а стоимость выступает как их количественная мера в некотором эквиваленте. Сами эти свойства чаще всего не имеют автономного бытия , т. е . не могут существовать отдельно от своих носителей . Например , «справедливость» всегда является свойством конкретного поступка или решения , «свободой» может обладать (или не обладать ) конкретное лицо , и т. п . Тем не менее эти качества , вызывающие соответств у ющую эмоциональную реакцию у социальных субъектов , подвергаются фетишизации , или «реификации» (овеществлению ), то есть воспринимаются ими как нечто самостоятельное . Таким образом , ценности приобретают опредмеченный характер и становятся основополагающим ф а ктором , который определяет действия человека. Поскольку в обществе может существовать не одна , а несколько «измерительных шкал» , то есть нормативных систем , то и представление о ценности одного и того же явления будет различаться в зависимости от того , как ой тип «лекала» применять для его оценки . Одной из таких регулятивных систем является право , которое условимся понимать как набор формально-определенных правил , получивших санкцию власти . В этом смысле любой социальный факт или явление может получать прав о вую оценку – положительную , отрицательную или нейтральную . Однако для оценки самого права , как самостоятельного института , юридические критерии неприемлемы . Никто не может быть судьей в собственном деле , поэтому выражение «юридическая ценность права» , рав н о как «нравственная ценность морали» и т. п ., было бы пустым и тавтологичным. Следовательно , аксиологическая оценка самого права требует избрать иную точку отсчета. В частности , нередко привлекает к себе внимание моральная ценность права. Например , Цицерон возводит значимость права к необходимости закрепления безусловных моральных добродетелей , прежде всего доблести . Детальное обоснование моральной ценности права предложено В.С . Соловьевым , который рассматривает право как принудительный э тический минимум , то есть своеобразный пониженный порог нравственности , при котором сравнительно невысокий объем требований компенсируется усилением гарантий их выполнения . Фактически для Соловьева право оказывается паллиативной мерой , которая является не о бходимым инструментом для поддержания нравственности хотя бы на том уровне , который предохраняет общество от гибели («Задача права вовсе не в том , чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие , а только в том , чтобы он до времени не превратился в ад » ) Соловьев В.С . Право и нравственность . М. – Минск , 2001. С . 42. . Учитывая связь ценности и стоимости , вполне естественно рассмотрение экономической ценности права. Впервые этот вопрос получает основательную проработку в марксистской социальной теори и , которая исходит из того , что весь правовой механизм существует лишь для обслуживания экономических процессов , для обеспечения складывающихся производственных отношений . В настоящее время существует такое самостоятельное направление междисциплинарных ис с ледований , как «экономический анализ права» . В частности , его ведущий представитель Р . Познер видит экономическую ценность (или «экономический смысл» ) права в том , что правовое регулирование образует систему , побуждающую людей «вести себя эффективно не то л ько на явных рынках , но и во всем широком диапазоне социальных взаимодействий» Познер Р . Экономический анализ права . СПб ., 2004. Т .1. С . 340. . Речь идет о том , что правовыми средствами поведение людей направляется в сторону минимизации общих издержек : «Право стремится «угадать» , каким образом стороны должны (ex ante) разместить некое бремя или выгоду , например ответственность в случае материализации некоторого удачного или неудачного непредвиденного обстоятельства . Если право «угадывает» правильно , это приводит как к минимизации издержек трансакций , устраняя необходимость заключения сделки сторонами по вопросу проведенной правом аллокации , так и к эффективной аллокации ресурсов в случае чрезмерно высоких трансакционных издержек» Там же . С. 342 – 343. . При этом Р . Познер предвидит , что подобные соображения могут быть подвергнуты критике из-за пренебрежения моральными аспектами , и стремится продемонстрировать связь между моральной и экономической ценностью права : «Честность , надежность и любовь сокращают издержки трансакций . Отказ от насилия способствует добровольному обмену благами . Добрососедство и другие формы альтруизма сокращают внешние издержки и увеличивают внешние выгоды…» Там же . С . 356. . Легитимация права и его ценностей происходит путем их с оотнесения с иными нормативно-ценностными системами , существующими в обществе . Одним из способов легитимации может стать апелляция к эстетическому чувству . Как представляется , оно представляет собой универсальный тип человеческого переживания . Восприятие л юбых социальных реалий , в том числе относящихся к сфере правовой жизни , может быть опосредовано эстетическими оценками . Сталкиваясь с теми или иными правовыми явлениями , человек может производить их эстетическую оценку безотчетно , и именно она будет предо п ределять его общее отношение к праву и его институтам. Основатель философской эстетики А . Баумгартен определял ее предельно широко – как науку о чувственном познании , а также более узко – как «теорию свободных искусств» См .: Столович Л.Н . Красота . Добро. Истина : Очерк истории эстетической аксиологии М ., 1994. С . 95, 97. . По существу , эта идея сохраняет свое значение ; так , М.С . Каган , говоря о предмете эстетики , указывал , что он «охватывает широкий спектр ценностных свойств реального мира и его художеств енного удвоения в предметах искусства…» Каган М.С . Эстетика как философская наука : Университетский курс лекций . СПб , 1997. С . 35. . Хотя эстетика проявляет интерес прежде всего к произведениям художественного творчества , вполне корректно использовать сл ово «искусство» и по отношению к иным проявлениям мастерства в различных сферах человеческой деятельности См .: Там же . С . 36. . Таким образом , объектами эстетического восприятия и оценки вполне могут выступать все основные правовые явления – юридический текст как осмысленная система письменных знаков , по аналогии с произведением художественной литературы ; – юридическая процедура как игровое взаимодействие , по аналогии с театральным действом ; – визуальные юридические образы (герб , флаг , дорожный знак и др .) по аналогии с произведением изобразительного искусства. Исследуя вопрос о реальности объективного права , Б.А . Кистяковский пришел к неожиданному , на первый взгляд , выводу : «Если мы после всего сказанного сравним реальность права с реальностью рассмотрен ных нами различных видов культурных благ , то мы прежде всего , конечно , должны будем признать своеобразие той реальности , которая присуща праву . Ее следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи , с одной ст о роны , и произведений литературы и музыки – с другой . Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ , чем второго» Кистяковский Б.А . Реальность объективного права //Философия и социология права . СПб ., 1998. С . 200. . Дело в том , что правовые явления , видимо , в принципе неотделимы от внешнего способа своей материализации , т. е . от формы. Наиболее серьезная попытка осмыслить право с эстетической точки зрения принадлежит американскому ученому П . Шлагу . Его осн овная идея состоит в том , что эстетика права неоднородна . Шлаг выделяет четыре типа юридической эстетики , каждый из которых предполагает определенную картину правовой реальности , свою систему ценностей и соответствующих им практических решений. Эстетика сетки основана на представлении о четко структурированном пространстве , состоящем из множества строго отграниченных друг от друга частей («юридическая картография» ). Этой эстетике наиболее отвечает образ права , высеченного в камне . Отличительная о собенность эстетики сетки – ее эмоциональная скудость (что , видимо , не способствует глубокому эстетическому чувству ). Эстетика энергии связана с представлениями о постоянном движении и развитии , в силу чего право воспринимается как совокупность динамически х процессов , сил , воздействий и т. п. Эстетика перспективы строится на том , что право рассматривается не как единое целое , а как калейдоскоп разрозненных образов , зависящих от того , с какой социальной позиции рассматривается то или иное явление. Наконец , э стетика разобщенности отрицает какую-либо внутреннюю определенность и связанность права , представляя его как нечто совершенно хаотичное См . подробнее : Шлаг П . Эстетика американского права //Российский ежегодник теории права . 2010. № 3. СПб ., 2011. С. 112 – 180. . Следствием эстетического многообразия может стать конфликт эстетик . Например , противостояние консерватизма и прогрессизма в сфере права может указывать на борьбу эстетики сетки с эстетикой энергии . Для эстетики энергии , по всей видимости , в качеств е базовой ценности выступает свобода как возможность активного действия ; для эстетики перспективы – равенство , обеспечивающее одинаковые шансы на существование для любой социальной группы , имеющей собственные воззрения на право. Так или иначе , мораль и эко номика олицетворяют собой лишь частные , хотя и социально значимые , подходы к определению ценности права . Чтобы получить оценку более универсальную , следовало бы найти обобщающий контекст , в который могут вписаться обе эти ценностные системы . Если задаться вопросом о той сфере , по отношению к которой и мораль , и экономика , и право представляют собой составные части , то таковой выступает культура . Поэтому экономическая , моральная и другие возможные оценки права могут быть синтезированы в понятии «социокульту р ная ценность». Культура может быть определена как искусственная среда обитания , своеобразная надстройка над биологическими механизмами . Основной функцией культуры является создание структур всеобщности , обеспечивающей людям возможность совместной жизни . В животном мире эта задача , как известно , решается при помощи генетически передаваемых механизмов , которые обеспечивают эффективную регуляцию отношений между особями , включая разрешение возникающих конфликтов . Культура , напротив , принципиально отличается от чисто биологических процессов , не является прямым продолжением естественных физиологических и психических свойств человека См . подробнее : Пигалев А.И . Культура как целостность (методологические аспекты ). Волгоград , 2001. С. 34 – 38. . Она возможна лишь ка к процесс усложнения , как постоянно воспроизводящееся усилие , и в этом смысле представляет собой «специфический способ организации и развития человеческой жизнедеятельности , радикально отличающийся от биологических форм жизни» Там же . С .42. . С точки зр ения функционального подхода к культуре , предложенного Б . Малиновским , любой социальный феномен может и должен рассматриваться как носитель некоторых свойств , представляющих ценность для культуры как системного целого . В свою очередь , сама культура предст а вляет собой агрегат приспособлений , основным назначением которого является удовлетворение базовых потребностей человека . Иначе говоря , культура не знает ничего бесполезного ; всякое явление , каким бы малозначительным или ненужным оно ни казалось , неизбежно вносит свой вклад в решение этой общей задачи , так или иначе способствуя обеспечению этих фундаментальных потребностей . При этом выделяется особая группа явлений – так называемые культурные императивы , которые выступают универсальными условиями действия в с ех иных функциональных элементов культурной целостности . В частности , к таким «культурным императивам» Б . Малиновский относил и право См .: Малиновский Б . Научная теория культуры . М ., 2005. С. 103 – 111. . Тот факт , что право представляет собой социокульту рную ценность , можно подтвердить двумя путями . Во-первых , существование права в социуме требует значительных ресурсов . Построение юридической инфраструктуры и ее поддержание в рабочем состоянии связаны для общества с огромными затратами материального , орг а низационного , интеллектуального и т. п . характера . Законодательный корпус , правоохранительные органы , юридические образование и все прочие институциональные элементы юридического поля имеют чрезвычайно высокую «социальную цену» . Но наличие стоимости свиде т ельствует о том , что существует и ценность , в противном случае необходимые ресурсы перестали бы выделяться. Во-вторых , социокультурная ценность права наглядно проявляется в ситуациях кризисного и революционного характера . Любая революция с внешней стороны представляет собой радикальный разрыв с прошлым , выражающийся в скачкообразном , резком изменении основ социально-экономического и политического устройства . Поэтому первой жертвой революции обычно становится правовая система общества , обеспечивающая сохран н ость социального порядка . Революция требует не разового нарушения установленных юридических процедур , а полного отказа от них . Это означает , что выносится приговор существующему правопорядку , на него возлагается значительная часть вины за бедственное сост о яние общества . Однако , разрушив прежний правовой порядок , революция практически сразу же ускоренными темпами начинает порождать собственные нормативные формы . Дело в том , что революция сопряжена с поражением и гибелью лишь отдельно взятой правовой системы, но не права в целом , как социального института . Напротив , революционный опыт подтверждает универсальность и незаменимость права в качестве средства социокультурной интеграции , поскольку вслед за разрушением старого правопорядка революционные силы почти н е медленно вынуждены сами обращаться к правовой форме для внедрения и легитимации новых принципов общественной жизни . Действительно , после любой революции сохраняются опорные конструкции правовой системы – закон , суд , собственность , договор , преступление , н а казание , полиция и др . Меняются только их наименования , субъекты и др ., но не природа и функции этих базовых институтов права. Таким образом , общество отдает предпочтение правовым формам и в устойчивые , и в кризисные периоды своего существования . Выбор меж ду правом и его отсутствием неизменно делается в пользу правового устройства , хотя его вид и характер могут существенно разниться в зависимости от конкретно-исторических обстоятельств . Иначе говоря , право обладает объективной социокультурной ценностью , по с кольку является предметом постоянных устремлений в масштабе всего общества. Определить социокультурную ценность права означает ответить на вопрос , каким именно образом оно способствует удовлетворению фундаментальных потребностей человека , иначе говоря , как право участвует в создании искусственной среды , обеспечивающей возможность сосуществования людей. Сама по себе проблема ценности права возникает при наличии определенных социокультурных условий . Во-первых , любая ценность актуализируется , как правило , при возникновении ее дефицита, поскольку именно тогда становится ясно , что недостающее , недостаточно развитое начало социальной жизни обладает действительной значимостью . Можно предположить , что в гипотетической ситуации полного удовлетворения всех жизненных потребностей культура бы не сталкивалась с понятием ценности . Собственно , сама ситуация выбора сигнализирует о том , что наличные возможности небезграничны и что ради одного блага придется пожертвовать чем-то другим . Таким образом , причиной осознания права как ценности может служить нехватка правовых элементов в общественном устройстве. Так , В.В . Бибихин роль психологического источника права отводит ощущениям . Согласно гипотезе Бибихина , появлению права предшествует состояние , напоминающее фрустрацию, – неуд овлетворенность человека самим собой . И это не какое-то индивидуальное недовольство , а общее чувство людей , что они не таковы , какими им следует быть . Право начинается с двух ощущений : одно из них – это ощущение правильности и надежности , второе – ощущени е неудачи и ущербности . Пока это лишь первичные психические реакции , но вскоре они принимают более сложную форму , перерастая в чувство судьбы. Слово «судьба» не случайно происходит от корня «суд» . Судьба – это внешняя сила , принимающая решение о нашем будущ ем . Если мы чувствуем судьбу как инстанцию , независимую от нашей воли и желаний , но непосредственно на нас влияющую , то это означает , что появляется основа для представлений о норме , или правиле . Если нет такого удвоения реальности , нет представления о вт о ром субъекте , определяющем жизненный путь , то нет потребности в нормировании поведения ; тогда нормы , установленные другими , кажутся излишними и ненужными. Во-вторых , еще одним фактором , актуализирующим вопрос о ценности права , является сомнение. Обоснован ие того , почему тот или иной предмет является ценным , свидетельствует об отсутствии изначальной уверенности в этом . Объяснять ценность права , таким образом , значит реагировать на открытые или молчаливые сомнения со стороны общества . Всеобщее согласие в эт о м вопросе не давало бы повода для публичного обсуждения , и в этом случае ценность права выступала бы чем-то само собой разумеющимся , не подлежащим дальнейшей рефлексии в силу своей общеизвестности и очевидности. Ценность права как такового , как самостоятел ьного культурного артефакта , находит свою дальнейшую конкретизацию в ценностях специального характера , относящихся к форме и содержанию права . Право , строго говоря , не вырабатывает внутри себя собственной уникальной системы ценностей , а выступает формой о б еспечения уже существующих ценностей общества . Оно образуется вокруг аксиологических сгущений . Специфика правовых ценностей состоит , во-первых , в том , что они носят формально признанный и официально определенный характер , закрепляются в системе нормативны х источников , охраняются властью . Во-вторых , поскольку право регулирует исключительно внешние поведенческие акты людей , то правовые ценности должны выражаться в конкретных опредмеченных формах ; духовные ценности (любовь , мудрость , красота и др .) в основном воспринимаются правом лишь постольку , поскольку возможно их материализованное проявление . В-третьих , правовые ценности , будучи нормативно значимыми , в силу этого неизбежно носят обобщенный , усредненный , типичный характер . Таким образом , правовые ценности м огут быть определены как типичные социальные предпочтения , получающие официальное нормативное признание и защиту. С точки зрения синергетики , ценность представляет собой так называемый «аттрактор» («притягиватель» ) – состояние динамического равновесия , к достижению которого тяготеет система , находящаяся в точке бифуркации (неопределенности , требующей выбора ). При этом выделяются два типа аттракторов : простой – предельное состояние с неизменными или циклически изменяющимися параметрами , к которому тяготеет порядок ; так называемый «странный» аттрактор – состояние , характеризующееся хаотическим блужданием параметров системы См .: Пригожин И ., Стенгерс И . Порядок из хаоса . М ., 2000. С . 140. . Управление , с точки зрения синергетики , должно подстраиваться под о бъективные процессы , происходящие в управляемой системе , а не подавлять их . Зная внутренние законы самоорганизации социальных систем и наиболее вероятные цели-аттракторы , можно инициировать самодостраивание структур. При этом для наиболее эффективного влияния можно использовать малые , но правильно рассчитанные «резонансные воздействия» , которые при минимальных затратах способны дать синергетический управленческий эффект См .: Мицкевич Л.А . Синергетические основы государственного управлени я // Новая правовая мысль . 2004. № 2. С. 13 – 18. . Точка бифуркации – это не обязательно конфликтная или кризисная ситуация . В сущности , для правовой жизни как на макро- , так и на микроуровне точкой бифуркации является принятие любого юридически значимого р ешения . Действительно , сама необходимость в принятии решения означает , что существует несколько вариантов устранения некой неопределенности , и в итоге избрание одного из них определяется актуальным набором ценностей. Раскрыть содержание общей социокультурн ой ценности права , а также обусловленных ею более частных правовых ценностей , можно путем обращения к тем юридическим и околоюридическим ситуациям , где ценностные ориентации с необходимостью проявляют себя наиболее открытым образом. Во-первых , ценностные о риентации наглядно обнаруживают себя в процессе принятия и обоснования юридических решений . Поскольку , как уже указывалось , любое сознательное решение в области права представляет собой акт выбора , то предпочтение , отдаваемое тому или иному варианту , указ ы вает на определенную систему ценностей. Во-вторых , довольно точным отражением сложившейся системы ценностей являются юридические санкции – награды и наказания . Например , крупнейший культуролог и антрополог А . Рэдклифф-Браун поясняет общее понятие санкции с ледующим образом : «Санкция – это реакция определенной части общества или значительного числа его представителей на тот или иной способ поведения : реакция одобрения (позитивная санкция ) или неодобрения (негативная санкция )» Рэдклифф-Браун А.Р . Структура и функция в примитивном обществе . Очерки и лекции . М ., 2001. С .237. . Социальная действенность санкций , по Рэдклифф-Брауну , двояка : во-первых , индивид ведет себя нужным образом , желая получить одобрение или избежать того наказания , которым ему угрожает общ ество ; во-вторых , формируются стандарты социальной оценки , поскольку индивид привыкает реагировать на различные типы поведения в соответствии с тем , какие санкции за них наступают . «Таким образом, – заключает автор, – то , что называют совестью в широком с м ысле слова , является рефлексом индивида на санкции общества» Там же . С .238. . Поощрения , равно как и наказания , построены по модели обменного типа : в рамках этих отношений лицо , совершившее поступок определенного рода , в ответ получает от общества , пред ставляемого публичной властью , своеобразный эквивалент , обладающий одновременно формально-юридическим и социально-ценностным значением . Коренное различие между наказанием и поощрением сводится к тому , что в первом случае и сам исходный акт , и его правовые последствия имеют ценностно-отрицательный характер , а во втором – положительный . Иначе говоря , можно определить примерный набор положительных ценностей путем выявления тех объектов , посягательство на которые юридически преследуется . Аналогичным образом , п о ложительными ценностями для общества являются те социальные блага , которые отнимаются или ограничиваются у людей , подвергаемых наказанию за правонарушения . В случае с поощрением положительная ценность , обнаруженная в поступках субъекта , обменивается на по л ожительную ценность , присутствующую в ответных действиях носителей власти. Лицо , будь то индивидуальное или коллективное , преследуя собственные интересы , совершает многочисленные поведенческие акты . Часть из них по своей направленности и социальным результ атам воспринимается общностью , к которой принадлежит субъект деятельности , в качестве желательных , полезных , необходимых . Для того , чтобы стимулировать совершение подобных действий в будущем , общество в лице властных организаций назначает за них вознаграж д ение . Чтобы стимулирующий эффект достигался , само содержание общественно полезного поведения , а также тот вид социальных благ , которые выступают в качестве награды , описываются в формализованном виде и приобретают характер юридических правил . Полномочия п о непосредственному применению поощрений возлагаются на конкретных носителей власти , которые отслеживают факты социально-полезного поведения и принимают решения о необходимости вознаграждения , о его характере и объеме применительно к конкретному лицу с уче т ом значимости его заслуг. В-третьих , аналогичный механизм имеет место в связи с критикой и реформированием действующего права . Если то или иное существующее законоположение либо явление юридической практики отвергается , становится предметом негативной оцен ки , то подобные суждения непременно имеют под собой ценностные основания . Требования об отмене закона , исходящие от общества или его отдельных представителей , означают констатацию его отрицательной ценности . Соответственно , все предлагаемые инновации так и ли иначе предполагают , что в случае их внедрения будет достигнута какая-либо положительная ценность. Наконец , в-четвертых , ценности права коренятся в теоретическом и идеологическом мышлении , которое подвергает их рефлексии , артикуляции , обработке и даже ви доизменению . Радикальное изменение системы ценностей , как правило , неотделимо от переворота в правовой идеологии : «Все начиналось с философии права , а заканчивалось революцией» Радбрух Г . Философия права . М ., 2004. С .20. . Разумеется , во всех этих случа ях речь идет о действиях и представлениях не всего общества , выступающего «единым фронтом» , а конкретных лиц и социальных групп . Соответственно , репрезентируемые ими правовые ценности не обязательно будут иметь общезначимый характер . Однако любой индивид я вляется неотъемлемым элементом социального целого , в отрыве от которого он существовать не может . Индивидуальные ценности всегда обусловлены принадлежностью человека к определенным коллективам ; одновременно с этим коллективные ценности существуют и реализ у ются только благодаря индивидуальным убеждениям . Правовые ценности по преимуществу коллективны , поскольку их признание и обеспечение является продуктом группового взаимодействия . Однако они теряют свою силу , если не находят поддержки в сознании и поведени и конкретных личностей . В свою очередь , любой коллектив несет определенную функцию в социокультурном механизме , в противном случае общество избавляется от него , как от балласта. Аналогично этому , можно различать объективные и субъективные правовые ценности, но не как два самостоятельных вида ценностей , а как разные способы восприятия одних и тех же ценностно окрашенных явлений . Правовая ценность субъективна в той мере , в какой она обладает внутренней притягательностью для конкретного лица или социальной гру п пы , а объективна в той мере , в какой она является внешним фактором , «навязывается» социальным окружением. Но его отличительной чертой является опосредованность индивидуальных интересов и обусловленных ими действий объективно сложившимися институциональными моделями . Право . это область коллективного взаимодействия , в котором поведение редко осуществляется на основе единоличных решений и индивудуального выбора . Любой современный нормативно-правовой акт представляет собой продукт коллективного , а не индивидуа л ьного творчества ; правоприменительная деятельность также по преимуществу осуществляется в групповых формах , а любой ее субъект неизбежно учитывает опыт и тенденции практики в соответствующей области . Каждый отдельный гражданин , находящийся в сфере правово г о регулирования и принимая решения личного характера , фактически участвует в социальных процессах использования и контроля качества формальных институциональных моделей , соотнося свои действия с их образцами и незаметно для себя становясь «человеком юриди ч еским». Теория рационального выбора исходит из того , что при создании или изменении институтов члены общества руководствуются своими ценностными ориентациями , производят своеобразный расчет , калькулируя выгоды и издержки с целью максимизации индивидуальной полезности. Альтернативный подход обращает внимание на то , что любой институт налагает определенные ограничения на поведение индивидов и использует санкции против нарушителей установленных правил , не позволяет применять к институциональным процессам модел и автономно-рационального поведения . Формирование институтов связано не столько с «расчетом выгод и издержек» , который сам по себе невозможен в идеальном виде (по причине когнитивных ограничений человека ), сколько с неким «непрактическим» смыслом. Следоват ельно , весь конгломерат действий и решений , имеющих место внутри правовой системы либо тесно связанных с нею , выступает суммарным отражением социокультурной ценности права , т. е . его роли в самосохранении общественного целого. Полная гармония и непротиворе чивость в системе правовых ценностей является скорее идеальным , чем реальным состоянием . В современном обществе существует множественность ценностей , между которыми нередко возникают конфликты , поскольку в различных жизненных ситуациях какими-то из них пр и ходится жертвовать. Правовые ценности всегда образуют систему , то есть находятся между собой в относительно постоянной связи . В зависимости от характера этой связи структура ценностей может носить как иерархический , так и сетевой характер . При иерархическо й системе ценности располагаются на нескольких уровнях , где и занимают свои неизменные места , подразделяясь на высшие и низшие , абсолютные и относительные (инструментальные ) См . подробнее : Поляков А.В . Общая теория права : Проблемы интерпретации в контекс те коммуникативного подхода . СПб ., 2004. С .335. . Такой характер правовых ценностей , как правило , характерен для обществ с высокой религиозностью , где существуют непреложные истины и миропорядок понимается единообразно . В современных секуляризованных обще ствах западного образца , неоднородных по своему составу и лишенных общей для всех идеологии , структура ценностей строится главным образом по сетевой модели , когда состав ценностей более или менее устойчив , однако строгий порядок подчинения между ними отсу т ствует , их вес и сила меняются , и каждая из ценностей может временно занять доминирующее положение в зависимости от социально-политических обстоятельств. Свобода обычно включается в число основополагающих ценностей права и часто ставится в их системе на пе рвое место . Однако в трактовке самого понятия «свобода» не всегда присутствует необходимая определенность . Как писал Ш.Л . Монтескье , «нет слова , которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различные впечатления на умы , как сл о во «свобода» . Одни называют свободой легкую возможность низлагать того , кого они наделили тиранической властью ; другие – избирать того , кому они должны повиноваться ; третьи – право носить оружие и совершать насилия ; четвертые видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться собственным законам…» Монтескье Ш.Л . О духе законов //Избранные произведения М ., 1955. С .288. . Одна из классических концепций свободы принадлежит И . Канту . Свобода , в соответствии с его метафизикой нравов , тесно связывается с понятием «произвол» : «Способность желания , согласно понятиям , поскольку основание , определяющее ее к действию , находится в н е й самой , а не в объекте , называется способностью действовать или не действовать по своему усмотрению . Поскольку эта способность связана с сознанием способности совершать поступки для создания объекта , она называется произволом . Свобода произвола есть . нез а висимость его определения от чувственных побуждений – это негативное понятие свободы произвола . Положительное же [ее ] понятие – это способность чистого разума быть для самого себя практическим» Кант И . Метафизика нравов //Сочинения в 6 томах . Т . 4. Ч .2. М ., 1965. С . 119 – 120 . Более краткое определение свободы у Канта – «независимость от принуждающего произвола другого» Там же . С .147. . Таким образом , в философии Канта под свободой понимается способность к принятию и реализации разумных решений (позитив ный аспект ) независимо от собственных чувств и от принуждения со стороны других людей (негативный аспект ). В марксистской традиции общим местом стало определение свободы как познанной необходимости (или «познания необходимости» ), со ссылкой на Ф . Энгельса См ., например : Нашиц А . Необходимость и свобода в области соблюдения права //Правоведение . 1962. № 4. С .28. . Порой эта версия находит поддержку и в современной юридической литературе : «Применительно к юридической свободе представление о свободе как позн анной необходимости в настоящее время сохраняет свою актуальность» Толченкин Д.А . Юридическая свобода . Автореф . дисс… канд . юрид . наук . Владимир , 2006. С .17. . Это популярное и несколько парадоксальное определение , впрочем , не вполне соответствует тому, как свобода выглядит с точки зрения права . «Познанная необходимость» может иметь место не только в условиях свободы , но и в тех случаях , когда лицо действует под принуждением и его свобода воли не реализуется ; например , для того , чтобы заставить себя под ч иниться чьему-то приказу , противоречащему твоим интересам и намерениям , также следует осознать необходимость его выполнения . Познавать необходимость может и тот , чьи действия полностью скованы внешней силой . Налицо , по сути , расхождение между юридическим с ловоупотреблением и философской терминологией , доходящее до того , что под одним и тем же термином скрываются совершенно различные состояния человеческой воли и поведения. Впрочем , и Ф . Энгельс в действительности придерживался не совсем таких взглядов . Выра жение «свобода есть познание необходимости» он использует лишь при изложении идей Гегеля , а не собственных выводов . По мнению самого Энгельса , «свобода воли означает не что иное , как способность принимать решения со знанием дела… Следовательно , свобода со с тоит в господстве над самим собой и над внешней природой , основанном на познании естественной необходимости…» Энгельс Ф . Анти-Дюринг //Маркс К ., Энгельс Ф . Сочинения . Т . 