Адвокатура. Фіолевський Д.П. КЛ. 2009. (укр.мов..

Донецький університет економіки та права

Кафедра державно-правових дисциплін





Д.П. Фіолевський, канд. юрид. наук, доцент







Адвокатура

Курс лекцій

















Донецьк ДонУЕП 2009

ЗМІСТ

ПЕРЕДМОВА..............................................................................................
5

ТЕМА 1.
ФІЛОСОФСЬКО-ІСТОРИЧНІ ВИТОКИ АДВОКАТУРИ
8


1.1. Геоісторія доримського судочинства та професійного захисту.......................................................................................

8


1.2. Юстиція Давнього Риму....................................................
14


1.3. Ренесанс європейської адвокатури..................................
19

ТЕМА 2.
УКРАЇНСЬКА АДВОКАТУРА: ІСТОРИЧНИЙ НАРИС
22


2.1. Історичний дуалізм розвитку української адвокатури
22


2.2. Українська адвокатура часів Радянського Союзу..........
31

ТЕМА 3.
АДВОКАТУРА НЕЗАЛЕЖНОЇ УКРАЇНИ.......................
40


3.1. Відправні позиції адвокатури незалежної України........
40


3.2. Міжнародний фактор розбудови української адвокатури
45


3.3. Адвокатура в контексті судово-правової реформи в Україні.............................................................................................

49


3.4. Організаційно-етичні проблеми української адвокатури
61


3.5. Окремі аспекти реформування української адвокатури
67

ТЕМА 4.
ПРАВОВА ОСНОВА АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНI...............................................................................

72


4.1. Конституційно-правовий статус та принципи діяльності української адвокатури............................................................

72


4.2. Види правової допомоги. Права та обов’язки адвоката
78


4.3. Адвокат – клієнт: гармонія взаємин................................
85

ТЕМА 5.
АДВОКАТ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ.................
92


5.1. Морально-правова основа кримінально-правового захисту
92


5.2. Адвокат – захисник: процесуально-правовий статус.....
99

ТЕМА 6.
УГОДА ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ У КРИМІНАЛЬНІЙ СПРАВІ....................................................................................

104


6.1. Угода про правову допомогу – відповідальний юридичний акт
104


6.2. Нестандартні ситуації при укладенні угоди....................
112


6.3. Спеціалізація адвоката в кримінальному судочинстві
119

ТЕМА 7.
ЗАХИСНИК НА ДОСУДОВОМУ СЛІДСТВІ..................
129


7.1. Роль та завдання адвоката-захисника на досудовому слідстві................................................................................................

129


7.2. Гарантії, права та обов’язки захисника на досудовому слідстві.......................................................................................

134


7.3. Стратегія і тактика захисту на досудовому слідстві..............
147


7.4. Пошук та надання захисником доказів на досудовому слідстві.......................................................................................................

153


7.5. Етичні аспекти на досудовому слідстві...........................
157

ТЕМА 8.
ЗАХИСНИК У СУДІ..............................................................
166


8.1. Судове засідання – вирішальна стадія судочинства......
166


8.2. Захисник у судовому засіданні.........................................
169


8.3. Нестандартні ситуації у судовому засіданні...................
179

ТЕМА 9.
АДВОКАТ У ЦИВІЛЬНОМУ ТА АДМІНІСТРАТИВНОМУ СУДОЧИНСТВІ.....................................................................

196


9.1. Загальні риси цивільного процесу...................................
196


9.2. Адвокат – клієнт у цивільному процесі: специфіка взаємин
203


9.3. Особливості адміністративного судового процесу........
205

ТЕМА 10.
ОСКАРЖЕННЯ АДВОКАТОМ СУДОВИХ ВИРОКІВ ТА РІШЕНЬ.............................................................................

208


10.1. Інститут апеляції в українському судочинстві............
208


10.2. Адвокат у касаційній інстанції.......................................
216


10.3. Перегляд судових рішень у порядку виключного провадження
219

ТЕМА 11.
АДВОКАТ НА СТАДІЇ ВИКОНАННЯ СУДОВИХ
РІШЕНЬ...................................................................................

224


11.1. Представництво на стадії виконання судових рішень
224


11.2. Адвокат у господарській сфері......................................
230

ТЕМА 12.
ДОПОМІЖНІ ГАЛУЗІ ЗНАНЬ У РОБОТІ АДВОКАТА
235


12.1. Психологічні аспекти адвокатської професії................
235


12.2. Практична психологія.....................................................
249


12.3. Віктимологія в захисній практиці..................................
255


12.4. Етика – невід’ємний критерій професіоналізму адвоката
263


12.5. Призначення, роль та мистецтво судової риторики.....
280


12.6. Адвокатський етикет.......................................................
288


12.7. Інші галузі знань в роботі адвоката...............................
293

Теми семінарів-практикумів...................................................................
298

Список літератури.....................................................................................
309

Термінологічний словник.........................................................................
315

Покажчик імен............................................................................................
327

ПЕРЕДМОВА

У цивілізованих демократичних державах, до числа яких прагне ввійти Україна, невід’ємним фактором правової системи й основним недержавним інститутом захисту особистості, її прав і свобод є адвокатура.
Розбудова адвокатури в суверенній Україні, так само як і в інших пострадянських республіках, сильно ускладнена тією обставиною, що протягом минулого століття на територіях цих держав, по суті, вдруге відбувається повернення до системи діаметрально протилежних соціально-правових цінностей.
Ставлення держави до адвокатури, преси дає уявлення про справжні цінності, визнавані владою. Рішучий поворот міжнародної громадськості в післявоєнний період до таких цінностей, як особистість, її права та свободи, утвердження принципу поваги до прав людини, озвучених Статутом ООН, дав сильний поштовх розвитку відповідних інститутів і, насамперед, адвокатури.
Сильним стимулом у цьому напрямку став період «перебудови» у СРСР, а потім і розвал радянської тоталітарної системи.
Уже в серпні 1990 р. у Нью-Йорку Восьмим Конгресом ООН приймаються «Основні положення про роль адвокатів», метою яких було здійснення морально-політичного впливу на правову політику держав-учасниць стосовно адвокатури.
На жаль, українські юристи-вчені виявились якось не дуже схильними до цієї давньої і визнаної всім світом професії. Окремі роботи з цієї теми з’явилися на книжкових полицях та в студентських бібліотеках лише останнім часом і, в основному, завдяки окремим вченим ентузіастам: О.Д. Святоцькому, В.В. Медведчуку, М.Н. Міхеєнко, Т.В Варфоломеєвій та авторам-практикам І.Ю. Гловаць-кому, Я.П. Зейкану. Але, крім авторів-практиків, ці роботи торкались історичних аспектів адвокатури. Та, на жаль, праць, які б мали безпосереднє відношення до навчального процесу вкрай недостатньо.
Між тим, відсутність повноцінних навчальних видань з адвокатури негативно відбивається на підготовці юристів-адвокатів, готових до високоінтелектуальної та самовідданої роботи на обраному поприщі, хоча, як свідчить практика, інтерес до адвокатської професії не зменшується
Пропонований курс оснований на підручнику «Адвокатура» і є результатом багаторічної роботи автора в напрямі накопичення та опрацювання багатьох наукових, літературних та практичних матеріалів з метою надання викладачам та студентам, які прагнуть оволодіти професією адвоката, обгрунтованих рекомендацій які, на думку автора, сприятимуть успіху на цьому нелегкому шляху.
Ураховуючи ту обставину, що більшість авторів помітних видань про адвокатуру, надрукованих останнім часом, зосереджують увагу на історії адвокатури, в цій роботі історичність розглядається лише як фон для висвітлення питання філософсько-соціальної природи захисту.
Не є також головною метою підручника надання майбутнім служителям Феміди всепередбачаючих рецептів вирішення тих чи інших справ. Основним завданням автор вбачає озброєння майбутніх фахівців знанням писаних (а подекуди і неписаних) законів, що діють у сфері судочинства, судового захисту прав та інтересів людей та умінню їх ефективного використання. Сприятиме цій меті об’ємний масив практичних матеріалів, підібраний таким чином, щоб ілюструвати думки та висновки, а також спонукати до активних, часом нестандартних, рішень в ситуаціях, які постійно супроводжують сферу судочинства.
У роботі наведено близько 70 прикладів з адвокатської практики різних часів, але всі вони поєднані єдиним замислом – будити думку і спонукати до безперервної та напруженої праці юриста-адвоката, без якої, власне, нема і професіонала високої проби. Кожен приклад завершується висновком у вигляді резюме автора з коротким аналізом мотивації та дій адвоката у конкретній ситуації.
Викладання навчальної дисципліни – Адвокатура, автор вважає доцільним розпочинати в 10 семестрі для бакалаврів, що здобувають базову вищу юридичну освіту і завершувати на першому курсі магістратури (спеціалістів). За час навчання студенти повинні засвоїти основи судочинства за такими навчальними дисциплінами як: «Судові та правоохоронні органи України», «Цивільне право», «Кримінальне право», «Цивільний процес», «Кримінальний процес», «Адміністративне судочинство», «Господарське право» та «Господарський процес» та інші, набути певного досвіду під час виробничої практики, що дозволить їм свідомо обрати певну спеціалізацію в діапазоні – адвокат, слідчий, суддя, працівник правоохоронних органів.
Підручник підготовлено для викладання нормативної дисципліни 70101 «Адвокатура». Книга нараховує 12 розділів та 41 наскрізних параграфів. Це дає можливість більш гнучкого розподілу параграфів з їх прив’язкою до конкретних тем незалежно від розділів. Програма розрахована на 81 годину аудиторних занять: 18 лекційних тем та 9 – практичних.
До кожної теми додається перелік контрольних запитань та список допоміжної літератури. Серед джерел навчальної літератури до кожної теми автор намагався вказувати лише ті, які є доступними у вузівських та міських бібліотеках. Для тих, хто бажає більш глибоко вивчити ту чи іншу тему, рекомендовано більш широкий перелік літературних джерел.
Робота адвоката передбачає постійне спілкування з людьми, що перебувають у стресових ситуаціях. Знання адвокатом психологічних законів під час роботи з людьми полегшує його працю і робить її продуктивнішою. Тому автор вважає за необхідне пробудити у майбутніх адвокатів інтерес до психологічних знань і спонукати їх до засвоєння і активного використання їх в майбутньому.
З цією метою в підручник введено розділ ХІІ «Допоміжні галузі знань в роботі адвоката». Крім психологічних аспектів роботи адвоката, в розділі йдеться про використання такого самостійного розділу кримінології, як віктимологія, а також про роль та місце в роботі адвоката професійної етики, етикету, судової риторики.
Ураховуючи нинішній стан інформаційного розвитку в світі, автор вважав за необхідне звернути увагу на використання адвокатом передових інформаційних технологій з метою полегшення праці, її прискорення та ефективності.
У роботі широко використані праці вчених юристів, філософів: В.А. Бачиніна «Морально-правовая философия. Исторический обзор», О.Д. Гловацького, колективну працю науково-викладацького складу Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого «Етика» та інші. Автор висловлює подяку к.ю.н., члену-кореспонденту Академії Економічних наук України С.Я. Ходос за активну участь у створенні підрозділу «Інші галузі знань у роботі адвоката».
ТЕМА 1. ФІЛОСОФСЬКО-ІСТОРИЧНІ ВИТОКИ АДВОКАТУРИ