20. М ., 1961. С . 116. . Стоит , что называется , почувствовать разницу : согласно Энгел ьсу , свобода – это вовсе не сама необходимость и даже не процесс ее познания (это означало бы , что свобода – исключительно внутреннее состояние ), а определенная интеллектуально-волевая компетенция субъекта , позволяющая ему господствовать (именно господств о и является высшей ценностью , по отношению к которой свобода носит , по существу , служебный характер ). Как представляется , это определение может быть использовано для целей теории и философии права лишь с существенными оговорками и ограничениями . Указание н а «осознанность» связано с обращением к внутреннему миру человека , в то время как для права представляют интерес главным образом внешние проявления человеческой активности . Строго говоря , даже конституционная «свобода мысли» представляет собой скорее прав о вую декларацию , чем полноценное правомочие , поскольку юридически удостоверить мышление человека невозможно – оно являет себя лишь через слова и поступки , само же всегда остается скрытым и недоступным для контроля . Индивидуальная способность к осознанию вн е шних обстоятельств и к принятию решений , разумеется , с точки зрения права далеко не безразлична , но для этого существуют другие понятия – например , дееспособность или вменяемость , а не свобода . Человек может действовать и неразумно , без знания законов при р оды и естественной необходимости , но при этом оставаться свободным с юридической точки зрения ; свобода «выражается не только в возможности действовать в соответствии с познанной необходимостью , но и вопреки ей… Человек волен в том , чтобы познавать или игн о рировать необходимость соотносить свое поведение с объективными условиями жизни» Принципы , пределы , основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и зарубежному праву //Государство и право . 1998. № 8. С .43. . Более адекватно , с учетом специфики права , выглядят другие интерпретации понятия свободы , например : возможность совершать действия по собственному выбору , на основании собственных убеждений , интересов и потребностей См .: Рассказов Л.П ., Упоров И.В . Филос офско-правовые аспекты категории «свобода» //Философия права . 2000. № 2. С. 71 – 72. ; реализация субъектом права своей внешней цели посредством юридической связи с другими субъектами права См .: Архипов С.И . Субъект права : теоретическое исследование . СПб., 2004. С .66. . Как представляется , для уточнения идеи свободы необходимо прежде всего обратиться к тем обстоятельствам , когда актуализируется само это понятие . Ведь оно , вообще говоря , применимо далеко не в любой культурной ситуации , а представляет собой функциональное средство для решения вполне конкретных , даже локальных социальных проблем. Если попытаться восстановить ту обстановку , в которой понятие свободы становится необходимым и востребованным , то прежде всего бросается в глаза , что это понятие возн икает в ситуациях конфликтности – реальной или потенциальной . Вопрос о свободе возникает тогда , когда существует некоторое противоречие , в первую очередь между потребностями и возможностями . Если все потребности человека удовлетворены , вопрос о свободе дл я него не важен ; если он не сталкивается с каким-то препятствием , то не распознает проблемы свободы . Можно предположить , что любые ценности актуализируются в условиях их отсутствия либо дефицита , когда вдруг оказывается , что чего-то важного не хватает. Неуд овлетворенность , осознание неполной реализации своих интересов и наличия помех на своем пути ощущается как состояние несвободы . Соответственно , свобода мыслится как противоположность этому , то есть как отсутствие ограничений («свобода от…» ) или как наличи е необходимых средств для достижения своих целей («свобода для…» ). Личная свобода предполагает возможность нахождения индивида в «свободном» обществе (антиподом которому выступает «тюремное население» ), самостоятельного выбора места своего пребывания , а так же распоряжения своим временем , деньгами и т. п . ресурсами. Свобода договора , закрепленная в ст . 421 Гражданского кодекса РФ , выражается в предоставленной гражданам и юридическим лицам возможности заключать договоры без какого- либо понуждения , выбирать любой предусмотренный или не предусмотренный законом вид договора , по своему усмотрению определять содержание договора. Свобода совести и свобода вероисповедания означают возможность исповедовать индивидуально или совместно с друг ими любую религию или не исповедовать никакой , свободно выбирать , иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст . 28 Конституции РФ ). Во всех этих и других случаях (равно как и в приведенной выше цитате Монтеск ь е ) под свободой понимается нечто общее – обусловленная тем или иным субъективным интересом возможность проявления самостоятельности в процессе принятия и осуществления определенных решений. Эта возможность , именуемая свободой , носит не абсолютный , а относи тельный характер , поскольку ее объектом является жизненный выбор , изначально ограниченный как имеющимися альтернативами , так и разнообразными внешними и внутренними условиями , сопутствующими его совершению . Собственно , именно нарушение легальных рамок сво б оды и является основанием для ее «лишения» (точнее ограничения ). Поскольку объектом свободы в ее правовом значении является , по существу , только внешняя активность человека , то ее можно определить как возможность движения. Наконец , юридическая свобода отл ичается от других видов свободы формой своей репрезентации – она гарантирована субъекту через публичное , официальное установление границ допустимого поведения. Таким образом , свобода с правовой точки зрения может рассматриваться как официально предоставлен ная субъекту относительная возможность самостоятельного движения , или масштабированное поле беспрепятственного жизненного выбора. Свобода в онтологическом смысле – это фактически доступный индивиду или коллективу объем социальных возможностей в рамках оп ределенной модели культуры. В сфере правового поведения наиболее распространенной является так называемая телеологическая детерминация , которая не только не отвергает свободы воли , но непосредственно на ней основывается . Телеологическая детерминация означа ет , что деятельность субъекта обусловливается не просто сочетанием внешних обстоятельств , но и конкретной целью , которую он ставит перед собой с учетом этих условий ; «он полагает определенный эффект в качестве «цели» , т. е . соединяет с ним некоторую ценно с ть» Риккерт Г . Философия жизни . М ., 2000. С .150. . При этом правовые установления представляют собой один из тех факторов , под действием которого люди формируют свою систему правовых ценностей (благ ) и выбирают способ достижения этих благ См ., наприме р : Рыженков А.Я . Товарно-денежные отношения в советском гражданском праве . Саратов , 1989. С .10. . Свобода в аксиологическом смысле – это та возможность поведения , которая является желаемой для субъекта и представляет собой предмет его рационального целеп олагания или эмоционального тяготения. Продемонстрировать ценность свободы в сфере права можно двояким образом . С одной стороны , свобода объективно необходима человеку как условие его выживания . И.П . Павлов даже предпринял попытку обосновать существование особого «рефлекса свободы» , который выражается в том , что живое существо не выносит ограничений своего движения и стремится от них избавиться : «рефлекс свободы есть общее свойство , общая реакция животных , один из важнейших прирожденных рефлексов . Не будь е го , всякое малейшее препятствие , которое встречало бы животное на своем пути , совершенно прерывало бы течение его жизни» Павлов И.П . Рефлекс свободы . СПб ., 2001. С .78. . Иначе говоря , любые помехи в движении представляют потенциальную опасность для жизн и даже в физиологическом смысле . Пусть потребность в свободе изначально появляется как инструментальная , вызванная иными , более глубинными инстинктами ; однако , будучи совершенно незаменимым средством самосохранения , со временем она превращается в самостоя т ельную культурную ценность. С другой стороны , свобода получает всестороннее формально-юридическое признание в качестве ценности (блага ). Конституция Российской Федерации прямо объявляет свободу (точнее , «свободы» – во множественном числе ) высшей ценностью (ст . 2). В дальнейшем свобода сама описывается как объект одного из личных конституционных прав («право на свободу и личную неприкосновенность» ) и , наконец , конкретизируется в виде веера множественных специальных «свобод» (свобода слова , мысли , совести , п е редвижения и др .). Правда , следует обратить внимание на то , что свобода , будучи правовой ценностью универсального характера , практически не играет никакой роли в сфере заслуг . В отличие от наказания , для поощрения даже не требуется , чтобы действия награжда емого лица носили добровольный характер : совершение деяния под принуждением не служит основанием , исключающим поощрение . Применительно к мерам поощрения свобода выступает в качестве правовой ценности лишь для узкой сферы отношений , связанных с отбыванием у головного , административного , дисциплинарного наказания. Объективная ценность свободы состоит в том , что она является необходимым условием для самореализации человека , позволяя ему по собственному усмотрению определять цели и средства своей деятельности . С вобода воспринимается как подлинное благо , поскольку именно от наличия или отсутствия свободы зависит то , сможет ли человек самостоятельно находить пути удовлетворения своих материальных и духовных потребностей . Чем большими возможностями свободного выбор а обладают субъекты правовой жизни , тем интенсивнее происходит самоорганизация , и наоборот . Свобода и самоорганизация – понятия если не равнозначные , то , во всяком случае , вполне соотносимые . Отсутствие свободы или ее крайняя узость могут привести к серьез н ому социальному напряжению , вызванному накоплением нереализованных интересов , что в конечном счете угрожает гражданскому миру , согласию и солидарности . Если юридический опыт носит для отдельных индивидов или целых социальных групп травматический характер, то есть причиняет им страдания , то он может стать причиной утраты ими лояльности к правопорядку. Если в правовой системе низок уровень допустимой свободы (например , в деспотических и тоталитарных государствах ), то этим нисколько не обеспечивается устойчиво сть ее развития . Динамическая система не может замереть в равновесном состоянии , поэтому при отсутствии возможностей для самоорганизации (развития ) альтернативой является лишь энтропия (деградация ). Чтобы общество сохраняло устойчивость , в его структуре до лжны присутствовать участки пониженной социальной упорядоченности ; эти проявления энтропии выполняют созидательную функцию , поскольку без них социальная система не имела бы резервов самоорганизации . С точки зрения синергетического подхода , зоны социальной аномии необходимы системе для поддержания собственной жизнеспособности , как источник самоорганизации См .: Бачинин В.А . Синергетическая методология и социология права //Методология гуманитарного знания в перспективе XXI века . Материалы международной научно й конференции . СПб ., 2001. C.15 – 20; Он же . Основы социологии права и преступности . СПб ., 2001. С. 34 – 45. . Однако ценность свободы реализуется через акт выбора , который связан с отказом от альтернативных возможностей и тем самым представляет собой в извес тном смысле ограничение свободы . Согласно Гегелю , свобода воли – это неопределенность , стремящаяся стать определенностью : «Я не только волит , но волит нечто . Воля , которая… волит только абстрактно всеобщее , ничего не волит и поэтому не есть воля . Особенно е , что волит воля , есть ограничение , ибо воля , чтобы быть волей , должна вообще себя ограничивать . То , что воля нечто волит , есть ограничение , отрицание» Гегель Г.В.Ф . Философия права . М ., 1990. С . 73. . Например , осуществив свою законную свободу находить ся в определенное время в некотором месте , человек тем самым ее существенно ограничивает , так как отказывается от огромного разнообразия других возможностей , которыми он до этого располагал . Свобода актуализируется в момент принятия решения , как поле выбо р а ; но когда выбор совершается , свобода перестает существовать – по крайней мере , в отношении того действия , которое уже совершено , так как отменить его нельзя. Как никто не может обладать бесконечно большой суммой денег , так невозможен и неограниченный объ ем свободы , если понимать ее в более или менее приземленном и конкретном смысле . Свобода , не имеющая границ , превращается во что-то иное , поскольку свобода всегда существует «от» чего-то и «для» чего-то . Если устранить ограничения по объему , содержанию и ц ели , то свобода перестает быть инструментальной ценностью , утрачивает свое меновое значение . Не утрачивая своего конструктивного значения , при отсутствии или недостаточности сдерживающих факторов свобода одновременно становится опасной и разрушительной си л ой. Но тогда возникает вопрос об источниках ограничения : кто определяет границу свободы ? Ведь она существует и является ценностью лишь внутри социальных рамок , которые должны носить вполне конкретный характер , а значит , кем-то должны устанавливаться и конт ролироваться . Здесь можно предложить условную структурную модель свободы как своеобразного тройственного обмена , в котором участвуют : первая сторона – сам субъект , обладающий свободой ; вторая сторона – те лица , чьи интересы затрагиваются в процессе реализ а ции его свободы ; третья , скрытая сторона – тот , кто определяет границы свободы , то есть решает , что позволено свободному человеку . Естественно , что субъект , принимающий решения в отношении других лиц , может идентифицироваться как носитель власти . Третья , с крытая сторона свободы – это власть , и только она может установить предел свободы. Таким образом , свобода в обменных категориях может рассматриваться как беспрепятственное циркулирование обменных отношений , урегулированное властью ; свобода без властной рег уляции непредставима , невозможна как социальный факт. Юридическая свобода существует для того , чтобы быть использованной , а сам акт свободного поведения направлен на достижение конкретных социальных благ . Свобода не беспредельна , а ограничена общественно д опустимыми целями , иначе говоря , ее конкретный объем определяется иными социально-правовыми ценностями. Конечно , нельзя отрицать , что правовые предписания в каком- то смысле ограничивают свободу субъектов , сужая круг альтернатив и подталкивая к определенному выбору . Но сами по себе ограничения вовсе не являются препятствием для человеческой свободы . Как верно подчеркнул Н.О . Лосский , «наличность таких необходимых фо р м не есть уничтожение свободы . Нелепо было бы утверждать , что я лишен свободы ввиду существования закона « 2х 2=4» или ввиду закона , согласно которому , если я совершу деяние , причиняющее страдание какому-либо существу , то и сам я наверное буду хотя бы части ч но неудовлетворен своею деятельностью» Лосский Н.О . Свобода воли //Избранное . М ., 1991. С .554. . Свобода здесь определяется не столько тем , в каком отношении находятся действия субъекта к объективным ограничениям , сколько тем , принимает ли он решения сам остоятельно или под давлением чужой воли . Право задает условия и границы , в которых протекает свободная активность субъектов правовой жизни , но человеческая воля в сфере права остается свободной и часто непредсказуемой . В целом взаимодействие правовых тре б ований и свободной воли удачно моделируется в образе шахматной доски См ., напр .: Пигалев А.И . Культура как целостность (Методологические аспекты ). Волгоград , 2001. С . 419. . Участники играют по правилам , которые не ими установлены , но в рамках этих прав ил имеют достаточную свободу выбора . Хотя правила остаются одинаковыми , ходы всякий раз делаются разные , и поэтому практически не бывает совершенно одинаковых шахматных партий . Точно так же в государственно-правовой жизни юридические нормы , будучи опосред о ваны человеческой волей , все время реализуются по-разному. Вместе с тем , разумеется , взаимоотношения между правом и свободой далеко не идилличны , а , напротив , полны напряжения . И виной тому не что иное , как правовая форма . Антиподом свободы является отчужд ение . Согласно глубоким и точным наблюдениям Маркса и Энгельса , отчуждение имеет место там , где результат человеческой деятельности превращается в вещественную силу , выходит из-под контроля своих создателей и сам начинает господствовать над ними , причем т а к , что нарушает их расчеты и ожидания См .: Маркс К ., Энгельс Ф . Немецкая идеология //Сочинения . Т . 3. М ., 1955. С . 32. . Речь идет , конечно , в первую очередь об отчужденном труде , но это описание может подходить к любому социальному институту . В условиях крайнего отчуждения присутствует необходимость , но отсутствует свобода как господство над внешним миром , поскольку человек становится не субъектом , а объектом этого господства. При этом все признаки отчуждения относятся к самому позитивному («объективному » ) праву . Оно существует в овеществленной текстуальной форме и , безусловно , является внешней по отношению к человеку силой , которая способна вмешаться в жизненные планы каждого , поскольку действует принудительным образом . Исключением , пожалуй , является ли ш ь правовой обычай , поскольку он вначале органически вырастает из поведения людей , признается ими в качестве «своего» и лишь затем подвергается некоторой формализации . Все остальные формы права предрасполагают к отчуждению ; даже договор , где отражена воля с амих сторон , с течением времени отчуждается от них , поскольку текст договора статичен , а воля и интересы его участников изменчивы. Присвоению подлежат только частные аспекты права , а именно так называемые субъективные права . «Своим» может считаться лишь то , что находится в относительно устойчивой связи с субъектом , но при этом полностью ему подконтрольно . Не случайно то , что свобода нередко так или иначе связывается с собственностью (например , по словам Ф.М . Достоевского , «деньги – это отчеканенная свобода » Достоевский Ф.М . Записки из мертвого дома //Собрание сочинений в 15 томах . Л ., 1988. Т . 3. ). Вероятно , трудно было бы согласиться с тем , что количество денег прямо увеличивает объем свободы ; чисто эмпирически эта гипотеза не подтверждается , поскольку и звестно , что собственность обременяет и обязывает , и зачастую большой размер имущества фактически не увеличивает свободы , а наоборот , существенно ее сокращает . Однако свобода действительно сходна с собственностью в том , что в обоих случаях происходит прис в оение и властвование . Субъективные права – это и есть возможности , находящиеся в полном распоряжении человека , которыми он может воспользоваться или пренебречь как средствами для достижения своих целей . Поэтому именно субъективные права обычно рассматрива ю тся как юридическое воплощение свободы. Однако субъективные права не возникают и не фиксируются помимо объективного права . Естественные или какие угодно другие потребности , способности , качества , свойства человеческой личности сами по себе не являются прав ами – они преобразуются в права только после того , как признаются социально полезными , приемлемыми или , наоборот , вредными , недопустимыми , что должно получить отражение в авторитетных текстах. В некоторых теоретических моделях права факт отчуждения отрицае тся или игнорируется . Так , психологическая теория права Л.И . Петражицкого вроде бы не предполагает отчуждения , поскольку право объявляется эффектом психики и , следовательно , вообще не существующим отдельно от человеческой личности ; однако при этом «общест в енная функция» права видится в обеспечении единообразия человеческого поведения См .: Петражицкий Л.И . Теория права и государства в связи с теорией нравственности . СПб ., 2000. С . 157. , что , вероятно , требует существования и надындивидуальных структур пр ава . Естественно-правовая теория , создающая облагороженный и сугубо положительный образ права , также не склонна усматривать в нем черты отчуждения ; однако и естественное право приводится в действие не иначе как законами государств , международными договора м и , судебными решениями и другими инструментами , подверженными отчуждению. Таким образом , внутренняя конфликтность правовой системы связана с тем , что в ней субъективные права невозможны без объективированных текстуальных форм и , следовательно , отчуждение я вляется необходимым условием свободы. 2.3. Правовая ценность российской Конституции «Конституция есть выражение основных юридических ценностей , таких как права и свободы человека ; верховенство права ; справедливость и равенство ; демократическое , федератив ное , правовое и социальное государство ; разделение властей , парламентаризм ; правовая экономика… Конституция позволяет стране находиться на столбовом пути всемирной истории , а не на ее задворках» Зорькин В.Д . Конституция и права человека в XXI веке . К 15- летию Конституции Российской Федерации и 60- летию Всеобщей декларации прав человека . М .: Норма , 2008. С. 26 – 27 . Вряд ли найдется тот , кто попытается оспорить мнение о Конституции России , высказанное Председателем Конституционного Суда Российской Федераци и В.Д . Зорькиным . Однако при более пристальном рассмотрении выясняется , что в реальности ценность Конституции в современной России подвергается существенной девальвации. – В 2004 году День Конституции – 12 декабря утратил статус государственного праздника и стал памятной датой , значимой для достаточно узкого круга представителей юридической общественности (скажите , когда отмечается День танкиста , День строителя , День железнодорожника ? Лично я затрудняюсь ответить . Думаю , что с подобным же затруднением рядо в ой гражданин столкнется при ответе на вопрос о том , когда отмечается День конституции ) Кстати , в ряде национальных субъектов России , День Конституции (естественно своей , национальной ), продолжает оставаться государственным (на уровне региональной государ ственности ) праздником и , соответственно , выходным днем . В частности , такая ситуация имеет место в Республике Татарстан , где 6 ноября объявлено республиканским праздником – Днем Конституции . Вполне естественно , что для народа Татарстана , подобное отношени е поднимает ценность собственной Конституции на более высокую планку , по сравнению с общефедеральной. ; – В 2000 году Конституция была исключена из числа официальных символов президентской власти . За сутки до своей инаугурации , назначенной на 7 мая 2000 г. , исполняющий обязанности Президента РФ Владимир Путин отменил Указ Президента РФ № 1138 от 05.08.1996 «Об официальных символах президентской власти и их использовании при вступлении в должность вновь избранного Президента Российской Федерации». Специальны й экземпляр текста Конституции был лишен официального статуса символа президентской власти . В настоящий период такими символами являются Штандарт и Знак Президента ; – По статистике , с полным текстом Основного закона страны знаком только каждый десятый россиянин . Каждый третий российский гражданин , по данным ВЦИОМ , не только не читал Основной закон , но и не помнит , что ныне действующая Конституция России принималась в 1 9 93 г . по итогам всенародного референдума ; – Современная российская Конституция в значительной степени утратила содержательную жесткость . В настоящий период ее изменение представляет собой сугубо техническую проблему В частности , Д.И . Медведев , находясь н а посту главы государства отмечал , что «не видит ничего страшного в корректировке положений основного закона , касающихся политической системы России» . См .: Медведев о внесении поправок в конституцию задумался несколько лет назад // Вести . Информационный к а нал . 18.11.2008. www.vesti.ru . В.Д . Зорькин дает своеобразное определение Конституции в качестве «закодированного правовым языком государства» Зорькин В.Д . Указ . соч . С . 28. . Лично мне не хотелось бы ощущать себя гражданином «закодированного» , не важ но каким способом государства , поскольку конституционная демократия – это , прежде всего , осознаваемая свобода и взаимная ответственность власти и личности . Не может не вызывать обоснованных опасений то , что в современной России , как и на предшествующих эт а пах ее развития , «конституционным кодом» , а значит и «закодированным» при его помощи государством , можно достаточно свободно манипулировать . К каким трагическим последствиям произвольные манипуляции с разного рода «кодировками» могут привести , свидетельст в ует недавняя трагедия на подводной лодке «Нерпа» , когда (как свидетельствует официальная версия следствия ) матросом была случайно запущена гибельная для жизни людей система экстренного пожаротушения См .: Трагедия на «Нерпе» : приговор //http://www.interfa x.ru//3043Юр . Перечисленные факторы свидетельствуют , прежде всего , о снижении ценности Конституции в качестве юридической формы позитивного права . Конституция как юридический текст все чаще воспринимается не как нормативно-правовой акт прямого действия , оказывающий реальное регулятивно-охранительное воздействие на общественные отношения , а как документ доктринального характера , включающий по большей мере не поведенческие , а специализированные нормы (принципы , цели , ценности ). Опять же лично для меня , это не является свидетельством утраты Конституцией ценности как таковой , а наглядно демонстрирует лишь «дефетишизацию» и «десакрализацию» текста Основного закона , который , переставая восприниматься в качестве всеисцеляющей панацеи и непререкаемой догмы , вмест е с тем , сохраняет свойства идейно-правового основания демократического политического режима. Конституция не священное писание , а документ , созданный конкретными людьми в достаточно сложной социально-политической ситуации и содержащий немало внутренних прот иворечий . Соответственно , и Президент государства и члены Конституционного Суда – это не жрецы , служащие Конституции подобно тотемному символу и обладающие сверхъестественными возможностями общения с лишь им доступным «конституционным духом» , а работающие на определенных должностях чиновники , наделенные в силу своего должностного положения компетенциями , позволяющими осуществлять специфическую правотворческую , правоинтерпретационную и правоприменительную деятельность в конституционной сфере. Подобное воспри ятие Конституции означает , что заложенные в ней положения приобретают действенный характер только в том случае , если ими руководствуются люди , относящие себя не к подданным , а к гражданам государства , для которых свобода и право перестают быть не имеющими реального субъективного значения абстракциями . Когда эти люди начинают объединяться и отстаивать свои права и свободы посредством средств и технологий , закрепленных в Конституции , то это свидетельствует о том , что в стране постепенно складываются условия д ля формирования реального конституционализма. К таким условиям можно отнести свободу слова , собраний , митингов и шествий , существование легальной оппозиции , многообразие форм собственности и хозяйственных укладов , признание приоритета международного права по отношению к национальному законодательству , возможность защиты прав и свобод человека и гражданина в межгосударственных органах в случаях , если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты. Конечно , свободных людей , сверяющих с вои слова и поступки не с УКАЗаниями различного рода «верхов» , а непосредственно с Конституцией (в этом смысле действительно оказывающей прямое правовое воздействие ) во все времена (и нынешний период не исключение ) в России было меньше , чем тех , кто во им я личного спокойствия , удобства и безопасности предпочитал занимать соглашательскую позицию . Вышеперечисленные условия реального конституционализма существуют в современной России в ограниченном объеме и зачастую подвергаются существенным ограничениям со с т ороны государственной администрации . Однако уже сам факт их существования является свидетельством того , что Конституция не утратила своей ценности в глазах тех , кто готов сверять свою жизнь с ее положениями и руководствоваться ее принципами и ценностями в своей повседневной жизнедеятельности . Хочется верить , что число таких людей в России возрастает. Конституция – это не «закодированное правом государство» , а Гимн правового государства . Можно менять слова , но нельзя изменить суть , можно заставить выучить и петь , но нельзя заставить верить . Конституция не изменяет государство и граждан , просто ее наличие необходимо для того , чтобы граждане поверили в то , что они могут изменить собственную жизнь и жизнь своего государства . Именно в этом для меня как гражданин а основная ценность Конституции. 2.4. Свобода и равенство Идея равенства в Новое время стала если не центральным , то одним из наиболее заметных и активно действующих элементов западной концепции права . Ценность равенства сегодня признается практически еди нодушно и редко кем ставится под сомнение на уровне политической и юридической практики ; с этим фактом соглашаются даже противники равенства – например , Г . Лебон , который считал эту идею пагубной и в то же время отмечал ее повсеместное распространение См .: Лебон Г . Психология народов и масс . СПб ., 1995. С. 9 – 11. . По всей видимости , равенство обладает особыми мобилизующими свойствами . Именно требование равенства было одним из главных лозунгов , под которыми проходили великие буржуазные революции . Во многи х философско-правовых теориях равенство является «краеугольным камнем» ; именно в нем зачастую видят квинтэссенцию и основной смысл права как такового . Именно на этом строится , например , «либертарно-юридическая» теория права : «Везде , где действует принцип ф ормального равенства , там есть правовое начало и правовой способ регуляции : где действует право , там есть данный принцип равенства . Где нет этого принципа равенства , там нет и права как такового . Формальное равенство свободных индивидов тем самым является наиболее абстрактным определением права , общим для всякого права и специфичным для права вообще» Нерсесянц В.С . Философия права . М ., 1997. С . 22. . Принцип правового равенства занял прочное место в современных конституциях , культивируется в законодатель стве и тщательно охраняется судебной системой . Но одновременно с этим место равенства в правовой реальности остается не до конца ясным , обладает некоторой двусмысленностью и даже парадоксальностью. Равенство в самом общем понимании представляет собой тожде ственность предметов или явлений , их принципиальное сходство , «одинаковость» , отсутствие существенных различий : «при помощи категории равенства обозначаются такие отношения , когда объекты имеют качества (или хотя бы одно свойство ) которые могут быть взаим о заменимыми» Козюк М.Н . Правовое равенство в механизме правового регулирования . Волгоград , 1998. С . 7. . Таким образом , равенство , как и справедливость , основано на эквивалентности : равными могут считаться лишь такие элементы , которые можно поменять мест ами без ущерба для системы . Стало быть , оно наиболее применимо в той социальной среде , где участники отношений выполняют однотипные функции , вследствие чего между ними возникает , пользуясь терминологией Э . Дюркгейма , «механическая солидарность» См .: Дюрк гейм Э . О разделении общественного труда . М ., 1996. С . 1141. – таковы , например , солдаты в строю или торговцы на рынке . Однако такое равенство всегда имеет отчетливую границу , за которой начинается либо вражда (граница между «своими» и врагами ), либо «органическая солидарность» , основанная не на сходстве , а на раз л ичии (дистанция между командиром и подчиненным ; прилавок , отделяющий продавца от покупателя ). Метафора «равенство стартовых условий» , видимо , берет свое начало из состязательно-игрового представления о праве и обществе в целом . Например , Ж.П . Вернан , описы вая происхождение идеи равенства (« isonomia» ) в Древней Греции , приводит слова Гесиода о том , что любое соперничество предполагает отношения равенства : состязаться могут только равные См .: Вернан Ж.П . Происхождение древнегреческой мысли . М ., 1988. С . 66. . Игра требует , кроме того , чтобы для всех существовали единые правила и единое судейство . Но образ права как площадки для спортивного соревнования , очевидно , помимо равенства на старте означает неравенство сил , как в ходе борьбы , так и на финише. Изнача льно идея равенства , очевидно , имела довольно ограниченную сферу действия ; по существу , она применялась к сравнительно узкому социальному слою – взрослым свободным мужчинам . Так , согласно Аристотелю , полное политическое равенство в Греции не распространял о сь на рабов , метеков (иноземцев ), детей , стариков , ремесленников , торговцев и др. См .: Аристотель . Политика //Сочинения . Т .4. М ., 1983. С. 444 – 450. В целом же равенство понималось не столько как общий принцип , сколько как инструмент управления , который по-разному применяется в зависимости от государственного устройства. Совершенно иной смысл идея равенства приобретает в христианстве . Существование Бога как высшей и абсолютной инстанции , конечно , не отменяет индивидуальных и социальных различий между людь ми , но делает их несущественными : в отношениях с Богом это неравенство не учитывается : «Нет раба , ни свободного… ибо все вы одно во Христе Иисусе» (мит . 3:28); «Нет ни Еллина , ни Иудея , ни обрезания , ни необрезания , варвара , Скифа , раба , свободного , но вс е и во всем Христос» (Кол . 3:11). Действующая российская Конституция провозглашает : «Все равны перед законом и судом» (ч .1 ст . 19). Этот принцип , судя по его формулировке , прямо проистекает из идеи равенства перед Богом . Поскольку закон является выражением Божественной воли , а судья – это не кто иной , как посредник в осуществлении этой воли См .: Папаян Р.А . Христианские корни современного права . М ., 2002. С . 310. , то они тоже должны абстрагироваться от случайных проявлений фактического неравенства. В сов ременных светских государствах религиозные основания этого принципа утрачены или ослаблены , поэтому равенство , лишившееся Божественной санкции , становится своего рода «категорическим императивом» , не требующим и не предполагающим никаких доказательств . В э том одновременно и сила , и слабость правового равенства : оно аксиоматично , директивно закреплено Конституциями и законами , и в то же время не может не вызывать сомнений , поскольку на практике принцип равенства никогда не выдерживается полностью. С одной ст ороны , нет сомнений , что с точки зрения правовой формы равенство представляет собой естественное и даже неустранимое явление . В известном смысле требование равенства вытекает из самой сущности права , которое представляет собой набор правил общего характер а , унифицирующих социальное пространство . На лиц , которые попадают в одни и те же жизненные условия , распространяются единые юридические стандарты ; право , по существу , не имеет дела с уникальной человеческой личностью , а создает обобщенные образы , именуемы е статусами , в рамках которых индивидуальные различия , не имеющие юридического значения , стираются и никак не учитываются ; в этом отношении происходит взаимное уравнивание людей. С другой стороны , равенство в сфере права наталкивается на явные препятствия и ограничения . Прежде всего , невозможно добиться полной унификации и юридического отождествления всех людей в силу наличия у них несовпадающих качеств , которые неизбежно будут напоминать о себе . Фактическое равенство людей , очевидно , не может быть обеспече н о правовыми средствами ; но полное равенство невозможно даже в формально-юридическом отношении , поскольку это означало бы идеальное совпадение прав и обязанностей у всех субъектов . Но в таком случае невозможна дифференциация правового регулирования в отнош е нии разных лиц , не существует никакой динамики в правовом положении отдельно взятого субъекта права . Любой правовой статус сочетает в себе элементы равенства (между носителями одного и того же статуса ) и неравенства (между субъектами с разным статусом ). Ут очнение смысла и границ равенства как правовой ценности требует определить , каким образом равенство способно участвовать в выполнении основных социокультурных функций права , прежде всего – в интеграции и солидаризации общества. Связь равенства и солидарнос ти также носит неоднозначный характер и получает самые разноречивые интерпретации . Например , Т . Гоббс , исходя из постулата об исходном равенстве всех людей , считал его одной из основных предпосылок «войны всех против всех» , то есть состояния , противополож н ого солидарности : «Из этого равенства способностей возникает равенство надежд на достижение целей . Вот почему , если два человека желают одной и той же вещи , которой , однако , они не могут обладать вдвоем , они становятся врагами . На пути к достижению их цел и (которая состоит главным образом в сохранении жизни , а иногда в одном лишь наслаждении ) они стараются погубить или покорить друг друга» Гоббс Т . Левиафан , или Материя , форма и власть государства церковного и гражданского //Сочинения : Т . 2. М ., 1991. С . 9 4. . Однако существуют и совершенно обратная теоретическая позиция : «Основание равенства коренится в коллективистских формах собственности , в предпочтении солидарности конкуренции , поисках справедливости… Равенство , как правило , связано с гетерономией лич ности , т. е . с признанием ее зависимости от других , с необходимостью быть под опекой внешней силы : символа веры , государственной мощи , либо другой объединяющей идеи общего , чаще корпоративного , блага» Козловский В.В ., Уткин А.И ., Федотова В.Г . Модернизац ия : от равенства к свободе . СПб ., 1995. С .204. . Причина этих разногласий , помимо прочего , может заключаться в том , что речь идет о равенстве в двух разных значениях : в первом случае – об элементах индивидуального равенства , имеющих естественное происхожд ение , во втором – о равенстве как социальном идеале , то есть о нормативно-идеологической конструкции. Социокультурная целостность , очевидно , обеспечивается благодаря тому , что общество находит такой баланс равенства и неравенства , который способствует дост ижению необходимого уровня солидарности . Поэтому юридическое равенство – это явление искусственное , специально предназначенное для поддержания социального порядка . Это признавал даже такой адепт равенства , как Ж.Ж . Руссо : «Именно потому , что сила вещей вс е гда стремится уничтожить равенство , сила законов всегда и должна стремиться сохранять его» Руссо Ж.Ж . Об общественном договоре : Трактаты . М ., 2000. С .241 . Таким образом , в сфере права равенство служит для того , чтобы вносить коррекцию в сложившуюся сис тему социальной дифференциации . Особенно наглядно это проявляется в ситуациях , когда необходим демонтаж той или иной социальной системы . Поскольку любой социальный порядок строится на иерархии , а идея равенства ее явно или неявно отрицает , то она становит с я своеобразным «раствором» , который смывает всю предыдущую разметку социальных связей , чтобы потом можно было нанести ее заново. По существу , нечто аналогичное , хотя и в умеренной форме , происходит и в стабильно развивающихся правовых системах . Например , п ринцип «равенства всех перед законом и судом» означает , что в правовой реальности подлежат учету лишь такие качества личности , значимость которых признается формально-юридически . Иначе говоря , этот принцип декларирует отмену всех неформальных статусов и в какой-то мере защищает правовую систему от «вторжения» факторов , не имеющих юридического значения . При этом , конечно , не предполагается , что всеобщее равенство «перед» законом означает такое же тотальное равноправие между теми лицами , которые уже оказалис ь под действием этого закона. В области права равенство , наряду с «состязательной» , выполняет еще и примирительную функцию . Дело в том , что естественное социальное неравенство может болезненно переживаться теми социальными группами , которые находятся в прин иженном положении по сравнению с другими . Неравномерное распределение социальных благ (власти , имущества , престижа , безопасности , информации и т. п .) может вызывать крайне негативную реакцию со стороны тех , кто по тем или иным причинам оказался в проигрыш е . В особенности этот риск возрастает в том случае , если общество признает ценность свободы . Как справедливо замечает по этому поводу Э . Гидденс , «если свобода не сбалансирована равенством , и если многие лишены возможности самореализации , отклоняющееся пов е дение принимает социально деструктивные формы» Гидденс Э . Социология . М ., 1999. С . 150. . Нормативное провозглашение всеобщего равенства , вероятно , в какой- то степени смягчает напряженность этой проблемы , но не может устранить ее полностью , поскольку необходимость дифференцированного подхода к определению прав и обязанностей различных субъектов все равно сохраняется . В этом смысле ценность равенства вступает в некоторое противоречие с ценностью справедливости , которая требует , чтобы каждое лицо пользовалось тем объемом благ , который адекватен его социальным заслугам. Все исторически существовавшие типы человеческих обществ построены на основе власти и подчинен ия . Но иерархия власти не допускает возможности полного равенства между властвующим и подвластным . Это означало бы , что они обладают друг в отношении друга совершенно одинаковыми возможностями , что в корне противоречит самой природе власти : тогда никто из них не сможет подчинить другого своей воле . Таким образом , сама социальная организация сопротивляется абсолютизации равенства . Более того , сам правовой принцип равенства устанавливается и поддерживается законом , который , в свою очередь , появляется как про д укт сугубо вертикальной конфигурации отношений и одностороннего навязывания элитой своей воли всему остальному обществу. То же самое касается , по существу , любых обменных процессов : если представить себе правовую систему , в которой все субъекты наделены со вершенно одинаковыми правами и обязанностями , то в ней никакие обменные отношения не состоятся . Обмен ведь и возможен только потому , что один из его участников располагает таким благом , которое отсутствует у другого ; например , торговля , как квинтэссенция о бмена , возможна только потому , что продавец и покупатель не равны , а имеют разные права и обязанности , соответствующие их функциям в системе обмена . Если покупатель , придя в магазин , обнаружит там за прилавком другого покупателя , то никакого обмена не сос т оится : лицу , которое вступает в правовые отношения , нужен контрагент , а не двойник См .: Пермяков Ю.Е . Правовые суждения . Самара , 2005. С . 63. . Чтобы обмен произошел , необходимо усвоить различные социальные роли , то есть , по сути , отказаться от равенств а. Таким образом , в реальной правовой системе нет места для равенства , если понимать его как полное тождество статусов ; равенство и неравенство всегда сочетаются в тех или иных пропорциях . При этом характерно , что современное право тяготеет к тому , чтобы в озводить равенство в ранг универсальной ценности и общезначимого принципа , а неравенство при этом считается чем-то нежелательным и отодвигается «в тень» , хотя продолжает существовать фактически и имеет надежное формально-юридическое подкрепление. При этом, разумеется , далеко не любые личные качества могут быть основанием для дифференциации прав и обязанностей . Круг юридически значимых обстоятельств , оправдывающих отступление от принципа всеобщего равноправия , постоянно сокращается . Переход от декларативног о равенства к гарантированному во многом является осуществляется благодаря усилиям тех социальных групп , которые в условиях неравенства оказывались ущемленной стороной ; именно таким путем , в частности , происходило утверждение и нормативное закрепление генд е рного , расового , национального и других аспектов равенства. Таким образом , наличие или отсутствие дифференциации прав и обязанностей по тому или иному признаку в значительной степени зависит от того , задевает ли неравенство интересы такой социальной группы , которая способна их артикулировать и защищать. Сами по себе различия в правовом статусе субъектов еще не вызывают негативной реакции и могут даже не восприниматься как нарушения равенства . Они приобретают болезненный характер , если результатом такой дифф еренциации оказывается явная диспропорция в объеме социальных благ , причитающихся носителям различных статусов . В таком случае неравенство может вызывать такой психологический эффект , как зависть , что напрямую угрожает солидарности . Возникает представлени е об «ущемлении» вЂ“ эта расхожая метафора открыто указывает на насильственное сужение жизненного пространства , причиняющее боль. Опасность накопления травматического опыта , вызванного неравенством , связана с тем , что соответствующие социальные группы , которы е чувствуют незавидность своего положения , могут преисполняться враждебностью к социальному целому ; внутри них возрастает внутренняя сплоченность , сопровождающаяся отчуждением по отношению к остальному обществу , что угрожает общесоциальному единству. Особе нно острое неприятие вызывают такие формы неравенства , как льготы и привилегии , которые являются юридическим выражением социальных преимуществ , связанных с занятием высокого положения в обществе и с особой значимостью выполняемой миссии . Правовые привилег и и , по существу , представляют собой лишь легальное закрепление неизбежных фактических различий в положении субъектов ; принцип формального равенства сам по себе не может устранить эти различия , которые вытекают из структуры властных отношений и социально-уп р авленческих ролей См .: Малько А.В ., Суменков С.Ю . Привилегии и иммунитеты как особые правовые исключения . Пенза , 2005. С . 70. . Пожалуй , наиболее явным отступлением от принципа равенства является такое явление , как иммунитет – правовой институт , позволя ющий отдельным субъектам права не подчиняться некоторым общим законам См .: Там же . С . 107. . Нарушение формального равенства возможно и в форме так называемой «позитивной дискриминации» , при которой льготы и преимущества вводятся не для подкрепления дом инирующей позиции субъекта , а напротив , для того , чтобы компенсировать ему нехватку социальных благ , вызванную его низким социальным положением . В этом случае юридическое неравенство используется как средство достижения социальной справедливости связанной с искусственным «уравниванием» объективно не равных субъектов . Такие меры получили распространение в западных странах начиная с середины ХХ века . Например , в 1945 году чернокожий по имени Суэтт не смог поступить в Школу права Техасского университета , так к ак по закону штата там имели право обучаться только белые . Верховный Суд США отменил этот закон как противоречащий принципу равноправия . В 1971 году еврей Де Фьюнис столкнулся с обратным : он не был принят в Школу права Вашингтонского университета , хотя на б ранных им баллов оказалось бы достаточно , будь он чернокожим или индейцем . Де Фьюнис также обратился в Верховный Суд , считая , что предъявление более низких требований к представителям расовых меньшинств нарушает его права . Детально изучив этот вопрос , Р . Д воркин пришел к выводу , что дела Суэтта и Де Фьюниса не однотипны : во второй ситуации расовые критерии были допустимы , поскольку льготы для чернокожих позволяют исправить фактическое неравенство в обществе См .: Дворкин Р . О правах всерьез . М ., 2004. С. 3 05 – 320. . Ценность равенства напрямую связана с идеей границы (предела ), которая , в свою очередь , в сфере права играет центральную роль . Правовое равенство возможно лишь в относительно однородном сегменте общества ; если объявлено равенство между двумя соц иальными группами , то граница , разделяющая эти группы , если не стерта , то утратила свое официальное значение . Например , закрепление равноправия мужчин и женщин (ч .2,3 ст . 19 Конституции РФ ) означает , что существование этих двух социальных групп признается, но юридическое различие между ними отрицается . Соответственно , легальными критериями социальной дифференциации остаются такие различия между людьми , которые еще не затронуты действием правового равенства . Например , в перечне оснований , по которым запреще н а дискриминация , отсутствуют такие качества , как возраст и гражданство . Ни Конституция РФ , ни Конвенция ООН о правах ребенка Конвенция о правах ребенка //Ведомости СНД СССР и ВС СССР . 1990. № 45. Ст . 955. не содержат такого принципа , как равенство прав ребенка и взрослого . Это обстоятельство , как и сохраняющиеся в законодательстве многочисленные ограничения прав детей в гражданско-правовых и конституционно-правовых отношениях , свидетельствует о том , что возрасту продолжает придаваться значение юридическ и значимого фактора , ограничивающего равенство . То же самое касается гражданства : хотя в Конституции РФ (ч . 3 ст . 62) предпринята попытка ввести элементы равноправия между российскими и иностранными гражданами , устойчивая политическая связь лица с иностран н ым государством по-прежнему исключает предоставление ему политических прав наравне с гражданами России. Таким образом , легитимными основаниями для нарушения равенства пока продолжают считаться такие бинарные оппозиции , как «ребенок – взрослый» и «свой – чу жой» . Другие фундаментальные культурные различия (например , «мужчина – женщина» , «единоверец – иноверец» ) полностью или в основной своей части утратили юридическое значение. Необходимость поддержания баланса между равенством и неравенством вызывает внутрен ние конфликты в правовой системе . В частности , это связано с тем , что равенство , декларируемое в качестве общего принципа , вынужденно ограничивается в специальном законодательстве . Те различия , которые на высшем уровне провозглашаются юридически нейтральн ы ми , в других случаях все-таки закрепляются в качестве оснований для дифференциации прав и обязанностей. Например , согласно ч .2 ст . 19 Конституции РФ , государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от обстоятельств , в числе которых , помимо прочего , упоминается язык . По сути , в этой статье данное положение повторено дважды , поскольку сразу вслед за этим говорится : «Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной , расовой , национальной , языковой или р е лигиозной принадлежности» . Ч .4 ст . 32 закрепляет право граждан РФ на равный доступ к государственной службе . Однако уже в Федеральном законе «О государственной гражданской службе Российской Федерации» этот принцип сформулирован несколько иначе : равный дос т уп к гражданской службе для граждан , владеющих государственным языком Российской Федерации (п .3 ст . 4) Собрание законодательства РФ . 2004. № 31. Ст . 3215. . Это добавление создает юридическую коллизию , явно имеющую ценностное происхождение . С одной сто роны , ценность равенства предопределяет конституционную норму о равенстве независимо от языка . С другой стороны , прагматика правового регулирования исключает последовательную реализацию этого правила . Так как русский язык является государственным , то лицо, им не владеющее , не может выполнять функциональные обязанности в рамках государственной службы. Аналогичным образом можно оценить закрепленное в той же ч . 2 ст . 19 Конституции РФ равенство прав независимо от должностного положения . Интересно , что этот принцип фактически отрицается не только в специальном законодательстве , но и в других нормах самой же Конституции , например : Президент Российской Федерации обла д ает неприкосновенностью (ст . 91); депутаты Государственной Думы не могут находиться на государственной службе , заниматься другой оплачиваемой деятельностью , кроме преподавательской , научной и иной творческой деятельности (ч .3 ст . 97) и т. п. Таким образом, в современном обществе ценность правового равенства настолько высока , что оно нормативно закрепляется в преувеличенном виде : равенство распространяется даже на те сферы отношений , где оно не может быть обеспечено не только фактически , но и формально-юрид и чески . Побочным эффектом такой избыточности является снижение общей легитимности права , поскольку либо равенство как общий принцип выглядит как голословная и потому бесполезная декларация , либо исключения из этого принципа – как злоупотребление со стороны законодателя. 2.5. Иерархия и равенство как факторы государственного устройства России В предыдущем разделе мы дали характеристику равенства в качестве важнейшей конституционно-правовой ценности , с юридическим закреплением и практическим воплощением кото рой связывается идеальная модель правового государства . На вопрос какая из категорий в большей степени соответствует правовому порядку – равенство или неравенство , абсолютное большинство опрошенных отвечают : «Конечно равенство» . Соответственно , равенство п редставляет позитивную правовую категорию , а неравенство – негативную . Вместе с тем , мы подчеркивали то , что в реальности складывается обратная ситуация . Неравенство изначально заложено в систему общественных отношений и представляет собой объективное явл е ние , в то время как равенство существует лишь как идеал , целеполагание , не достижимое в практической жизнедеятельности. Если рассматривать категории «равенство» и «неравенство» применительно к механизмам государственного устройства России на различных этап ах ее исторического развития , следует прежде всего выделить три этапа (цикла ) отечественной политической истории : имперский , советский , постсоветский Авторы в данном случае придерживаются позиции , в соответствие с которой , говорить о России как о самосто ятельном суверенном государстве , в современном понимании этого феномена , следует с появления Русского царства (XVI в .), с момента своего образования представлявшего государство имперского типа. . Государственное устройство Российской империи основано на у законенной иерархии (неравенстве ), не только не воспринимаемой в качестве ограничения либо нарушения правового статуса субъектов общественных отношений , но являющейся базовой ценностью государства , «краеугольным камнем» сложившегося порядка имперского общ е жития. Империя представляет собой специфическую форму административно-территориального устройства , которая не может быть сведена ни к унитарному , ни к федеративному государству . С одной стороны , основной административной единицей Российской Империи являлис ь губернии и области , формировавшиеся по политико-территориальному принципу и не обладавшие сколько ни будь значительной автономией и самостоятельностью . Губернско-областное структурирование территории государства , позволяет говорить о России «единой и не д елимой» . С другой стороны в состав Империи входили : Европейская Россия , Привисленский край (Царство Польское ), Кавказский край , Сибирь , Степные и Среднеазиатские области , Великое княжество Финляндское . Перечисленные территориальные образования обладали ра з личной степенью автономности и национально-правовой идентичности (так , к примеру , в Финляндии и Польше действовали национальные конституции ). Анализируя территориальное устройство Российской империи можно говорить о центральных и окраинных регионах , но ни в коем случае , о метрополии и колониальных владениях . «Россия никогда не была «колониальной державой» в общепринятом смысле и тем качественно отличалась от западноевропейских империй . У нее никогда не было метрополии как таковой : исторический центр был , а метрополии не было . Российская территориальная экспансия носила главным образом стратегический характер , диктовалась потребностями военной и государственной безопасности» Боханов А.Н . Последний царь . М .: Вече , 2006. С . 148. . Социальную основу империи с оставляли возглавляемая императором царствующая династия и подданные , которые в свою очередь разделялись по сословному принципу , предполагающему выделение элитарных (дворянство , духовенство ) и простых (буржуазия , купечество , крестьянство , пролетариат ) сос л овий , принадлежность к которым была важной социально-правовой характеристикой населения страны . Переход из одного сословия в другое регламентировался сложным сводом правил и представлял самостоятельную сферу правового регулирования . Сословное неравенство, в частности , проявлялось в межличностных отношениях . К представителям низжих сословий обращались «на ты» , те в свою очередь при обращении к «благородным» использовали «вы». Российская Империя представляла собой «русское» государство , в котором сосуществова ли и в целом мирно соуживались «русские» и «инородцы» . При этом , важно подчеркнуть , что «национальный вопрос» , в современном его понимании , в Империи не стоял . Отношение к русским /инородцам , определялось не столько фактом принадлежности к той или иной нац и онально-языковой группе , сколько вероисповеданием . Русский в Российской Империи – это носитель Православной веры . «Русскими нас сделала Православная вера… Православная государственность превратилась в нашу отличительную черту , в то , что отличало нас от др у гих народов» Решетников Л.П . Вернуться в Россию . Третий путь или тупики безнадежности . М .: Издательство «ФИВ» , 2013. С . 25, 27. . «В народном восприятии Святая Русь сливались с Вселенским Православием . Святая Русь есть везде , где есть православная вера» Дмитриев М.В . Конфессиональный фактор в формировании представлений о «русском» в культуре Московской Руси //Религиозные и этнические традиции в формировании национальных идентичностей в Европе . Средние века – Новое время . М .: Индрик , 2008. С. 218 – 224. . В процитированных тезисах содержатся очень важные положения. Прежде всего не следует отождествлять «Святую Православную Русь» и государство Россию . Русь – это народ объединенный Православной верой . Государство Россия – это формализованная структура харак теризующаяся обособленной территорией , административным /государственно – бюрократическим устройством , стратифицированным населением (российским обществом /нацией ). В таком понимании можно и нужно говорить о более чем тысячелетней истории Руси , но не имеет с мысла говорить о столь же значительном отрезке государственной истории России , получившей статус централизованного суверенного государства не ранее XVI века. Говоря о Российской Империи как о русском государстве следует разделять два типа русских людей : «д ержавных» и «имперских» Идея о делении «русских россиян» на державных и имперских высказана видным российским ученым , священнослужителем Архимандритом Георгием (Шестуном ) и позитивно воспринята авторами , поскольку , позволяет говорить о возможности вырабо тки единой «общерусской» национальной государственной идеологии России на современном этапе ее исторического развития. . «Державные русские» вЂ“ это представители Православной веры и основные адепты идеи России как «Святой Руси» . «Имперские русские» вЂ“ все и ные жители России , признающие ее в качестве государства устанавливающего общий имперский порядок и присягающие ей на верность , т. е . становящиеся «верноподданными» Российской Империи . При таком понимании инородцы /иноверцы (имперские русские ), не являясь р а вными православным (державным русским ), вместе с тем , не рассматривались в качестве «лиц второго сорта» , ущемленных в своих субъективных правах . Переход «инородца» в статус «державного» русского – это вопрос принятия им Православной веры Справедливости р ади , следует отметить , что приветствуя переход иноверцев в Православие , логично объясняемое правом на свободу вероисповедания , государство и РПЦ крайне отрицательно относились к обратному процессу . Вплоть до 1905 г . выход из православия «совращение из пра в ославия» считался преступлением и наказывался каторгой на срок до 10 лет. . По сути , процесс тождественный , в современных условиях , принятию российского гражданства . Сегодня , Россию , наряду с полноправными гражданами , населяют иностранцы и лица без гражда нства , которые в своем правовом статусе ограничены в отношении определенных правомочий (в частности не имеют права заниматься перечисленными в законодательных актах видами деятельности , замещать должности в аппарате государственной власти и др .). Принятие российского гражданства , такие ограничения устраняет . То же самое происходило в Российской Империи , когда человек принимал Православие . Так , для того , что бы стать русской императрицей , принцесса Алиса Виктория Елена Луиза Беатрис Гессен-Дармштадтская , не м ка по рождению и лютеранка по вероисповеданию , приняла православие и русское имя – Александра Федоровна , «восприняла русскую веру , принципы и устои царской власти» Кшесинская М . Ф . Воспоминания . М .: АРТ , 1992. С . 