1.1. Геоісторія доримського судочинства та професійного захисту

Пошук справедливості в людському суспільстві – це вічна тема. Навіть у ті часи, коли люди ще не тільки не знали такого слова як справедливість, але й були ще досить далекі від формування суспільного уявлення про таку моральну категорію, зіткнення індивіда з грубим насильством з боку собі подібних, зазнання втрат та збитків з волі сильнішого тощо не могло не породжувати обурення та усвідомлення несправедливості скоєного останнім.
Безліч та різноманітність ідей, вчень та шкіл, що виникала в різних, далеких одна від іншої країнах, ґрунтувались навколо певних проблем, що турбували людство, будили думку і спонукали до пошуку шляхів їхнього вирішення. Такими, на думку В.О. Бачиніна, були: сутність держави та права, відносини особистості і держави, природа влади та справедливості, причини схильності людей до злочинів (перекл. з рос. авт. Д.Ф.).
Повне усвідомлення цієї філософської проблеми, аж до спроби її вирішення, було під силу лише суспільству, культура якого піднялася до розуміння необхідності виокремлення з різноманіття ідей, шкіл та напрямків – таких, що максимально відповідали б стану розвитку даного суспільства, його національному духу та ментальності.
За теорією німецького філософа Гегеля «вісь світової історії» збігається з появою та життям Ісуса Христа, а, відтак, історія поділяється на два періоди, з яких – перший до Христа і другий – після нього. Набагато пізніше, критично розвиваючи теорію Гегеля, К. Ясперс створив концепцію світогляду, за якою вісь історичного процесу дійсно існує, але початок і кінець періоду існування такої вісі охоплюється шістьма століттями – з VIIІ ст. до н.е. по II ст. н.е.
Саме на цей період історії припадає могутній сплеск розвитку людської думки, філософських вчень та шкіл, культури. Саме на цей період припадають перші спроби дати визначення поняттю справедливості, які збігались по своїй суті, не зважаючи на відстань та час.
Найбільш давніми, документально засвідченими спробами сформулювати поняття справедливості були – створена семітськими племенами та іудеями – Біблія, твори філософів Китаю та Греції.
Формування давньокитайської цивілізації відносять до початку ХІІІ століття до н.е. Одне з положень, існуючих на той час, щодо імператорської фамілії, проголошувало, що, коли правитель виявлявся несправедливим та порочним, то Небо могло позбавити його сакральної благодаті.
Видатний китайський мислитель Лао-цзи вважав за недоцільне боротися з природним лихом чи переробляти природу, а сприймати її такою, яка вона є. Згідно з вченням його учня Конфуція (Кун-цзи 551-479 рр. до н.е.), мудрим та досконалим є той, хто «не робить іншим того, чого собі не бажає», хто шанує старших, шанобливий з рівними, володіє почуттям обов’язку та справедливості, прагне до знань.
Сюди слід також віднести ряд положень конфуціанства датованих серединою I тисячоліття до н.е. Конфуцій вважав за доброчинство, коли вчитель в особистій поведінці – ввічливий, на службі – точний, людяний та справедливий до людей.
Одним із найдавніших, відомих на цей час, письмових джерел, де автори звертаються до поняття справедливості є Біблія, яка бере свій початок у XIII ст. до н.е. і завершена в ІІ ст. н.е. «Бог – це ще і верховний Суддя, суворий, але справедливий» (Курсив мій Д.Ф.).
Саме в десяти заповідях Моісея та заповідях іудейського царя Соломона викладені вимоги, що були для того часу верхом справедливості.
Яскравими та завершеними в своїй досконалості на ті часи (V-VІ ст. до н.е.) в питаннях культури та філософії були досягнення грецьких філософів. Так, грецькі досократики вважали, що лише через міру та справедливість людині відкривається шлях до космічних гармоній та вищої досконалості. Платон (427-347 р. д.н.е.) вважав, що «Доброчинність як ідея співпадає зі справедливістю, тобто з правильним співвідношенням душевних сил». До доброчинності ж він відносить три основні грецькі риси: мудрість, хоробрість та стриманість чи помірність. Це означає, що розуміння несправедливості в народі існувало вже задовго до того, коли мислителі того часу прийшли до необхідності дати наукову теоретичну оцінку даному соціальному явищу.
Саме Платону належить спроба дати визначенню поняття справедливості в суспільному житті. Для нього – це такий соціальний устрій, де присутні мудрий розподіл праці між станами, де всякий успішно займається своєю справою та існує твердий і надійний правопорядок.
Поступово, суспільство в різні періоди та в різних формах, шляхом введення певних звичаїв та санкціонованих державою правил поведінки, прагнуло обмежити індивідів, схильних до проявів егоїзму, що спирався на грубе насильство, тобто до несправедливості.
Оскільки єдиної оцінки поводження індивіда у суспільстві не існувало, то і поняття справедливості не всіма сприймалось однаково. Тому виникали і різні позиції щодо вчиненої індивідом дії. Звідси виникнення суспільної необхідності, а згодом і поява судового інституту, який би від імені держави захищав скривджених та карав злочинців. Тільки з появою суду виникала необхідність обвинувачення чи захисту самого вчинку і того, хто його заподіяв.
Цікавим в цьому сенсі виявляється погляд на справедливість видатного китайського мислителя Конфуція, який, твердо відстоюючи абсолютне всевладдя вищих і старших, вимагав від них гуманного та справедливого відношення до нижчих, маючи своє власне уявлення про ці категорії.
Практика здійснення судових функцій царями чи їхніми намісниками, а потім і феодалами, в контексті виникнення захисної діяльності, не представляє інтересу, оскільки ці судові процедури не мали таких ознак судочинства, як змагальність. Навіть легендарне судочинство мудрого царя іудеїв Соломона, при всій мудрості його рішень, не могло сприяти виникненню професійної захисної діяльності.
У цих декількох коротких пасажах спресовані тисячі років і безліч шляхів розвитку людини та суспільства до виникнення таких інститутів, як держава, право, суд, обвинувач та захисник. Та висновок один – виникненню правових критеріїв передувало набуття певної суспільної культури – моралі та моральності, суспільного уявлення про справедливість. Поняття справедливості і саме слово стали основою праворегулюючої системи, іменованою юстицією (Justitia), що на латині означає – справедливість.
Протягом багатьох століть люди здійснювали «правосуддя» власними силами, караючи кривдників заради помсти у відповідь на скривдження члена своєї сім’ї, племені, клану. З утворенням держави постало питання про запровадження певного порядку, що вимусило правителів покласти функцію покарання винних на спеціальні державні органи – суди.
Уважно досліджуючи збережені документальні джерела глибокої давнини, ми можемо по крупицям будувати своє уявлення та свої знання про виникнення та функціонування судів у різних народів у різні часи.
Ще в 10 біблійних заповідях ми знаходимо висловлювання, що мають суто судовий характер і збереглися в незмінному вигляді і первозданному призначенні до наших часів. Одна із заповідей Моісея говорить: «Не лжесвидетельствуй». І сьогодні лжесвідчення визнаються злочином, що карається в судовому порядку.
Вивчаючи євангельські проповіді Ісуса Христа – гігантської історичної постаті, в тій частині, де він трактує біблійну заповідь Моісея «Не вбий», ми знаходимо таку настанову: «Хто скаже брату своєму «пуста голова», підлягає суду». З цього висловлювання можна зробити лише один висновок, що на території Іудеї до завоювання останньої Римом існували суди. Скоріше за все, це були релігійні суди, оскільки іудейська державність трималась на релігійних засадах. Крім того, нам відомо, що сам Ісус Христос був засуджений до смертної кари одноосібно прокуратором Іудеї Понтієм Пілатом, який у своєму рішенні повністю спирався на рішення Синедріону – вищого релігійного органу Єрусалиму. Свою незгоду з несправедливим, на його погляд, рішенням Синедріону та відмежовуючись від нього, Пілат підкреслив висловами, що навіки увійшли в історію та стали символом пасивного відмежування від участі в певних діяннях: «Я умиваю руки».
Існують літературні джерела, які свідчать про наявність судів та інституту захисників в Єгипті, але відомостей щодо такого високого розвитку юстиції як у Греції, а потім і в Римі, немає. Давній Єгипет у досліджений період історії також досягнув значного ступеня юридичного розвитку. Існували постійні суди. Процес з усного та гласного, яким він буває на нижчих ступенях культури, вже обернувся в писемний та таємний. За свідченням грецького історика Діодора Сіцілійського (80-29 рр до н.е.) обидві позовні сторони двічі обмінювались позовними паперами, а після того ухвалювалось рішення. «Таким чином», – каже Діодор: «єгиптяни вирішують усі позови, вважаючи, що промови захисників сильно замінюють справедливість». Згідно з його твердженням, єгиптяни побоювались, щоб штучні хитрощі та красномовність ораторів «не спонукала суддів пом’якшувати суворість законів та відноситися з меншою увагою до вимог справедливості».
Дійсно, ні в цивільному процесі, ні в кримінальному, адвокатура не допускалась в Єгипті. Але вже та обставина, що єгиптяни були знайомі з небезпечностями та темними сторонами адвокатури, свідчить про те, що у них вона існувала раніше і є докази про те, що вона зберігалась для виключних випадків. Так, з одного папіруса видно участь адвокатів у цивільному процесі, який відбувався між жрецем та грецьким найманим воїном. Захисниками були два грека. Після подачі прохань та пояснень сторін, адвокати також представили по одному писаному мемуару. Таким чином, в Єгипті адвокатура, вірогідно, з’явилась в найдавніші часи, але і була майже зовсім знищена, не встигнувши розвинутися .
У стародавній Індії правосуддя вершилось царем в якості верховного судді та колегіальними судами. Процес ґрунтувався на принципах усності, гласності та змагальності, як в цивільних, так і в кримінальних справах. Найновішими досягненнями доведено, що давній Індії була відома адвокатура, причому обов’язки правозаступництва та представництва поєднувалися в одному класі осіб.
У давніх іудеїв право ототожнювалось з релігією. Судді вважались намісниками Ієгови. Головним їхнім обов’язком було – неупередженість та милосердя. Впровадження ґрунтувалось на принципах усності, гласності та змагальності, та права підсудних ретельно захищались. За таких обставин виникнення адвокатури було не тільки можливим, але навіть незворотнім. У давні часи в якості захисника міг виявитися будь-хто з бажаючих. Це допускалося беззастережно і навіть вважалось священним обов’язком.
У більш пізні часи адвокатура прийняла іншу форму. По талмудичному праву, при судах Синедріона знаходились особи, що готувалися стати суддями та носили звання кандидатів. Вони були присутніми на засіданнях та могли говорити промови на захист підсудних. Будучи фахівцями, вони дещо більше наближались до адвокатів. Але, оскільки вони виступали не на запрошення підсудних та без попередньої згоди з ними, то їх все-таки не можна визнати адвокатами в нинішньому розумінні цієї професії.
Згодом в єврейській мові з’являється термін «адвокат», запозичений з латини. Це, мабуть, вказує на те, що іудеї стали запозичувати у греків та римлян інститут захисту близький до адвокатури.
Найвищого рівня розвитку судової системи, який реально передував виникненню інституту захисту, досягли Афіни – найдемократичніша держава давнього рабовласницького світу.
Безпосередній поштовх до злету ораторського мистецтва дали знамениті закони Солона. Ці закони передбачали, що кожен афінянин повинен особисто захищати свої інтереси у суді. Судовий процес Греції, на той час, уможливлював і приймав до уваги мистецтво ораторського викладення перед судом позиції сторін. Оскільки далеко не всі були здатні захищатися в суді самостійно, це привело до появи логографів, що складали виступи по судових справах.
Реальним поштовхом до виникнення та розвитку інститутів представництва та захисту, що згодом стали основним змістом діяльності адвокатури, а відтак і провісником формування адвокатського стану, слід вважати появу судів, де в якості основного принципу було запроваджено змагальність.
Історично, поява судів, де була затребувана необхідність захисту від обвинувачення з використанням запрошеної підсудним для цієї справи іншої людини, набула свого розвитку в Греції. Сталося це не одразу.
Якщо позивач чи відповідач бажав особисто відстоювати свої інтереси, але не міг належним чином побудувати свою промову, він міг скористатися допомогою диктографа чи логографа. Роль останніх зводилась до складання промов, яку заучували і самостійно промовляли в суді позивач чи відповідач. Якщо звернути увагу на те, що серед «професіоналів» у цій справі згадуються такі імена, як Інтіфон, Лізій, Ісократ, Есхіл і Демосфен, то стане зрозумілим, що це була справа шляхетна і доступна далеко не всім. Одним з найавторитетніших знавців історичного походження та організації адвокатури, взагалі, і на території російської імперії, зокрема, визнається автор числених праць та публікацій на згадану тему Є.В. Васьковський (1866-1928). До речі, одна з таких праць – «Організація адвокатури» – досить інтенсивно використана авторами багатьох навчальних посібників та досліджень про адвокатуру. Цей факт лише підтверджує авторитетність російського теоретика адвокатури. На жаль, важко згадати працю на досліджувану тему, де б належним чином оцінювались би твердження Є. Васькоського щодо філософії адвокатського промислу.
Професія адвоката має досить давню історію. Досліджуючи філософію адвокатської професії та її походження, ніяк не обійтися без екскурсу в аннали давньогрецького судового процесу. Саме на прикладі Греції добре простежуються шляхи та логіка виникнення і певні стадії професії, якій судилось згодом перетворитись у нинішню адвокатуру.
На фоні ствердження Є.В. Васьковського про те, що формуванню та розвитку адвокатури передував період її існування в стадії «незначного зародку», саме на прикладі Греції можна спостерігати класичні поступовість та поступ від абстрактного красномовства до залучення ораторів до виступів у судах. Осмисленим чинником трансформації красномовця в судового оратора була свідомість грецького суспільства, яка влучно виражена крилатим висловом грецького мислителя Арістотеля: «Соромно не вміти захищати себе рукою, але ще більш соромно не вміти захищатись словом».
На перших етапах розвитку судочинства в Греції змагальність превалює у формі самозахисту від обвинувачення. Так, в судовому процесі над Сократом згадуються аж три обвинувачі, але не названо жодного адвоката. Сократ захищався сам і був засуджений до страти через прийняття цикути, що він і виконав.
Тенденція до використання захисників на суді набирає сили з розвитком ораторського мистецтва в Греції на фоні його затребуваності в політичній та судовій сферах.
Спочатку форми участі в судовому процесі в якості захисника носили допоміжний та прикладний характер. Але згадана форма допомоги була лише однією з функцій майбутньої адвокатури. Вона була незручною і ненадійною, тому що залишала позивача віч-на-віч із судом у найвідповідальніший для нього час – на період судового розгляду справи. Ще менш зручною і корисною виявлялась допомога логографа чи диктографа у кримінальному процесі, де з часом з’явились обвинувачі у вигляді категорів чи синегорів, серед яких фігурують прізвища таких видатних історичних постатей як Перікл, Демосфен й ін. Не зважаючи на усвідомлення подібних ускладнень, грецьке правосуддя в питанні подальшого розвитку адвокатури вище означених досягнень не піднялось.
Історія давньої Греції і, відповідно, грецька мова не залишили нам слова, яке повністю відбивало б суть адвокатської професії, і тому можна зробити висновок, що Греція періоду доримської навали повною мірою не підійшла до створення заняття, яке ми тепер називаємо адвокатурою. Нездатність Греції на той час піднятися до більш значних висот у цій конкретні справі має свої історичні причини та пояснення. Перш за все, це низький рівень розвитку економічних правовідношень. Існують такі ствердження, що грецькі тирани, бажаючи досягнути рівності у суспільстві: «...конфісковували майно знаті, видавали закони, захищали бідняків у суді». (курс. мій) Але, виходячи з історичних даних, можна стверджувати, що тут не йдеться про професійний захист, на кшталт адвокатури у римському судочинстві. В Греції діяв також суд Геліеї, створений Солоном, де в якості присяжних виступали 600 геліастів – представників демосу.
У той же час існують історичні факти про допустимість обвинувача на судових процесах грецької геліеї. Так, на суді, що відбувався в 490 р. до н.е. відносно Мільтіада, який програв битву союзникам персів і якого було засуджено до сплати всіх видатків і величезного штрафу, обвинувачем виступав Ксантип. Про наявність у судовому процесі захисника відомості відсутні.
Як уже згадувалося, афінське судочинство вимагало, щоб сторони особисто виступали в суді на свій захист. За таких обставин, набувала широкого попиту професія логографа, який спеціалізувався на складанні промов для виступу сторін на процесі. Найбільш відомими професійними логографами в античній Греції вважались Антифон, Сократ, Есхіл, Демосфен та Лисей. Останньому приписується авторство в 200-х судових промовах, з яких до нашого часу збереглося – 34. При тому ж Солоні були створені спеціальні суди, які розглядали спори землевласників з аристократами.
Судова промова в античній Греції складалась зі вступу, що був розрахований на те, щоб завоювати доброзичливість та увагу суддів. Після виконання такої обов’язкової процедури, оратор приступав до викладення обставин у вигідному для себе світлі. Невід’ємною частиною виступу була полеміка з іншою стороною, яка не завжди була ідеалом коректності. Закінчувалась промова висновком.
Об’єктивно, структура промови нинішніх судових ораторів повністю зберігає практику античних світил.
З часом, укоренилась практика, коли суд дозволяв, щоб поряд зі стороною на захист її інтересів виступала інша особа-сінегор. Така міра була вимушеною, оскільки нерідко судову посаду обіймала людина, недуже компетентна в законодавстві. Це вже був реальний крок до появи адвокатів. У цілому, грецька адвокатура була далекою від існуючої, але уявляла вже той зародок, який за Є. Васьковським проклав шлях до вищих форм цієї професії.
Уважне вивчення спадщини Платона дає нам підстави визнавати не тільки факт наявності професії адвоката в грецькому судочинстві, але і стверджувати про його вирішальну роль у судовому процесі.
У своїй останній праці «Закони» Платон, говорячи про необхідність жорсткої боротьби проти злочинів, називає серед головних, на його погляд видів правопорушень: підрив релігії, неповажне відношення до батьків, викрадення майна. Виходячи з цього, він вимагав застосовування смертної кари за святотатство, замах на вбивство, злочин проти батьків та безчесний виступ адвоката в суді з корисливих мотивів.
З цього можна зробити наступний висновок: 1) професія адвоката в період написання Платоном свого твору «Закони» вже існувала; 2) Платону були відомі факти безчесних виступів адвокатів з корисливих мотивів; 3) послуги адвокатів носили платний характер; 4) від виступу адвоката залежало занадто багато, інакше, чим можна пояснити вимогу смертної кари за безчесність виступу.
Можна припустити, що Платона тяжіла смерть його вчителя Сократа, якого, на думку Платона, безпідставно звинуватили та засудили до смерті. Мабуть значну роль при цьому відіграли виступи адвокатів.
Значно вищих щаблів у справі розвитку юриспруденції та адвокатури, зокрема, сягнула римська юстиція.