38. . Православие в Российской Империи и мело официальный статус государственной религии . Император носил титул защитника Русской православной церкви (РПЦ ), государство выделяло средства на её содержание , признавало за церковными праздниками статус государственных , православные священники были п р едставлены в школах и в армии . Другие традиционные вероисповедания составляли «признанные терпимые» , представленные значительной частью населения империи : католики , протестанты , мусульмане , иудеи и буддисты . Они имели право свободно отправлять культ , вест и религиозное обучение , владеть имуществом. Наряду с государственной и признаваемыми религиями , в Российской Империи выделялись не пр изнаваемые государством конфессии , которые именовались сектами и разделялись по степени их «вредности» на «вреднейшие» , «вредные» , и «менее вредные» Такая классификация была впервые установлена в 1842 году постановлением Особого временного комитета по делам раскольников по согласованию со Святейшим Синодом. . «Менее вредные» или «терпимые непризнанные» вЂ“ это , в первую очередь , старообрядцы («раскольни ки» ), которые подвергались различным ограничениям , но принадлежность к которым сама по себе не считалась преступлением . В статье 60 Устава о предупреждении и пресечении преступлений говорилось : «Раскольники не преследуются за мнения их о вере ; но запрещае т ся им совращать и склонять кого-либо в раскол свой под каким бы то видом». Отправление религий отнесенных к «непризнанным , нетерпимым и вреднейшим» квалифицировалось как противоправное и влекло государственное преследование в уголовном и административном п орядке . Подобным преследованиям в Российской Империи подвергались : молокане , духоборы , хлысты (объявлены «особо вредными» ), мормоны , штундисты (запрещены в 1894 году , будучи объявлены «сектою особенно вредною в церковном и общественно-государственном отно ш ениях» ), адвентисты седьмого дня (легализованы в 1906 году ) и др. Институт семьи в Российской Империи был основан на религиозной традиции и представлял собой «микромодель» государства , в котором муж – император , жена – императрица , дети – народ (любимый и бесправный ). Октябрьская социалистическая революция 1917 г . кардинальным образом изменила систему ценностных постулатов составлявших основу миропонимания российского общества . Идея иерархии была объявлена «пережитком проклятого прошлого» и заменена «прогре ссивным» марксистско-ленинским учением основанном на постулате о «всеобщем равенстве» . Причем , так же как иерархия в Империи , равенство (точнее «уравниловка» ) проявлялось практически во всех сферах государственной и общественной жизни советской России. Уни чтожение императорской семьи , ликвидация сословий , классовый террор имели своей целью формирование «нового» общества «мы» , в котором безликие обращения «товарищ» и «гражданин» , несли в себе качественно отличные смысловые нагрузки . Товарищ , означало принад л ежность к «своим» , единомышленникам и соратникам в борьбе за «светлое будущее» человечества . Гражданин – индивид , исключенный из коллектива «сотоварищей» . Отсюда : «товарищ командир» и «гражданин начальник» . Противопоставление товарищей и граждан , наглядно показывает раскол постреволюционного общества на две враждебных группировки : «революционеров и контрреволюционеров» , «красных и белых» , «представителей нерушимого блока коммунистов и беспартийных и врагов народа» . Причем бескомпромиссность такой дифференц и ации , на первых этапах построения социализма , нередко приобретала гротесковые формы . К примеру , уголовный элемент объявлялся классово близким и идейно сочувствующим революции , в то время , как представители «эксплуататорских классов» , поголовно относились к «врагам народа» , с соответствующими последствиями. Государственная власть перестает быть уделом элитарных сословий . Любую должность , включая и пост главы государства , в советской России мог занять любой гражданин не зависимо от своего происхождения . Сращи вание коммунистической партии с советским политическим и хозяйственным аппаратом , обусловило формирование специфической системы получения властных полномочий , в которой партийная карьера , являлась неотъемлемой составляющей карьеры политической и хозяйстве н ной . Глава партии , одновременно являлся главой государства. Лозунг «Пролетарии всех стран соединяйтесь» , стал основой уравнивания русских пролетариев с инонациональными «товарищами» по борьбе . При этом отнесение советским государством всех религий к числу «вреднейших и недопустимых» , одномоментно исключил конфессиональную подоплеку национального деления , сведя его к пресловутому «пятому пункту» . Введение в оборот интернационального понятия «многонациональный советский народ» , по сути уравнивало правовые ст а тусы русского народа (переставшего в СССР быть титульной нацией ) и нерусских национально-этнических групп. Формирование общества «равных» , предполагало прежде всего материальное уравнение его членов . Частная собственность объявлялась «вне закона» . Распреде ление материальных благ среди членов советского общества осуществлялось под неусыпным контролем государства , по принципу : «От каждого по возможности , каждому по способности» . При этом определение значимости , а стало быть и «оценочной стоимости» тех или ин ы х способностей «строителей коммунизма» , также являлось государственной прерогативой. Объявление России , а затем и СССР федеративной республикой , имело следствием формирование равных по политико-правовому статусу (союзная республика – государство ) субъектов . С точки зрения формального равенства статус РСФСР , ничем не отличался от статуса Эстонской , Молдавской , Таджикской и т. п . республик. Институт брака и семьи , перестав быть религиозным , стал рассматриваться в качестве гражданско-правового отношения , в рам ках которого правовые статусы супругов уравнивались . Следствием такого уравнения стало в том числе право одного из супругов (прежде всего , жены ), жаловаться на действия «второй половины» в «компетентные» государственные органы и просить защиты нарушенных с емейных прав . Таким образом государство , получило законную возможность вмешиваться в семейные дела и осуществлять их коррекцию. Кризис коммунистической идеологии и социалистической экономики , повлекли распад СССР и разрушение мировой системы социализма . На постсоветском пространстве возникли новые суверенные государства , идентифицирующие себя в качестве демократических , правовых . К числу таких государств относится , в том числе и Россия (Российская Федерация ). Объявив себя правопреемником Советского Союза , с овременная Россия , вместе с тем , считает себя «наследницей» и Российской Империи . Насколько можно говорить о правопреемстве государства возникшего на обломках разрушенного им же предшественника вопрос философский . Нас , в первую очередь , интересует как в п о стсоветской России соотносятся идеи иерархии и равенства. Перестав быть советской и социалистической , утратив ряд окраинных национальных регионов , Россия , не стала «русским» государством . На смену многонациональному советскому , пришел многонациональный рос сийский народ , в котором статус русских , ничем не отличается от статуса «инородцев» . Более того , точно так же как в Советском Союзе , в Российской Федерации сохраняются национальные субъекты , в которых проживают представители титульных национальностей (в И н гушетии живут ингуши , в Чечне – чеченцы , в Бурятии – буряты и т. д .) В данном случае , мы просто придерживаемся логической последовательности в соответствие с которой наименование жителя того или иного региона , определяется его названием . В Москве живут м осквичи , в Самарской области – самарчане , В Красноярском крае – красноярцы и т. д. . Эти субъекты , опять таки по примеру СССР получили конституционный статус республик-государств и имеют свои национальные конституции. В преамбуле Конституции Чеченской Р еспублике (принята на референдуме Чеченской Республики 23 марта 2003 года ), говорится об исторической общности многонационального народа Чеченской Республики и многонационального народа России , тем самым подчеркивается наличие у чеченского народа (уточнен и е «многонационального» в данном случае существенной роли не играет ), самостоятельного статуса , тем более , что далее подчеркивается различие в «лучших традициях народов Чеченской Республики и всей Российской Федерации» . Статья 1 Конституции ЧР определяет е е как демократическое правовое государство в составе Российской Федерации , а статья 6 (п .1) закрепляет положение в соответствие с которым «По предметам ведения Чеченской Республики Конституция , конституционные законы и законы Чеченской Республики имеют пря м ое действие на всей территории Чеченской Республики и обладают высшей юридической силой . В случае противоречия между федеральным законом и законом Чеченской Республики , изданным по предметам ведения Чеченской Республики , действует закон Чеченской Республи к и» . Еще большая степень национальной автономии закреплена в Конституции Республики Татарстан (принята 6 ноября 1992 г .). Преамбула Конституции гласит , что «настоящая Конституция , выражает волю многонационального народа Республики Татарстан и татарского на р ода , реализует приоритет прав и свобод человека и гражданина , исходит из общепризнанного права народов на самоопределение…» . Статья 1 определяет статус Республики как «демократического правового государства , объединенного с Российской Федерацией Конституци е й Российской Федерации , Конституцией Республики Татарстан и Договором Российской Федерации и Республики Татарстан «О разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами г осударственной власти Республики Татарстан» . и являющееся субъектом Российской Федерации . Суверенитет Республики Татарстан выражается в обладании всей полнотой государственной власти (законодательной , исполнительной и судебной ) вне пределов ведения Россий с кой Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и Республики Татарстан и является неотъемлемым качественным состоянием Республики Татарстан» . По сути следуя логике Конституции Татарстана речь следует в е сти о договорном федеративном союзном государстве , в котором Татарстан , сохраняет свой государственный суверенитет. Русские , так же как и в советской России , своей национальной автономии не имеют , а попытки представить русскую культуру в качестве синоним а российской , на наш взгляд малопродуктивны. Отказ от общегосударственной коммунистической идеологии , не привел к восстановлению России как «Великой Руси» вЂ“ носительницы и хранительницы Вселенской Православной Веры . Объявление россиян многоконфессиональным народом , позиционирование РПЦ всего лишь как одной из религиозных организаций , означает ее формально-юридическое уравнивание не только с традиционными мировыми конфессиями , но и с религиозными организациями сектанского типа , которые в Российской Империи о тносились к числу «нетерпимых , вреднейших» . При такой ситуации , вполне естественно возрастает активность «ловцов душ человеческих» , в своих действиях далеко не всегда руководствующихся добродетельными и созидательными мотивами. Принцип уравниловки был осно вополагающим в механизме приватизации государственной собственности , когда отчужденным , на протяжении ряда поколений , от частной собственности российским гражданам было заявлено , что они являются коллективными собственниками единого государственного богат с тва и предложено самостоятельно воспользоваться своей виртуальной долей в виде ваучера . Итоги приватизации хорошо известно . При этом государство практически ничего не сделало для того что бы защитить права , тех кто этого сам был сделать не в состоянии . Ре ч ь идет о пенсионерах , детях , инвалидах . Общество было поставлено в ситуацию , цинично охарактеризованную «великим комбинатором» О.Бендером : «Дело спасения утопающих , дело рук самих утопающих». Закрепление на конституционном уровне «человека , его прав и своб од» в качестве основной ценности , без всяких оговорок , по сути уравнивает права всех российских граждан . Применительно к семье , это означает , что права и интересы , несовершеннолетних детей , равны по своей значимости родительским . А раз так , то ребенок мож е т требовать от родителей соблюдения его прав , а в случае их нарушения , самостоятельно обращаться к государству за защитой . В свою очередь государство , через органы ювенальной юстиции , может в инициативном порядке вмешиваться в процессы семейного воспитани я и применять меры административного воздействия , вплоть до изъятия детей из «неблагополучных» семей. Проведенный сравнительный анализ соотнесения иерархии (неравенства ) и равенства в системе социально-политического устройства России позволяет утверждать , ч то субстанционально , российское государство всегда было и остается империей , со свойственной для этого типа государств «тягой» к централизации и иерархизации отношений во всех важных сферах жизнедеятельности. Социалистическая революция 1917 г . уничтожила Р оссийскую (Русскую ) Империю основанную на ценности иерархии и воздвигла на ее месте Советскую (интернациональную ) империю , провозгласившую в качестве основной ценности уравниловку . Однако , как уже отмечалось нами , неравенство есть объективная реальность , в то время как равенство – идеальная категория . «Благими намерениями устлана дорога в ад» . Верность этой фразы , неоднократно подтверждала история . Формально отказавшись от иерархии , советское государство «равных» , тут же иерархию восстановило . На смену бла г ородным сословиям пришла «новая элит໠– партийно-хозяйственная номенклатура , «красная» профессура и советский генералитет . Уничижение религии , сопровождалось возвеличиванием коммунистической идеологии , которой предназначено было стать духовной основой бу д ущего общемирового порядка . В отличие от Российской Империи (Империи Великой Руси ), Советская Империя претендовала на монополизацию истины , в последней инстанции и позиционировала себя в качестве государства – форпоста человеческого прогресса и мировой ку л ьтуры . Несостоятельность такой позиции была доказана временем. Разрушение двух империй Российской (русской Православной ) и Советской (интернациональной , коммунистической ), не привело к образованию третьей . Современная Россия , является одним из других равн ых государственных образований современного мира . Точно так же , как в самой России равным статусом и равными правами (но не обязанностями ) обладают Алтайский Край и Республика Алтай , Краснодарский край и Республика Адыгея , так и на международной арене сег одняшняя Россия (бывшая РСФСР ) по своему государственному статусу (члена ООН ) равна таким вновь образованным государствам как Эстония , Латвия , Молдавия и др . Это не принижает политико-правового статуса Российской Федерации , но и не возвеличивает его . В го с ударственном и социальном устройстве Российской Федерации по прежнему возобладает идея равенства , ранее ставшая гибельной для двух Великих Империй . О современной России как об империи руководствующейся в своей жизнедеятельности имперской идеей говорить не только не принято , но и чревато . Недопустимость единой государственной идеологии закреплена на конституционном уровне . Но ведь без единой национальной идеи нет единой нации , а без иерархии нет государства в буквальном его понимании. 2.6. Свобода и наказан ие в виде «лишения свободы» Под наказанием в виде лишения свободы в современном российском уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве понимается содержание осужденного в одном из специализированных учреждений уголовно- исполнительной системы : исправительной колонии , колонии-поселении , лечебном исправительном учреждении , воспитательной колонии , тюрьме . Вместе с тем , правоограничения , аналогичные установленным наказанием в виде лишения свободы , применяются к лицам , содерж а щимся в следственных изоляторах и с точки зрения презумпции невиновности считающимся невиновными , осужденным военнослужащим отбывающим наказание в виде ареста и содержания в дисциплинарной воинской части и т. п . Получается , что человека можно подвергнуть о дним и тем же , либо однопорядковым лишениям , но в одном случае , будет считаться , что он лишен свободы , а в другом случае , что лишения свободы не происходит . Нелогичность такого подхода , на наш взгляд , очевидна . Кроме того , следует акцентировать внимание н а несоответствие названий видов учреждений целям уголовного наказания . В современной России , в качестве унифицированного названия используется термин «исправительное учреждение» . Вместе с тем , в процесс исполнения наказаний вовлечены воспитательные колонии (воспитательные центры ), исправительные колонии , колонии-поселения , тюрьмы , дисциплинарные воинские части , лечебные исправительные учреждения , арестные дома . В соответствие с действующим УК России , к целям уголовного наказания отнесены : восстановление соц и альной справедливости ; исправление осужденных ; предупреждение совершения новых преступлений . Если следовать логике целевого подхода , то получается , что в отношении несовершеннолетних осужденных , в качестве целевой установки деятельности определяется воспи т ание (не отнесенное к целям уголовного наказания ). Что же касается дисциплинарных воинских частей , то возникает вопрос : какое отношение они имеют к уголовно-исполнительной системе и системе исполнения уголовных наказаний ? Полагаем , что данный сегмент явля е тся историческим анахронизмом , который должен быть купирован . Принцип равенства всех перед законом и судом , предполагает привлечение к уголовной ответственности за совершение преступлений предусмотренных действующим уголовным законом всех граждан , не зави с имо от их социально-профессионального статуса . Не понятно , почему за совершение одного и того же преступления военнослужащий офицер должен подвергаться одному наказанию , а солдат служащий по призыву другому . Кроме того , не может не вызывать критики сам фа к т существования в министерстве обороны , собственных учреждений исполнения уголовных наказаний , кстати , как и специализированных постоянно действующих военных судов и военной прокуратуры . Такая система структурирования ведомственных правоохранительных и су д ебных органов , с одной стороны подвержена многочисленным коррупционным рискам , а с другой представляет реальную угрозу обеспечению и защите прав и законных интересов личности. Полагаем , что словосочетание «лишение свободы» должно быть исключено из перечня видов уголовных наказаний , поскольку в любом случае , речь идет не о лишении , а об ограничении свободы , посредством определенного режима исполнения наказаний . В качестве вида уголовного наказания следует определить содержание в течение определенного срока о сужденного в учреждении УИС в рамках определенного режима исполнения наказания . При этом в зависимости от поведения конкретного осужденного режим может изменяться как в сторону смягчения и расширения масштабов индивидуальной свободы , так и в сторону ужест о чения . Так , к примеру , именно свобода является ценностным основанием таких поощрительных мер , как условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст . 79 Уголовного кодекса Российской Федерации ) Собрание законодательства Российской Федерации . 1996. № 25. Ст. 2954.. , а также предоставление дополнительного свидания , разрешение дополнительно расходовать деньги , увеличение времени прогулки осужденным , разрешения на проведение за пределами колонии-поселения выходных и праздничных дней (ч . 1, 2 ст . 113 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации ) Собрание законодательства Российской Федерации . 1997. № 2. Ст . 198. . При этом речь идет не о подлинном увеличении объема свободы , а лишь о полном или частичном снятии тех ограничений , которые были ранее наложены в порядке уголовного наказания. 2.7. Свобода и иерархия субъектов насилия Степень субъективной свободы человека зависит от многих внешних обстоятельств , одним из которых является способность практически реализовать свое право . Современное общество основано на подчинении большинства населения меньшинству субъектов публичной власти , которые на профессиональной основе занимаются масштабированием прав индивидов , дозированием количества и качества причитающейся им свободы. Иерархически организов анная социальная система предполагает наличие субординации и среди тех , кто отмеряет свободу для другого . Лица , осуществляющие контроль за контролирующими , относятся к самой насыщенной властными полномочиями прослойке государственного механизма . На вершин е пирамиды может находиться верховный иерарх , неуязвимый в период своего владычества Сын Солнца , убедивший окружающих в своих трансцендентальных качествах , превзойти которого при жизни не отважится никто. Каждое государство имеет свои особенности политико-п равовой культуры , эволюционирующие под воздействием комплекса внутренних и внешних факторов . Неумолимые процессы глобализации и технические достижения делают межгосударственные границы прозрачнее , а общепланетарную (из разных источников ) информацию доступ н ее . Волею истории в России сложилась такая пирамида иерархий , в которой «среднестатистическому» человеку (рациональному , получающему деньги из бюджета , некритически настроенному , без уголовных наклонностей ) психологически и экономически комфортно существо в ать . Ему выгоднее соблюдать установленные и отстаиваемые незнакомыми ему людьми правила даже в том случае , если он считает эти правила неразумными и могущими принести ему вред . Комплексом мер убеждения и принуждения публичная власть научилась демонстриров а ть населению свою государственно значимую эффективность . К экономически зависимому от государства (публичной власти ) населению можно отнести более 100 млн россиян , в том числе детей , пенсионеров и почти половину трудоспособных граждан . Голоса избирателей о бмениваются на обещания социальных гарантий и некоторых свобод . Действующая публичная власть напоминает населению , что в случае несогласия с ее планами и действиями зависимое население будет лишено бюджетных средств , а страна может погрузится в хаос перед е ла власти и собственности . Финансовые ограничения напрямую приводят к уменьшению экономической свободы , производной для многих других форм свободы (пищи , крова , лечения , образования , отдыха , перемещения и т. п .). Россия привыкает к социальному неравенству, гротескному расслоению доходов , волюнтаризму в принятии политических и экономических решений . Примат углеводородной индустрии для нужд публичной власти приводит государство и население к прямой зависимости от мировых цен на нефть и курсов иностранных вал ю т . Владение и пользование углеводородными запасами является в России для конкретных лиц основой не только экономического , но и политического могущества . Любое общество содержит естественное неравенство людей , но именно способность государства юридико-техн и ческими средствами и социальными поддержками привести людей к равенству в свободе характеризует сущность каждого правящего режима . Указанное стремление выровнять возможности граждан в экономической и политической свободе в значительной степени отличает со ц иальное государство от тиранического. Следует признать , что не каждый человек стремится к равенству с себе подобными . Цивилизация развивается в парадигме соперничества , стремления превзойти другого , оказаться быстрее , выше , сильнее , умнее , богаче и т. д . Д ух соревновательности – один из двигателей прогресса , а место в иерархии публичной власти как ничто другое демонстрирует жизненный успех . Современные российские студенты все больше стремятся стать госслужащими , почивать на лаврах политического успеха нефт е газовых компаний или расцветать в других огосударствленных монополиях . Не ослабевает поток стремящихся занять место в правоохранительных органах и судах . Включенность индивидуума в одну из ветвей власти позволяет ему навязывать свою волю окружающим , стано в иться выше их в иерархии субъектов принуждения , что способствует повышению его экономического благосостояния. Расширение собственной свободы может осуществляться и посредством сужения пространства свободы подотчетных лиц . Ограничение свободы невозможно без принуждения , основанного как на законе , так и на произволе . Закон приводится в действие людьми , интерпретирующими его по собственному усмотрению . Право усмотрения , например судьи , обеспечено механизмом уголовно-процессуального принуждения , всей мощью суд е бной индустрии . Право усмотрения «дона корлеоне» основано на его харизме , способности к насилию , страхе подчиняющихся его воле людей . И судья , и «дон корлеоне» нуждаются в соответствующей интерпретации своих законов и понятий , в помощниках , «консильери» и прочих сподвижниках . Все они занимают определенную нишу в иерархии интерпретаторов закона и права. Способность к интерпретации правовых норм , юридических фактов и правоотношений является качеством , недостаточным для того , чтобы ко мнению интерпретатора при слушивались и его рекомендации исполнялись другими людьми . Реальной властью обладают только те интерпретаторы , в чьи полномочия входит применение нормы к конкретным правоотношениям , наложение санкции и принуждение . В российских процессуальных кодексах сре д и субъектов , обладающих правом на принуждение , указаны суды , прокуроры , следователи (ОВД , ФСБ , Ск , ФСКН ), дознаватели (ОВД , фСб , ФССП , ФПС , ФСКН , ФТС , МЧС ). Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации содержит внушительный перечень суб ъ ектов , уполномоченных в силу закона применять принуждение к физическим , должностным и юридическим лицам. В российском государстве актуализировано невероятное количество институтов , официально уполномоченных интерпретировать право и назначать наказания . Пом имо судей , в иерархию субъектов административного насилия включены еще семьдесят три (!) политико-правовых игрока , таких например , как органы внутренних дел (полиция ), органы и учреждения уголовно-исполнительной системы , налоговые органы , таможенные орган ы , пограничные органы , военные комиссариаты , органы , осуществляющие государственный ветеринарный надзор , органы , осуществляющие государственный земельный надзор , органы , осуществляющие государственный надзор за геологическим изучением , рациональным исполь з ованием и охраной недр , органы , осуществляющие федеральный государственный надзор за использованием и охраной водных объектов , органы , осуществляющие государственный лесной контроль и надзор , органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации , ос у ществляющие государственный лесной контроль и надзор , органы , осуществляющие функции по контролю в области организации и функционирования особо охраняемых природных территорий федерального значения , органы , осуществляющие функции по охране , контролю и рег у лированию использования объектов животного мира и среды их обитания , органы , осуществляющие контроль и надзор в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов и среды их обитания , органы гидрометеорологии и мониторинга окружающей среды , ор г аны , осуществляющие государственный экологический контроль См .: Глава 23 КоАП РФ. и т. д. Семьдесят четыре иерархические структуры публичной власти , алгоритмы принятия решений которых скрыт от большинства населения , являются оплотом консервативных меха низмов официального толкования права . Трудно представить , как такое большое количество институтов власти одновременно осуществляет единообразную правоприменительную и официальную интерпретационную деятельность , осуществляя легальное насилие . Все эти устан о вления , кроме суда , относятся к исполнительной ветви публичной власти и занимают свое место в иерархии государственного принуждения . Каждая из вышеперечисленных структур в пределах своей компетенции принимает участие в формировании принципов и правил масш т абирования свободы . Эти институты исполнительной власти взаимодействуют с законодательными органами и судами , в значительной степени предопределяя характер судебного толкования курируемых составов правонарушений и отраслевых направлений человеческой деяте л ьности . На мнение этих структур ориентируется экспертное сообщество , заключения которого суд обязан принимать во внимание в процессе правоприменения. Для полноты исследования иерархии субъектов насилия необходимо синхронизировать ее с иерархией правопримен ителей и с иерархией интерпретаторов права . Соотношение этих иерархий коррелирует с соотношением свободы и принуждения . Проблема принуждения является одной из ключевых в юридической практике . Хозяйствующие субъекты и лица , занимающиеся нарушением закона н а постоянной основе , стараются организовать свои действия так , чтобы избежать наказания либо минимизировать его . Некоторые правовые теории актуализируют психический элемент феномена принуждения , не относя принуждение к признакам права . Например , профессор С анкт-Петербургского государственного университета А.В . Поляков среди признаков права выделяет лишь существование субъектов , обладающих взаимообусловленными (коррелятивными ) правами и обязанностями и наличие социально признанных и общеобязательных правил п о ведения (норм ) Поляков А.В . Общая теория права . Курс лекций . СПб ., 2001. С . 189. . Исследуя онтологический статус права , он приходит к выводу о том , что «государственное принуждение не является необходимым условием функционирования права . Большинство но рм большинством субъектов реализуется безо всякого государственного принуждения» Там же . С . 201. . Несомненно , субъекты государственной власти не стоят за спиной каждого человека , заключающего гражданско-правовой договор , вступающего в семейные отношени я , соблюдающего либо нарушающего формализованные правила или обычные нормы поведения . Действительно , правовое принуждение «имеет психическую природу и интеллектуально-эмоциональное (ценностное ) обоснование» . Но вступающие в правоотношения люди подразумева ю т возможность принудительной защиты своего права , что для многих является важным основанием начала правовой коммуникации . Субъект не будет заключать договор поставки дорогостоящего оборудования и платить деньги в форме предоплаты , если его интересы не гар а нтированы системой законодательства , судебной практикой и возможностью обеспечительных мер исполнительной системы . Разумный российский человек не начнет заниматься средним и большим бизнесом , не заручившись поддержкой неформальных лидеров общества и субъе к тов правоохранительной деятельности. Растущее ежегодно количество административных правонарушений свидетельствует о правовой энтропии, – население явно не желает соблюдать устанавливаемые государством нормы поведения . Статистика судебных и правоохранительн ых органов , мнения специалистов иллюстрируют масштабы нарушений : более тридцати миллионов в год обращений с заявлениями о совершении преступления , еще большее количество фактов , свидетельствующих об административных правонарушениях . Достаточно ли только п с ихического принуждения к нарушителям норм закона и права для того , чтобы защитить интересы потерпевших от уголовных преступлений и административных правонарушений ? Следует ли настаивать на том , что принуждение (государственное , корпоративное , нравственное и т. п .) не относится к основным признакам права ? Какими словами следует уговаривать должника (мошенника , убийцу , насильника ) возместить различные формы вреда ? Функция общей превенции наказания предполагает как минимум существование системы наказаний . Нака зание – это всегда насилие над материальным , физическим , психическим состояниями субъекта , ограничение его свободы воли , экономической и даже физической свободы . Принудительное исполнение наказания в российском правовом дискурсе часто сопровождается неопр а вданной жестокостью . Следует учитывать также избирательный характер правоприменения . Вынесение наказание в известной степени становится актом «раздачи боли» . Воля наказанного человека трансформируется , жесткая система наказаний стремится подавить стремлен и е человека к свободе мысли , свободе передвижения , свободе предпринимательства , физической свободе . Это касается не только уголовной , но и административной , дисциплинарной , гражданско-правовой ответственности . Запрет выезда за границу , отказ в регистрации и зменений в учредительные документы , лишение права управления транспортным средством и другие формы массовых поражений в правах формируют характер правоотношений между обычным населением и субъектами , уполномоченными на применение санкций. Существование принудительных мер предполагает систему наказаний и иерархию субъектов , принимающих решения о наказаниях . Особая каста людей , уполномоченных «раздавать боль» , в российской публичной власти занимает важное место . Каждый активный человек имеет тот или иной опыт правовой коммуникации с сотрудником дорожной полиции , налоговым инспектором , следователем , судьей и другими субъектами иерархии государственного насилия . Но принуждение и правовая коммуникация не ограничиваются взаимоотношениями с субъек т ами публичной власти . Довольно часто людям приходится сталкиваться с негосударственной системой принуждения , когда нормативная система социальной группы предъявляет дополнительные требования к человеку . Например , в большинстве банков требуется соблюдать к о рпоративный стиль одежды , в гольф-клуб не допустят игрока в джинсах , судимость не позволит преподавать в средней школе и высшем учебном заведении , в стандартный бассейн не пройти без купальной одежды и шапочки , в некоторые финские парные нельзя входить в о дежде и т. д . Всем известны экстралегальные методы принуждения в так называемой криминальной среде . Например , из обвинительного заключения по материалам одного общеизвестного уголовного дела следует , что лидер организованного преступного сообщества демонс т ративно на «рабочем совещании» убил члена своей социальной группы за несоблюдение субординации во взаимоотношениях со «старшими товарищами» . После этого было совершено очередное почти ритуальное убийство гражданской жены человека , который (по мнению иерар х а социальной группы ) совершил нарушение декларированных «понятий» (корпоративных правил ). На фоне материалов этого уголовного дела оспариваемый недавно прокурором договор работодателя с работницей (моделью ), обязывающий ее не вступать в период действия до г овора в брак , не беременеть и не рожать детей выглядит как безобидные придирки к сотруднице. Известно , что публичные смертные казни за карманные кражи не спасли общество от активности воров-карманников . Трудно определить , насколько практика смертных казней за коррупционные преступления в Китае и жесткие санкции за незаконный оборот наркотиков в большинстве государств способствуют снижению уровня коррупции , препятствуют наркотизации общества , но без этих насильственных мер современные государства уже не смо г ут стабильно функционировать. В российской правовой действительности иерархия субъектов насилия выражена недостаточно внятно . Говоря более прямолинейно , лукавые нормы процессуального закона , наделяя судью максимальной компетенцией , преувеличивают его дейст вительные возможности в принятии самостоятельных решений. Например , в уголовно-процессуальной коммуникации при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья практически следует воле следователя ; следователь , в свою очередь , основывает свои п редположения о необходимости заключения человека под стражу на сведениях оперативного характера , которые ему представляет оперативный уполномоченный . По большинству уголовных дел экономического характера уголовные истории начинаются по воле «опера ОБЭП» – оперативного сотрудника отдела по борьбе с экономическими преступлениями . Нередки случаи , когда именно «опер» без высшего юридического образования , руководствуясь корпоративным или коммерческим интересом , принимает решение , которое в дальнейшем считают се б я обязанными легитимировать и следователь , и прокурор , и судья. Судья арестовывает человека , потому что следователь ходатайствует об этом и прокурор поддерживает ходатайство . А следователь ходатайствует об аресте на основании вербальных коммуникаций с опер ативными сотрудниками , своим вышестоящим руководством и тех (подчас примитивно шаблонных , изготавливаемых «на коленках» ) рапортов и справок , которые ему предоставляет «опер ОБЭП» . Вопреки принципам уголовного процесса (осуществление правосудия только судом , независимость судей , неприкосновенность личности , презумпция невиновности , состязательность сторон , свобода оценки доказательств и т. п .) концептуальное решение о необходимости (целесообразности ) применения принудительной меры (дозе насилия ), ее виде и длительности в отношении человека принимает не судья , а субъект исполнительной власти – следователь , прокурор , оперативный сотрудник . В российской правовой действительности судья , как правило , становится лишь инструментом воли оперативного сотрудника , сле д ователя , прокурора . Для того , чтобы не исполнить требование следователя и прокурора об избрании меры пресечения или ее продлении судье требуются сверхусилия : гражданское и профессиональное мужество , способность выдержать подозрение в коррупционном мотиве с воего решения об отказе выполнить волю исполнительной власти . Поэтому абсолютное большинство судей свыклись со своей вторичной ролью при избрании и продлении меры пресечения в виде заключения под стражу. Нередко наблюдается заискивание