1.2. Юстиція давнього Риму

Виникнення та утвердження легісакційного судового процесу (legis astsones – законні дії) в давньому Римі (ІІІ-ІІ ст. до н.е.) стало періодом народження адвокатури. Розгляд справ проходив у дві стадії, з яких перша – розгляд справ претором – мала за мету підготувати справу до розгляду, а друга – розгляд по суті. Новий процес означав розгляд справи на основі закону, тобто, був урегульований певними нормами та приписами.
Подальші зміни в судочинстві удосконалювали процес та запроваджували відносини судового представництва. Нова форма судочинства сприяла виникненню інституту довірительства та представництва, а згодом і адвокатури.
Тут необхідно застерегти від ототожнювання понять адвокатура і представництво, які, на той час, по своїй суті розумілися як зовсім різні інститути. Римське право дуже ясно вказало цю різницю, окресливши мету представництва. «...Та обставина – говориться в інституціях Юстиніана, – що від чужого імені не дозволялось ні позивати, ні відповідати на суді, спричиняла немалу незручність, то люди почали судитися через повірених. Бо ж і хворобливість, і вік, і необхідність подорожі та багато інших причин часто заважають їм вести свої справи особисто». Введення інституту представництва було значним прогресивним кроком як в здійсненні судочинства, так і в напрямку створення адвокатури. Представником могла бути будь-яка особа, якій вірив довіритель. Від представника не обов’язково вимагалося знання законів.
Незрівнянно ширші вимоги висуваються до адвокатура. З розвитком економічних правовідносин, збільшенням кількості законодавчих актів та ускладненням законодавства виникає потреба в фахівцях, які б прийняли на себе виконання тих чи інших доручень від людей, позбавлених можливості розібратися в заплутаних лабіринтах законів. Так, поступово з’являються люди, які обирають таку діяльність своєю професією – адвокати.
Саме перше визначення представництва на території Європи було дано в 1890 р. німецьким юристом-вченим Барнау: «Представництво – ведення справ за інших». З цим багато вчених не погоджувались, вважаючи його занадто широким. До таких належав і Є.В. Васьковський, який відмічав, що: «Дійсно, що таке представництво по своїй суті? Воно не що інше, як один із приватних видів інституту цивільного права, що носить назву представництва і складається з того, що одна особа (представник, повірений) здійснює будь-які юридичні дії замість другої (тієї, яку представляють, довірителі), причому всі наслідки діяльності першої переходять на другу».
Широка затребуваність інституту довірительства пояснюється життєвою необхідністю доручати, в певних випадках, здійснення певних юридичних дій тій чи іншій особі в інтересах іншої особи. «Він (інститут) надає можливість, – каже Гордон, – здійснювати через представників свою юридичну діяльність таким особам, які самі не можуть цього зробити через будь-які природні, юридичні та моральні перешкоди (хвороба, віддаленість місця діяльності, відсутність правочинності, невміння захищати свою справу на суді і т.ін.)».
Про високий рівень римської юриспруденції свідчать фундаментальні документи щодо розвитку представницьких функцій загалом і здійснення їх адвокатом, зокрема.
Як бачимо, головною метою представництва римляни вважали позбавлення позивача необхідності особистої явки до суду, нерідко, з різних мотивів, дуже обтяжливої для потерпілого чи позивача.
Якщо за основу адвокатури брати модель, що сформувалась в рамках романо-германської правової системи, до якої, де-юре, належить і Україна, то всі дослідники і достатньо солідні видання сходяться на тому, що адвокатура у тому вигляді, як вона існує сьогодні, виникла на території Риму часів республіканського періоду, десь на межі ІІІ-ІІ століть до нашої ери. У всякому разі ми маємо дані про закон Ліцінія, що датується 204 р. до н.е.
Назва професії пішла від латинського advokatus (advokare) «закликаю на допомогу». В цю епоху адвокатура діяла як приватний інститут. В імператорському Римі адвокатура набула стану особливої корпорації при суді, з чітким регулюванням умов адвокатської практики, прав та обов’язків адвокатів. Дисциплінарний нагляд здійснювався судом.
З часом, визначення суті терміну «адвокат» поповнюється і трактується не всіма однаково. В. Даль дає наступне визначення адвоката: «...правовед, берущий на себя ведение тяжб и защиту подсудимого», в «Малій радянській енциклопедії» адвокат – це юридичний консультант. У «Словнику іноземних слів» подане слово трактується як переклад з латинського advocatus – іншому: «Адвокат [нім. Advokat < лат. advocatus < advocare призывать на помощь – кликати на допомогу] – 1) поверенный по судебным делам, защитник на суде; 2) выступающий устно или письменно в защиту чего-л.» У більш пізньому виданні радянських часів – «Юридичний енциклопедичний словник»: «Адвокат (лат. Advocatus от Advocо призываю, приглашаю – закликаю, запрошую)». Як бачимо, навіть на території однієї держави – Радянського Союзу, переклад і тлумачення слова «адвокат» були досить неоднозначними. «Сучасна українська енциклопедія» російською мовою трактує слово адвокат як «...лицо, профессия которого – оказание юридической помощи гражданам и организациям, в том числе, защита их интересов в суде». Але, в цілому, є достатні підстави відкинути всі сумніви в тому, що: професія саме з такою назвою набула свого офіційного статусу на території Римської імперії, де основною мовою була – латина, і це заняття було пов’язане, перш за все, з судом, а його суттю було надання допомоги у вигляді консультування та захисту з використанням юридичних знань.
Літературні та документальні джерела свідчать, що у період республіканського Риму особа, яка виконувала адвокатські функції характеризувалась певними критеріями, що визначались відповідним менталітетом суспільства. В якості адвоката найчастіше закликалась особа, яка володіла знанням законів і була досвідчена у слові. Адвокат не обов’язково був професійним, але існував за рахунок оплати його праці клієнтами, тобто людьми, що запросили його для надання правової допомоги. Нерідко, в якості адвокатів на захист своїх друзів чи знайомих виступали досить знатні в Римі люди. І, нарешті, адвокат діяв лише в інтересах клієнта, тобто особи, що запросила його для ведення справи.
Філософію адвокатської діяльності Давнього Риму можна було б висловити в короткій формулі відомого римського ритора і літератора М.Ф. Квінтіліана (35-100 р. н. е.), який вважав, що «кримінальний захисник – це ...муж добрий, досвідчений у слові», що відображала відношення римлян до адвоката, як захисника у кримінальній справі, тобто, до професії, що набула суспільного і юридичного визнання на території Риму, а потім і Європи.
Цілком природно, що в саме поняття «добрий» римляни вкладали дещо інший сенс, ніж це робимо, скажімо, ми, сучасні єврожителі. Але загалом нинішнє трактування слова «добрий» багато у чому співпадає з – римським. Історія донесла до нас спогади і міркування таких мислителів Давнього Рима, як Лукрецій, Цицерон, Сенека, Марк Аврелій, Апулей та ін., з яких можна зробити висновок, що, в цілому, тлумачення поняття «добра», з часів згаданих авторів, не дуже змінилось.
Якщо ж торкнутись іншої складової визначення Квінтіліана, то воно дає чітке уявлення про те, що успіх адвоката у кримінальному процесі цілком залежав від уміння володіти словом. Саме красномовності і вмінню заволодіти аудиторією надавалось головне, переважне значення у судовому процесі. Судові процеси Давнього Риму з резонансних справ, як правило, збирали велику кількість місцевої аристократії, яка знала сенс в ораторському мистецтві і могла належним чином оцінити вдалий виступ на судовій арені.
Нині аналогічний підхід до оцінки адвокатської майстерності сповідують правові системи, де широко практикується розгляд кримінальних справ судом присяжних. Філософія інституту суду присяжних якраз у тому, що люди, які залучені до здійснення судочинства, вирішення людської долі, а іноді і життя, не можуть бути професійними юристами. Їх зброєю на цьому дуже відповідальному поприщі залишаються власний досвід, чисто людські якості, генетичне чи виховане сумління. І, цілком природно, емоції. Саме ці властивості присяжних і є тими об’єктами, на які спрямовані всі зусилля сторін у судовому процесі і, перш за все, їхніх представників в особі адвокатів. Дана обставина виявилась могутнім каталізатором появи істинних ораторських талантів на судовому поприщі.
Історія Давнього Риму зберегла нам відомості про участь адвокатів у справах, що розглядалися і вирішувалися, як одноособово різними правителями, що виконували за своїм статусом і судову функцію, так і в судах. Так, у справах, де суд вершився проконсулами Риму або судом, у якості представників інтересів своїх довірителів допускались адвокати. Якщо захисту потребувала особа, яка не мала змоги запросити платного захисника, у якості представника допускались родичі чи знайомі. Так чи інакше діяльність адвоката завжди була пов’язана з судочинством.
Первісні, більш-менш докладні, згадки про адвокатуру, як про займатися благородне і достойне, відносяться до середини першого століття нової ери існування людства. Але точкою відліку, з якої почав офіційно та за прямим призначенням використовуватись сам термін «Advokat < лат. advocatus < advocare» слід, на думку автора, вважати останнє сторіччя до нашої ери. Так, відомий римський мислитель, політичний діяч, літератор і офіційний наставник і вихователь майбутнього імператора Риму Нерона, Сенека (Луцій Анней), який помер у 65 році н.е., був адвокатом.
Певну уяву про роль адвоката в римському суспільстві можна скласти, прочитавши апологію Апулея. На судовому процесі він, звертаючись до проконсула Риму Максима Клавдія і членів сенату, говорить: «...і ось тут, адвокати Еміліана з лайкою накинулись на мене і стали звинувачувати в занятті магією, а під кінець, у вбивстві мого пасинка Понтіана».
Наведена цитата дає певне уявлення, про те, що: по-перше, інститут адвокатури існував і діяв у судах, які вершилися, в тому числі, і одноособово (члени сенату відігравали роль присяжних лише з дорадчим голосом); по-друге, адвокати, виконуючи роль представників свого довірителя на суді, користувалися цим досить вільно і не лише з метою захисту свого довірителя, але і звинувачували від його імені.
У той же час, із подальших висловлювань Апулея можна зробити висновок, що обвинувачувальна роль була все ж непритаманною для адвоката функцією. Кількома рядками нижче можна прочитати: «...Отже, вперто уникаючи небезпечної ролі обвинувача, він (Максиміліан, уточн. моє) міцно тримається за безкривдну (курс. мій) роль адвоката».
Тобто, вже в ті далекі часи (I-III ст. н.е.) закладався і діяв фундаментальний принцип адвокатури, який і нині є живим і непорушним – звинувачення у всіх його формах не є функцією адвоката. Адвокат лише захищає. Він не може вдаватися до обвинувачення будь-кого навіть у тих випадках, коли цього потребують інтереси його клієнта. Це зовсім не означає, що адвокат позбавлений права і можливості звернути увагу суду на такі обставини, які погіршують стан його підзахисного інкримінуванням останньому якихось злочинних чи аморальних дій, вчинених іншими. Для цього є досить багато способів і прийомів, які аж ніяк не порушують фундаментальних етичних принципів адвокатури.
Про Марка Ліциния Красса нам відомо, що це був відомий полководець, який придушив повстання Спартака. Але мало кому відомо, що Красс у 71 р. до н.е. виступав у суді захисником інтересів Гая Орати, а його процесуальним суперником у цій справі був відомий політичний діяч Риму Марк Антоній на прізвисько Orator, який захищав інтереси іншого клієнта.
Значний внесок у подальший розвиток юриспруденції загалом і адвокатури, зокрема, зробили такі видатні історичні постаті Риму як Цицерон, Юстиніан, Ульпіан та інші.
Таким чином, суть адвокатури визначали певні фундаментальні критерії:
а) адвокат – це професійний юрист, тобто людина, що володіє знанням законів і має досвід у веденні цивільних та кримінальних справ;
б) адвокат не є державним службовцем і живе за рахунок оплати його праці клієнтами, тобто людьми, що запрошують його для надання правової допомоги;
в) адвокат діє лише в інтересах клієнта – особи, що запросила його для ведення справи;
г) адвокат керується законами держави, за місцем виконання своїх обов’язків;
д) адвокат дотримується правил етики, напрацьованих практикою і корпусом юристів за місцем виконання своїх обов’язків.
Державі, в якій динамічно розвивається економіка, потрібні стабільні закони, що забезпечують цей розвиток. Їй вигідно, коли в країні є достатня кількість грамотних юристів, спроможних забезпечити населення якісними послугами в усіх сферах буття. Це знижує кількість зловживань, злочинів і в такий спосіб, зменшує кількість особистих трагедій, що, в свою чергу, забезпечує стабільність у суспільстві. Так вважали юристи Давнього Риму. Саме завдяки цим поглядам, світ отримав чітку та науково обґрунтовану правову систему, яка стала основою юриспруденції найбільш розвинених держав Євразії.
Висновок: Рим створив усі передумови для виникнення і розвитку професії під назвою адвокат. Але, в силу певних обставин – розквіту тиранії, навали варварів, занепаду і падінню Риму, тут не відбулось об’єднання людей цієї професії у спільноту за професійною ознакою. У Римі були адвокати, але не було адвокатури.

1.3. Ренесанс європейської адвокатури

Середньовіччя з його спустошливими варварськими війнами, феодальними тенденціями та похмурим торжеством інквізиції надовго зупинили хід цивілізації на євроазіатському континенті. Були розтоптані та забуті числені пам’ятки культури та цивілізації. Не обійшло це лихоліття і сферу судочинства, як одну із гілок зруйнованих цивілізацій.
У період європейського Відродження становлення адвокатури відбувалася в різних країнах по-різному. На тлі тривалого руйнівного Середньовіччя, залишки якого ще тяжіли над Європою до початку XVI століття, з’являлись нові народи і народжувались держави, перед якими відкривались невідворотні перспективи майбутнього соціального та державного прогресу.
Вибухнувши на благодатній апенінській території десь на початку XІV століття, епоха Відродження поступово, обходячи з великими труднощами заповідники середньовіччя і феодалізму, невпинно і переможно завойовувала європейські простори.
З появою державного устрою та судових установ відроджувався, заснований на берегах Тібра і збережений історичними анналами, інститут судового захисту – адвокатура.
В Англії роль перших захисників у спорах приписують так званим фехтувальникам, які пропонували свої послуги, мандруючи з міста до міста ще в ХІІІ ст. Офіційна роль захисників (баристерів) у суді була визнана вперше королем Англії Едвардом. Слід зазначити, що саме англійська адвокатура вдалася до більш-менш вузької спеціалізації в певних галузях права, про яку згадується у праці І.Ю. Гловацького. Це: 1. Конституційне право. 2. Історія права. 3. Право судочинства. 4. Майнове право. 5. Публічне право.
Адвокатурі Німеччини відводиться виняткова давність походження – до часів християнства. Але лише за часів Відродження вона зазнала свого юридичного визнання та законодавчого оформлення. І хоча згадки про адвокатуру зустрічаються в більш ранніх законах, одними з найважливіших віх відродження німецької адвокатури визнаються закони від 1555 р., якими вводилася присяга, від 1654 р., визнавалась морально-етична складова адвокатської діяльності, та Баварський кримінальний кодекс 1753 р.
Історично ранні кроки в сенсі запровадження адвокатури зроблені Галами, що населяли територію нинішньої Франції. Як це нерідко відбувається в історії, прогресу народів сприяють кровопролитні війни. Гали за свій прогрес в праві заплатили велику ціну. Іноді зустрічається: «До честі римлян, вони після захоплення ними Галії, не запроваджували там своє право проти волі місцевого населення. Воно добровільно сприймало римське право як своє». Навряд чи тут доречно посилатися на честь римлян. Жорстокість, яку виявив Юлій Цезар після завоювання Галії настільки вражаюча – більше мільйона знищеного населення, що про добровільність там не йшлося. Галам не залишалось іншого вибору і вони сприйняли римське право, а, отже, і юриспруденцію.
Після завоювання галів франками, франко-римська система і стала основою майбутнього французького права. Слід зазначити, що інквізиція вже знала і використовувала інститут адвокатури avoues, тобто посадових церковників, які вели справи інквізиції, виступали обвинувачами в церковних судилищах та виконували деякі адміністративно-управлінські функції. Отже, виникнувши в ХІІ ст. у статусі avoues і змінивши протягом півтора століття добрих десяток найменувань (clamatores plaideurs, process plaid emperlies, conteurs plaideurs, chevaliers es luis), французька адвокатура набула свого нинішнього найменування і поважного стану, який з певними змінами зберігається і тепер.
Важливо нагадати про головне – саме адвокатське середовище було і залишається у Франції елітним корпусом, що поповнює парламент (досягало 300 адвокатів ) та лави вищих урядовців.
Необхідно відмітити, що шлях адвокатури до свого загального визнання в Росії був нелегким і навіть тернистим. Усі, без винятку, диктатори розглядали представників цієї професії, майже як своїх особистих ворогів. Росія не була виключенням. Катерина ІІ свого часу писала: «Адвокаты и прокураторы у меня не законодательствуют и никогда законодательствовать не будут, пока я жива, а после меня будут поступать моим началам». Трохи пізніше Микола І, наставляючи Голіцина, вирік: «А кто погубил Францию, если не адвокаты. Нет князь, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты, проживем и без них». Такі погляди панували не тільки в кріпосній Росії, але і на освіченому Заході. «Я бажаю, – заявляв Наполеон Бонапарт, – щоб можна було відрізати язика адвокату, який користувався ним проти уряду». А трохи раніше в сусідній Німеччині Фрідріх Великий іменував адвокатів «п’явками». В.І. Ленін (Ульянов) відкрито ганьбив своїх колег, обзиваючи останніх «буржуазной сволочью». Й.В. Сталін характеризував адвокатський стан нецензурно.
І все ж, незважаючи на різко негативне особисте відношення до адвокатури, більшість зазначених правителів вимушені були піти на створення такого інституту, як захист прав обвинуваченого чи підсудного. І робили вони так не з власного бажання. Прогресивно налаштовані державні та політичні особи, а згодом і цілі версти суспільства розуміли, що інквізиційне судочинство є несумісним в умовах народження демократичних ідей, пропагуючих рівність, свободу, справедливість. Існування істинно справедливого судочинства можливе лише за наявності інституту захисту від обвинувачення. А останнє є можливим лише за умов існування інституту незалежної адвокатури.
Історія ренесансної адвокатури – три ступеня розвитку цього інституту. На першому – займатися адвокатурою – приватне ремесло. В цей період адвокати або являють собою розрізнену масу, або об’єднуються на засадах цехового устрою. Цей період характеризується відсутністю єдиних для усіх писаних правил та будь-якого керівництва з боку держави. Це, так би мовити, хаотична підприємницька самодіяльність, перехідний період до більш керованого стану.
Право пишатися найстарішою адвокатурою Старого світу належить Великобританії. Коріння суто англійської моделі професійної організації беруть начало на початку XIV ст. Якогось єдиного урядового нормативного акту щодо розбудови та діяльності адвокатури в Англії не існує. Якщо додержуватися класичного триступеневого розвитку адвокатури в світі, то доведеться визнати, що – англійська так і залишилася на другому цеховому ступені розвитку. Двокамерна модель з поділом на баристерів та солістерів, які, в свій час, об’єдналися з аторнеями зберігається вже досить довгий час. У порівнянні з солістерами баристери вважаються привілейованою кастою з правом виступати у всіх судах, у тому числі і найвищих.
Першими на європейському просторі від цехового устрою відмовились Німеччина (1780), Франція (1790). На цій стадії адвокат являє собою державного службовця. В Прусії аж до кінця XIX ст. функції адвокатів покладались на особливих членів суду. Цілком природно, що така побудова адвокатури не відповідала істинним потребам судового захисту. Державні адвокати не були вільними у виборі позиції і, відповідно, не користувалися довірою з боку клієнта.
Швидше за всіх в Європі свій шлях до професійної незалежності подолали адвокати Франції. Могутнім поштовхом перетворення адвокатури в високорозвинену, самодостатню і вільну організацію були буремні події, які відбулися у Франції під впливом ліберальних ідей французьких просвітителів.
Велику послугу судовим ораторам Франції XVIII ст., і Франції загалом, зробив парламент держави, створивши суд присяжних. «Судове красномовство Франції багато в чому зобов’язано своїми успіхами суду присяжних та змагальній формі розгляду кримінальних справ», – стверджують авторитетні фахівці.
Французькі адвокати опинилися в більш сприятливих умовах, аніж їхні зарубіжні колеги. У Франції вже в середині XVIII століття було створено орган, що давав можливість розвивати політичне красномовство. Таким органом був парламент.
Саме ці умови сприяли тому, що французькі майстри судового слова вписали яскраві сторінки в історію світового судового красномовства вони зуміли засвоїти все найкраще у основоположників світового судового ораторського мистецтва, якими слід вважати Демосфена, Есхіна, Лікурга, Цицерона, Гортензія і Катона. Але засвоїти чужий досвід – це ще далеко не запорука успіху. Говорячи про вимоги, що висуваються до адвокатів, наш земляк, відомий судовий оратор М.П. Карабчевський, у свій час писав: «Від адвоката-оратора вимагають серйозної юридичної та загальнолітературної підготовки, живого, спостережливого розуму і значної дози творчого інстинкту, здатного, так би мовити, одухотворити та викликати до життя німі сторінки об’ємних форматів справи».Слова справедливого захоплення на адресу адвокатської ораторської школи Франції написав і відомий російський судовий діяч і літератор К.К. Арсеньєв.
Класична модель європейської адвокатури в різних варіантах відтворює, так би мовити, двопалатну побудову. Англія, Франція, дореволюційна Росія пішли шляхом поділу адвокатського стану на т.з. стряпчих і адвокатів. Адвокат – це елітний ступінь правозаступної ієрархії, якого можна досягти за певних умов: наявність певного стажу, складання іспиту тощо. Така конструкція створює позитивний стимул прагнення до зайняття вищого щабля в ієрархічній системі адвокатури.
Про адвокатуру США неможливо говорити, як про єдиний організм, керований якимсь федеральним законом чи іншим нормативним актом. Тут доречно згадати знайомі слова з української класики: «Кожному городу нрав і права». У кожного штату держави є своє розуміння статусу адвоката. Між цими уявленнями досить значна невідповідність. Головною рисою американської конституції, як і окремих штатів, є наголос не на питаннях регламентації чи розбудови адвокатури, а на декларації права обвинувачуваного на захист. Характерним для організації адвокатури США є створення на добровільних засадах сильних місцевих асоціацій штатів, які, знову ж таки добровільно, об’єднуються в Американську асоціацію адвокатів, яка існує близько 130 років. Федерації та асоціації штатів не є залежними від Федеральної асоціації. Але рекомендацій останньої в питаннях з юридичної етики вважають за потрібне дотримуватись.


ТЕМА 2. УКРАЇНСЬКА АДВОКАТУРА: ІСТОРИЧНИЙ НАРИС

2.1. Історичний дуалізм розвитку української адвокатури

На підставі аналізу історичних джерел вчені стверджують, що вже в Київській Русі роль захисників у судах виконували рідні, приятелі сторін – послухи (особи, які могли посвідчити про попереднє життя звинуваченого).
Визнати згадану форму участі при вирішенні долі своїх близьких зародком адвокатури в Україні було б дуже сміливим припущенням, оскільки історія не донесла до нас відомостей про існування в той час судів. Суддівська функція виконувалась князем та його ставлениками на місцях. Але це вже було реальним кроком до формування судочинства в майбутньому. Лише наприкінці ХІІІ століття на південній околиці Суздальської землі виникає Московське князівство. Ця подія, як нам відомо, відбулася майже за пів-тисячоліття до Люблинської унії.
У той же час в літописах відмічається, що перелом в житті руських слов’ян відбувається при Володимирі Великому і пов’язаний він з прийняттям християнства, яке мало великий вплив на державне будівництво та громадський побут країни. В правові поняття християнство внесло нові елементи церковного та римського права.
Отже, незаперечним (це зафіксовано провідними російськими істориками) є той факт, що християнство виявилося саме тим історичним провідником, через який окремі положення римського права стали відомі Київській Русі ще на початку другого тисячоліття. Положення Римського права, а відтак і відомості про існування адвокатури, стали надбанням Київської Русі завдяки зусиллям Володимира Мономаха шляхом прийняття християнства. Події, що відбулися в ХІІ-ХІІІ ст. – постійна міжусобна боротьба за владу серед мономаховичів, призвели до розколу та відтоку населення в кращі, більш спокійні місця та до значного послаблення Київської Русі.
З середини другого тисячоліття шляхи правобережної та лівобережної України надовго розійдуться, а мрія про воз’єднання країни майже пів-тисячоліття буде залишатися лише в серцях поневолених українців.
По-різному, залежно від «патронату» земель українських, розвивалась і судова система. Правобережна Україна була надовго анексована Литовсько-польським князівством. Тому всі державні інститути будувались тут за зразком метрополії. Відомо, що за третім литовським статутом обов’язки воєводи були потрійними: військові, адміністративні і судові. До того ж, кожний воєвода сам вирішував, як йому вчинити – допускати будь-кого до суду чи ні. Відомо також, що починаючи з Люблинської унії, тобто з середини ХVІ ст., хід історії т.з. Литовської Русі повністю визначається історичним життям Польщі, яка, на той час, також керувалась Литовськими статутами та Магдебурзьким правом.
У той же час, існують певні документальні підтвердження того, що Магдебурзьке право проникало і на територію лівобережної України, сталося це раніше, ніж Україна набула повної залежності від Москви. «...Образец такого самоуправления в торговом и промышленном сословии Петр нашел в старом европейском муниципальном городском строе, который уже прежде его перешел в Малороссию в виде Магдебургского права».
Норми ж Магдебургського права регулювали не тільки організацію управління міста, але і цивільно-правові відносини, порядок судочинства та судоустрій, встановляли міри кримінального покарання. І хоча збірник феодального міського права м. Магдебурга було видано ще в ХІІІ ст. на момент об’єднання України з Росією, він являв собою досить прогресивний документ.
Природно, що Магдебурзьке право, при усій своїй прогресивності, на той час, не могло бути сприйнятим до кінця українською психологією. Для нас важливо зафіксувати, що Україна, навіть будучи розірваною на шматки, ніколи не залишалася нижчою на інтелектуальному рівні від своїх покорителів.
Існування інституту адвокатури на території усіх частин України, незалежно від їхньої політичної орієнтації, не могло бути відірваним від системи судочинства та судоустрою.
Історія розвитку судочинства та судоустрою, принагідно й української адвокатури в правобережній Україні, рівно як і в лівобережній, не дає підстав для висновків щодо бурхливого розвитку згаданих інститутів.
У правобережній частині України справа дійшла до підготовки в 1743 р. проекту кодексу «Правил, за якими судиться малоросійський народ», але йому не судилось стати юридичним актом і, коли він і застосовувався, то скоріше як звичаєвий документ.
Цікаво, що «Правила» вперше в Україні вдалися до терміну «адвокат». Кодекс імплементував такі положення, як прийняття присяги, необхідність дотримання етичних норм, щодо конфіденційності, передбачалась безоплатна допомога для неспроможних.
У Лівобережній частині України розвиток подій складався не кращим чином через недотримання Росією угоди про українську автономію. Фактично імперія ігнорувала угоду між нею та Україною про збереження на території останньої автономного устрою. Тут діяло імперське законодавство та судова система з її «ходатаями» і «стряпчими» – людьми, які часто-густо не мали уявлення про істинні цілі та завдання адвокатури.
Про суди, що існували в дореформеній царській Росії багато сказано і написано видатними російськими юристами та істориками: А.Ф. Коні, М.І. Костомаровим, А.П. Чеховим та іншими. Фактично, суди були свого роду вотчинами, які віддавались на відкуп призначеним суддям без належної освіти та будь-яких знань з юриспруденції. Відоме Грибоєдівське: «А судьи кто?», сказане на адресу тогочасних вершителів обивательського суду, цілком відносилось і до суддів призначених зверху.
Перебуваючи в складі Російської імперії, Україна однією з перших, відчула на собі всі нововведення на території метрополії. Більш того, трапилося так, що талановиті і працелюбні представники України виявилися чи не найвидатнішими провідниками російських реформ усіх часів. Відтак, історію української адвокатури неможливо відділити від Судової реформи 1864 р., яка поклала початок діяльності інституту присяжних повірених на всій території російської імперії. Напевно, мало хто знає, що про створення в Росії суду присяжних, невід’ємною складовою якого завжди була адвокатура, мріяв і великий Пушкін. Ще в тридцяті роки на вік ХIХ-й, випереджаючи майбутнє, в своєму листі до Соболевського, він писав: «...після звільнення селян у нас з’являться гласні процеси, присяжні та ін.».
Ми з вдячністю і гордістю можемо сьогодні відзначити, що основний тягар здійснення Судової реформи 1864 р. на території російської імперії виніс на своїх плечах видатний діяч Російської імперії, українець за походженням Сергій Іванович Зарудний.
Цікава деталь: усі російські самодержці з певним страхом і побоюваннями відносились до адвокатури, вбачаючи в ній мало чи не революційний інститут. Цей страх підігрівався розповсюдженою в Росії чуткою, що адвокатами були Мірабо, Марат і Робесп’єр, хоча в дійсності це відносилось лише до останнього. Тим вагомішою постає перед нами постать Сергія Івановича Зарудного, який зумів, задля підняття авторитету створюваної ним присяжної адвокатури, добитися від Олександра II «Высочайшего повеления», датованого 22 лютим 1866 р. «О сохранении за камер-юнкерами и камергерами придворного звания при поступлении их в число присяжных поверенных».
Важливу роль у здійсненні судової реформи в Росії відводять А.Ф. Коні і представнику стародавнього українського роду, «давшего российскому обществу несколько деятелей, которые выделяются умом и твердостью, моральной целостностью характера и глубокой любовью к отечеству», Павлові Євграфовичу Ковалевському, який керувався у своїй діяльності «человеколюбием, уважением к личности ближнего и отвращением к угнетению».
Приємно сьогодні також усвідомлювати, що серед найбільш авторитетних адвокатських колегій на гігантському просторі царської Росії значилися – Харківська і Одеська.
Історично Росія вже наблизилась до створення інституту судового захисту, хоча і зробила це зі значним запізненням, порівнянно з іншими європейськими країнами. Розуміння необхідності судового захисту вже відчувається в більш ранніх законодавчих актах. Так, «Памятник из законов» у розділі LXIII «Осуждение» містить таке: «...Когда по всем правам натуральным каждому причина ознаменается и к обороне своей и оправданию допущен бывает, в чем никому запретить не можно, ниже не объявя причины наказание учинить; ибо надлежит челобитчику и ответчику определить термин, когда с оным в суд явиться и потом со оными в суд вступать», що в перекладі на українську мову означає: «Коли за всіма правами природно кожному об’являється причина і він допускається до захисту та виправдання, в чому нікому забороняти неможна, недопустимо чинити покарання; тому що належить позивачеві та відповідачеві визначити термін, коли з’явитися у суд і тоді приступати до суду» і трохи далі «...Но понеже к свидетельствованию явные и довольные требуются доказы, того ради Судье надлежит в смертных делах пристойным наказанием его наказать опасаться, но толь паче наказать, понеже лучше есть 10 винных освободить, нежели одного невинного к смерти приговорить» – в перекладі – «Але коли для засвідчення потрібні явні та достатні докази, то судді належить у смертних справах (йдеться про смертний вирок) остерігатися карати означеною карою, тим більше, що краще 10 винних звільнити, аніж одного невинного засудити до страти». Йдеться про високу відповідальність судді, особливо в справах, де можлива кара у вигляді позбавлення людини життя, а також про необхідність кожному надати право захищатись від обвинувачення.
Саме завдяки реформі 1864 року в Росії виник інститут присяжних повірених, що замінили колишніх ходатаїв, «писак» і «строчилок», що отиралися в судах, заповнюючи вакуум професіональних юристів. Присяжні повірені, тобто особи, яким довірялося вести справи в усіх судах на території Росії, вступаючи до колегії, складали присягу. Потрібно відразу зазначити, що існування присяжного повіреного поза межами будь-якої колегії не передбачалось законом. Хоча таке поняття як Рада присяжних ще значний час було притаманно лише трьом найбільш в імперії центрам – це Санкт-Петербург, Москва і Харків. Звертає на себе увагу така обставина – ні спеціальна література, ні преса того часу не містять свідчень про невдоволення корпоративною організацією присяжних повірених.
У той же час заслуговує на увагу атмосфера високої поваги присяжних повірених до свого керівного органу, до честі і достоїнства своєї професії. Вважалося, що «На присяжному повіреному лежить, перш за все, обов’язок захищати честь, достоїнство та привілеї того стану, до якого він належить. Разом з тим він зобов’язаний вважати для себе за правило, що будь-яке зазіхання на стан – є зазіханням на нього особисто і навпаки, що всяке зазіхання на нього, як члена адвокатури, є зазіханням на увесь стан».
Підсумовуючи сказане, необхідно, на наш погляд, зазначити, що підтримані царським урядом титанічні зусилля відданих своїй справі талановитих і чесних людей свого часу не були марними. Російська адвокатура організаційно і якісно виросла в елітний корпус юристів і за своїми морально-етичними принципами і вимогами залишила позаду деякі європейські адвокатури. Щодо дисципліни присяжних повірених, то вона була настільки суворою, що за свідченням А.Н. Маркова «... такой строгой и беспощадной дисциплины не знает ни одно сословие в России».
Саме така організація дозволила розквітнути на судовій арені Росії плеяді справжніх ораторських талантів, слава про яких не затьмарилась і досі. Серед них також назавжди викарбовані імена представників України. Це – Сергій Олександрович Андрієвський, випускник Імператорського Харківського університету, Микола Платонович Карабчевський, що блискуче закінчив юридичний факультет С.-Петербурзького університету, Олександр Яковлевич Пасовер з м. Умані, Микола Йосипович Холева з м. Керчі та ін.
Адвокатура, в нинішньому розумінні, була створена на території Російської імперії згідно з IX Розділом Судових Статутів (1864 р.) у формі колегіуму присяжних повірених та паралельно практикуючих приватних повірених. Адвокатура сформувалась як окрема категорія осіб, що володіють процесуальними правами, саме з моменту прийняття данного акту. Особливо значною була роль адвокатів в кримінальному процесі. Це пояснювалось тим, що широкі цивільні правовідносини в Росії, на той час, були ще в зародку. З іншого боку, саме стан справ у кримінальному судочинстві вимагав серйозного оздоровлення. І саме адвокатура мала стати тим ефективним лікувальним заходом, який дозволив би шляхом гласної критики існуючих в судочинстві хабарництва і самоправства та збудженням свідомості суспільства, примусити представників судової системи повернутися лицем до неупередженості і справедливості.
У дореформеній Росії Україна числилась у складі регіонів, що входили до так званого Західного краю. Сюди належали дев’ять губерній західної частини європейської Росії, з яких 6 – білоруських та литовських (Північно-західний край) та 3 – українських (Південно-західний край).
У цих губерніях адвокатура була створена і діяла на ґрунті польських конституцій 1726 і 1764 років та литовському Статуті. Згідно з цими актами, адвокати були не лише при головних (губернаторських) та нижчих (повітових та міських) судах, але і при судах духовних.
Введення адвокатури в Західному краї не дало бажаних результатів, оскільки адвокати не користувались повагою у населення. Про це красномовно свідчать друковані періодичні видання того часу: «..Трудно встретить сословие более несимпатичное в западной России, чем адвокаты» – писалось у «Киевлянине».
У такому вигляді адвокатура існувала у Західному краї до того часу, поки царським Указом від 25 липня 1840 р. дію російських цивільних законів було розповсюджено на цю територію. Таким чином місце адвокатів посів діючий на території усієї імперії, інститут присяжних і приватних повірених.
Присяжними повіреними не могли бути:
а) особи, які не досягли двадцятип’ятирічного віку;
б) іноземці;
в) особи, проголошені неспроможними боржниками;
г) такі, що перебувають під слідством, а також засуджені.
Створена Судовими статутами 1864 р. присяжна адвокатура діяла, спираючись на ряд принципів:
1) сумісництво правозаступництва з судовим представництвом;
2) відносна свобода професії;
3) відсутність зв’язків з магістратурою;
4) частково станової організації, а частково дисциплінарної підпорядкованості судам;
5) визначення гонорару за згодою.
Експеримент щодо створення власної моделі адвокатури, на думку автора, виявився одним із самих вдалих як на території Росії, так і на території Європи. В руслі судової реформи 1864 р. на базі судових округів були створені незалежні Ради присяжних повірених. Присяжних тому, що складали присягу. Рада створювалась там, де існувала достатня кількість адвокатів для створення колегії. Вона обирала Голову і самостійно вирішувала всі свої внутрішні питання. Присяжні повірені користувалися певними перевагами. Лише їм дозволялося у питаннях провадження конкретної справи виїжджати до судів за межами власного округу. Справді, чи є доцільним і виправданим дозволяти незрілому і слабопідготовленому адвокату презентувати той чи інший регіон за його межами чи у найвищих судових інстанціях? На погляд автора – ні.
Така організація адвокатури дозволила Радам присяжних ще до кінця ХІХ-го століття набути досить високої ваги у суспільстві. Ними були напрацьовані досить прогресивні етичні вимоги, які є актуальними і сьогодні. Були відпрацьовані заходи корпоративної відповідальності порушників цих вимог. Як би там не було, але В.І. Ульянову (з невідомих причин) не вдалося стати присяжним повіреним. Його кар’єра обмежилась помічником присяжного повірника. Звідси, мабуть, і його люта ненависть до російської адвокатури.
Слід наголосити, що творцем присяжної адвокатури в Російській імперії був виходець з незаможної української родини, уродженець Куп’янського району Харківської губернії, математик за професією, Сергій Іванович Зарудний, який зумів досягти високих державних посад у царській Росії. Як відзначав у своїх спогадах А.Ф. Коні, «первый камень к возведению величественного здания Судебных Уставов был заложен – и душою, страстною и неутомимою, всего дела стал Зарудный». Саме завдяки йому в Росії був заснований інститут присяжних повірених, якому було призначено вирости в нинішню адвокатуру.
Введення в дію Судових статутів одразу виявило недостатню кількість присяжних повірених. Це призвело до того, що натомість розквітла своєрідна і зовсім некерована законом, приватна адвокатура в особі різноманітних ходоків, в основному, з цивільних справ.
У травні 1874 р. поряд з присяжною адвокатурою народжується інститут приватних повірених. Приватні повірені присягу не складали. Для того щоб стати приватним повіреним і отримати право на участь у провадженні цивільних справ, як мирових, так і в загальних судових установах, необхідно було отримати особливе свідоцтво, яке надавалось судом, в окрузі якого приватний повірений здійснював клопотання по справі. Цими ж судами накладалось дисциплінарне стягнення на приватного повіреного, який вчинив недостойний вчинок. Ст. 406-19 Судових статутів забороняла надавати звання приватного повіреного жінкам.
З 1890 р. в Росії стала розвиватися колективна форма роботи у вигляді юридичних консультацій. 3-го березня 1890 р. было прийнято закон, що обмежував допуск в адвокатуру євреїв. Вони могли, таким чином, практикувати лише в якості помічників приватних повірених чи стряпчих. Слід відмітити, що цей дискримінуючий закон не викликав колективного протесту елітних пра-вознавців Росії.
Таким чином, адвокатура в Росії складалася з двох груп: присяжних повірених – асоціації адвокатів, що складали професійну присягу та приватних повірених, що займалися адвокатською практикою індивідуально. Професійні об’єднання присяжних повірених створювались за територіальною ознакою, тобто за приналежністю до конкретного окружного суду. Рада та Загальні збори присяжних були органами самоврядування.
Рада створювалась там, де існувала достатня кількість адвокатів для створення колегії. Вона обирала Голову і самостійно вирішувала всі свої внутрішні питання. На відміну від присяжних повірених, що користувались правом виступати в будь-якому суді Російської імперії, приватні повірені могли виступати лише в судах, які надали їм таке право. Робота адвоката складалася з підготовки позовів та виступів перед судом у цивільних справах, а також у здійсненні захисту з кримінальних справ.
Розподіл адвокатури на присяжну та приватну, на думку автора, являв собою, на той час, найбільш прогресивну і демократичну модель адвокатури в Європі. Ніяк не обмежена процесуальна гласність та незалежність присяжних адвокатів, що дали Росії цілу плеяду професійних ораторських світил, які відкрито піддавали нищівній критиці кріпосницьку суть імперської політики, вимусили владу піти на значні обмеження прав адвокатів. Контрреформи 1874 р. дещо ослабили адвокатуру. Наприкінці ХVIII століття відносно адвокатури став використовуватися новий термін – стан (сословие), що означало співтовариство юристів, що «об’єднані освітою та поводженням і виконують специфічну суспільну функцію». Між тим, на той час, про наявність такого стану можна було говорити лише по відношенню до адвокатури Санкт-Петербурга, Москви і Харкова. В інших регіонах Росії фактично адвокатура не відбулася за нестачею освічених юристів. Діяли, в основному, лише окремі адвокати, але ніяк не «співтовариства професіоналів».
Жінки в Росії аж до Лютневої революції 1917 року до юридичної практики в якості присяжних повірників не допускались. Де-юре, реформи 1864 р. не заважали жінкам стати присяжними повіреними, але їм заборонялось відвідувати лекції з права в університеті. Статус же присяжного повіреного передбачав наявність університетської освіти.
Усі спроби імперствуючих осіб та царського уряду обмежити гласність судочинства та свободу адвокатської професії вже не могли вплинути на зміцнілий і високорозвинутий корпус російської адвокатури, яка, до того ж, була активним середовищем на політичній арені Росії.
Лише кілька прикладів з практики російської адвокатури здатні створити правдиве уявлення про сміливість, дотепність, елегантність мислення і ефективність адвокатів того часу, які постійно виступали в політичних і резонансних судових процесах.
Приклад № 1. Судили священика, що скоїв тяжкий злочин, в якому його повністю було викрито, а він не заперечував своєї вини. Захист підсудного здійснював відомий за тих часів адвокат Ф.Н. Плевако.
Після громової обвинувачувальної промови прокурора виступив адвокат. Він повільно піднявся з місця, блідий та схвильований. Промова його складалася всього з декількох фраз... «Панове присяжні засідателі! Справа ясна. Прокурор у всьому абсолютно правий. Всі ці злочини підсудний скоїв і в них зізнався. Про що тут спорити? Але я звертаю вашу увагу ось на що. Перед вами сидить людина, яка ТРИДЦЯТЬ РОКІВ відпускала на сповіді всі ваші гріхи. Тепер він чекає від вас: чи відпустите ви йому його гріх? (переклад з російської автора). Присяжні визнали підсудного невинним.
Резюме. Це був тонкий, але бездоганний психологічний розрахунок. Адвокатові в даній справі було ні на що розраховувати крім як на прозорий натяк кожному з присяжних на його власні гріхи, про які підсудному було добре відомо. І це безвідмовно спрацювало.
Приклад № 2. Старенька вкрала залізний чайник, вартістю менше 50 копійок. Оскільки вона була потомственою почесною громадянкою, то підлягала суду присяжних. Чи то за нарядом, чи за власною примхою захисником старенької виступав присяжний повірник Плевако.
Прокурори боялися Плевака. Отже, бажаючи випередити свого грізного захисника, обвинувач вирішив сам промовити все, що можна було сказати на захист підсудної: «Бідна старенька, гірка нужда, кража незначна, підсудна викликає не обурення, а лише жаль. Але власність священна! Весь наш благоустрій тримається на власності, отже, коли ми дозволимо людям це ігнорувати, то країна загине».
Піднявся Плевако: «Багато бід, багато випробувань довелось пережити Росії за її більш ніж тисячолітнє існування. Печенеги терзали її, половці, татари та поляки. Двунадесять мов навалились на неї, взявши Москву. Все стерпіла, все переборола Росія, тільки міцніла та росла від випробувань. Але тепер, тепер... старенька вкрала старий чайник вартістю 30 копійок. Цього Росія вже, звичайно, не витримає, від цього вона загине незворотно»
На що, окрім відвертої посмішки над своїм обвинувачувальним пафосом, міг розраховувати прокурор після такого виступу адвоката?
Резюме. Обставини справи та хитромудрий виступ обвинувача не залишали адвокатові нічого іншого як вдатися до нищівної іронії, що останній блискуче і виконав.
Підсудну визнали невинною. (Переклад з російської автора).
Приклад № 3. У 1915 році в С-Петербурзі розглядалася судова справа за позовом прокуратури до сатиричної газети «Свисток» за обвинуваченням редактора у друкуванні «мерзких карикатур и пасквилей на царствующих персон и государственных мужей».
З боку прокуратури участь у судовому засіданні здійснював відомий, на той час, своїми монархічними поглядами прокурор Камишанський (пізніше був розстріляний більшовиками). Захист інтересів редакції здійснював присяжний повірений О. Грузенберг. Після палкого обвинувачувального виступу прокурора, який вважав, що за друкування «карикатур і пасквілів» газету слід закрити і стягнути з редакції дуже велику суму грошей. Суд надав слово присяжному повірнику Грузенбергу.
Присяжний почав свій виступ на захист інтересів редакції досить незвичайним способом. «Уявіть собі, панове присяжні, – сказав він, – що я стою собі на вулиці і кусочком крейди малюю на паркані фігуру осла. Саме у цей час до мене підходить якийсь перехожий і каже: «Як вам не соромно, пане повірнику, малювати на паркані шановного пана прокурора Камишанського?»
У залі звучать гнівні вигуки на адресу адвоката. Кричить обурений прокурор. Суд нагадує пану адвокату про необхідність поважати присутніх. Адвокат О. Грузенберг спокійно продовжує: «Панове присяжні, прошу вас відповісти самим собі на питання – хто у даному випадку злочинець, я що без усяких поганих намірів малював крейдою ослика, чи той дурень, який побачив у моєму малюнку не осла, а шановного пана прокурора? ...Така ж ситуація вбачається і в позові прокурора, – продовжив свій виступ адвокат, – редакція друкує на сторінках газети якісь безіменні карикатури та спотворені фігурки, а пан прокурор віднайшов в них схожість з високою царственою персоною. То хто ж тут більше винний? Отже, прошу суд притягнути до відповідальності за образу царственої особи пана прокурора Камишанського».
Резюме. Опинившись у дуже скрутному становищі (образа царственої персони була на той час досить серйозною провиною), адвокат не став цілком серйозно заперечувати самого факту друкування в газеті карикатур, а обрав шлях сатиричного нівелювання самого методу доведення прокурором позову. Задовольняючи позов прокурора, суддя дав би привід думати, що він поділяє його думку про схожість карикатур з царственою особою.
Суд відмовив прокуророві у позові.
Про роль присяжної адвокатури та судів присяжних часів Російської імперії свідчать виправдувальні вироки судів того часу за справами, які тепер іменують резонансними і до яких була прикута увага як вищої влади, так і всього суспільства. Досить згадати такі політичні процеси як «Справа Віри Засуліч», «Справа Люторичеських селян», чорносотенську акцію у «Справі Бейліса» та багато інших.