судей перед следоват елями и прокурорами , стремление всячески помочь им . Доходит до того , что судьи подсказывают прокурору, – как следует правильно проводить обвинительную тактику в конкретном процессе , тем самым практически отправляя функции обвинителя и судьи в одном лице . О таких устоявшихся в российском уголовном процессе деловых обыкновениях следует информировать граждан России , честно рассказывая им о действительном положении дел . Пора развенчать фальшивые декорации прокламированной презумпции невиновности , состязательно с ти процесса etc. Население вправе знать реальную , а не камуфляжную иерархию субъектов насилия в государстве. Следует принять во внимание , что во многих судах 90 % судей уголовной юрисдикции в прошлом были следователями , прокурорами , сотрудниками правоохра нительных органов . Не их вина , что им привычнее выполнять функцию обвинителя , чем пытаться имитировать независимость и беспристрастность . Обвинительный уклон нельзя рассматривать как отклонение от нормы , поскольку в существующих материальных и процессуаль н ых реалиях уголовного судопроизводства обвинительный аспект доминирует . Презумпция вины есть реально действующая уголовно-процессуальная норма и ее следует внести в текст УПК РФ , чтобы не дезориентировать излишне доверчивых граждан. История российского пра ва за последние полтора века продемонстрировала весь спектр возможных соотношений иерархии субъектов интерпретации права с иерархиями правоприменения и насилия . Последовавшие за отменой крепостного права преобразования судебной системы в России поставили о течественное правосудие в ряд прогрессивных государств . Подписанный 20 ноября 1864 года Указ императора Александра II Правительствующему Сенату «Об учреждении судебных постановлений и о Судебных уставах» провозглашал : «да правда и милость царствуют в суда х » . Принятие новых уставов государства («Учреждения судебных мест» , «Устав уголовного судопроизводства» , «Устав гражданского судопроизводства» , «Устав о наказаниях , налагаемых мировыми судьями» ) по мнению Александра II происходило с целью «… водворить в Ро с сии суд скорый , правый , милостивый и равный для всех подданных наших , возвысить судебную власть , дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить в народе нашем то уважение к закону , без коего невозможно общественное благосостояние и которое должно быть постоянным руководителем действий всех и каждого , от высшего до низшего» Указ Правительствующему Сенату . Царское Село , 20 ноября 1864 г . / constitution.garant.ru / history / act1600-1918 / 3300 . Октябрьская революция 1917 года привнесла в список и сточников права и оснований для вынесения судебных решений революционную целесообразность , пролетарское правосознание, легитимированный красный террор и многие другие юридические особенности , ставшие частью нашей правовой действительности . Начала формиров аться новая для мировой цивилизации социалистическая теория государства и права . Укреплявшаяся в определенных соотношениях сначала революционно-анархическая , затем сталинско-депрессивная иерархия субъектов насилия внесла существенный диссонанс в теорию ра з деления властей и в представления о судебных прерогативах . Принималась во внимание интерпретация права и свободы , принадлежащая только одной определенной (социалистической ) концепции , все остальные рассматривались как вражеские . Оценка права , юридического факта и правоотношений со стороны коммунистической партии доминировала над инструментализмом толкования права юристами . Доктрина толкования основывалась на принципах социалистического реализма . Государство как структура публичной власти конкретных людей г о д за годом , десятилетие за десятилетием становилось все крепче и крепче . Политическая олигархия являлась одновременно и финансовой вплоть до революции 1991 года . Но вдруг оказалось , что оплот коммунистов всего человечества (Союз Советских Социалистических Республик ), ядерная держава , успешно противостоящая капиталистическому лагерю , по форме территориального устройства является почти конфедерацией . Распад «почти конфедерации» на юридически равноправные государства по современным представлениям произошел в б архатном режиме. Наступившие «девяностые» годы внесли очередные изменения в соотношение иерархий интерпретаторов , правоприменителей и субъектов насилия . Большинство читателей , имеющих не только философский , но и эмпирический опыт тех лет , согласится , что в означенных иерархиях доминировала интерпретация , формулируемая субъектами насилия . Правила поведения , социальные нормы , правовые обыкновения диктовали сильные , смелые , организованные и вооруженные группы лиц . Охранные предприятия конкурировали с преступн ы ми сообществами и с милицейскими подразделениями . Взыскивать долги предпочиталось без участия суда , на «стрелку» для выяснения отношений «по понятиям» могли приехать как «обезбашенные беспредельщики» , так и «продуманные» оперативники уголовного розыска , « к рышующие» участника спора . Побеждала интерпретация правоотношений , предложенная с позиции самой убедительной силы , как правило сопровождавшейся огнестрельным оружием и «ксивой» . Субъекты публичной власти в сложившейся ситуации получали свои дивиденды , пос к ольку в их пользовании и владении находился весь спектр институтов государственного принуждения. Многие из сформировавшихся в те годы организованных преступных сообществ удачно присоединились к процессам приватизации , первоначального накопления капитала и трансформировались в мощные финансово-политические империи . До настоящего времени не закончились предварительные расследования и судебные процессы над группами лиц , обладавшими в девяностые годы силовым влиянием над крупными городами и целыми регионами. XX I век пришел в Россию с новым типом взаимодействия интерпретаторов , правоприменителей и субъектов насилия . Начался период расцвета правоохранительных органов , многочисленные службы которых за пятнадцать лет настолько укрепили свои позиции в механизмах гос у дарственной власти , что теперь все значимые решения в государстве принимаются только сотрудниками (бывшими или действующими ) этих органов общественной и государственной безопасности. Новая расстановка сил между иерархиями правоприменителей , интерпретаторов и субъектов насилия будет существовать ближайшие десятилетия , а современные политические технологии могут продлить (законсервировать ) ее надолго . Вкратце существо взаимодействия между интерпретаторами , правоприменителями и субъектами насилия можно охарак т еризовать следующим образом : 1. Верхний эшелон в иерархии субъектов насилия занимают правоохранительные органы и другие структуры исполнительной власти , ведающие вопросами безопасности государства. 2. Эти же субъекты выполняют основные объемы правоприменит ельной деятельности. 3. Организованные преступные сообщества не выдерживают конкуренции с сотрудниками правоохранительных органов и функционерами публичной власти . Тем не менее влияние так называемых криминальных авторитетов сохраняется для некоторой части населения . В большинстве регионов между субъектами публичной власти и «авторитетами» достигаются локальные договоренности об условиях их сосуществования. 4. Суд как de jure верховная инстанция в иерархии правоприменения становится все более формальной ст адией уголовной юрисдикции . Инквизиционный подход современного уголовного судопроизводства сводится к уточнению объема обвинения , одобрению выводов следственного органа и выбору наказания в дискурсе требований прокурора. 5. Суд является высшим интерпретато ром права , но содержание своего толкования он согласовывает с субъектами исполнительной власти. 6. Неофициальное доктринальное (профессиональное , научное ) толкование права используется правоприменителем только в случае его совпадения с усмотрением правопри менителя. Вполне возможно , что сложившееся в современной России соотношение интерпретаторов , правоприменителей и субъектов насилия наиболее полно отвечает интересам стабильности публичных правоотношений . Даже если все три означенные функции будет осуществл ять не одно лицо , степень взаимодействия между оперативным сотрудником , следователем , прокурором и судьей становится настолько плотной , что они взаимно дополняют друг друга в обвинительной функции . При таком типе отношений внутри уголовного судопроизводст в а обществу (обычным людям ) следует относиться критически к действию принципов состязательности процесса , презумпции невиновности , равноправия сторон и т. п ., стараться не нарушать закон и не спорить без надлежащей подготовки с субъектами публичной власти. Без упорядоченной иерархии субъектов насилия коммуникация участников правоотношений по поводу их прав , свобод и обязанностей перестает быть правовой . Соотношение между иерархиями субъектов насилия , правоприменителей и интерпретаторов вырабатывалось постеп енно , оно является итогом социальных договоренностей , отражает расстановку сил и средств в социуме . Обладание реальными свободами может быть основано только на взаимодействии индивидуальных нормативных систем , признающих общие правила нормативности , включ а я систему принудительных мер . Система социально-нормативных правил поведения между субъектами , обладающими коррелятивными правами и обязанностями становится правовой только в случае признания единообразных иерархий органов насилия , правоприменения , интерп р етации права . Скрытые связи в этих иерархиях должны быть опубличены для осознания населением действительного масштаба своих свобод. Глава 3 Право – язык юридической коммуникации 3.1. К морфологии правовых коммуникаций Пестрое многообразие представлений о праве в значительной степени связано с тем , что за ними скрывается единая и сложная реальность , которая с трудом поддается описанию в сжатом и компактном виде . В результате различные объяснительные модели и схемы , имею щ иеся варианты и способы понимания права , по существу , дают отражение лишь отдельных фрагментов этой реальности . Но если попытаться свести их воедино (что и пытаются проделать «интегративные» теории права ), то вместо ожидаемой целостной картины чаще всего п олучается нечто более или менее эклектичное. Так , по версии марксизма , вся правовая реальность – не что иное , как побочный эффект производительных сил и производственных отношений , слабый отклик или эхо тех судьбоносных процессов , которые творятся в эконом ической жизни общества ; теория естественного права приписывает праву природную реальность ; психологическая теория права находит свое законченное выражение в правовом солипсизме Л.И . Петражицкого , который отрицает наличность правовых явлений где-либо , кром е индивидуального человеческого сознания . Реальность права находят также в историческом процессе , в социальной коммуникации (диалоге ), во властеотношениях и т. п. Реальным можно считать все то , что воспринимается как нечто объективное , существующее с высоко й степенью самостоятельности , при этом воздействующее на чувства и поведение мыслящего субъекта . Таким образом , реальность должна быть относительна активна , действенна , она не оставляет человека безучастным , а принуждает считаться с собой. Если задаться во просом , в чем же солидарны между собой все конкурирующие варианты правопонимания , то этим пунктом общего согласия можно признать идею права как особой меры . В любом своем значении право рассматривается как отмеривающее , дозирующее , регулирующее , разгранич и вающее начало . Юридический опыт всегда базируется на представлениях о границах дозволенного , о надлежащей процедуре действий , о строгом следовании определенным нормам – разногласия , по сути , касаются лишь природы и масштабов этой меры , но не самого факта е е существования. Другим , хотя и не столь очевидным свойством права является его способность к образованию собственного мира , понимаемого в обоих смыслах – и как обособленная живая система , и как свободное от войны состояние. Так или иначе , самая обобщенная и усредненная модель права неизбежно основывается на идеях границы и формы , поскольку соблюдение мер и созидание миров в равной степени несовместимы с аморфностью , беспредельностью и хаотичностью. Одним из основных преимуществ коммуникативного подхода к п раву является то , что он позволяет перейти от упрощенной схемы правового регулирования как одностороннего процесса к рассмотрению права в качестве сложного полисубъектного взаимодействия , тем самым вводя в круг факторов , подлежащих изучению , не только вол е изъявление одного из субъектов , но и ответную реакцию на него ; другое достоинство данной концепции состоит в том , что коммуникативный подход позволяет в полной мере учесть обменную природу права. А.В . Поляков определяет правовую коммуникацию через норматив ное взаимодействие лиц на основе интерпретации социально легитимированных текстов и реализации присущих им прав и обязанностей , при этом исходя из эйдетического приоритета правомочия См .: Поляков А.В . Общая теория права : Проблемы интерпретации в контекст е коммуникативного подхода : Курс лекций . СПб , 2004. С. 282 – 294. . Эти критерии правовой коммуникации , как представляется , носят содержательный характер , поскольку могут быть и не явлены в непосредственном наблюдении . Для построения системы критериев их не обходимо дополнить признаками , относящимися к форме правовой коммуникации , т. е ., условно говоря , ее морфологическими аспектами (учитывая сложившуюся в ряде гуманитарных и естественных наук традицию применения предложенного И.В . Гете термина «морфология» к учению о форме и внешнем виде изучаемых явлений «Морфология должна содержать учение о форме , об образовании и преобразовании органических тел…» (Гете И.В . Размышления о морфологии вообще //Избранные сочинения по естествознанию . М ., 1957. С . 104). ). Фор ма применительно к правовой коммуникации представляет собой внешний способ ее бытия , очертание , границу между нею и другими видами социальной коммуникации . В качестве содержания правовой коммуникации выступают конкретные требования , дозволения , запреты , ю р идические суждения и решения. Согласно философии томизма , форма не отличается от идеи : «В самом деле , «идеей» по-гречески называется то же , что по-латыни именуется «формой» Фома Аквинский . Сумма теологии . Ч .1. Вопросы 1- 64. М ., 2006. С . 215. ; при этом форма предшествует возникновению вещи , либо в силу ее природы (например , огонь порождает огонь ), либо как образец в уме ее создателя (например , форма дома – в уме архитектора ) См .: Там же . С . 216. . Одно из наиболее глубоких философских исследований фен омена формы принадлежит отечественному мыслителю А.Ф . Лосеву , который отождествляет понятия «форма» и «выражение» , раскрывая их в ряду с понятиями «факт» и «смысл» . Форма , согласно Лосеву, – это особое видение факта , когда он берется в его соотношении с в н ешней реальностью (в отличие от смысла , который относится к внутренней жизни факта ): «Выражение , или форма , есть смысл , предполагающий иное вне себя, соотнесенный с иным , которое его окружает ; он – самораздельность , рассматриваемая с точки зрения иного , привходящего извне» Лосев А.Ф . Диалектика художественной формы //Форма . Стиль . Выражение . М ., 1995. С . 14. . Из определения Лосева вытекает , что формой предмета является то , каким он предстает перед наблюдателем . По существу , форма есть лицо вещи , и отсю да появляется новое определение : «Она – твердо очерченный лик сущности , в котором отождествлен логический смысл с его алогической явленностью и данностью» Там же . С . 15. . В авторской терминологии Лосева «логическим» называется все , что относится к мысл и , т. е . идеальное , а «алогическим» вЂ“ материальное начало . Таким образом , форма представляет собой материальное воплощение идеального содержания. С точки зрения диалектической логики , как указывал Л.И . Спиридонов , форма есть обоснованное и опосредованное б ытие , существенная определенность предмета – то , что отличает одно явление от другого в границах целого . Социальная форма опосредует связи индивидов с обществом , наделяет их общественными функциями , включает в систему общественных отношений и обеспечивает устойчивость социальной организации См .: Спиридонов Л.И . Марксистско-ленинская интерпретация социальной формы //Избранные произведения . СПб ., 2002. С. 106 – 111. . Исследуя с философских позиций феномен римского права , В.В . Бибихин обратил внимание , что наибольшее историческое значение имело не столько содержание законов , сколько их форма , конструкция , связанная с отчетливой определенностью и общей институциональной структурой См .: Бибихин В.В . Форма римского права //Новая правовая мысль . 2002. № 1. С. 61, 64. . Римское право представляло собой не столько набор норм определенного содержания , сколько институциональный правопорядок , который именно в силу своей системн ости смог возродиться в средневековой Европе , когда эта институциональная модель из прошлого стала идеей , в полной мере отвечавшей сложившимся интересам социальных акторов. В ходе институционализации происходит эволюция человеческой деятельности от вариати вных форм ко все более стандартным , от «импровизированных» к заранее известным , от разрозненных к согласованным , от индивидуализированных к общепринятым . Право является именно той сферой стабильности , точности , гарантированности поведения , где институцион а лизация достигает своей высшей точки. Идея правовой формы становится особенно популярной в рамках марксистского правового учения . В трудах К . Маркса и Ф . Энгельса , впрочем , это понятие не раскрывается . Из немногочисленных пояснений Маркса относительно обще го понятия «форма» видно , что он понимал форму вполне традиционно – как способ выражения : «Дальнейший ход исследования приведет нас опять к меновой стоимости как необходимому способу выражения , или форме проявления стоимости…» Маркс К . Капитал . Критика п олитической экономии . Т . 1. Кн .1: Процесс производства капитала //Маркс К ., Энгельс Ф . Сочинения . Т . 23. М ., 1960. С . 47. . Хотя понятие формы является одним из наиболее часто встречающихся в тексте «Капитала» , где речь идет о формах товара , формах стоимос ти , формах труда и т. п ., относительно правовой формы сообщается не так уж много : 1) одной из правовых форм является договор См .: Там же . С . 94. ; 2) сделки представляют собой метаморфозы , т. е . превращения форм капитала См .: Маркс К . Капитал . Критика политической экономии . Т . 2. Кн . II: Процесс обращения капитала // Маркс К ., Энгельс Ф . Сочинения . Т . 24. М ., 1961. С . 147. ; 3) юридическая форма сделок не определяет их содержания , а зависит от него См .: Маркс К . Капитал . Критика политической экономии . Т . 3. Кн . Ш : Процесс капиталистического производства , взятый в целом //Маркс К ., Энгельс Ф . Сочинения . Т . 25. Ч .1. М ., 1961. С . 373. ; 4) один и тот же способ производства может принимать различные юридические формы См .: Маркс К . Капитал . Критика полит ической экономии . Т . 3. Кн . Ш : Процесс капиталистического производства , взятый в целом //Маркс К ., Энгельс Ф . Сочинения . Т . 25. Ч .2. М ., 1962. С . 166. . Заявка на раскрытие марксистской концепции правовой формы содержится в работе Е.Б . Пашуканиса «Общая те ория права и марксизм» , где автор предполагал «наметить основные черты исторического и диалектического развития правовой формы , пользуясь главным образом теми мыслями , которые я нашел у Маркса» Пашуканис Е.Б . Общая теория права и марксизм //Избранные прои зведения по общей теории права и государства . М ., 1980. С . 41. . Однако Пашуканис также не дал общего теоретического описания правовой формы , ограничившись лишь тем , что она представляет собой «реальное опосредствование производственных отношений» Там ж е . С . 39. . Для Пашуканиса правовая форма существует в виде противоположностей : субъективное право – объективное право , публичное право – частное право, См .: Там же . С . 50. – а ее материальным основанием выступают частные интересы и акты обмена См .: Там же . С. 94 – 95, 113. . Вопрос о марксистском понимании правовой формы экономических отношений специально рассматривался в работах В.В . Ла-паевой , которая , впрочем , также не дала определения правовой формы , склоняясь к отождествлению правовой формы и пр авового отношения См .: Лапаева В.В . Анализ правовой формы экономических отношений в «Капитале» К . Маркса . Автореф . дисс… канд . юрид . наук . М ., 1978. С .9; Она же . Вопросы права в «Капитале» К . Маркса . М ., 1980. С. 41, 43. . Кроме того , складывается тенде нция уравнивать правовую форму с правовыми нормами и институтами . Такую позицию занимала , в частности , Р.О . Халфина : «Термин «правовая форма» применяются в различных смыслах – как совокупность правовых норм , как система права , норма права и т. п . Вместе с тем в последние годы все более широко применяется понятие правовой формы как комплекса норм или институтов , опосредующих определенных вид общественных отношений» Халфина Р.О . Право как средство социального управления . М ., 1988. С .174. Этому созвучно опре деление А.Ф . Шебанова , который полагал , что форма советского права – это «установившаяся на основе Конституции СССР система нормативноправовых актов…» (Шебанов А.Ф . Форма советского права . М ., 1968. С . 63). . Однако такое решение неудовлетворительно постольку , поскольку , во-первых , лишает понятие правовой формы собственного смысла , а во-вторых , радикально формализует правовые нормы и институты , отрицая наличие у них содержательного аспекта. Автор единственног о в постсоветской юридической науке диссертационного исследования , посвященного правовой форме , Ю.Б . Батурина предлагает следующее определение : «правовая форма – это объективно выраженная и устойчивая связь между составляющими право элементами (частями ), а также между правом и неправовыми явлениями , нуждающимися в правовой регламентации» Батурина Ю.Б . Правовая форма и правовое средство в системе понятий теории права . Автореф . дисс… канд . юрид . наук . М ., 2001. С . 12. . В последней части определения верно намечена такая смысловая особенность правовой формы , как ее «буферное» положение между юридическими и неюридическими аспектами социальной реальности ; однако эта идея неудачно выражена словом «связь» , поскольку связь между ними может быть самой различной , в том числе далекой от правовой формы – например , экономическая детерминация законотворчества , лоббистское давление и т. п. Вместе с тем понятие формы широко используется в официальных юридических текстах , что дает возможность обратиться за уточнениями к де йствующему российскому законодательству. Так , в Гражданском кодексе Российской Федерации понятие формы фигурирует в следующих значениях : во-первых , организационно-правовая форма юридического лица , включающая в себя наименование определенного типа юридическ их лиц , присущие им особенности создания и ликвидации , распределения ответственности , порядка принятия решений и ведения основной деятельности ; во-вторых , форма сделок (ст . 158 ГК РФ ), которая существует в следующих вариантах : устная , письменная (простая и ли нотариальная ) или молчаливая . Письменная форма сделки , помимо самого способа текстуального закрепления воли , может предполагать совершение на бланке , наличие печати , засвидетельствование подписи и т. п . процедурные требования (ст . 160 ГК РФ ); в-третьих, формы заключения договора на торгах – конкурс и аукцион , различающиеся по способу определения выигравшего лица (п .5 ст . 447 ГК РФ ). Итак , исходя из вышесказанного , о правовой форме можно сделать следующие промежуточные выводы. 1. Правовая форма носит обра зный характер ; 2. Правовая форма представляет собой определенное отношение права к явлениям внешней реальности и критерий отличения права от неправа ; 3. В правовой форме сочетаются материальные и идеальные элементы ; 4. Правовая форма может проявляться в сп особе создания текста , его внешнем виде , порядке совершения действий и т. п. Иначе говоря , правовая форма может быть определена как внешний образ коммуникации , придающий ей юридически значимый характер. Это понятие , таким образом , шире по смыслу , чем «фор ма права» , которая понимается обычно как способ выражения нормативно-правового предписания ; правовая форма присуща не только нормам , но и другим элементам коммуникации , например , требованиям индивидуального значения или отдельным юридическим фактам-действ и ям. Формальная сторона права онтологически является вполне самостоятельной по отношению к содержанию . Действительно , содержание правовых текстов не всегда является для них чем-то специфичным – оно может быть заимствовано из иных областей социальной жизни ; правовые суждения могут быть переложением нравственных правил , религиозных заповедей , идеологических лозунгов и т. п. Существенной стороной любого предмета является та , благодаря которой он сохраняет свою качественную определенность . Поскольку содержание ю ридических текстов порой изменчиво до такой степени , что порой за ним невозможно уследить , то лишь относительный консерватизм юридической формы позволяет с достаточной уверенностью идентифицировать те или иные явления в качестве правовых . Благодаря этому т екст может утрачивать и приобретать юридические свойства , не меняясь по своему содержанию . Проект закона , одобренный и подписанный всеми необходимыми инстанциями , еще не обладает юридической силой ; на другое утро , ничуть не меняясь содержательно , но будуч и опубликован в официальном источнике , он становится законом . Спустя некоторое время он может по решению уполномоченных субъектов снова утратить силу , хотя бы в нем не изменилась ни одна буква. Аналогична , например , позиция Х . Перельмана : нет оснований счит ать , что решение , корректное с формально-юридической точки зрения и вынесенное уполномоченными органами , утрачивает свой статуса правового акта в силу того , что остается без практических последствий Perelman C. Justice, law, and argument: Essays on Moral and Legal Reasoning. Dordrecht: London, 1980. P. 122 – 123. . В.В . Бибихин показывает специфику правовой коммуникации в отличие от обычного общения через серию бинарных оппозиций : формальность и человечность , записываемое и устное , принцип и приспособление , позитивное и естественное , закон и нравы. Формальное противопоставляется человечному , поскольку требует поступать не так , как подсказывает интуиция или личные отношения , а в соответствии с внешне установленными правилами . Письменное отличается от устного своей особой прочностью и стабильностью (поэтому , строго говоря , письменная форма права не является единственно возможной , ее вполне заменяет громкая и четкая устная артикуляция ). Принцип как непреложный образец поведения противоположен гибкости , необход и мой для приспособления . Позитивное , т. е . положенное кем-то раз и навсегда (или надолго ), отличается от того , что естественно и не нуждается в публичном провозглашении См .: Бибихин В.В . Введение в философию права . М ., 2005. С. 4 – 7. . Правовая коммуникац ия , таким образом, – это не столько конкретные тексты с их исторически изменчивым и часто случайным содержанием , сколько общий режим отчетливой определенности речи и поведения людей . Если такого режима нет , то ни один отдельно взятый закон или их совокупн о сть не способны его обеспечить. 3.2. Языковой аспект правовой формы Дальнейшая дифференциация конкретных проявлений правовой формы может производиться по- разному . Так , М . ван Хук приводит позицию Р . Саммерса , который выделяет пять типов правовой формы : существенная форма (включающая такие характеристики , как прескриптивность , общность , полнота и определенность ); структурная форма (предполагающая наличие не о бходимых элементов правовой нормы ); выразительная форма (способ выражения правила , включая его письменное изложение , терминологическую сторону и т. п .); объективированная форма (отражение нормы в источнике права ); организационная форма (процедурные правил а , компетенция и др .) См .: Хук М . ван . Право и коммуникация . СПб ., 2012. С. 133 – 136. . Одна из наглядных характеристик права состоит в том , что оно обладает ярко выраженным текстуальным характером , то есть представляет собой знаковую систему . Собственно, есть основания утверждать , что данное свойство является универсальным для всех культурных явлений ; все , что имеет смысл , в силу этого с полным основанием может быть приравнено к тексту . Согласно М.М . Бахтину , все без исключения гуманитарное знание имеет д ело с изучением текстов : «Гуманитарные науки – науки о человеке в его специфике , а не о безгласной вещи и естественном явлении . Человек в его человеческой специфике всегда выражает себя (говорит ), то есть создает текст (хотя бы и потенциальный ). Там , где ч еловек изучается вне текста и независимо от него , это уже не гуманитарные науки (анатомия и физиология человека и др .)» Бахтин М.М . Эстетика словесного творчества . М ., 1987. С . 285. . При этом текстуальное содержание имеют не только высказывания , но и п оступки человека : «Человеческий поступок есть потенциальный текст и может быть понят (как человеческий поступок , а не физическое действие ) только в диалогическом контексте своего времени (как реплика , как смысловая позиция , как система мотивов )» Там же . С . 286. . Однако исходным пунктом правовой реальности является , конечно , не любой текст , в противном случае материя права полностью слилась бы с культурным фоном . Отправная и центральная точка права – текст словесный и , более того , письменный . Действитель но , даже с чисто эмпирической точки зрения во всех случаях , когда отдельное лицо сталкивается с правом , при этом контакте всегда явно или скрыто присутствует письменный текст – закон , протокол , договор , инструкция или что-то аналогичное . Дело в том , что н и одно явление социальной реальности не может быть признано правовым , если оно не опосредовано текстом определенного рода . Не существует таких явлений , событий , процессов , которые являлись бы правовыми объективно , по природе своей , вне особого способа пись м енного закрепления . Разумеется , вся правовая реальность не может быть сведена к корпусу письменных источников , однако все ее «неписаные» компоненты являются сугубо производными и подчиненными , они не обладают автономным и самодостаточным бытием в отрыве о т порождающего их текста . Например , юридическая сделка может быть совершена в устной форме , однако это возможно лишь благодаря юридическому предписанию , содержащегося в писаном тексте Гражданского Кодекса . То же самое касается правовых обычаев , приобретающ и х юридический характер в силу указаний закона или судебных решений. Что касается «устного права» , то оно может признаваться лишь с некоторой долей условности , в качестве маргинального явления , как прообраз полноценного права или как его упадочная форма . Но в развитом своем состоянии право всегда письменно , поскольку иначе его социокультурные функции остались бы неосуществимыми. Устные тексты в правовой сфере (например , выступления сторон в судебном процессе ) всегда представляют собой нечто вроде соединитель ной ткани между письменными текстами ; так , судопроизводство всегда начинается с искового заявления (жалобы , постановления и т. п .), а завершается приговором или решением . При этом исторически пропорция устных и письменных форм судопроизводства может менят ь ся , но сам письменный компонент непременно сохраняется в качестве центрального. Юридический язык – едва ли не главный фактор , конституирующий право как самостоятельный социальный институт . Ни для кого не секрет , что юридические тексты пишутся и всегда писа лись на совершенно особом языке ; сам этот язык меняется , но его «особость» по отношению к общелитературному усредненному языку данной эпохи и общества неизменно сохраняется . Регулярно высказываемая учеными-юристами идея , будто бы законы должны писаться на языке , понятном и близком большинству людей , едва ли имеет шансы быть претворенной в жизнь. Р . Барт в своих эссе «Разделение языков» и «Война языков» показал , что наличие у каждой социальной группы собственного языка , так или иначе вписывающегося в национа льный язык (так называемого «социолекта» ) является , по существу , залогом выживания данного коллектива . Использование определенных слов и грамматических конструкций позволяет выстраивать ту картину мира , которая функционально необходима данной социальной г р уппе . Эти языки находятся между собой в сложных отношениях , часто построенных на силе и противостоянии См . подробнее : Барт Р . Избранные работы : Семиотика . Поэтика . М ., 1989. С. 519 – 540. . Соответственно , написание юридических текстов на языке большинств а не имеет смысла : «незачем приспосабливать письмо к языку большинства , ибо в обществе отчуждения большинство не универсально , и потому говорить на его языке (так поступает массовая культура , ориентируясь на статистическое большинство читателей и телезрит е лей ) – значит все-таки говорить на одном из частных языков , пусть даже и на самом массовом» Там же . С . 