2.2. Українська адвокатура часів Радянського Союзу

З приходом до влади у Петербурзі Тимчасового уряду на чолі з юристом за фахом О. Керенським були зроблені певні кроки щодо лібералізації адвокатури в Росії. Так, були відмінені всі обмеження на доступ євреїв до адвокатури, а з 1 липня 1917 р. Тимчасовий уряд прийняв закон, який скасовував статеву нерівність у цьому питанні – жінкам дозволялось займатися адвокатською діяльністю.
Прихід до влади більшовиків на чолі з В. Ульяновим (Леніном, також юристом за фахом) знаменував собою початок нищівної якобінської оргії переможців – змореного голодом та озлобленого затяжною кривавою війною натовпу, яким уміло маніпулювали вчорашні політкаторжники та політемігранти. Здоровий глузд поступився місцем лютій ненависті до усього, що було пов’язано з царизмом.
Жовтневі події 1917 року привели до створення на території колишньої імперської Росії «держави робітників і селян» на чолі з більшовиками, під керівництвом яких була, поряд з іншими державними інститутами, «до основания» зруйнована і стара судова система. Натомість, народи новоствореної держави на десятиріччя були ввергнуті в добре організовану систему беззаконня і терору.
Саме В.І. Леніну належать слова: «безумовним обов’язком пролетарської революції було не реформувати судові установи, а зовсім знищити, змести до підґрунтя весь старий суд і його апарат». Виконуючи цю ленінську настанову, революційні екстремісти реалізували вимогу вождя з буквальною точністю, потопивши всі демократичні досягнення, здійснені передовими представниками російської інтелігенції, у крові тієї ж інтелігенції.
Судова система Російської Імперії була замінена системою різних «трійок» та трибуналів, сформованих із безграмотних і озлоблених декласованих елементів, уповноважених вершити швидкий, нещадний суд над усяким, хто не вписувався в образ революціонера. Неминуче в цю революційну м’ясорубку потрапляли і самі вчорашні виконавці ленінської волі.
Після розпаду СРСР суспільство одержало можливість познайомитися зі страшною «судовою» статистикою ленінсько-сталінського періоду, коли розстріл визнавався звичайним повсякденним явищем, а багаторічні терміни «соціальної ізоляції» – чи не головним методом вирішення народногосподарських завдань. З нинішніх позицій очевидно, що вести мову про достойне місце професійної етики юриста, в європейському розумінні цього поняття, в той період було б просто недоречно та й небезпечно. Всі видатні теоретики марксизму начисто відкидали спроби моралізувати майбутню постреволюційну систему правосуддя. Особливо значна увага надавалась цьому питанню основоположниками марксизму К. Марксом і Ф. Энгельсом, що однозначно визнавали лише наявність класової моралі, маючи, природно, на увазі «мораль» пролетаріату і засновану на ній диктатуру.
До чого призвели ці теоретичні обґрунтування права на існування класової диктатури пролетаріату сьогодні добре відомо. Вміло маніпулюючи величезними масами безграмотних, голодних та втомлених війною людей більшовики скористалися захопленням влади для того, щоб створити бездушні жорна, в яких загинула значна більшість їхніх творців.
Одним із найбільш непримиренних прихильників терору та відвертим ворогом старої адвокатури як соціального поняття був А.Я. Вишинський. Виступаючи в якості Прокурора СРСР на зборах московської колегії захисників 21 грудня 1933 р., він висловився таким чином: «Революційне насильство є одночасно і проявом високого акту людської волі, спрямованої на те, щоб побудувати новий, більш високий суспільно-економічний уклад життя. В цьому виправдання революційного насильства, в цьому виправдання наших репресій, які б вони не були часом різкі і рішучі. В цьому виправдання тих ударів нашого закону, у вигляді наших карних репресій, котрі ми кидаємо на голови і наших ворогів і недисциплінованих, непокірливих пролетарській державі, синів самого робітничого класу».
Наведена цитата колишнього Прокурора СРСР краще десятків красномовних документів говорить про характер репресій і настрій тодішніх юристів. Саме А.Я. Вишинському належить відродження де-юре відомої за часів інквізиції лиховісної тези: «визнання – цариця доказів». Визнання ж добувалися, як тепер стало загальновідомим, за будь-яку ціну.
З частково розкритих архівів органів НКВД дізнаємося про неабияку активність останніх з розкриття змов проти радянської влади і особисто проти вождя всіх часів та народів Й.В. Сталіна, що перевершила, мабуть, усі відомі до того часу рекорди зі знищення власного народу. Дослідження дають підставу для жахливих висновків цієї тривалої практики каральних органів «країни рад», яка обійшлася країнам, що добровільно увійшли до складу Радянського Союзу, в мільйони закатованих та знищених безвинних людей.
Наставляючи адвокатів, як слід виконувати свій професійний обов’язок із захисту в судових інстанціях, та розвиваючи цитовану вище думку, перший «законник» держави повчав адвокатів «...уміти відстоювати свою точку зору і безстрашно виступати в боротьбі за те, у що він вірить, виходячи не з інтересів клієнта, а з інтересів соціалістичного будівництва, з інтересів держави. Професійна етика адвоката в тому сенсі, як її сприймає цивілізований світ, була відкинута геть-чисто і забута, як шкідливий «пережиток капіталізму».
У той же час, було б неправильним повністю заперечувати спроби окремих вчених і практиків повернутися до питань етичного плану в діяльності адвокатури, хоча б у дозволених системою межах.
Значний внесок у розвиток юридичної професійної етики радянського періоду внесли вчені-юристи: М.М. Полянський, Ю. Елькінд, М.С. Строгович, а пізніше В.В. Леоненко, О.С. Кобликов тощо.
Створення нової політичної влади в Росії призвело до зміни напрямку розвитку держави, взагалі, та адвокатури, зокрема. Більшовики відкинули вікові традиції, згідно з якими правова система мала рахуватися з етичними обмеженнями. Право стало трактуватись як продовження політичної влади, а правові інститути перетворювались на буржуйські видумки.
Починаючи з перших днів післяреволюційної Росії, адвокатура пройшла дуже складний шлях своєї розбудови. Враховуючи ту обставину, що новий фактичний диктатор Росії, юрист за фахом і помічник присяжного повіреного в минулому, В.І. Ленін (Ульянов) люто ненавидів увесь адвокатський стан, легко пояснити всі поневіряння, які пройшла в своєму розвитку радянська адвокатура.
24 листопада 1917 р. було прийнято Декрет № 1 «Про Суд», який скасовував адвокатуру, прокуратуру, відділи кримінальних розслідувань і практично всю судову систему царської Росії. Без каральних органів, які багато років в радянській державі іменувались як судові та слідчі установи, нова держава існувати не могла. Але, якщо більшість юридичних установ повинна була швидко перебудовуватися на нових революційних засадах, то відновлення адвокатури революційне законодавство не передбачало взагалі. У зв’язку з цим, загальні збори московської колегії присяжних повірених постановили продовжувати адвокатську діяльність на основі законодавства 1864 р.
Згідно зі ст. 3 Декрету № 1 «Про Суд», на роль обвинувачів та захисників допускались «усі незаплямовані громадяни обох статей, що користуються громадянськими правами». Такий невизначений стан адвокатури проіснував до прийняття 7 березня 1918 р. Декрету № 2 «Про Суд», який обмежив коло осіб, що можуть виконувати функцію захисту. Приписувалося організовувати при місцевих Радах колегії правозахисників із досить обмеженими можливостями. Але й останні створювались вкрай повільно.
У тому ж таки 1918 р. Раднарком видав декрет, яким приписував місцевим органам влади створити єдину, організовану корпорацію захисників у рамках субсидованих державою колегій правозахисників. Основною метою держави у цей час було – розірвати зв’язок матеріального характеру між адвокатом та його клієнтом, що і було досягнуто. Це мало своїм наслідком повну втрату адвокатом зацікавленості і обов’язку твердо відстоювати інтереси клієнта.
У листопаді 1918 р. ВЦВК прийняв Положення «Про народний суд», яке замінило існуючі закони про суди та адвокатуру. Колегії правозахисників замінялись колегіями обвинувачів, захисників та представників сторін у цивільному процесі. Члени нових колегій перетворювались на державних службовців з оплатою, розмір якої встановлювався місцевими Радами і дорівнювався до окладів судей народних судів. Клієнти вносили плату за послуги на рахунок Комісаріату юстиції, з бюджету якого і сплачувалась заробітна плата.
Заборонялося звертатися за юридичною допомогою до адвоката безпосередньо. Звернення про забезпечення адвокатом мали направлятися керівництву колегії чи до суду, а вже ці інстанції призначали адвокатів. Головною метою всіх перерахованих тут нормативних актів було повне зосередження в руках держави важелів впливу на судові органи шляхом відлучення від участі в справі захисника.
З кінця 1918 р. захисника, за рідким виключенням, перестали допускати до участі на попередньому слідстві. Якщо за Декретом № 2 «Про Суд» присутність адвоката допускалась при провадженні у суді всіх кримінальних справ, то за Положенням «Про народний суд» 1918 р. судді мали право не допускати захисника до суду з метою представлення інтересів клієнта, за виключенням невеликої кількості випадків, коли на суді був присутнім державний обвинувач чи коли справа розглядалась судом у складі 6 засідателів.
11 травня 1920 р. Раднарком видає постанову «Про реєстрацію осіб з вищою юридичною освітою», згідно з якою, в триденний строк, після опублікування даної постанови, зазначені особи зобов’язані зареєструватися у підвідділах обліку та розподілу робочої сили за місцем проживання. Особи, що не зареєструвалися в зазначений строк, вважалися дезертирами і каралися судом. Таким чином, діяльність адвокатів, замінюється трудовою повинністю.
У червні 1920 р. на третьому Всеросійському З’їзді працівників юстиції приймається рішення про внесення змін до Положення «Про народний суд РСФРР» від 30 листопада 1918 р., згідно з яким колегії захисників та  обвинувачів замінюються системою періодичного залучення юристів до провадження справ. Але вже 21 жовтня 1920 р. ВЦВК приймається доповнення до Положення «Про народний суд РСФРР», яким повністю знищується навіть той паліатив, якими були колегії правозахисників. Як результат, буйно розквітає підпільна адвокатура, що не дуже влаштовує нову владу.
На четвертому Всеросійському з’їзді діячів радянської юстиції комісар юстиції Д. Курський змальовує перспективи подальшого розвитку адвокатури: «Або ми створимо організацію адвокатів, яка буде перебувати під нашим контролем, або візьме верх приватна практика». Саме на цьому з’їзді була запропонована для обговорення реформа адвокатури.
25 травня 1922 р. приймається Положення «Про адвокатуру». Воно лише в загальних рисах озвучувало ідею створення колегій захисників і тому вже 5 червня 1922 р. Наркомюстом приймається більш детальне Положення «Про колегії захисників». Колегії створювались у кожній губернії при губернських судах, а нагляд за їх діяльністю покладався на суд, виконком та про-куратуру. Отже, після десятків невдалих спроб видумати щось нове, більшовики повернулися до форми організації адвокатури, створеної реформою 1864 р. Різниця виявилася лише в тому, що новій владі адвокатура була потрібна ще менш ніж царському режимові. Але вона була змушена її терпіти з метою надання своїм діям видимість законності. Тому, повернувшись до зруйнованої дореволюційної моделі, більшовики запровадили до адвокатури потрійний державний нагляд.
Оскільки навчальні заклади, які готували юристів, не діяли, то цілком природно, що членами нових колегій були, в основному, т.зв. «буржуазні спеціалісти», які отримали освіту за царських часів. За цих умов, правляча партія більшовиків, бажаючи зберегти тотальний контроль над адвокатурою вводила до складу колегій, в основному на керівні пости, більшовиків. Найчастіше, це були люди неосвічені і темні, єдиним достоїнством яких було – відданість більшовицькій ідеї. Ця тенденція збереглась впродовж існування радянської системи, аж до її розпаду. В адвокатуру, наче в штрафний батальйон, на посаду завідуючих юридичними консультаціями, як правило, направлялись вигнанці і «погорільці» з прокуратури, судів і навіть міліції. Колегії очолювали виходці партійних органів чи вищих судових та прокурорських структур.
З кінця 1927 р. робились спроби перетворити колегії у т.зв. трудові колективи, що не мало успіху. В 1934 р. було підготовлено проект закону про адвокатуру, який було надруковано в часописі «За социалистическую законность» за 1935 рік під № 1. Поряд з колективною формою організації адвокатури, передбачалась можливість приватної адвокатури. Але цьому законові не судилось народитися.