533. . Если следовать классификации Барта , то юридический язык относится к так называемым «энкратическим» языкам , которые обладают властным характером – либо рождаются и живут внутри властных группировок , либо используются ими для влияния на остальное общество. Обособление юридического «социолекта» внутри национального языка , по существу , способствует сохранению правовой системы как функционально самостоятельного механизма в составе общества ; переход права на разговорный или любой другой язык , соответственно , оз начал бы постепенное растворение в культуре и утрату своей предметности . Особенности юридического языка соответствуют миссии права и юридического сообщества как хранителей идеи социального порядка. Приведем в этой связи характерное рассуждение одного из ве дущих российских специалистов по философии права . Изучая язык Декларации независимости США 1776 г ., И.П . Малинова отмечает ее сдержанный пафос , достоинство слога , благородную интонацию («Когда в ходе событий для одного народа становится необходимым разорв а ть политические узы , связывавшие его с другим , и среди других держав на земле занять самостоятельное и равное положение , на которое ему даруют право законы естества и создатель, – приличествующее уважение к мнению человечества обязывает объявить причины , п обуждающие к отделению…» ). Далее , переходя к современной традиции составления международных актов о правах человека , автор указывает : «В ней превалирует установка на исчерпывающую точность формулировок , категоричность тона и присущая скорее отраслевым код е ксам канцелярская стилистика . В грамматическом , фразеологическом и вообще стилистическом построении самих преамбул , задающих тон всему документу , совершенно отсутствует человек – и как адресат деклараций , конвенций , и как их смысл , и как тот подлинный авт о р , от лица которого и составляли конвенцию ее авторы . В результате в этих декларациях и конвенциях есть буква , но нет духа» Малинова И.П . Философия права (от метафизики к герменевтике ). Екатеринбург , 1995. С . 87. . Но это суждение противоречиво . Разве с ама бросающаяся в глаза категоричность и отсутствие личностного начала не относятся именно к духу этих юридических текстов ? Видимо , здесь предполагается , что дух права может быть основан только на чувстве индивидуальности ; в этом случае безличность и холо д ность юридического языка действительно свидетельствовали бы о бездуховности . Но если «подлинный автор» правовых текстов – не личность , а социальное целое , то категоризм и строгость формулировок говорят именно о том , что замысел текста не обращен к отдельн о взятому лицу , а направлен на общее благо , являющееся для каждого императивом. Развивая эту критику современных конвенций о правах человека , И.П . Малинова продолжает : «Поэтому они действуют на официальном , формальном уровне . В них нет интонации , отсутствуе т та гармоническая , почти звуковая волна культуры , которая только и может вызвать резонансный отклик людей…» Там же . С . 87. . По всей видимости , следует понимать это так , что действие права «на официальном , формальном уровне» есть какой-то низший способ его осуществления , не требующий никакого резонансного отклика . Однако наличие у права официальных свойств и является , собственно , его основным преимуществом , которое ценится более всего . Именно ради того , чтобы право действовало на формальном уровне , и п о надобился отказ от образных языковых средств , от эмоциональности и благородного пафоса . Вполне очевидно , что Декларация независимости США выполняло совсем иную задачу , а именно демонтировала существующий политический порядок , чтобы построить на его месте новую государственность ; именно этому и служили соответствующие языковые конструкции , не рассчитанные поэтому на формальное действие . Что касается современных юридических актов , направленных на защиту правовых ценностей , то они достигают этого именно свои м формализмом , требовательностью , намеренной сухостью и бесстрастностью , поскольку устранение эмоций оказывается одним из необходимых первоначальных условий для создания общей среды обитания. Сверхзадача таких текстов , отличающихся сухостью , монотонностью, отсутствием образов, – создание безэмоциональной социальной среды , гашение эмоционального фона в обществе. Согласно исследованиям К . Леви-Строса , равнодушие , отсутствие эмоций в мифах архаических народов предстает скорее как положительное качество . Во все х случаях , когда персонаж мифа не испытывает никаких чувств или скрывает их , это вызывает одобрительную оценку . Наоборот , открытое проявление чувств скорее рассматривается как опасность , как непредсказуемая угроза См ., например : Леви- Строс К . Мифологики : Сырое и приготовленное . М ., 2006. С. 132 – 133. . В связи с этим можно выдвинуть гипотезу , что для ранних (и не только ) человеческих сообществ одной из первоочередных проблем является понижение эмоционального накала , то есть переключени е людей в менее экспрессивный поведенческий регистр. Сверхэмоциональное поведение всегда рассматривается на общекультурном уровне с некоторой долей настороженности . Это видно даже в общепринятом словоупотреблении ; достаточно задуматься над тем , какое повед ение называется «культурным» . Человек «культурный» вЂ“ это скорее человек эмоциональный , открыто выражающий свои чувства , или сдержанный человек , скрывающий их ? Какое поведение считается «культурным» вЂ“ бурное выражение эмоций или умение управлять ими ? Думае т ся , ответ достаточно очевиден : «культурность» ассоциируется со вторым типом поведения , то есть со способностью контролировать свои эмоциональные реакции. Если это имеет силу для отдельного индивида , можно предположить , что это должно распространяться и на коллективы людей . Как представляется , право – это и есть один из инструментов сдерживания социальных эмоций . Путем создания специфических текстов , описывающих людей со значительно заторможенной эмоциональной сферой , достигается эффект снижения «накала стр а стей» в обществе. Сила права – это магия письменного слова . Буквенный способ выражения является неотъемлемой чертой права , поскольку в наибольшей степени отражает его функциональную природу . Перекодировка социального порядка в буквенную форму позволяет пре дставить его в виде унифицированного набора знаков и одновременно законсервировать в таком качестве на неопределенный срок для передачи данного социального опыта во времени и пространстве . Текст содержит описание желательной модели поведения , а также необ х одимую вспомогательную информацию (например , определения используемых терминов ). В ранних юридических текстах (как , собственно , и в современных ) легко обнаружить сходство с различными заклинательными практиками , заговорами , молитвами и т. д . Повелительная, императивная стилистика этих текстов , их монотонная ритмика , по сути , направлены на то , чтобы «загипнотизировать» адресата и вызвать с его стороны такое поведение , которого иначе трудно было бы добиться. В нормативных текстах часто используется такой прие м , как «перформатив» . Согласно Дж . Остину , перформативным является такое высказывание , которое внешне выглядит как констатация факта , однако не может быть истинным или ложным , потому что не повествует о каком-то отдельно существующем событии или действии, а само по себе является действием (например : «завещаю наручные часы своему брату» , «объявляю войну» и т. п .) См .: Остин Дж . Как совершать действия при помощи слов ?//Избранное . М ., 1999. С. 18 – 19. . Такой же характер , по существу , носят положения законод ательных актов , не содержащие прямых разрешений , требований и запретов , а сформулированные в описательном виде , например : «Столицей Российской Федерации является город Москва» (ч . 2 ст . 70 Конституции РФ ); «Президент Российской Федерации в соответствии с К онституцией Российской Федерации и федеральными законами определяет основные направления внутренней и внешней политики государства» (ч .3 ст . 80 Конституции РФ ); «Убийство , то есть умышленное причинение смерти другому человеку , наказывается лишением свобод ы на срок от шести до пятнадцати лет» (ч . 1 ст . 105 УК РФ ). Подобный способ регулирования особенно распространен в отраслях публичного права , хотя его существование , как правило , не учитывается в имеющихся классификациях правовых норм , которые обычно сводя т ся к управомочивающим , обязывающим и запрещающим. Суггестивными эффектами юридического текста являются нейтрализация и универсализация – он создает впечатление уверенности и беспристрастности , описывает желаемое состояние общественных отношений таким образ ом , как если бы оно не было лишь выражением чьих-то интересов и намерений , а уже представляло собой реальность , существующую объективно и одинаковую для всех. 3.3. Публичное и частное право как сферы юридической коммуникации Слово «право» может использов аться как для обозначения целого , так и для характеристики отдельного сегмента этого целого . В первом случае под правом понимается единая нормативная система , посредством которой определяются и регламентируются общезначимые общественные отношения . К приме р у , когда мы говорим о национальном праве , международном праве , праве прав человека и т. п . то имеем в виду именно целостное восприятие права как системы норм и отношений , сложившихся в определенном социуме на определенном этапе его исторического развития. Вместе с тем одновременно с обозначением целостного системного понятия , словом «право» , также называются сегменты правового целого , что , на наш взгляд , является не вполне удачным Представьте себе следующие названия субъектов России : «московская Россия» , «татарская Россия» , «еврейская Россия» , «свердловская Россия» . Любой здравомыслящий человек тут же скажет , что подобный подход абсурден . Вместе с тем ни у кого не вызывает возражений , что структурными элементами права выступают государственное право , граж д анское право , уголовное право , каноническое право , право прав человека и т. д. , поскольку затрудняет восприятие права как единого внутренне структурированного социального явления. Однако , принимая во внимание то , что подобное отношение к использованию сл ова «право» является традиционным , мы в рамках данного раздела также будем называть правом отдельные сегменты правового целого , а именно : публичное и частное право . Вместе с тем следует согласиться с тем , что часть не может быть тождественна целому , следо в ательно , ни один из далее перечисленных сегментов права не может быть назван правом в собственном смысле См .: Ромашов Р.А . Публичное , корпоративное , личное право : некоторые проблемные аспекты соотношения //Публичное , корпоративное , личное право : проблемы конфликтности и перспективы консенсуальности : Материалы V международной научно-теоретической конференции . Санкт-Петербург , 2 – 3 декабря 2005 г . / Под общ . ред . В.П . Сальникова , Р.А . Ромашова , Н.С . Нижник : В 2 ч . Ч . 1. СПб .: СПбУ МВД России , 2005. С. 3 – 4. . Деление права на публичное и частное своей историей восходит к римской юриспруденции . Понимание Империи как целостного социального образования и , вместе с тем , совокупности относительно самостоятельных структурно-функциональных элементов , обусловило появ ление таких ранее неизвестных категорий как республика (общее дело ) и патриотизм (служение «большой Родине» ), Возникновение государства «общего дела» , своим следствием имело появление «общего интереса» , обеспечиваемого публичным (общезначимым ) правом , Вмес те с тем , наряду с общегосударственными интересами , человек , в своих поступках не мог не руководствоваться эгоистическими соображениями и устремлениями , упорядочение и юридическое обеспечение которых составляло предмет правового регулирования в частном пр а ве , В современных правовых системах делению права на публичное и частное придается различное значение , Наибольшее значение оно сохраняет в странах причисляющих себя к романо-германской правовой семье , в число которых входит и Российская Федерация См , Пол яков А,В , Общая теория права , Курс лекций , СПб , Издательство «Юридический центр Пресс» , 2001, С , 489, , Определение публичного права как системы общеобязательных правил поведения (правовых норм ), регулирующих отношения , обеспечивающие общий , совокупный (п убличный ) интерес См , Большой юридический словарь /Под ред , А,Я , Сухарева , В,Д , Зорькина , В,Е , Крутских , М , ИНФРА-М , 1999, С , 570, , предполагает его рассмотрение в качестве феномена объективного , первичного и приоритетного по отношению к индивидуальным и групповым волеизъявлениям , По мнению П,А , Оля : «В отечественной политико-правовой традиции необходимость служения общему благу , то есть публичным интересам обосновывается «снизу» , путем аппелирования к духовно-нравственным ценностям индивидов , прежде всего , через специфическую интерпретацию нравственных категорий , и , прежде всего , через понятие долга , При этом сам индивид не противоп о ставляется обществу , а как бы «сливается» с ним…» Оль П,А , Обоснование идеи публичного интереса в западной и отечественной политико-правовой мысли : некоторые аспекты правопонимания //Публичное , корпоративное , личное право : проблемы конфликтности и перспе ктивы консенсуальности : Материалы V международной научно-теоретической конференции , Санкт-Петербург , 2 – 3 декабря 2005 г , /Под общ , ред , В,П , Сальникова , Р,А , Ромашова , Н , С , Нижник : В 2 ч , Ч , 2, СПб , СПбУ МВД России , 2005,С , 147, , Процесс формализации пу бличного права связывается с выявлением и отнесением тех или иных отношений к общезначимым и , соответственно , приданием правилам поведения , регламентирующим эти отношения , характера общеобязательных . В свою очередь легализация «общезначимого права» осущес т вляется путем возведения в закон воли субъекта , наделенного соответствующими прерогативами в сфере правотворчества и выступающего в качестве «центра публичности». Функции центра публичности в зависимости от обстоятельств могут выполнять : – верховный правит ель государства и коллективные органы государственной власти (в национальном праве ); – межгосударственные органы и организации (в международном праве ). Народ (общество ), являясь социальным основанием государства в целом и государственной власти в частности , в реальной жизни выступает в качестве объекта управления и , таким образом , не может рассматриваться в качестве центра публичности и формального источника публичной власти. Выступая в качестве единой , целостной нормативной системы , «право в целом» упорядо чивает разноуровневые интересы вовлеченных в правоотношения субъектов , обеспечивает их реализацию , определяет средства и пути разрешения коллизий и конфликтов интересов. В зависимости от характера представляемого и защищаемого субъективного интереса в сист еме права целесообразно выделять : а ) нормы , регламентирующие публичные интересы (а точнее интересы субъекта /субъектов образующих центр публичности ) – публичное право – международное право ; – национальное право. б ) нормы , регламентирующие частные интересы , подразделяемые на : – корпоративные (корпоративное право ); – личные (личное право ). Юридическая сущность норм публичного права определяется центром публичности и получает формализацию путем законодательного закрепления воли центра публичности Кстати , зача стую возможности публичного права используются для обеспечения индивидуальных и корпоративных интересов субъектов , приближенных к центру публичности . В качестве примера может быть назван Федеральный закон «О гарантиях президенту Российской Федерации , прек р атившему исполнение своих полномочий , и его семье» , практически полностью повторяющий текст одноименного Указа № 1 Президента России В . В . Путина. . Формальными источниками публичного права являются нормативно-правовые акты – законы В данном случае зако н понимается в широком смысле и означает любой нормативный правовой акт , принимаемый наделенным соответствующей компетенцией субъектом (центром публичности ) от имени всего государственно-организованного сообщества , обладающий высшей по сравнению с другими документами юридической силой и действующий в пределах пространственной и социальной юрисдикции государства . См . Ромашов Р.А . Соотношение понятий «право» и «закон» : юридико-лингвистический анализ / /Проблемы понимания права : Сборник научных статей . Серия : Право России : новые подходы . Выпуск 3. Саратов : Научная книга , 2007. С . 52. , издаваемые от имени всего государства /международного сообщества и значимые в пределах его юрисдикционного пространства для всех индивидуальных и коллективных субъектов , в данном пространстве находящихся. Разграничение международного и национального права актуализирует проблему их соотношения и определения соответствующих центров публичности . И международное и национальное (государственное ) право , претендуют на статус правовых сис тем публичного (общезначимого ) характера . Возникает вопрос : какая система является приоритетной ? Конституция России 1993 г . в ст . 15 закрепляет два положения носящих коллизионный характер . С одной стороны п . 1 гласит : «Конституция Российской Федерации име е т высшую юридическую силу , прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации . Законы и иные правовые акты , принимаемые в Российской Федерации , не должны противоречить Конституции Российской Федерации» Данное положение является продолж ением п .2 ст . 4, в котором говорится : «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации». . С другой стороны , в п . 4 отмечается , что «общепризнанные принципы и нормы международного права и ме ждународные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы . Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила , чем предусмотренные законом , то применяются правила международного договора» . Процитирован н ые положения заслуживают ряда комментариев. Прежде всего , применительно к национальному российскому праву , в качестве источников права называются собственно Конституция , законы и иные правовые акты . Что касается международного права , то сначала в п .4 ст . 1 5, в качестве элементов правовой системы России упоминаются общепризнанные принципы , нормы международного права и международные договоры Российской Федерации , однако во второй части положения говорится только о международных договорах подписанных и ратифи ц ированных Российской Федерацией . Как быть в случае возникновения коллизий между национальным законодательством и «общепризнанными принципами и нормами международного права» , остается непонятным. Кроме того , неясно , какие принципы права относятся к числу «о бщепризнанных» и каким образом в качестве самостоятельного элемента правовой системы может выступать «норма международного права» без конкретного формального источника ее юридического закрепления. Отсутствие конкретики в данной области , придает п . 4 ст . 15 декларативный , не подкрепленный реальными обязательствами характера . На практике , как нам представляется , действует принцип приоритета национального законодательства перед международным правом . Что касается последнего , то центром публичности в нем выступ а ет не международное сообщество (точно так же , как в государстве , в качестве субъекта властных полномочий , выступает не народ , а бюрократический аппарат ), а государство /группа государств , претендующее на роль «сверхдержавы» , определяющей основные направлен и я международной политики. Частное право , в соответствие с названием выражает интересы носителей выделенных из публичных интересов , которые , с одной стороны не противоречат общезначимым нормам , а с другой стороны не сливаются с ними. Нормы публичного и част ного права , выступая в качестве структурных элементов единой системы права , зачастую противопоставляются друг другу . При этом в основу их коллизионности положена гипотеза об изначальном противоречии между разнонаправленными тенденциями правового регулиров а ния . С одной стороны , сохранение государственно-правовой системы требует ограничения свободы поведения , как со стороны отдельных индивидов , так и со стороны локальных социальных образований (корпораций ), являющихся элементами вышеназванной системы. С другой стороны , в основу сохранения и развития любой системы , в том числе и государственно-правовой , положена борьба за выживание , а это в свою очередь обусловливает коллективную и индивидуальную конкуренцию. Коллизионность норм публичного и частного пра ва , обусловливает выделение двух теоретических моделей их соотношения : – Системоцентричная модель За основу рассуждений принимается постулат о приоритете общесистемной безопасности по отношению к безопасности социальных групп и индивидов , данную систему о бразующих . Частные (корпоративные и индивидуальные ) нормы рассматриваются в качестве фрагментов системы публичного права , в котором интересы отдельной социальной группы либо личности значимы настолько , насколько утилитарно полезны для всего государственно- организованного социума в целом . Виды и объем частных прав и свобод , определяются на уровне центра публичности и , соответственно , на этом же уровне могут изменяться . При этом пределы вмешательства в сферу частно-правовых интересов , зависят от воли все тог о же центра публичности . Подобная позиция позволяет говорить о том , что частное право в качестве самостоятельного правового образования представляет фикцию . «Человек не имеет прав. – Восклицает Эмиль Фиге – У него нет никаких прав , абсолютно никаких . Я даж е не понимаю , что означает выражение «право человека» . На чем основано это право ? Наделен ли им ребенок при рождении ? Он наделен потребностями , которые удовлетворяют окружающие . Он входит в общество… по отношению к которому он чувствует себя… обязанным , но я не могу привести ни одного аргумента , который бы доказывал , что общество чем-то обязано индивиду» Фиге Э . Либерализм . В кн .: О свободе . Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века ). М .: Прогресс-Традиция , 2000. С . 33. . Системоцентризм осн ован на отношениях субординации , в качестве субъектов которых , с одной стороны , выступает государство (в лице аппарата государственной власти ), играющее роль верховного правителя , издающего руководящие предписания , и общество (народ ) как объект властного в оздействия и подчиненный субъект исполнения принимаемых на властном уровне решений . В рамках подобного рода отношений , тот , кто обладает властью, – тот обладает всем , что можно посредством властной деятельности получить . Прежде всего , это касается отношен и й , связанных с собственностью . Получается , что стремление к власти есть стремление к обладанию собственностью . При этом механизм овладения собственностью построен на принципе ее экспроприационного перераспределения от подвластных к властителям . В подобных условиях фискальный аппарат государства носит ярко выраженный принудительно-карательный характер. В системоцентичном государстве субъективный интерес лица , обладающего публичной политической властью , приобретает публичный характер . При этом зачастую субъек тивный публичный интерес вступает в противоречие с субъективным частным интересом . В качестве наиболее образного примера может быть приведена проблема , сложившаяся в сфере комплектования российской армии . Руководство вооруженных сил заявляет о недостатке к валифицированных военных кадров и настаивает на отмене отсрочек от воинской службы , предполагающих призыв в армию студентов и выпускников гражданских вузов . В качестве аргумента , как правило , приводится конституционное положение об обязательной военной сл у жбе граждан Российской Федерации (ч . 2 ст . 59 Конституции ), являющейся , по мнению отечественного генералитета , формой «отдания» гражданского долга и осуществления «почетной» воинской обязанности по защите Отечества (т. е . государства ). Однако если рассмат р ивать воинскую службу , осуществляемую в мирное время , как вид трудовой деятельности (аналогичный военной службе по контракту ), то возникает логичный вопрос о соотносимости данных заявлений с положениями ст . 37 Конституции , определяющей , что «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду… Принудительный труд запрещен» . С точки зрения гражданско-правовых и трудовых отношений не понятно , почему за одну и ту же работу солдат срочной службы и воин-контрактник получают раз н ую зарплату , почему в первом случае привлечение к службе носит принудительный характер . Ссылки на необходимость защиты Отечества малоубедительны , поскольку данный долг возникает у граждан в условиях военного времени , когда всей стране угрожает реальная оп а сность . В мирное время задача армии сводится к подготовке и переподготовке военных специалистов , а также содержанию кадровых подразделений , способных при введении военного положения в кратчайшие сроки развернуться в полноформатные вооруженные силы . В прив е денном примере достаточно отчетливо прослеживается коллизия субъективного интереса высшего военного руководства , лоббируемого федеральными политиками и приобретающего в силу своего законодательного оформления публичный характер , и субъективный интерес час т ного характера , носителями которого являются призывники , а также их родные и близкие . Последние пытаются по мере сил оказывать противодействие государству в его стремлении реализовать соответствующие властные установки . Причем , не имея возможности легальн о го противостояния с государством , носители частных интересов зачастую прибегают к средствам криминального характера. – Эгоцентричная модель Частные (эгоистичные ) интересы рассматриваются в качестве первичных и , следовательно , более значимых по отношению к публичным (общесоциальным ). «Индивидуальная свобода… представляет собою… основную свободу , свободу в себе , и все прочие виды свободы являются лишь ее расширением или , скорее . ее гарантией . Индивидуальная свобода – это право , в соответствии с которым я сч и таю , что могу жить по-своему , действовать по-своему до тех пор , пока я не причиняю никому вреда и не чиню никому серьезных препятствий» Там же . С . 53. . В рамках эгоцентристской модели коллизионность норм публичного и частного права обусловлена стремлен ием отдельно взятой корпорации /личности представить собственные интересы в качестве наиболее важных и ценных и осуществлять их реализацию и защиту , в том числе , за счет пренебрежения публичными интересами общества и государства . По мнению К . Поппера «инди в идуализм стал основой нашей западной цивилизации . Это – ядро христианства («возлюби ближнего своего», – сказано в Священном Писании , а не «возлюби род свой» ) Поппер К.Р . Открытое общество и его враги . Т . 1. Чары Платона . М .: Феникс , Международный фонд «К ультурная инициатива» , 1992. С . 141. . Следует особо подчеркнуть , что «пренебрежение публичными интересами общества и государства» , применительно к эгоцентристской модели , не следует рассматривать в качестве их отрицания . Человек /корпорация , находясь в об ществе , не может быть выделен и отделен от общественной организации . Однако , осознание себя в качестве «центра социального мира» , предполагает восприятие этого мира с точки зрения собственной безопасности и комфорта . Признание за частным правом самостояте л ьного категориального статуса , предполагает осознание паритета публичных и частных интересов , в одинаковой степени важных и значимых для их носителей. Системоцентричная конструкция «государство (власть ) – общество (подданный )» , меняется эгоцентричной , в ра мках которой государство и общество выступают в качестве равноправных и равнообязанных партнеров . В системе подобного рода , строящейся по типу акционерного общества , государство уподобляется управленцу , избираемому из числа акционеров и подотчетного в сво е й деятельности собранию акционеров . Для того чтобы подобная система стала реальностью , необходимо , прежде всего , чтобы отношения собственности стали первичными по отношению к властеотношениями . Иными словами , для того чтобы получить властные полномочия , н е обходимо прежде состояться в качестве собственника . Соответственно , качественным образом меняется понимание права . Продолжая носить публичный характер , право перестает быть инструментом реализации власти одних представителей социума над другими . Принцип р а венства перед правом и законом предполагает равнообязанность по отношению к правовым предписаниям как со стороны представительных органов государственной власти , так и со стороны общества , делегировавшего этим органам свои полномочия по управлению обществ е нными отношениями . Особенно важно в данном случае то , что управленческие отношения между партнерами предполагают равенство их субъективных интересов . В данном случае утрачивает смысл спор о приоритете публичных и частных составляющих права , поскольку имен н о с компромиссом публичных и частных интересов , в конечном счете , связывается эффективность правового регулирования . При этом государство приобретает двойственное значение как субъект управления обществом (аппарат публичной политической власти ) и как соци о политическая организация общества (государственно-организованный народ ). В качестве субъекта – носителя публичного интереса следует рассматривать государство-народ . В свою очередь , государство-аппарат представляет собой субъект – носитель частного интерес а , связанного с самосохранением и обеспечением для самого себя режима наибольшего благоприятствования . В качестве других субъектов частных интересов можно выделить как отдельных индивидов , так и коллективные образования (корпорации ). Реализация и защита ча с тных интересов субъектов осуществляется в рамках договорных отношений , предполагающих определенную свободу поведения в процессе выработки соответствующих правил взаимодействия . При этом , вступая в данные отношения , представители государственного аппарата н е должны использовать свои властные полномочия для создания в отношении себя режима наибольшего благоприятствования. Коллизионность публичных и частных интересов в рамках как системоцентричной так и эгоцентричной системы следует рассматривать в качестве об ъективной реальности . Однако осознание несовпадения интересов не следует рассматривать в качестве основания для безапелляционного вывода о том , что внутренняя коллизионность права в любом случае обусловливает конфликт между субъектами – носителями разнона п равленных интересов . Представляется возможным выделение двух вариантов взаимодействия : – конфликт как средство разрешения объективного противоречия между государственной бюрократией , институтами гражданского общества (негосударственными корпорациями ), а та кже отдельно взятыми гражданами ; – консенсус как результат достижения компромисса , обусловленного взаимным стремлением участников общественных отношений к установлению взаимовыгодных либо , что зачастую не менее важно , взаимоприемлемых условий для взаимодей ствия. Принимая во внимание альтернативность моделей взаимодействия публичного и частного права , следует также иметь в виду , что институт частного права (интереса ), в свою очередь объединяет корпоративное и личное право. Корпоративное право складывается из правил , устанавливаемых и действующих в пределах обособленных социальных групп А. В . Поляков наряду с корпоративным правом выделяет спортивное право и игорное право , имеющие , по сравнению с корпоративным , более открытый и универсальный характер. – См .: Поляков А . В . Общая теория права : Курс лекций . СПб ., 2001. С . 349. ' В качестве основных форм корпоративного права могут быть названы договор , обычай , акты локального (ведомственного ) нормотворчества. Что касается личного права , то оно представляет собой правила , установленные конкретной личностью и значимые лишь для нее . «Личное право в виде притязания выступает тем активным началом фактичности , которое формирует нормативность объективного права . Поэтому личное право выступает с одной стороны , предпосылк о й объективного права , а , с другой стороны , его реализацией» Честнов И.Л . Частное , публичное и запретительное право в связи с личным правом //Публичное , корпоративное , личное право : проблемы конфликтности и перспективы консенсуальности : Материалы V междун ародной научно-теоретической конференции . Санкт-Петербург , 2 – 3 декабря 2005 г . /Под общ . ред . В.П . Сальникова , Р.А . Ромашова , Н.С . Нижник : В 2 ч . Ч . 1. СПб .: СПбУ МВД России , 2005. С . 11. . Внешними формами выражения личного права являются различные индив идуальные правовые акты , выраженные как в документальной (договоры дарения , завещания и т. п .), так и в поведенческой (юридически значимые деяния ) формах. 3.4. Правовые состояния и взаимодействия В понятийном аппарате юридической науки вплоть до настоящего времени отсутствует унифицированный подход к пониманию феномена «правоотношение» . Как правило , отмечается , что правоотношение – это урегулированное и защищаемое правом социальное взаимодействие, в процессе которого субъекты (участники ) реализуют корреспондирующие права и обязанности. Если руководствоваться данным определением , то в качестве признаков правоотношения могут быть названы следующие : – формальные : формой правоотношения является социаль ное взаимодействие (то есть правоотношение возможно тогда , когда в нем участвуют взаимодействующие субъекты , причем в качестве условия правосубъектности называется наличие у лица право– и дееспособности ); – квалификационные : правоотношением признается соц иальное взаимодействие , предусмотренное , одобренное и защищаемое правом (правоотношение выступает в качестве юридического антипода правонарушения . Последнее рассматривается в качестве юридического факта , являющегося основанием правоотношения , возникающего в сфере реализации юридической ответственности ); – содержательные : правоотношением является межсубъектная коммуникация в процессе которой субъекты реализуют корреспондирующие права и обязанности. Однако общетеоретическое понимание правоотношения в настоящ ий период не может рассматриваться в качестве универсального и , следовательно , нуждается в переосмыслении . Об этом свидетельствует наличие нескольких проблемных зон , в частности : – отсутствует единая позиция , касающаяся соотношения понятий «юридически знач имое отношение» и «правоотношение» . Нередко данные понятия рассматриваются как тождественные . В частности , в теории уголовного права в качестве уголовно-правового отношения рассматривается преступление В частности в учебнике по общей части Уголовного пр ава под редакцией докторов юридических наук , профессоров И.Я . Козаченко и З.А . Незнамовой выпущенном московским издательством «НОРМА» в 1998 г . отмечается , что «Отношения урегулированные уголовно-правовыми нормами , органично распадаются на две неоднозначн ы е в социально-ценностном восприятии группы : на отношения необходимые , позитивные , а потому и социально-полезные и отношения отклоняющиеся , негативные и в силу этого социально-вредные…Указанные группы в результате их юридического оформления приобретают ста т ус правоотношений , в том числе и уголовных» . Уголовное право . Общая часть . Учебник для вузов / Отв . ред . И.Я . Козаченко , З.А . Незнамова . М .: НОРМА , 1998. С . 14. В этом же издательстве и в том же году вышел учебник под редакцией докторов юридических наук , п р офессоров А.Н . Игнатова и Ю.А . Красикова , в котором в частности отмечается , что «Уголовное правоотношение возникает в момент совершения преступления . Оно заключается в обязанности государства раскрыть преступление , установить виновного и применить к нему у головно-правовые меры , предусмотренные законом» (в данном случае интересно то , что осуществление правовосстановительных функций по отношению к фактическим жертвам преступления , авторами в качестве содержательного элемента уголовно-правового отношения не р а ссматривается – прим . Р.Р .). Кроме того в этом же учебнике отмечается , что ряд отечественных авторов (И.Я . Козаченко , А.С . Молодцов , Е.Ф . Мотовиловкер ) отождествляют уголовную ответственность с уголовным правоотношением , считают , что она возникает в момен т совершения преступления , так как в этот момент возникает уголовно-правовое отношение между лицом , совершившим преступление , и государством» . Уголовное право России . Учебник для вузов . В 2- х томах . Т .1. Общая часть . / Отв . ред . А.Н . Игнатов , Ю.А . Красиков. М .: «НОРМА» , 1998. С. 74 – 75. . Соответственно , возникает коллизия между общетеоретической и отраслевой (и , в частности уголовно-правовой ) дефинициями феномена «правоотношение» ; – рассмотрение правоотношения в качестве социального взаимодействия предполаг ает участие в нем двух и более персонифицированных сторон (право– дееспособных субъектов ). Вместе с тем в теории права выделяются абсолютные правоотношения , в которых персонифицирован только один субъект (отношение , связанное с реализацией права собственн о сти , когда правомочие владения и пользования конкретного собственника связывается с обязательствами неопределенного круга субъектов воздерживаться от совершения действий , способных причинить ущерб имущественным интересам собственника ). Если взять за основ у уголовно-правовую модель правоотношения – преступления , то получается , что в нем субъектный состав ограничивается личностью преступника вступающего в противоправные отношения с объектом – закрепленными в законе правами индивидов и организаций (в число по с ледних , в том числе , входят государство и человечество ). При этом лицо (индивид , коллективное образование , государство ), на законные интересы которого посягал преступник , рассматривается в качестве… объекта (!!!) преступного посягательства , что исключает и з функциональной структуры таких отношений , социальные взаимодействия правовосстановительного (по отношению к потерпевшему ) характера ; – традиционно в качестве субъекта правоотношения рассматривается правосубъектное (право– дееспособное ) лицо . Вместе с тем в ряде случаев фактическим участником правоотношения выступает лицо с неполной дееспособностью (гражданско-правовые отношения , связанные с совершением сделок ). Кроме того , применительно к ряду субъектов достаточно тяжело точно определить момент приобрете н ия ими правосубъектности . Так , если в качестве субъекта рассматривать государство (например , Россию ), то возникает вопрос , с какого момента государство может выступать в качестве самостоятельного субъекта международно-правовых отношений (с момента самопро в озглашения либо с момента международного признания ? Если за основу будет принят второй критерий , то возникает следующий вопрос , с каким количеством и каких государств связывается факт международного признания государства ?). Перечень нерешенных проблем в об ласти теории правоотношения можно продолжить , но и из перечисленного , думается , понятно , что категория «правоотношение» в настоящий момент вряд ли может претендовать на положение универсальной , общеправовой догмы. Представляется , что более содержательными в смысловом отношении , нежели категория «правоотношение» , являются понятия «правовые состояния» и «правовые взаимодействия» . Данные понятия обозначают различные качественные характеристики феномена «правовое (либо что более точно – юридически значимое ) от н ошение» . Состояние – это отношение субъекта к чему-либо (кому-либо ), взаимодействие – это отношение субъекта с кем-либо . Таким образом , и правовые состояния , и правовые взаимодействия следует рассматривать в качестве элементов юридически значимых отношени й (коммуникаций ). Правовое состояние – урегулированное (предусмотренное ) действующим законодательством положение субъекта в правовом пространстве , характеризующее субъект-объектное отношение . В основу содержания правового состояния положено понимание правос убъектности. Правосубъектность представляет собой юридически закрепленную возможность иметь права и обязанности , самостоятельно реализовать их в рамках конкретного правоотношения , а также отвечать за результаты своего поведения. Правосубъектность , в свою очередь , складывается из правоспособности и дееспособности. Правоспособность – это потенциальная возможность лица выступать в качестве носителя субъективных прав и обязанностей . Обладание правоспособностью рассматривается в качестве юридического основания принципа «формального равенства» субъектов. У субъектов – физических лиц правосубъектность , как правило , возникает с момента рождения и прекращается в момент смерти . Вместе с тем , в ряде отраслей предусматривается возможность возникновения правоспособност и у еще не родившегося ребенка . Индивидуальная правоспособность наступает сразу в полном объеме . Ограничение правоспособности не допускается. Коллективные субъекты считаются правоспособными начиная с момента их официального признания (юридической регистрац ии ). Правоспособность коллективных субъектов носит видовой характер , различаются общая и специальная правоспособность . Общая правоспособность предполагает , что любой коллективный субъект является обладателем комплекса соответствующих прав и обязанностей . С пециальная правоспособность зависит от функционального назначения той или иной организации и обусловлена принципом «разделения труда» . Так , к примеру , правоохранительные органы специально создаются для реализации соответствующей функции , то же самое можно сказать об органах государственной власти , коммерческих организациях и т. п. Дееспособность – это фактическая способность лица своими осознанными , волевыми действиями реализовать субъективные права и юридические обязанности , а также нести ответственность за совершенные правонарушения. В отличие от правоспособности , возникающей у всех индивидов сразу и в полном объеме , приобретение ими дееспособности , а также определение ее объема , зависит от ряда объективных и субъективных факторов. Дееспособность субъекто в-физических лиц возникает при условии их вменяемости и достижения возраста «совершеннолетия». Вменяемость означает , что человек способен отдавать себе отчет в совершаемых поступках , контролировать свое поведение , осознавать возможные результаты совершаем ых поступков и самостоятельно отвечать за их социально-вредные последствия. Возрастом совершеннолетия является закрепленный в законодательстве возраст , с достижением которого связывается фактическая возможность индивида реализовать свои права и обязанности , а также отвечать за правонарушения . По общему принципу совершеннолетним лицо является с 18 лет . Вместе с тем в ряде отраслей права устанавливаются иные возрастные пределы . К примеру , в конституционном праве закрепляется положение , в соответствии с котор ы м быть избранным в представительные органы государственной власти Российской Федерации может лицо не моложе 21 года , Президентом России может стать человек , достигший 35- летнего возраста ; в административном праве юридической ответственности подлежит лицо, достигшее к моменту совершения административного правонарушения возраста 16 лет и т. п. Кроме перечисленных факторов на индивидуальную дееспособность оказывают влияние такие обстоятельства , как образовательный уровень ; физическое состояние ; законопослушнос ть и т. п . К примеру , статусом судьи в Российской Федерации могут обладать только лица с высшим юридическим образованием ; в ряде профессий (военнослужащие , моряки , летчики и т. д .) выдвигаются особые требования к состоянию здоровья претендента на ту или и н ую должность ; нарушение требований правовых норм влечет за собой ограничение либо изъятие определенных субъективных прав и , таким образом , ограничивает дееспособность индивида в соответствующей сфере правоотношений. По объему прав и обязанностей , которые с убъект может самостоятельно реализовать в рамках правоотношений , различается полная и неполная дееспособность : 1) полная дееспособность предполагает , что индивид может самостоятельно реализовать основные права и обязанности , защищать их всеми не запрещенн ыми законом средствами (и прежде всего в судебном порядке ), нести юридическую ответственность за совершенные правонарушения . Безусловно , с юридической точки зрения «полнота» данного вида дееспособности в достаточной степени условна , поскольку , как уже отм е чалось , в ряде случаев устанавливаются дополнительные условия для занятия определенными видами социально-правовой деятельности ; 2) неполная дееспособность, в свою очередь , подразделяется на частичную и ограниченную : а ) частичная дееспособность предполагает , что индивид самостоятельно может реализовать лишь часть своих потенциальных прав и обязанностей , а также полностью либо частично освобожден от ответственности за совершение поступков , повлекших за собой вредоносные результаты . При этом неп о лный характер дееспособности обусловлен обстоятельствами объективного характера : недостижением возраста совершеннолетия , временными психическими расстройствами . В некоторых отраслях права предусматривается возможность юридического признания частично деесп о собного лица полностью дееспособным . К примеру , в ч . 2 ст . 21 ГК РФ указано , что вступившее в брак лицо , не достигшее восемнадцатилетнего возраста , приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. б ) ограниченная дееспособность свя зана с принудительным ограничением правового статуса ранее полностью дееспособного индивида и представляет собой либо меру юридической ответственности (лишение права управления автомобилем за нарушение правил дорожного движения ), либо является формой проф и лактического или же правовосстановительного характера (ограничение дееспособности лица , злоупотребляющего алкоголем , в случае если его поведение влечет ухудшение материального положения иждивенцев ). По своему содержанию индивидуальная дееспособность подраз деляется на общую и специальную. Общая дееспособность предполагает , что лицо самостоятельно может реализовать так называемые основные права и обязанности , осуществление которых не ставится в зависимость от специального правового статуса , обусловленного пр офессией , социальным положением , местом проживания и т. п. Специальная дееспособность обусловлена специальным правовым статусом субъекта и зависит от многих обстоятельств (рода занятий , гражданства , национальной принадлежности и т. п .) Дееспособность колл ективных субъектов возникает одновременно с правоспособностью , т. е . в момент официального признания (юридической регистрации ) данного образования в качестве субъекта права . Так же , как и у индивидуальных субъектов , дееспособность субъектов коллективного характера подразделяется на общую и специальную . При этом обладание специальной дееспособностью зависит как от специальной правоспособности (субъект изначально создается в целях осуществления определенного вида деятельности ), так и от наличия специального разрешения (аккредитации , лицензии и т. п .) компетентного государственного органа на осуществление конкретных функциональных полномочий . К примеру , в Конституции России закрепляется положение , в соответствии с которым государство передает часть своих функ ц ий органам местного самоуправления и наделяет их в связи с этим соответствующими полномочиями. В свою очередь само государство также может выступать в качестве самостоятельного субъекта правоотношений. Объективная невозможность сведения феномена государств а к единственному формальному образу обусловливает ряд вопросов , связанных с правосубъектностью государства как коллективного лица : – если деятельность государства осуществляется конкретными органами , наделенными определенной компетенцией , то насколько воз можно говорить о правосубъектности государства как единого коллективного лица ? – с какого момента возникает правоспособность государства ? – каким образом государство реализует свою дееспособность во внутригосударственных и международных отношениях ? Итак , м ожно ли говорить о правосубъектности государства как целостного коллективного лица . Если говорить о сфере международных отношений , то особых проблем нет . Государство в данном случае выступает как самостоятельное политико-правовое образование – субъект меж д ународных отношений , персонификация которого осуществляется за счет территориального и социального обособления , а также ряда внешних атрибутов (государственных символов ). Представление о государстве как о субъекте внутригосударственных отношений сформирова ть сложнее . В данном случае неприемлем антропоцентрический подход (органическая концепция государства ) предполагающий восприятие государства как некоего обособленного политического тела (аналогичного телу биологическому ). Как уже отмечалось ранее , государ с тво как субъект представлено умозрительной абстракцией «ГОСУДАРСТВО» и существующими в эмпирической реальности государственными органами , которым ГОСУДАРСТВО делегировало властные полномочия , определенные функциональной компетенцией. Рассмотрение правосубъ ектности лица как комплексной категории , включающей право– и дееспособность , актуализирует проблему приобретения и утраты правоспособности ГОСУДАРСТВА . Анализ существующих государственных образований позволяет говорить о том , что приобретение правоспособн о сти государством зависит от двух факторов : факта обретения государственного суверенитета и международного признания . Суверенитет ГОСУДАРСТВА означает верховенство государственной власти в пределах собственной пространственной юрисдикции и независимость в о пределении и осуществлении внутренней и внешней политики . Институт международного признания предполагает восприятие ГОСУДАРСТВА в качестве равноправного (и равнообязанного ) субъекта межгосударственного взаимодействия . В настоящее время существуют так назы в аемые непризнанные государства (Приднестровская Молдавская Республика , Южная Осетия , Абхазия ), которые , с одной стороны , обладают всеми внешними атрибутами государства и с определенной оговоркой могут рассматриваться в качестве суверенных социально-полити ч еских образований . Однако непризнание этих самопровозглашенных государств другими ГОСУДАРСТВАМИ не позволяет говорить о наличии у них государственной правоспособности. Дееспособность ГОСУДАРСТВА как субъекта управленческих правоотношений , на наш взгляд , ск ладывается из кратоспособности и деликтоспособности. Кратоспособность представляет собой качественную сторону государственной деятельности , характеризующую реальную способность ГОСУДАРСТВА осуществлять публичную политическую власть . В основу кратоспособно сти ГОСУДАРСТВА положены принципы суверенности и легитимности государственной власти. Деликтоспособность ГОСУДАРСТВА предполагает сочетание принципов индивидуальной и коллективной ответственности . Коллективная ответственность сводится к формам экономическ ой (материальной ) и политической ответственности государства как самостоятельного обособленного коллективного лица . Экономическая ответственность ГОСУДАРСТВА осуществляется за счет казны , представляющей собой денежный эквивалент совокупной собственности г о сударства , включающей наряду с финансовыми средствами (бюджет , стабилизационный фонд ) исчисляемые в денежных единицах материальные ресурсы государства (земля , внутренние водоемы , недра , леса и т . П .). За счет казны осуществляется ответственность ГОСУДАРСТ В А как во внутригосударственной , так и в международной сфере . В пределах государственной территории иски организаций и граждан к конкретным государственным органам , обеспечиваемые за счет государственной казны , фактически являются исками к ГОСУДАРСТВУ . При м ерами международной экономической ответственности ГОСУДАРСТВА могут служить контрибуции , налагаемые на ГОСУДАРСТВО , проигравшее военный конфликт , а также обязательства ГОСУДАРСТВА производить выплаты из государственной казны в пользу определенных лиц по р е шениям органов международного правосудия. Политическая ответственность может выражаться в применении к ГОСУДАРСТВУ мер , направленных на ограничение его кратоспособности . В частности , по результатам завершения Второй мировой войны подверглась существенному ограничению кратоспособность ряда государств Восточной Европы , включенных в социалистическое содружество и фактически попавших в политическую зависимость от СССР . Причем события , имевшие место в 1960-1970- х годах в Венгрии и Чехословакии свидетельствовали о том , что «патронаж старшего брата» предполагал , в том числе , и применение мер военного вмешательства во внутреннюю политику суверенных ГОСУДАРСТВ . Наглядным примером ограничения кратоспособности ГОСУДАРСТВА являлось также принятие внешнеполитического ре ш ения стран-победительниц о разделе единой Германии и создании на ее территории двух самостоятельных ГОСУДАРСТВ : ГДР и ФРГ. Включение в деликтоспособность ГОСУДАРСТВА индивидуальной ответственности связано с тем , что реальные действия вредоносного характера от имени государства осуществляют конкретные люди . При этом общество (нация ), вольно или невольно допустившее этих людей к государственной власти и своим позитивным либо безразличным отношением к принимаемым этой властью противоправным решениям легитимиз и ровавшее их , опосредованно разделяет ответственность за ущерб , причиненный ГОСУДАРСТВОМ другим странам , народам , индивидам . В подобном отношении немецкий народ несет ответственность за злодеяния против человечества , совершенные гитлеровским режимом , а рос с ийский народ несет ответственность за злодеяния , совершенные режимом Сталина против собственной нации . Однако говорить о применении мер карательного характера в отношении государства и общества , безусловно , нельзя . В данном случае ответственность за прест у пления , совершенные ГОСУДАРСТВОМ и от имени ГОСУДАРСТВА , будут нести конкретные индивиды , ответственные за организацию этих преступлений либо принимавшие наиболее активное участие в их осуществлении . Так , Нюрнбергский процесс рассматривался как суд над фа ш измом – человеконенавистническим политическим режимом . Вместе с тем , в качестве подсудимых на процессе фигурировали конкретные люди – бывшие руководители нацистской Германии , которым предъявлялись конкретные обвинения и которые , таким образом , несли персо н альную ответственность за преступления , совершенные ГОСУДАРСТВОМ вЂ“ фашистской Германией. При рассмотрении субъектного состава правоотношений возникает вопрос , каким образом соотносятся понятия субъект правоотношения и субъект права ? Безусловно , субъект пра воотношения во всех случаях является субъектом права , вместе с тем обратная связь не столь очевидна . Соотношение этих понятий следует рассматривать в трех «плоскостях» : путем сравнения объема дееспособности субъектов ; определения возможности самостоятельн о й реализации ими прав и обязанностей ; и , наконец , с точки зрения фактического участия субъектов в конкретных правоотношениях. Сравнение объема дееспособности субъекта права и субъекта правоотношения позволяет сделать вывод о том , что для субъекта права хар актерно наличие общей , а для субъекта правоотношения специальной дееспособности . При этом обладание общей дееспособностью выступает в качестве необходимого , но не всегда достаточного условия для вступления в правоотношение . Как уже отмечалось , специальная дееспособность зависит не только от возраста и вменяемости , но и от образования , опыта работы , состояния здоровья и т. п . Таким образом , возникает ситуация , когда являющийся субъектом права , однако не наделенный специальной дееспособностью индивид не може т выступать в качестве субъекта конкретного правоотношения . К примеру , лицо , не годное по состоянию здоровья к несению воинской службы , не может выступать в качестве субъекта соответствующих правоотношений. Анализ соотношения категорий «субъект права» и «су бъект правоотношения» с точки зрения принципиальной возможности самостоятельной реализации прав и обязанностей , защиты своих законных интересов и ответственности за правонарушения позволяет утверждать , что субъектом правоотношения может выступать только л и цо , обладающее полной дееспособностью , т. е . такой человек , который в состоянии самостоятельно участвовать в соответствующих правоотношениях . Как уже отмечалось ранее , сам термин «полная дееспособность» носит условный характер и должен восприниматься с то ч ки зрения ограничительного толкования . Наличие полной дееспособности в одной отраслевой сфере , может сопровождаться неполной дееспособностью в другой отрасли . К примеру , признание человека полностью дееспособным в гражданском праве не означает приобретени я дееспособности в конституционном праве . Получается , что , являясь субъектом гражданского права (и соответственно потенциальным субъектом гражданско-правовых отношений ), человек , вместе с тем , не может выступать в качестве субъекта конституционно-правовых о тношений (связанных , к примеру , с избирательным правом ). Классификация правовых состояний : а ) по способу установления и юридического закрепления : – объективные (жизнь , смерть ): устанавливаются по факту и предполагают регистрацию того или иного состояния в органах ЗАГС ; – субъективные (виновность , невиновность ): предполагают признание факта правового состояния соответствующим решением компетентного органа (должностного лица ). Данное решение выносится в порядке административного (судебного ) усмотрения и в л юбом случае является субъективным ; б ) по юридической оценке : – правомерные нормативные (гражданство , дееспособность ); – правомерные девиантные (алкогольное опьянение , усталость ); – противоправные (наркотическая зависимость , членство в преступной организации ). В ) по времени : – постоянные (гражданство ); – временные (нахождение на действительной воинской службе ). Формы правового состояния – с определенной долей условности следует выде лить две основных формы правовых состояний : – состояние подзаконности – совокупность позитивных интересов , возможностей и долженствований предопределяющих законопослушное поведение субъекта ; – состояние противозаконности – совокупность целевых установок , м отивов , возможностей и долженствований предопределяющих противозаконное поведение субъекта. Правовое взаимодействие – это урегулированное (предусмотренное ) правом отношение , связывающее двух и более персонифицированных субъектов , реализующих в рамках данн ого отношения свои разнонаправленные интересы. Классификация правовых взаимодействий : а ) по методу правового воздействия : – субординационные (власти-подчинения ); – координационные (договорные ); б ) по юридической оценке : – правомерные ; – противоправные ; в ) по системному критерию : – внутрисистемные (урегулированные национальным законодательством ); – межсистемные (урегулированные международным правом ). Формы правовых взаимодействий : – конфликтное взаимодействие : реализация интересов одного субъекта осуществляется за счет ущемления , причинения вреда интересам контрсубъекта (необоснованное ограничение правового статуса личности должностным лицом , совершение преступления против личности и т . П .); – консенсуальное взаимодействие : реализация разнонаправленных интересов субъектов осуществляется посредством диалога сторон , целью которого является поиск и достижение взаимного компромисса (мировое соглашение , заключение сделок и т. п .). Юридическ ое состояние и юридическое взаимодействие являются качественно различными и вместе с тем неразрывно связанными формами правовых отношений (положений ) субъектов. Юридическое состояние – это субъект-объектное отношение с участием единственного персонифициров анного субъекта , определяемое внутренними и внешними параметрами его правового положения. Юридическое взаимодействие – это субъект-субъектное отношение , в рамках которого устанавливается связь между двумя и более субъектами стремящимися реализовать в рамка х данного отношения свои разнонаправленные интересы в отношении единого объекта. «Юридическое состояние» и «юридическое взаимодействие» представляют собой универсальные юридические категории , посредством которых могут быть охарактеризованы любые юридически значимые отношения (как правоотношения , так и правонарушения ). Например , на основании предлагаемых категорий можно создать модель системы преступлений : – преступления-состояния (хранение оружия , членство в преступной группировке , недоносительство и т. п .) ; – преступления-взаимодействия , которые , в свою очередь , подразделяются на : а ) конфликтные (грабеж , разбой и др .); б ) консенсуальные (взятка , торговля наркотиками , проституция и др .) 3. Включение категорий «юридическое состояние» и «юридическое взаимодействие» в понятийный аппарат теоретико-правовой и отраслевой науки в перспективе позволит избежать ряда противоречий , связанных с различным смысловым пониманием одних и тех же терминов (пр е жде всего термина «правоотношение» ). Существует две конструкции , к которым с той или иной степенью условности могут быть привязаны все формы человеческого поведения : это социальное партнерство и социальный конфликт . В основу партнерства положено соглашение о степени свободы субъектов в отношении противоположной стороны , конфликт есть форма проявления волюнтаризма . В мотивационном аспекте конфликт опирается на принципы одностороннего завладения требуемым дефицитом ресурса и психологическим образом врага в о т ношении контрсубъекта . Таким образом , партнерство это диалог двух и более свободных субъектов . В свою очередь конфликт – столкновение двух и более враждебных воль . Восприятие противоположной стороны в качестве врага , логически предполагает ее уничтожение. При этом уничтожение может носить как реальный (уничтожение живой силы противника в условиях военного конфликта ), так и виртуальный (рейдерский захват имущественных активов ) характер. В условиях устойчивой государственной традиции отношения свободы характе рны для относительно стабильных социальных страт , не зависимо от их формально-юридического статуса (в число таких страт входят и государственная бюрократия , и институты гражданского общества , и организованные преступные группировки ). Язык свободы оперирует терминами : толерантность , мультикультурность , интегративность и т. п. В качестве враждебных в стабильном государстве воспринимаются : во-первых , внешние по отношению к государству и обществу социальные группы , как персонифицированные (Березовский , США , НАТ О ), так и абстрактные (международный терроризм , Запад ); во-вторых , традиционно противопоставляемые социальные страты – правоохранительная система государства – преступные группировки. Язык враждебности – это прежде всего противопоставление полярностей : доб ро – зло ; свой – чужой ; друг – враг ; человечность – бесчеловечность и т. п. Наличие устойчивой государственной традиции предполагает относительную устойчивость как смысловых образов и юридических оценок закрепляемых на языковом уровне , так и субъектов к ко торым обращен язык свободы и язык вражды. Кризис государственности и революционные потрясения , приводят к тому , что на всех уровнях социальной организации одновременно происходит утрата основополагающих целевых ориентиров и ценностных детерминант , при помо щи которых в недавнем прошлом задавались параметры общественного устройства , правила общежития , модели политико-правового развития . В том случае , когда утрачивают свою значимость исходящие от государства правила , еще вчера казавшиеся незыблемыми , а новых п равил государство предложить не может , в обществе начинает происходить «разруха в умах» , следствием которой является стирание четкой грани между добром и злом , правом и преступлением , государством и преступным миром В данном случае , нет ничего удивительн ого в том , что те же российские граждане , отвечая в рамках социологических опросов на вопрос о том , с какой из государственных структур они связывают наибольшее нарушение своих прав , называют органы внутренних дел , которые в нормативном плане как раз и до л жны те самые права граждан охранять. . Смешение граней различия между правомерным и преступным поведением является одной из характерных черт политических режимов переходного типа , которые именно в силу своей переходности просто не способны обеспечить стаб ильности общественных отношений , в том числе отношений связанных с взаимодействием государства и преступного мира. В обстановке «правового хаоса» сталкиваются две антагонистических политико-правовых системы : традиционного государства , находящегося на стади и распада и «нового» государства вступающего в эпоху становления . При этом то , что раньше считалось преступлением , в условиях «обновленного» мира воспринимается как героизм и наоборот Так , в советской России , факт насильственного захвата власти партией б ольшевиков рассматривался не как особо тяжкое преступление (к таковым данная категория преступлений относится в действующем УК России ), а как революционное восстание масс , «открывающее новую страницу отечественной политической истории» . Соответственно дей с твия профессиональных революционеров по экспроприации денежных средств , квалифицируемые в уголовном праве Российской Империи как грабеж и разбой , рассматривались в «новой российской истории» как проявление революционной героики профессиональных революцион е ров , таких как С.Камо , И . Джугашвили , Г . Котовский и др . Пример подобной интерпретации . На вопрос о том относится ли разбойничья деятельность Г . Котовского к уголовной , его сын Г.