Може скластися враження, що більшовики, знищивши всі судові установи попередньої влади, турбувалися про відновлення адвокатури і не знали як це краще зробити. Але це зовсім не так. Більшовики на чолі з колишнім помічником присяжного повірника В.І. Ульяновим (Леніном), що екстерном закінчив юридичний факультет при Петербурзькому університеті, на 73 роки ввергнули народи створеної ними держави в добре організовану систему беззаконня і терору.
У бурхливі часи цієї організаційної невизначеності робилися спроби деформувати фундаментальні принципи існування адвокатури. На сторінках державного видання «Щотижневик Радянської Юстиції» у 1927 році з’явилася заява прокурора Б.Я. Арсеньєва, яку він зробив у московському клубі від-повідальних працівників юстиції про те, що твердження – начебто можна захищати за всяких обставин, є виправданням неправди в промовах захисників.
Згадана заява спровокувала дискусію, яка поширилась далеко за її межі.
Однією з таких, досить сміливих в умовах того часу, спроб стати на шляху прокурорського твердження виявилась вже згадувана раніше робота М.М. Полянського – «Правда и ложь в уголовном процессе». У згаданій роботі автор піддав, досить сміливій для тих часів, і обґрунтованій критиці позицію прокурора Б.Я. Арсеньєва, а також виступив проти так званої «теорії моральної розбірливості» Є. Васьковського. Останній стверджував: «Оскільки для суспільства важливо, щоб захисник його інтересів на суді – адвокат, не надавав підтримки аморальним вимогам і не сприяв торжеству неправди над правдою, то в момент, коли він переконається в неправоті прийнятого ним процесу, він зобов’язаний відмовитися від подальшого його ведення».
М.М. Полянський беззастережно відкинув, як безперечно помилкове твердження, що «адвокати грають на суді роль уповноважених суспільства подібно тому, як прокурори являють собою уповноважених держави».
Одним із найвідоміших авторів спотворення адвокатської ідеї, її ідеологізації і вихолощення був А.Я. Вишинський. Виступаючи на зборах московської колегії захисників 21 грудня 1933 р., він висловився в такий спосіб: «Ви старші нас на два дні, хоча багато в чому ми вас випередили і перегнали і перш за все у справі здійснення завдань, які покладаються на органи пролетарської диктатури. Потрібно рости, товариші, і як можна скоріше». І трохи далі, формулюючи основний, на його погляд, обов’язок адвоката А.Я. Вишинський продовжував, що адвокат повинен «вести свій захист таким чином, щоб підняти його на висоту інтересів пролетарської держави – ось в чому полягає ця позиція; захищаючи обвинувачуваного, не випускати з поля зору, що радянська держава оточена ворогами, що вона не звільнилася ще повністю від багатьох залишків капіталістичних класів, які намагаються підірвати цю державу з середини, що всякий скільки-небудь серйозний злочин носить антидержавний характер принципами радянського захисту мусять бути принципи соціалістичного будівництва».
Але на цьому «поради» головного прокурора радянської держави не закінчилися. В тій же доповіді він висловився вже зовсім відверто. Торкнувшись знаменитих політичних судових справ Шахтинського процесу та Промпартії, А.Я. Вишинський сказав: «У цих процесах наші захисники зуміли надати усі свої аргументи на захист підсудних, не відходячи від принципової основи, спільної з обвинуваченням, з усією державою, з підґрунтя саме інтересів соціалістичного будівництва, інтересів держави пролетарської диктатури (перекл. автора)». І ще він на грані відвертої погрози закликав: «Якою б помилковою не здавалась захисникові позиція обвинувача, він (адвокат уточн. автора) мусить пам’ятати, що перед ним – представник радянської влади що у результаті того, як він буде відбивати удари свого суперника, він буде сприяти організації, формуванню суспільної думки, що він може об’єктивно, навіть сам того не бажаючи, стати прапором обивательських, міщанських, контрреволюційних, ворожих радянській країні настроїв (перекл. автора)». Спробував би адвокат після такої настанови Генпрокурора покритикувати державного обвинувача.
Отже, на думку керівництва держави адвокатом міг бути той, хто вміє відстоювати свою точку зору і безстрашно виступати в боротьбі за те, у що він вірить, виходячи не з інтересів клієнта, а з інтересів соціалістичного будівництва, з інтересів держави. Професійні принципи адвокатури в тому вигляді, як їх сприймає цивілізований світ, були відкинуті і забуті, як шкідливий «пережиток капіталізму».
За цих обставин, більшовикам потрібно було створити видимість законності під час судової розправи з політичними супротивниками. Для цього в судовому процесі мав бути присутнім адвокат, але такий, який би був абсолютно контрольованим і ручним. Більш того, влада хотіла знайти в адвокатах своїх помічників у масових розправах. Але через наповнення колегій адвокатів юристами дореволюційного ґатунку, досягнути бажаного було нелегко.
16 серпня 1938 року було прийнято Закон «Про судоустрій СРСР, союзних та автономних республік». Наркомюст СРСР, якому була підпорядкована адвокатура, 22 грудня 1938 р. видав директиву «Про роботу колегій захисників». Цей документ започаткував систему заходів з остаточного перетворення адвокатури у вірно-піддану радянську установу.
Затверджене 16 серпня 1939 р. нове Положення «Про адвокатуру» 1939 року було «типовою» моделлю для всіх наступних законів про кор-порацію. Адвокатам заборонили суміщати роботу в держустановах на повну ставку з роботою в адвокатурі, що вимусило останніх вибирати між працею в держсекторі і працею в адвокатурі. Усі питання, пов’язані з діяльністю адвокатів, стали вирішуватися загальними зборами членів колегії адвокатів та її президією. Ці органи обирались таємним голосуванням.
Нагляд за діяльністю адвокатури з боку державних органів було передано Наркомату юстиції СРСР, республіканським Наркоматам юстиції та регіональним управлінням Наркомюсту.
23 квітня 1940 р. затверджується інструкція НКЮ СРСР № 47 «Про порядок проходження стажистами практики в юридичних консультаціях колегій адвокатів». Стажисти проходили практику протягом одного року після чого, при успішному виконанні стажистської програми, президія колегії адвокатів зараховувала стажиста до числа членів колегії адвокатів, а іноді і до закінчення строку стажування. Народному комісару юстиції СРСР та Народному комісару юстиції союзної республіки належало право відводу прийнятих президією адвокатів. Так здійснювався контроль з боку органів юстиції за прийняттям до адвокатури.
Періодично влада нагадувала адвокатам, що вони перебувають під особливим контролем держави. Так, Наказом Народного комісаріату юстиції СРСР № 65  «Про контроль за прийняттям до адвокатури СРСР» від 22 квітня 1941 р. призначено дослідження роботи ряду колегій адвокатів, за висновками якого встановлено, що « президії колегій формально відносяться до прийняття в члени колегій адвокатів і нерідко приймають в колегію без перевірки матеріалів про попередню діяльність вступаючих до колегії. За такого несерйозного відношення до прийняття до адвокатури в її лави проникають особи, що не відповідають ні політичним, ні діловим вимогам».
За роки війни кількісний склад адвокатури значно скоротився. Юридична допомога інвалідам війни та членам їхніх сімей за визначеними категоріями справ надавалась безкоштовно. З цією метою НКЮ СРСР листом № Д-21 від 6 березня 1943 р. зобов’язав президії колегій для надання такої допомоги виділяти найбільш кваліфікованих адвокатів.
Під час війни виникла необхідність працевлаштовувати інвалідів війни, часто-густо ще молодих людей, яких війна зробила нездатними до виконання фізичної праці, а певних професій вони ще не встигли набути. У цей час були створені дворічні юридичні школи, куди направлялись інваліди з середньою освітою для отримання професії юриста. Багато з цих людей працювали суддями, прокурорами, адвокатами, згодом завершили свою освіту у вищих навчальних закладах і стали фахівцями високої кваліфікації.
Після смерті Й.В. Сталіна та історичного ХХ з’їзду КПРС, на якому було викрито та засуджено культ особи Сталіна, комуністичною партією, яка була втягнута своїм вождем у практику свавілля та беззаконня, були зроблені певні кроки по підвищенню законності в державі. Цілком природно, що ці кроки були дуже обережними і нерішучими. Найвищим законом в державі, де тотальною силою була єдина і незмінна протягом майже тридцяти років КПРС, – залишалось слово партії. На цій хвилі 25 грудня 1958 р. було прийнято Основи кримінального судочинства Союзу СРСР та союзних республік. Нарешті, захисник допускався до участі у справі при закінченні попереднього слідства для ознайомлення підзахисного з матеріалами справи. Передбачалось право адвоката-захисника на зустріч зі своїм підзахисним віч-на-віч.
Прийняттю Основ передувала широка дискусія щодо подальшого розвитку інституту судового захисту. Важливим здобутком цього, першого такого масштабного документу з питань судочинства, було вирішення питання про допущення адвоката-захисника в кримінальний процес зі стадії попереднього слідства. Вершиною радянських перебудов у сфері кримінального судочинства було прийняття Кримінально-процесуального Кодексу. В Україні цей кодекс було затверджено 28. 12. 1960 р. Одним із найважливіших нововведень цього документу було допущення адвоката до участі в кримінальному судочинстві на стадії попереднього слідства з моменту його закінчення. Указами Президії Верховної Ради СРСР від 31 серпня 1970 р. та від 31 серпня 1972 р. були внесені зміни які розвивали інститут захисту в кримінальному процесі.
Серед багатьох функцій адвокатури участь адвоката-захисника в кримінальному процесі на попередньому слідстві стала однією з найважливіших. Уже в 1972 р. адвокати України брали участь на стадії попереднього слідства більш як у 45,4 % від загальної кількості кримінальних справ у республіці.
Надалі, аж до розпаду Радянського Союзу, законодавство про адвокатуру практично не мінялось, але не можна було не помітити підвищення ролі адвокатури в судочинстві і ставлення до неї з боку суспільства. Можна з упевненістю стверджувати, що в останні 20-15 років існування комуністичної імперії, при наявності правової позиції, грамотний і бойовий адвокат (а такі за радянських часів були) здатен був добитися досить відчутних результатів. Навіть тоді, коли його запеклим ворогом у відстоюванні сфабрикованої справи виступала всемогутня прокуратура. Тобто можна зробити висновок – від адвоката дещо залежало.
Періодично Верховний Суд СРСР повертався до питань забезпечення прав обвинувачуваного на захист. 16 червня 1978 р. відбувся Пленум Верховного Суду СРСР «Про практику застосування судами законів, що забезпечують обвинувачуваному право на захист», де наголошувалось, що суди зобов’язані забезпечувати підсудному можливість захищатися усіма встановленими законом засобами та способами від пред’явленого обвинувачення, а також зазначено, що порушення права на захист слід вважати суттєвим порушенням норм кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
В останні роки існування радянської держави здійснилися сподівання кількох поколінь учених та практиків-юристів, а, в такий спосіб, і населення величезної держави. Відбулися події, що мали велике значення і для зміцнення ролі адвокатури і для розвитку та лібералізації судочинства. 10 квітня 1990 року першим Президентом СРСР (він же і Генеральний секретар ЦК КПРС) було підписано Закон СРСР «Про внесення змін та доповнень до Основ кримінального судочинства Союзу РСР та союзних республік». Цей закон втілив мрії кількох поколінь радянських вчених-юристів, відображених у десятках монографій та дисертацій.
Захисник допускався до участі в справі з моменту пред’явлення обвинувачення, а у випадках затримання особи, що підозрюється в скоєнні злочину, чи застосування до нього заходу у вигляді взяття під варту – з моменту об’явлення йому протоколу затримання чи постанови про застосування цього заходу попередження, але не пізніше 24 годин з моменту затримання.
Це був надзвичайно важливий крок на шляху до зміцнення законності на території СРСР. З цього часу, в підозрюваного чи обвинувачуваного на ранніх етапах розслідування допускався професійний захисник, який користувався правом бути присутнім при пред’явлені обвинувачення, брати участь у допитах підозрюваного чи обвинуваченого, а також інших слідчих дій, виконуваних з їх участю; знайомитися з протоколом затримання, постановою про застосування заходів попередження; з моменту допущення до участі в справі захисник отримував право також після першого допиту затриманого чи такого, що утримується під вартою, підозрюваного, обвинувачуваного мати з ним побачення віч-на-віч без обмеження їх кількості та тривалості.

ТЕМА 3. Адвокатура незалежної України

3.1. Вихідні позиції української адвокатури

Адвокатура нової незалежної України розпочала свій шлях не на пустому місці. Попри зневажливе відношення до неї як до інституту, який радянська система вимушена була терпіти під тиском міжнародного суспільства, наперекір процесуальним обмеженням адвоката в радянському судочинстві, а може і завдяки останнім, в тоталітарній державі виросло і загартувалося в процесуальних баталіях покоління юристів досить високого рівня.
60-90-ті роки ХХ століття стали періодом перегляду кримінально-процесуальних стандартів у напрямку лібералізації положень, щодо повноважень адвоката-захисника на попередньому слідстві та в судочинстві. Починаючи ж з середини 70-х років, з адвокатом, як процесуальною фігурою, (зціпивши зуби) вимушені були всерйоз рахуватись слідчі та судові органи.
І хоча прокуратура, де-факто, залишалась головним загоном партії в судочинстві, і саме на неї покладалось розслідування найбільш відповідальних, з точки зору КПРС, кримінальних справ, а судова система, як і раніше, повністю контролювалась КПРС, суди нерідко переступали рамки табу щодо ідеалізації позиції прокурора в судовому процесі, і не останню роль в таких незапланованих кроках відігравали адвокати.
Більше того останні десятиріччя минулого століття щодо характеристики стану адвокатури характеризувалися таким чином, що центром юридичної думки в районних центрах, як правило, вважалася саме юридична консультація. І зовсім не тому, що там працювали найрозумніші. Справа в тому, що сама система позбавляла суддів та слідчих самостійності в прийнятті професійних рішень.
Слідчий та суддя діяли під пильним наглядом прокурора району. Останній, будучи членом райкому партії, міг діяти самостійно лише в певному діапазоні, не переступаючи меж партійної дозволеності.
Усе це з роками перетворювало навіть розумних людей в слухняних виконавців партійної волі. Така заангажованість притупляла бажання мислити творчо і самостійно.
Державний обвинувач (як правило, помічник прокурора) приходив у судове засідання з категоричним наказом вимагати певної міри покарання і не міг відступити від вказівки прокурора, не порадившись з ним. Це нерідко призводило до того, що державний обвинувач, який просидів у судовому процесі кілька днів, місяць чи більше, вочевидь впевнившись у тому що справа зліплена безталанно, неякісно і практично розвалилася на очах учасників судового засідання та аудиторії, у своєму судовому виступі вимагав заданих прокурором мір покарання ніби судового засідання і зовсім не було.
Нерідко і сам державний обвинувач, добре оцінюючи своє безглузде становище безпомічно розводив руками – мов, що діяти, так наказано...
Серед цієї сірої та покірної маси юридичних чиновників, які добровільно обрали свій шлях, адвокатура була острівцем вільної думки, незалежної від партійних вказівок. Це дозволяло адвокатам відкрито боротися на теренах кримінального судочинства, відстоюючи права підзахисного аж до найвищих судових інстанцій і часто доволі успішно.
Приклад 4. Сігал Дмитро Захарович, інвалід війни, а це були шістдесяті роки минулого століття, працював в одному з донецьких магазинів продавцем господарських товарів. Після одного з гучних Пленумів ЦК КПРС, який, в черговий раз, вирішив «посилити боротьбу зі злочинністю», народ, як водиться, крикнув – одобрямс, а правоохоронці кинулись боротися з тими, на кого «розсердилася» КПРС. На цей раз вона знову «розсердилась» на Бронштейнів, Рабіновичів та інших «небезпечних злочинців». На цій хвилі і була порушена справа про крадіжки соціалістичного майна в особливо значних розмірах на Дніпропетровській лакофарбовій фабриці. До кримінальної відповідальності було притягнуто більше сотні людей. Справа містилася в більш як шестистах томах. Серед інших, було притягнуто до відповідальності та засуджено до 15 років позбавлення волі Д.З. Сігала.
Ця справа цікава тим, що вона є майже хрестоматійною по ієзуїцькому використанню лиховісного положення кримінально-процесуального кодексу про право суду повертати справу на додаткове попереднє слідство.
До мене, як до адвоката, з проханням зайнятися цією справою звернулися родичі засудженого, після відбуття останнім 7 років у тих ще, радянських, таборах. Фактично, я брався за справу без усякої надії на успіх, бо всі строки оскарження минули, а пил давності густо покрив усі огріхи слідства. Родичам засудженого, які запевняли мене в повній безвинності Д.З. Сігала, я вірив не дуже – звичайна позиція рідних: засудили невинного.
Познайомившись зі справою, я не повірив власним очам. Із шестисот томів справи я віднайшов неповних 6-7 аркушів, де лише в свідченнях завідуючого складом фабрики, мимохідь згадувалось прізвище засудженого. Жодного прямого доказу вини Д.З. Сігала у викраденні соцвласності у справі не було. Двічі суди розглядали скаргу нещасної, понівеченої війною людини. Двічі судді не знаходили вини в діях останнього і відправляли справу на додаткове попереднє слідство, але жоден суддя не наважився звільнити останнього з-під варти. І двічі слідчі, не виконавши жодної слідчої дії, направляли справу до суду. Третій склад суду не витримав прокурорського напору, махнув рукою на власну совість і засудив Д.З. Сігала до 15 років позбавлення волі.
Забігаючи наперед, додам, що пройшовши всі офіційні інстанції, я потрапив на прийом до тодішнього Голови Верховного Суду В.Г. Зайчука. Досить уважно вислухавши мене, він запитав: ви хоч розумієте, чого ви від мене вимагаєте? Шістсот томів справи, 7 років засуджений відбуває покарання, а ви стверджуєте, що він невинний! Я відповів, що готовий нести відповідальність за кожне слово своєї скарги. На скарзі з’явилась резолюція: «витребувати». Так справу було витребувано, а згодом і з’явився протест Голови Верховного Суду. Всі рішення судів щодо Д.З. Сігала були скасовані, а справу знову ж таки було направлено на додаткове розслідування. На цей раз слідчий змушений був припинити справу за відсутністю доказів про наявність в діях Д.З. Сігала ознак злочину. Я особисто забрав нещасного з Дніпропетровського слідчого ізолятору і привіз додому. Людині, що за злої волі довелось без вини загубити 7 років життя, інваліду Великої Вітчизняної війни, згідно з радянськими законами, виплатили заробітну платню за два місяці і ніхто перед ним не вибачився за допущені помилки, і нікого не було покарано. Закон ретельно охороняв правоохоронців від свого ж народу. Д.З. Сігал помер через 8 місяців після звільнення його з-під варти.
Резюме. 1. Жодних стверджень клієнта, якими б вони не здавались сумнівними, адвокат не має права відкидати з порогу, без ретельного вивчення справи. 2. Особиста впевненість адвоката в правоті клієнта, що ґрунтується на досконалому вивченні та аналізі матеріалів справи – це єдиний аргумент для твердої та послідовної боротьби за встановлення істини у справі. 3. Жоден вирок чи інше рішення суду не повинно сприйматись адвокатом як істина в останній інстанції.
Приклад 5. У другій половині сімдесятих років минулого століття в одному з великих обласних центрів України була сфабрикована кримінальна справа проти К. Відому за своєю публічною професією у великому місті жінку звинуватили у вбивстві власної матері. Слідчий районної прокуратури, грубо порушуючи закон і всі етичні правила слідства, взяв підозрювану під варту, а вже потім, щоб виправдати свої дії, сфальсифікував докази, підганяючи їх під власну версію обвинувачення. Ганебну роль у цій справі відіграли судові медики, які, в унісон слідчому, підганяли свої висновки під позицію слідства.
Під тиском прокуратури районний суд засудив К. за вбивство власної матері до 10 років позбавлення волі. Це була не тільки сувора та незаслужена кримінальна кара. За людиною, як страшна химера, прикована до неї судовим вироком, невідступно котилась похмура слава матеревбивці. Останнє було страшнішим за вирок суду. Це був суд власних дітей і близьких, це була професійна смерть людини, що належала до публічної сфери і гуманної професії.
Стійкість та мужність самої засудженої, віра в неї її близьких та надзвичайна наполегливість адвоката, з одного боку, безліч відвертих безглуздостей та чорних прогалин у слідстві, ретельно зібраних адвокатом – з іншого, попри відвертий опір обласної прокуратури, вимусили Прокурора України в порядку судового нагляду внести протест, наслідком якого було скасування вироку районного суду і всіх інших судових інстанцій і направлення справи, як тоді водилося (водиться і тепер), на додаткове розслідування.
Слідчий прокуратури, для проформи, допитав у якості свідків-медиків, що фігурували у справі й раніше, та підтвердив попередню кваліфікацію дій обвинувачуваної – ст. 94 УК УССР, а прокурор направив справу до суду. Під час розгляду справи у новому складі суддів, де прокуратура відчайдушно відстоювала свою попередню позицію, неймовірними і нестандартними зусиллями адвокату вдалось переломити хід справи. З К. було знято обвинувачення у вбивстві, а сама вона була звільнена з-під варти в судовій залі. К. незаконно перебувала під вартою 2 роки і 6 місяців. Нікого не було покарано, а слідчий отримав підвищення по службі. Але це вже було поза рамками повноважень адвоката.
Розповідь про судовий розгляд справи і дії адвоката буде далі.
Резюме. Ми ще будемо не раз звертатися до теми адвокат – судовий експерт. Але вже на даному етапі слід акцентувати увагу на тому, що адвокат, взявшись за справу, позбавлений права приймати на віру висновок будь-якої експертизи, якщо вона працює на обвинувачення. Коли ж він не відчуває себе здатним перевірити експертні висновки, краще за справу не братись.
Нерідкими були виступи адвокатів і проти сваволі місцевих партійних керівників. Районні судді, що як правило були рядовими членами КПРС не знаходили у собі мужності суперечити волі партійного можновладця. Не ризикував цього робити і прокурор. Адвокати – зважувались вступати в таке небезпечне протиборство і нерідко перемагали.
Приклад № 6. У моєму архіві зберігається досьє однієї такої справи. В часи існування колективних сільських господарств (колгоспів) діяла система – головою колгоспу призначався комуніст, який твердо проводив політику партії на селі. Йому не обов’язково було мати відповідну освіту чи досвід роботи. Такий собі Шолохівський морячок – Давидов. Виконуючи волю партії, ці люди розорювали, розвалювали колгоспи, а іноді і пропивали їх. Потім їх виганяли, але це вже потім.
У вісімдесяті роки минулого століття після розвалу одного з таких господарств Добропільського району Донецької області, в райкомі вирішили призначити там головою комуніста П., що справно працював в іншому господарстві.
Останній погодився і за три роки підняв розвалене господарство, зумів вивести його з хронічних боржників, дати надію людям. І тоді гарне господарство знадобилося для чергового ставленика райкому. П. викликали до райкому, де перший секретар запропонував йому перейти в інше господарство. П. категорично відмовився це зробити.
Тоді секретар райкому викликав прокурора району і начальника міліції і поставив перед ними завдання перевірити роботу П та знайти факти беззаконня, загалом, ув’язнити.
Так виникла справа про розкрадання колгоспного майна, а на лаві підсудних опинилися 4 бригадири і жінка, завідувач птахоферми.
У цій справі мені довелось здійснювати захист П. Не заглиблюючись в подробиці справи, слід відмітити, що безглуздість та надуманість справи були такими очевидними, що державний обвинувач вимушений був відмовитись від обвинувачення за статтею 84 ч. 2, розкрадання колгоспного майна у значних розмірах.
Між тим суддя (до реч, і молода вагітна жінка), бажаючи догодити районному начальству, засудила П. до шести років позбавлення волі, а 4 бригадирів, людей що все життя віддали важкій сільській праці та за спинами яких були багатодітні сім’ї засудила до 4 років позбавлення волі.
Адвокатами вирок було оскаржено в Донецькому обласному суді. Не зважаючи на категоричні дзвінки з партійних кабінетів з вимогами залишити вирок без змін, судова колегія змінила вирок і відкинувши обвинувачення в розкраданні обрала П. покарання у вигляді двох років позбавлення волі умовно, а іншим – до одного року умовно. Виправдувальних вироків досі не практикували.
В усякому разі, на момент падіння радянської імперії адвокатура за своєю освіченістю, партійною незаангажованістю, дисципліною, бойовитістю та нерозбещеністю являла собою чи не найелітнішу частину радянських юристів. На кінець вісімдесятих адвокатура вже не сприймалась як «штрафний загін», куди скидали увесь непотріб, якого позбавлялись правоохоронні органи. З’явились перші складності з працевлаштуванням в адвокатуру.
У ці часи основу адвокатури складали обласні колегії адвокатів. Приватної адвокатури, зрозуміло, за радянських часів бути не могло. Колегії адвокатів об’єднували всі районні юридичні консультації певної області, що були основною робочою ланкою в системі адвокатури, її опорним осередком.
Колегії адвокатів несли на собі тягар безоплатної допомоги у всіх справах за призначенням слідчих органів та судів. Де-юре, влада визнавала, що праця адвокатів з обслуговування потреб слідчих та судів повинна оплачуватись державою. Існували певні нормативні акти, що передбачали спеціальні бюджетні асигнування на оплату праці адвокатів. Однак за 30 років роботи адвокатом я не пам’ятаю жодної справи, що була б компенсована державою у такий спосіб.
Цілком природно, що забезпечення справ за призначенням було (як, до речі, це є і тепер) постійною проблемою завідувача юридичною консультацією. В той же час не можна було допустити навіть і думки про те, щоб залишити без уваги хоча б один запит слідчого чи судді. Такий випадок однозначно розцінювався як надзвичайний.
Керівництво обласною колегією адвокатів здійснювалося Президією, яка обиралась загальними зборами адвокатів області. Вибирались також комісії з якості роботи, з етичних вимог. Потрібно відмітити, що колегії адвокатів висували досить жорсткі вимоги до якості роботи адвокатів. Планові перевірки колегій проводились регулярно, але передбачались і позапланові перевірки якості. Інтенсивно працювали і комісії з етичних питань.
Загалом, слід зробити висновок, що радянська система залишила незалежній Україні досить доброякісну спадщину у вигляді добре організованої, загартованої в протистоянні з всевладною прокуратурою, дисциплінованої та високоетичної адвокатури.
Адвокати, з яких складалась радянська адвокатура, не були розбещені в питаннях гонорарної практики. На той час існували певні розцінки за надання юридичної допомоги, за межі яких адвокат не міг виходити. Але жодна людина, що відвідала адвоката, не покинула юридичну консультацію без належної допомоги, не кажучи вже про літню людину чи інваліда. Мораль адвоката радянської школи, поза всякими сумнівами, була на кілька порядків вищою порівнянно з нинішніми адвокатами, а особливо – приватними.
Безумовно, було б несправедливим ідеалізувати радянську адвокатуру в цілому. В численному адвокатському стані, як і у всякому іншому зрізі суспільства завжди знаходиться місце і для людей непорядних, нечесних, але, коли такі персонажі є виключеннями, це тільки підкреслює загальний висновок.
Не можна замовчувати і тієї тенденції радянської адвокатури, що виразилася у фактичному сприйнятті найкращих традицій дореволюційної адвокатури, які, в свій час, були з порогу відкинуті офіційною комуністичною ідеологією. Це і недопустимість розірвання угоди за ініціативою адвоката через мотиви антисоціальності позиції підзахисного тощо, і підкорення позиції захисту державним інтересам на шкоду інтересам підзахисного і т.ін.