Г . Котовский , кстати , крупный советский ученый индолог , со всей убежденность ю отвечает отрицательно : «Предположим , отец и в самом деле был просто уголовником . Но как тогда объяснить такой факт : после того как он бежал с каторги из Сибири в Россию , он устроился управляющим крупного имения по подложным документам . Казалось бы , получ и л хорошее место с хорошим жалованьем . Блестяще справлялся со своими обязанностями . Что еще нужно ? Но отец вновь начинает грабить богатых . Почему ? Что , он уголовник по своему психофизическому состоянию ? Конечно , рядом с ним были настоящие одесские бандюги, которые после грабежа получали свою часть (попробовал бы отец с ними не поделиться !). Но свою часть награбленного раздавал окрестным жителям и часть средств переправлял в Бессарабию . Значит , он действительно грабил по идейным соображениям и был своего род а Робин Гудом XX столетия» . Беляев А . Кто убил Робин Гуда революции ? http:// www.peoples.ru/family/children/kotovskiy/ . Кроме того , в условиях , когда перестают действовать традиционные институты уголовного преследования и правосудия их функции передаются вновь организуемым структурам – чрезвычайным комиссиям , трибуналам и т. п ., которые в своей деятельности руководствуются не принципом законности , а принципами революционного правосознания и революционной целесообразности . Получается , что в условиях правов о го хаоса , такие основополагающие понятия как право и преступление наполняются достаточно произвольным смыслом , зависящим в большей степени не от юридической теории и практики , а от политической воли . Таким образом , в ситуации политико-правового хаоса , в ю р идическом смысле , система государственности функционирует вне легального публично-правового поля определяемого таким комплексным признаком государства как внутренний и внешний суверенитет. Следовательно , не существует и преступности в ее традиционном форма льно-юридическом (легалистском ) понимании . Сказанное вовсе не исключает наличия в условиях политико-правового хаоса преступности как объективной категории существующей вне государственной воли и независимо от нее , однако данный факт , в формально-юридическ о м аспекте практически ничего не меняет , т. к . отсутствуют юридические механизмы квалификации и противодействия данной правовой девиации. 3.5. Право , анархия , преступление и государство Вспоминая известный слоган «анархия – мать порядка» , следует добавить : диктатура – его отец . Существует мнение , что анархические движения возникали как реакция на политические режимы , игнорирующие требования маргинальных слоев населения . Во многих учебных пособиях по теории права и государства рассматриваются преимуществен н о два политических режима : демократический и тоталитарный . Демократия обычно противопоставляется тоталитаризму , в качестве мягкого варианта которого иногда рассматривается авторитаризм . Но Сциллой и Харибдой этого понятийного ряда следует считать анархию ( в левой части доски ) и тоталитаризм (справа ). То , что авторы подразумевают под демократией (наполняя это понятие неодинаковым содержанием ) в указанном понятийном ряду должно находиться где-то в середине между анархией и тоталитаризмом . Демократия не может существовать без анархических идей , поскольку демократия – это такой режим политической власти , на который финансово-политические олигархи соглашаются только для того , чтобы отойти вправо , подальше от анархизма. Книгу “ Демократия и тоталитаризм ” Раймон Аро н писал на материале лекций , прочитанных еще в 1957 – 1958 гг . в университете Сорбонны , но в 2015 г . его идеи становятся снова актуальными для раскрытия феномена свободы в дискурсе отечественной правовой системы : «в режимах с единовластной партией нет особо г о понимания свободы , отличного от того , которым пользуются режимы конституционно-плюралистические . Неверно , что смысл слова “ свобода ” различен по разные стороны “ железного занавеса ” . Верно только , что до сих пор все свободы никогда не гарантировались однов ременно всем гражданам . Каждый теоретик поет хвалу своим взглядам , выделяя то , что дает его режим и в чем отказывает другой . Подобные споры о достоинствах и недостатках режимов понятны и уместны . Возможна ли философская концепция свободы , которая оправдал а бы выбор в пользу определенного режима – в частности , режима с единовластной партией ? Не думаю . Философы охотно объясняют , что высшая свобода сливается с разумом . Став разумным , человек поднимается над конкретикой и достигает некоей всеобщности . Но , как с казали Кант и Огюст Конт , такое воспитание разума непременно проходит через подчинение труду и закону , и оно обязательно везде и всегда» См .: Раймон А . Демократия и тоталитаризм . М .: Текст , 1993. . Для воздействия на потенциальных тиранов , успешного фор мирования и отстаивания демократического режима в государстве должны развиваться анархические дискурсы . Только в противопоставлении анархии и тоталитаризма возможно реальное функционирование демократических институтов . “ Всякое правительство стремится стать единоличным ; таково его первоначальное происхождение , такова его сущность . Будет ли парламент избран с цензовыми ограничениями или посредством всеобщего голосования , будут ли депутаты избираться исключительно рабочими и из среды рабочих , парламент всегда будет искать человека , которому можно было бы передать заботу об управлении и подчиниться . И пока мы будем поручать небольшой группе людей заведовать всеми делами – экономическими , политическими , военными , финасовыми , промышленными и т. д ., как это делае м теперь, – эта небольшая группа будет стремиться неминуемо , как отряд в походе , подчиниться единому главе ", – эти своевременные и по состоянию на 2015 г . мысли были записаны Петром Алексеевичем Кропоткиным в 1885 г . в период его нахождения во французской тюрьме Кропоткин П.А . Речи бунтовщика / Кропоткин П.А . Анархия : Сборник . М., . Современный анархизм можно рассматривать как силу , призывающую к инфильтрации стагнирующей бюрократической машины в запуганном , избалованном нефтедолларами обществе. Анархизм – философская концепция , превозносящая статус свободного человека в свободном обществе, выступающая против всех типов принуждения и эксплуатации человека человеком . Анархизм предлагает заменить власть чиновников солидарностью индивидуумов , которы е на основе взаимной заинтересованности , взаимопомощи и личной ответственности смогут обеспечить лучший порядок , чем существующий , основанный на рабстве и принуждении. Идеи анархизма и в XXI в . продолжает будоражить умы населения . Термины анархия и анархиз м нередко безосновательно используются в общем синонимическом ряду с хаосом и беспорядком , однако такой подход не соответствует идеям классического анархизма . Среди принципов анархизма следует отметить отсутствие власти и принуждения , солидарность , свобод у ассоциаций , равенство и братство (сестринство ). Обращаясь к классическому анархизму , его исследователь Поль Эльцбахер рассматривает в качестве главных теории Годвина , Прудона , Штирнера , Бакунина , Кропоткина , Тукера и Толстого Эльцбахер П . Сущность анарх изма . М ., 2001. С . 13. . Анархическая философия никогда не была единой , она обогащалась опытом экзистенциализма , сюрреализма , фрейдомарксима и других влиятельных направлений мысли . Современный анархизм “ декларирует свои основные ценности и цели – недосяга емые вполне , но всегда манящие , разворачивает огонь своей критики и предлагает конкретные пути и механизмы для продвижения в желательном направлении . Анархизм по своей сути – адогматическое , апофактическое , расчищающее путь мировоззрение , исполненное пафо с ом свободы и борьбы . Ликвидация опеки над личностью и отчуждения личности во всех его формах – основной постулат анархизма (при этом современный анархизм далек от старых иллюзий о “ гарантированности ” прогресса и от “ финалистических ” утопий ). Если прогресс вообще возможен , если возможно какое-то благо , то – на путях свободы, а не рабства , опеки и отчуждения – таково анархическое кредо сегодня ” Рябов П.В . Философия классического анархизма (проблема личности ). М ., 2007. С . 308. . Отношение человека к пра ву всегда было связано с психологическими драмами : существует искушение злоупотребить субъективным правом и пренебречь обязанностями по отношению к другому . К законам в России никогда не было уважения , их нарушение в известной степени определенными страта м и даже одобряется . Конфликт человека и общества трихотомичен : он проявляется через конфликт человека и государства , конфликт человека и закона , конфликт человека и права. Государство является формой управления обществом на определенной территории . Сущн ость государства проявляется в насильственном подавлении лиц , препятствующих планам публичной власти . Действующие от имени государства субъекты публичной власти не мотивированы на реализацию интересов большинства населения , поскольку их статус и карьера н а прямую не зависят от мнения обычных людей . Можно поставить под сомнение любое исследование так называемого «мнения населения» . Социологические исследования , результаты голосований , итоги выборов в силу совокупности причин не могут отразить действительное м нение всех или хотя бы количественного большинства . Зачастую заказчики социологических опросов политического характера (тот , кто платит ) принципиально оговаривают предсказуемые результаты . Результаты выборов практически проверить невозможно , опыт показыва е т , что оспаривание их результатов (независимо от содержательной составляющей ) бесперспективно. У подавляющего большинства населения отсутствует возможность целенаправленно и конструктивно влиять на принятие решений субъектами публичной власти . Нормопримени телями в государстве являются судьи и сотрудники исполнительных органов . Демонстрации , пикеты , митинги , голодовки и иные формы актов отчаяния (бессилия ) со стороны населения зачастую пресекаются публичной властью , их организаторы преследуются , становятся ф игурантами административных и уголовных дел . Современная пирамида власти любого государства представляет собой замкнутую систему , нуждающуюся в населении преимущественно для формирования бюджета , подтверждения своей легитимности и заполнения штата обслужи в ающего персонала. Причина противостояния обычного человека и государства кроится в новой форме отношений социального рабовладения , где собственником благ (денег , жилья , должностей и т. п .) выступает государство , эксплуатирующее человека , предоставляющее ем у прожиточный минимум только в случае соблюдения установленного характера взаимоотношений . Постиндустриальное государство представляет известную опасность для законопослушного населения , поскольку субъекты власти , наделенные практически неограниченными по л номочиями , не считают себя связанными нормами , изданными для населения . Это приводит к неустранимому конфликту между государством (пирамидой субъектов публичной власти ) и обычным человеком. Закон есть требование публичной власти к населению . Конфликт чело века и закона проявляется в том , что человек не в состоянии повлиять ни на процесс создания текста закона (поскольку текст создается специальным органом без участия обычного человека ), ни на легальное толкование этого текста в правоприменительной практике (поскольку толкование осуществляют субъекты публичной власти , отстраненные от обычного человека : исполнительные органы и суды , действующие в пользу публичной власти ). Вышеизложенное убеждение не опровергается теорией так называемой представительной демокр а тии , согласно которой население избирает своих представителей , представители постулируют закон , а исполнительные органы и суды применяют этот закон в интересах населения . Ни в одном из почти двухсот земных государств такая последовательность не действует. Идея представительной демократии , теоретическая возможность защитить себя при помощи закона от произвола государства не находит практического подтверждения в жизни обычного человека . Факты и закономерности взаимодействия человека с субъектами публичной вл а сти в XXI веке с неизбежностью свидетельствуют о тотальной независимости публичной власти от населения государства. Право не является продуктом исключительно государства и не совпадает с законом, являющимся важным , но только одним из нескольких источнико в права . Право есть способ и результат взаимодействия людей , порождающего субъективные права и обязанности . Правоотношения суть взаимодействия людей по поводу их субъективных прав и обязанностей . Именно в выборе субъектов и содержания правоотношений челов е к может найти коммуникационные возможности (социальную страту ), соответствующие его представлению о надлежащем праве . Многие сделки даже в современном мире осуществляются «на честном слове» , договоры скрепляются рукопожатием . Разветвленная система регламе н тации частной жизни граждан (в том числе предпринимательской деятельности ) не приводит с неизбежностью к защите людей друг от друга и от государства. Право – это система норм , в формировании которой население принимает активное участие . Можно сказать , что право имманентно культуре соответствующего этноса . Государство как иерархия публичной власти находится в руках тех , кто формулирует , интерпретирует и применяет нормы-приказы . Конфликт изданной субъектом публичной власти нормы-приказа и субъективного права обычного человека на первый взгляд вполне предрешен, – обычный человек уступит или будет сметен «отрядами вооруженных людей» . Но в практической жизнедеятельности жернова правосудия могут давать сбой и случаются казусы фрагментарного торжества нормативной с истемы обычного человека над императивом публичной власти. Обычный человек при формулировании «личного правила» выявляет наиболее понятный и близкий его мировосприятию источник права , в дальнейшем преимущественно ориентируясь на него . Обыденное правопонима ние не оперирует научными категориями государства , закона , права , закономерностями их возникновения и функционирования . Понимание этих феноменов сводится к личным представлениям о существующем и желаемом . Напряженность и внутренний конфликт трихотомии гос у дарство-закон-право может быть скрыт от людей , не занимающихся специальными исследованиями . Несовершенство и субъективизм человека в познании общественных закономерностей не снимается систематическим и фундаментальным образованием . Проблема скорее заключа е тся в разнообразии подходов к пониманию означенных феноменов . Представления одних людей о праве , применении закона и функционировании государства подчас не находят единства с представлениями других людей . «Нет истины более несомненной , более независимой о т всех других , менее нуждающихся в доказательствах , чем та , что все существующее для познания , то есть весь этот мир , является только объектом по отношению к субъекту , созерцанием для созерцающего , короче говоря , представлением . Естественно , это относится и к настоящему , и ко всякому прошлому , и ко всякому будущему , относится и к самому отдаленному , и к близкому : ибо это распространяется на самое время и пространство , в которых только и находятся все эти различия . Все , что принадлежит миру , неизбежно отмече н о печатью этой обусловленности субъектом и существует только для субъекта . Мир есть представление» Шопенгауэр А . Мир как воля и представление // Гений пессимизма . СПб ., 2009. С . 20. . Проблемы неодинакового правопонимания делают невозможным единство инд ивидуальных нормативных систем . Иллюзорность и синкретичность окружающего мира , энтропия социального хаоса катализируют склонность человека к выработке максимально простых и ясных правил для ускоренного достижения желаемого блага . Многовековой опыт челове ч ества наглядно демонстрирует самые доступные способы получения всего и сразу – это преступление , точнее , его ближайшие результаты . Можно предположить , что большая часть богатств мира сконцентрирована не в руках хлеборобов , медсестер и школьных учителей . Т а йны первоначального накопления капиталов будоражат умы человечества : какими способами в России несколько десятков человек за пару десятилетий прибрали к рукам все основные отрасли промышленности . Волшебные превращения так называемой «приватизации» иллюстр и руют неодинаковые правовые статусы у личностей , неравно приближенных к механизму распределения государственной собственности . Ночные правила городских окраин во всех государствах отличаются от устава частного колледжа . Можно ли осуждать подростка из приго р одной уличной банды за то , что его индивидуальная нормативная система не совпадает с правопониманием стажера нотариуса ? Цели , мотивы , установки людей не изменились за тысячелетия , гедонистический лозунг «хлеба и зрелищ» сегодня не менее актуален : человеку по-прежнему необходимо есть и пить , удовлетворять сексуальные стремления , пользоваться жилищами и транспортными средствами , оберегать детей и быть защищенным в старости . Каждый человек – гедонист по своей натуре , даже если он не осознает или не признает э т ого . Современное общество потребления возбуждает потребительские желания , навязывает увеличивающиеся и усложняющиеся блага , заманивая гипертрофированными образами роскошной жизни : дворцами , бриллиантами , мощными автомобилями , яхтами и т. д . В это же время для большей части населения земного шара невозможно не только получение рекламируемых предметов роскоши , но даже удовлетворение базовых потребностей в пище , одежде , жилье , лекарствах , образовании. С одной стороны , обычные люди умирают от голода , холода , бо лезней , отсутствия лекарств . С другой стороны , специальные субъекты демонстрируют личные самолеты , усадьбы , яхты и т. п . Растущее в геометрической прогрессии социальное расслоение общества , исчезновение так называемых социальных лифтов способствует кримин а лизации и анархизации молодежи . У пришедшего в этот дивный мир для радости и наслаждений молодого человека в какой-то момент может сложиться впечатление , что все блага уже захвачены группами политико-финансовых олигархов , а его будущая жизнь укладывается и сключительно в схему рабовладельческих отношений . Феномен социальной справедливости не может найти своего реального воплощения для многих людей . Во всех вариантах правопорядков именно такой упрощенный взгляд на функционирование общества формирует социальн у ю базу для рекрутирования в группы нарушителей закона и анархистов . Ошибки государственного управления и недостатки первичного образования катализируют недовольство субъекта имеющимся у него минимумом благ , формирует социальную базу преступности и анархиз м а. Преступность становится своего рода вечным двигателем – частью жизненного механизма цивилизации , демонстрирующего человечеству грани дозволенного . Жернова правосудия перемалывают человеческие судьбы , но на смену ушедшим в тюрьму в строй встают очередные добровольцы . Человек становится биороботом конвейера преступности , занимает уготовленное место , быстро «прожигает» часть своей жизни , затем его заменяют другим элементом из «дышащей в затылок поросли» . Преступников репродуцирует общество , нуждающееся в н и х , чтобы иметь перед собой образцы неповиновения . Миф о Робин Гуде , грабящем богатых и помогающем бедным , во все времена будет современным . Воровская идея вносит коррекцию в распределение благ , налогоплательщики платят деньги государству , часть бюджетных д енег через коррупционные составляющие поступает на содержание преступных сообществ . «Как мы видим , речь действительно идет о замещении криминалом важнейших функций , подлежащих ведению государства и гражданского общества . Последствия такого замещения не пр о сто тревожны , они ужасны» Зорькин В.Д . Конституция против криминала . Председатель Конституционного суда Валерий Зорькин о борьбе с организованной преступностью // Российская газета. – 10.12.2010; www.rg.ru/2010/12/10/zorkin. . В бюджетах государств раст ут статьи расходов на борьбу с преступностью (включая борьбу с терроризмом , экстремизмом , внешними врагами ) и содержание тюремной индустрии. Защита жизней , здоровья и собственности граждан должны рассматриваться как обязанность со стороны государств , но XX I век предлагает другую парадигму : защити себя сам ! Тенденция неоспорима – доверие населения к судам , административной и правоохранительной системе стремительно падает во всем мире . Государства больше не гарантируют гражданам безопасность . «В самом деле , г осударство , не способное защитить своих граждан от массового насилия со стороны бандитов и коррупционеров , этой неспособностью обрекает себя на деградацию» Там же. . Критиками государственного принуждения выдвигается концепция ограничения роли государст ва , замены его насилия на разнообразные формы социального контроля . Между тем , ослабление государственного контроля никогда не приводило и не приведет к удовлетворению потребностей общества в необходимых ему благах , не уменьшит количество преступлений и н е изменит человеческую сущность . Никто , кроме государства , не вправе и не в состоянии императивно воздействовать на преступность : использовать деньги общества , людей , оружие , определять виновных лиц , лишать их свободы и жизни . «Только государства и одни го с ударства способны объединить и целесообразно разместить силы обеспечения порядка . Эти силы необходимы , чтобы обеспечить правление закона внутри страны и сохранить международный порядок» Фукуяма Ф . Сильное государство . М ., 2009. С . 199. . Нарастание прот иворечий на земном шаре уже отражается в усилении тоталитарных функций почти всех государств . XXI век может стать эпохой развития государственного (социального ) рабовладения , хотя сегодня это может звучать непривычно на фоне рассуждений о развитии демокра т ии. Для многих преступление становится единственным способом снятия конфликта между целями , к которым общество побуждает своих членов (богатство , роскошь , известность ), и отсутствием легальных возможностей достижения этих целей . В любом обществе существуют только формальное равенство возможностей , лишь усиливающее фактическое неравенство . В условиях конфликта между объявленными целями и средствами их достижения преступление оказывается внятным , действенным способом преодоления фактического неравенства . В м и ре , где уже все распределено на десятилетия вперед , где кнопка управления социальными лифтами находится у субъектов публичной власти , обычный человек выбирает путь нарушений закона , в том числе по причине предполагаемой (прокламируемой в его страте ) невоз м ожности добиться реализации своих социально-экономических целей в рамках законоодобряемой структуры средств . Переход на незаконные (но правовые с его точки зрения ) методы добычи благ рассматривается им как обоснованная корректива социальной несправедливос т и , как мятеж против существующего нормопорядка , в рамках которого он не в состоянии получить для себя то (причитающееся ), что ему обещает / навязывает насыщенное благами преступное общество. Возникшая в середине XX в . школа социальной защиты признала понятие «опасного состояния» наряду с «привычными преступниками» и «аномальными преступниками» Ансель М . Новая социальная защита . М ., 1970. С . 25. , выработала меры ресоциализации преступника . Согласно этому гуманисти ческому движению в уголовной политике средства борьбы с преступностью должны рассматриваться как инструменты защиты общества , а не наказания индивида . Уголовная политика на основе социальной защиты должна ориентироваться в большей степени на индивидуально е , чем на общее предупреждение преступности , большее значение следует уделять ресоциализации правонарушителя , нежели его изоляции от общества . Гуманизация уголовного законодательства предполагает восстановление у правонарушителя чувства уверенности в себе, осознание его включенности в социум . Что можно сделать для развития у человека ответственности перед окружающими его людьми , для корреляции его «личного правила» с общественными ценностями ? Может быть , иначе подойти к осмыслению явления преступности и лич н ости правонарушителя . Представители школы социальной защиты считают , что наказание как кара должно быть исключено из системы мер воздействия , так как перевоспитание и социализация правонарушителя более эффективны для защиты общества , чем кара и возмездие. Человек является элементом социальной системы , ориентированной на жизнь в условиях противостояния добра и зла . Государство периода глобализации не может продемонстрировать обычному человеку примеры добра по отношению к нему . Субъекты публичной власти несп о собны научить гражданина хорошему поведению , гражданское общество и оппозиция не в состоянии сформировать эффективную структуру . Теоретический оптимизм романтиков прошлого века опровергается фактами жизни , предлагающими пессимистические прогнозы : «… госуд а рство превратится из криминализированного в криминальное… граждане наши тогда поделятся на хищников , вольготно чувствующих себя в криминальных джунглях , и «недочеловеков» , понимающих , что они просто пища для этих хищников . Хищники будут составлять меньшин с тво , «ходячие бифштексы» – большинство . Пропасть между большинством и меньшинством будет постоянно нарастать . По одну сторону будет накапливаться агрессия и презрение к «лузерам» , которых «должно резать или стричь» . По другую сторону – ужас и гнев несчаст н ых , которые , отчаявшись , станут мечтать вовсе не о демократии , а о железной диктатуре , способной предложить хоть какую-то альтернативу криминальным джунглям . Об этой диктатуре станут мечтать как о высшем благе» Зорькин В.Д . Конституция против криминала . Председатель Конституционного суда Валерий Зорькин о борьбе с организованной преступностью // Российская газета. – 10.12.2010; www.rg.ru/2010/12/10/zorkin. . Удивительно , но эта и несколько предыдущих цитат принадлежат Председателю Конституционного суда Р оссийской Федерации , профессору , доктору юридических наук , Заслуженному юристу Российской Федерации Валерию Дмитриевичу Зорькину. В период социалистической государственности анархическим идеям не было практического места , но наступивший четверть века назад постсоциалистический капитализм с гегемонией финасово-политических олигархов и спецслужб создает условия для трансформации анархизма постмодерна в новое революционно-освободительное движение . «Нет больше ни Дионисия , ни Наполеона , ни Гитлера : политическа я история бытия сворачивается к оглушенному состоянию , а мышление теряет линию внешнего в себе самом – в таком мире террор отправляет не родовспомогательную , а , напротив , чисто абортивную функцию (работая по принципу сломанного винта : отрицание не открывае т возможности , но , напротив , неумолимо отбрасывает дискурс к началу )» Грякалов Н.А . Фигуры террора . СПб ., 2007. С . 70. , – говорит современный петербургский философ Николай Грякалов , напоминая нам об исчезновении революционной монополии на террор , о конс титуировании немыслимых и неописуемых сообществ , для которых «принцип рулетки» коэкстенсивен существованию , о том , что «после поражения СССР в 3- й мировой мы вступили в череду бесшумных войн – карательных акций мирового гегемона . Персидский залив , Сербия, Афганистан , Ирак – все это войны с нулевым приростом содержания (коль скоро их исход изначально предрешен ). Сверхсильная репродукция одного и того же здесь неотличима от глубочайшей тишины – полной самотождественности исторического содержания» Там же . С. 74. . Убаюканные центральными телевизионными каналами россияне могут продолжать спать спокойно , но опыт борьбы за свободу , полученный анархистом-коммунистом Нестором Ивановичем Махно , сегодня оказывается весьма актуален на некоторых территориях распавшег ося Советского Союза . Публичная власть скрывает от населения как стратегию своих действий на Украине , так и условия соглашения о мире в кавказском регионе . Эти вопросы относятся к праву населения на достоверную информацию о политической доктрине правителя и прямо влияют на все формы юридической и материальной свободы . Россия вступила в период непредсказуемых для ординарного человека политических действий публичной власти . Помните , анархия – мать порядка , но диктатура – его отец ! Мы знаем одно великое госуд а рство , не без участия которого сложились благоприятные условия для интенсивного развития «Исламского государства Ирака и Леванта» («ИГИЛ» ), представляющего собой «полуреальное квазигосударство» с шариатской формой правления , вытеснившее Аль-Каиду с позици й врага США № 1 https://ru.wikipedia.org/wiki/Исламское _государство _Ирака _и _Леванта . Это современное анархическое государственное образование “ поддерживает традиционный ислам , истребляют курдских суфистов , а также верующих авраамических религий , что исл ам запрещает и что , по их заявлениям , обычно осуждают даже радикальные салафиты . Выступая за равенство и эмансипацию своих женщин , создавая из них ударные боевые части , ИГИЛ официально восстановило рабство женщин иноверцев и своих противников и торговлю р а бынями . Привлекают высокообразованных людей разного происхождения со всего мира , даже министр финансов – коренной австралиец . В подконтрольных территориях боевики ИГИЛ проводят идеологическую подготовку уже у детей , устраивая тренировки на пленных , где де т и учатся убивать . Каждый месяц , по данным американских спецслужб , к организации присоединяется не менее 1000 иностранных добровольцев , помимо мобилизации населения в Ираке и Сирии , а общее число иностранцев – не менее 16 тысяч . На стороне организации в Си р ии и Ираке действуют добровольцы из 80 стран мира , в том числе , Франции , США , Канады , Марокко , Германии , России . По словам беглого бывшего исламиста в каждой западной стране есть крупные подпольные группы ИГИЛ , цель которых заключается в дестабилизации об с тановки в европейских странах и организации серии терактов , если будет приказ . Целью организации являются ликвидация границ , установленных в результате раздела Османского халифата , и создание исламского ортодоксального суннитского государства как минимум н а территории Ирака и Шама (Леванта ) – Сирии , Ливана , Израиля , Палестины , Иордании , Турции , Кипра , Египта (минимум Синайский полуостров ), как максимум – во всём исламском мире и во всём мире ” Там же. . Характеризуя философию анархизма , П.И . Новгородцев о тмечал : «Пафос анархизма и его стихия есть свобода , но свобода не как принцип индивидуального обособления , а как основа разумного и совершенного общения» Новгородцев П.И . Об общественном идеале . М ., 1991. С . 625. . В книге «Взаимопомощь как фактор эволю ции» Петр Кропоткин подчеркивает , что склонность людей к взаимной помощи имеет такое отдаленное происхождение , и она так глубоко переплетена со всею прошлой эволюцией человеческого рода , что люди сохранили ее вплоть до настоящего времени , несмотря на все п ревратности истории Кропоткин П.А . Взаимопомощь как фактор эволюции . М ., 2011. С . 187. . Государства же , «как на континенте , так и на Британских островах , систематически уничтожали все учреждения , в которых до того находило себе выражение стремление люд ей ко взаимной поддержке . Деревенские общины были лишены права мирских сходов , собственного суда и независимой администрации ; принадлежащие им земли были конфискованы . У гильдий были отняты их имущества и вольности , они были подчинены контролю государстве н ных чиновников и отданы на произвол их прихотей и взяточничества… Государственный чиновник захватил в свои руки каждое звено того , что раньше составляло органическое целое . Политическое образование , наука и право были подчинены идее государственной центра л изации . В университетах и школах стали учить , что . государство – единственный пристойный инициатор дальнейшего развития . что в пределах государства не должно быть никаких отдельных союзов между гражданами , кроме тех , которые установлены государством и под ч инены ему ; что для рабочих , осмеливавшихся вступать в «коалиции» , единственное подходящее наказание – каторга и смерть» Там же . С. 189 – 190. . Несмотря на то , что эти рассуждения опубликованы в 1902 г ., проблематика остается актуальной по настоящее время . Спор о путях реализации предусмотренного ст . 31 Конституции РФ права на собрания , митинги , демонстрации , шествия и пикетирования летом 2014 г . решен кардинальным образом . Все , кто не заручился поддержкой субъектов публичной власти , теперь не отделаются а дминистративным наказанием , а могут пойти отбывать наказание в места лишения свободы . Это , конечно , демократичнее , чем каторга и смерть , но отбывать пять лет на нарах в колонии общего режима Федеральной службы исполнения наказаний желающих мало . Заметно , к ак из отечественного медиапространства и с улиц исчезают критические дискурсы , предоставляя место восхвалению очередных успехов «партии и правительства» . Очевидно , что критиковать действия публичной власти в начале XXI в . не менее опасно , чем в начале « XI X ” в . За нарушение “ установленного порядка организации либо проведения собрания , митинга , демонстрации , шествия или пикетирования , если это деяние совершено неоднократно ” вновь введенная статья 212.1 УК РФ Введена Федеральным законом от 21.07.2014 № 258- Ф З. наказывает , в том числе , принудительными работами на срок до пяти лет , либо лишением свободы на тот же срок. В заключении к книге «Великая французская революция 1789 – 1793» П.А . Кропоткин отметил , что любой народ , вступающий в период революций , «уже по лучит в наследие то , что наши прадеды совершили во Франции . Кровь , пролитая ими , была пролита для всего челове