3.2. Міжнародний фактор розбудови української адвокатури

Відношення державної влади до адвокатури і преси – це безпомилковий тест на демократичність та законоповагу. Він дає чітке уявлення про істинні цінності, продекларовані і визнані владою. Історія неодноразово підтверджувала: сильна незалежна адвокатура так само як і незалежна преса несумісні з будь-яким тоталітарним чи авторитарним режимом. Сама суть адвокатської професії приречує її на відкриту і непримиренну боротьбу з протизаконням, звідки б воно не походило, у тому числі і з провладним правовим нігілізмом.
Рішучий поворот міжнародної громадськості в післявоєнний період до таких цінностей як особистість, її права і свободи, і закріплення принципу поваги до прав людини в Статуті ООН дало сильний поштовх розвитку відповідних інститутів і, насамперед, адвокатури.
Лібералізація кримінального процесу, особливо після прийняття Статуту ООН і Декларації прав людини, беззаперечно вплинула і на філософію адвокатської професії. Надання людині, що затримана за підозрою чи обвинуваченням у скоєнні злочину, права негайно скористатися послугами адвоката, значно розширила можливості останнього і, відповідно, відповідальність як перед клієнтом, так і перед суспільством.
Останнє, в свою чергу, примусило адвоката оволодівати такими якостями як сучасна освіченість, висока культура, публічна сміливість, вузька та поглиблена спеціалізація, етичність.
В українській мові (точніше, на всьому пострадянському правовому просторі) слова «адвокат», «адвокатура» вживалися у декількох значеннях. По-перше, слово «адвокат» окреслювало юридичну професію. Це юрист, який професійно займається наданням правової допомоги всіх видів, у тому числі, здійснює захист чи представництво у суді та в інших державних органах в інтересах своїх довірителів. Під словом «адвокатура» розуміють корпус юристів, що обрали дану професію.
Наше уявлення про адвокатуру, її функції та правовий статус дещо різниться з західноєвропейським чи суто американським розумінням даного поняття. У багатьох країнах слово «адвокат» вживається для визначення та виокремлення адвокатів з чисельної армії повірених чи судових представників. Це викликано, перш за все, іншими, за структурою та призначенням, побудовами судових установ та процесуальних вимог, що відповідають певним правовим системам.
У західноєвропейських державах, які здебільшого сповідують романо-германську чи британсько-континентальну правові системи, максимально розвинутим є інститут представництва. Цього, перш за все, потребували динамічно прогресуючі приватне право, підприємництво та ринкова економіка.
Представництво не потребує спеціальної юридичної освіти чи правових знань. Представником може бути будь-яка особа, що користується довірою довірителя. Він може бути вповноваженим виконувати будь-які дії, що здійснюються у багатьох сферах правовідносин.
Економічно розвинута демократична держава безумовно зацікавлена в наявності сильного корпусу юристів-адвокатів, оскільки цей фактор є запорукою високої правосвідомості народу, мінімізації корупції та інших злочинних проявів. Тому держава сприяє створенню в країні такої організації адвокатури, яка б забезпечувала свободу і незалежність процесуального положення адвокатів, гідні умови їх праці, охорону їх честі і гідності.
У серпні 1990 р. у Нью-Йорку Восьмим Конгресом ООН приймаються «Основні положення про роль адвокатів», метою яких було надання морально-політичного впливу на правову політику держав-учасниць щодо адвокатури.
Основні положення цього документа стали основою «Стандартів юридичної професії», прийнятих Міжнародною асоціацією юристів у вересні 1990 р. Обидва документи досить чітко визначають статус адвокатури як важливого соціально-правового інституту у відстоюванні прав і свобод людини.
Червоною ниткою через увесь документ проходить принцип про дотримання положень Статуту Організації Об’єднаних Націй про право всіх людей світу на створення умов, за яких законність буде дотримуватись, а повага до людини та її прав та свобод без розмежування за ознаками раси, статі, мови та релігії буде зростати.
Ця ідея знаходить своє відображення й у підходах міжнародної правової громадськості з питань допуску до адвокатської діяльності. У ст. 10 «Основних положень про роль адвокатів» говориться про неприпустимість будь-якої дискримінації при допуску до адвокатської діяльності за ознаками раси, статі, етнічного походження, релігійних переконань, політичних й інших поглядів, наявності власності, місця народження, економічного чи іншого стану. Беззастережно підтримується настанова на те, що «... кожній людині, що має необхідну юридичну кваліфікацію, повинне бути надане право стати юристом і здійснювати юридичну практику без обмежень» (п. 1 «Стандартів» МАЮ).
Дотримуючись міжнародних принципів, Україна з перших же днів своєї незалежності обрала курс на зближення правової системи держави з європейським шляхом реформування судової системи, правоохоронних органів, адвокатури. Кінцевою метою перетворень ставиться максимальне наближення українського законодавства до міжнародних стандартів і реорганізація правоохоронної системи з метою максимального гарантування прав людини в Україні.
28 квітня 1992 року Постановою Верховної Ради України було схвалено Концепцію судово-правової реформи. Цим документом доручалося Кабінету Міністрів України, Комісії Верховної Ради України у питаннях законодавства і законності, Верховному Суду України протягом 1992 року підготувати і подати на розгляд Верховній Раді України проекти законів про судоустрій та адвокатуру, про внесення змін і доповнень до Кримінально-процесуального і Цивільно-процесуального кодексів України щодо одноособового судового розгляду кримінальних і цивільних справ, про судову перевірку законності арешту або утримання під арештом громадянина, забезпечення підозрюваному і обвинуваченому права на захист. А також продовжити інтенсивну роботу з підготовки Кримінально-процесуального, Цивільно-процесуального, Кримінального, Цивільного кодексів України, Кодексу про адміністративні правопорушення, Кодексу законів про працю, Господарського (торгового) кодексу України. Підготувати пропозиції про створення при Верховній Раді України Інституту законодавства і правової реформи.
Кабінету Міністрів України до 1 січня 1993 року розробити і подати на розгляд Верховної Ради України відповідні нормативні акти з питань матеріально-технічного, житлово-побутового забезпечення суддів і слідчих, про забезпечення судів та правоохоронних органів приміщеннями, придатними для виконання їх функцій.
У 1993 році розпочати, а в 1994 році завершити формування основ фінансування і матеріально-технічної бази, перехід на комп’ютерні системи ведення кодифікації правових актів.
Обґрунтовуючи концепцію, зважуючи умови і фактори, що впливають на необхідність проведення судово-правової реформи, в Постанові зазначалось: «Прийняття Декларації про державний суверенітет України і Акту проголошення незалежності України, а також реальне забезпечення прав і свобод громадян, затвердження верховенства закону обумовлюють необхідність проведення судово-правової реформи».
Необхідність судово-правової реформи була обумовлена і тим, що суди республіки, вся система юстиції і чинне законодавство, яке регулює діяльність правоохоронних органів, переживають глибоку кризу, викликану багатьма факторами, які негативно впливали на їх діяльність. Суди не завжди надійно охороняли права і свободи людини, являли собою важливий інструмент командно-адміністративної системи і змушені були бути провідниками її волі. Суд не мав влади, а влада безконтрольно користувалась судом. Судово-правова реформа повинна привести судову систему, а також усі галузі права, відповідно до соціально-економічних та політичних змін, що відбулись у суспільстві.
На жаль, сталося так, що протягом майже 10 років після прийняття Концепції, реформа відбувалася досить мляво і безсистемно. Про Концепцію було майже забуто, у всякому разі, про неї ніхто не згадував. І лише з наближенням виборів Президента, починаючи з 2002 р. реформування набуло якогось стрибкового характеру при ігноруванні концептуальної черговості етапів.
Створення різних правоохоронних структур випереджало законодавче обґрунтування їх необхідності. Так, в Україні з’явилося Національне бюро розслідування, створення якого було визнано неконституційним. Без усілякої попередньої підготовки було створено і виділено з МВС Державну службу виконання кримінальних покарань, яка не виправдала себе у тому вигляді в якому вона була створена, а також діє Державна виконавча служба тощо.
Тим часом життя юридичної спільноти в Європі і в усьому світі не стояло на місці. В 1998 р. в Стразбурзі відбулось пленарне засідання 12 держав-учасниць, де було затверджено та прийнято Деонтологічний кодекс: Кодекс правил здійснення адвокатської діяльності адвокатів Європейського співтовариства.
Зрештою, почали намічатись деякі зрушення законодавчого характеру. Так, Закон України «Про внесення змін у Кримінально-процесуальний Кодекс України», прийнятий 27 червня 2001 р., доповнив діючий УПК статтею 16-1: «Змагальність і диспозитивність», що цілком зрівнює в правах захисника з прокурором при розгляді кримінальної справи в суді. Доповнення ж до статті 61-1 цього ж закону чітко врегулювали питання відводу захисника від участі в справі. 7 січня 2002 р. Україна отримала Закон «Про Судоустрій». Були прийняті й інші законодавчі акти в цьому руслі. Але поспішність у їхній підготовці, брак фахівців-юристів у Верховній Раді кожен раз призводили до перегляду прийнятих законів чи внесення масштабних змін.
У той же час, для задоволення потреб населення в юридичних послугах та забезпечення його доступною правовою допомогою в державі зроблено далеко не все. Європейське спрямування України потребує більш гнучкої та доскона-лої організації адвокатури з метою підвищення її доступності та якості обслуговування населення.
Тим часом, на момент написання підручника, вже близько п’яти років точаться мляві дискусії про розробку нового закону про адвокатуру, прийняття якого повинне вирішити цю та багато інших проблем.
Непослідовністю гілок влади та неузгодженістю дій в Україні створена штучна ситуація, яка негативно впливає на роботу існуючої асоційованої адвокатури України. Саме вона, будучи єдиним хранителем стабільності та етичних традицій у сфері судочинства, піддається дискримінаційним діям з боку держави.
На жаль, тенденція зверхнього та легковажного форсування судово-правової реформи не відійшла у минуле разом з командою попереднього Президента.
20 березня 2006 р. Президентом України підписано Указ «Про план заходів щодо вдосконалення судового устрою та забезпечення справедливого судочинства в Україні відповідно до європейських стандартів».
Першим пунктом (а їх усього – 2) Президент зобов’язує Кабінет Міністрів затвердити План заходів на 2006 р. щодо вдосконалення судового устрою та забезпечення справедливого судочинства в Україні відповідно до європейських стандартів.
Одним із пунктів Плану заходів (4) Президент вимагає: «З метою підвищення ефективності судового захисту: 1) забезпечити супроводження у Верховній Раді України проекту закону «Про адвокатуру» (нова редакція) щодо створення умов для надання якісної правової допомоги; 2) підготувати та подати в установленому порядку проект закону про безоплатну правову допомогу з метою гарантування та ефективного забезпечення реалізації права на правову допомогу для найбільш незахищених верств населення». Доручена ця справа Міністерству юстиції України та Міністерству фінансів України.
Складається уявлення, що до розробки Плану заходів не мав відношення жодний професіонал від юриспруденції, якщо не враховувати пана міністра юстиції. Спроба створити ще одну державну структуру за рахунок і без того невеликого бюджету – це не найкраще вирішення проблеми безоплатної та якісної допомоги, оскільки примноження чиновницького апарату ніколи не слугувало поліпшенню стану населення. Жодна європейська держава не додумалась до створення державних безоплатних юридичних консультацій. Маса населення, що кинеться до нових безоплатних структур заполонить їх і потягне за собою лише збільшення чисельності цих структур та їхньої витратності.

3.3. Адвокатура в контексті судово-правової реформи в Україні

Доступність якісної правової допомоги – нагальна вимога часу. Конституція України гарантує кожному право на захист своїх прав та інтересів з використанням правової допомоги з боку фахівців у галузі права. Це зобов’язує владу створити належні умови для ефективної реалізації конституційних вимог.
Сьогодні в Україні наданням юридичних послуг та наданням правової допомоги займаються, створенні ще за радянських часів юридичні консультації, територіально прив’язані до районів і об’єднані в обласні колегії адвокатів, так би мовити, – статусна адвокатура і приватний сектор, створений самостійними адвокатськими структурами та приватними адвокатами.
Між територіальною (статусною) та приватною адвокатурами склада-ються цілком природні конкурентні відносини, в яких – перша, поставлена державою в гірші умови, а – друга користується неписаними, але відчутними перевагами.
Саме на територіальні юридичні консультації лягає тягар надання правової допомоги у справах за призначенням слідчих та судів. У відсотках до загальної кількості кримінальних справ, забезпечуваних адвокатами районних ЮК, група справ за призначенням складає в середньому по Україні 8-12 %. Більшість з цих справ є безплатними і виконуються адвокатами по інерції на умовах «благодійності». Влада незалежної України за аналогією до своєї радянської попередниці не поспішає з вирішенням питання про оплату адвокатам праці, яка забезпечує безперебійну роботу слідчих та судів. Ні слідчі, ні суди до приватних контор та адвокатів з вимогами про призначення адвокатів не звертаються, бо проконтролювати останніх у випадку відмови з посиланням на зайнятість, неможливо. Приватні фірми навідсіч такими питаннями не переймаються. Більше того, більшість юридичних фірм відгороджені від збіднілого населення охороною на вході в приміщення.
Така ж ситуація складається і з обслуговуванням пільгових та незаможних верст населення, двері для яких відкриті лише в районних ЮК. Сьогодні можна з упевненістю констатувати, що весь цей час тягар з надання правової допомоги збіднілим верстам населення лягає на обласні колегії адвокатів, які існують всупереч нищівній, щодо них, політиці держави.
Ринок правових послуг вимагає регулювання з боку держави у вигляді закону, який створив би цивілізовані, сучасні, моральновиважені та фінансово взаємовигідні правила у сфері цих незвичайних та непростих правовідносин між суб’єктами надання послуг та їхніми споживачами. Незвичайність згаданих правовідносин полягає у тому, що основна їх кількість виникає і відбувається безпосередньо в сфері судочинства на всіх його стадіях.
Стаття 59 КУ, що безпосередньо стосується даної теми, проголошує: «Кожен має право на правову допомогу. В передбачених законом випадках ця допомога надається безплатно. Кожен вільний у виборі захисника своїх прав». Кожна фраза, а їх три, несе своє власне смислове навантаження і чітко визначає певний спектр питань, які належить вирішити всім гілкам влади, задля виконання згаданих конституційних положень.
Перша фраза – «Кожен має право на правову допомогу» – є конституційною декларацією, що передбачає створення в державі умов, за яких кожен міг би задовольнити своє право, тобто, отримати необхідну правову допомогу в будь-якому місці та в будь-який час. Це означає, що правова допомога за конституцією України, має бути доступною, нічим не обмеженою та реальною.
Доступність правової допомоги гарантується наявністю мережі юридичних установ, здатної забезпечити населення країни доступною, всебічною та якісною юридичною допомогою. Природно, що термін «доступність» передбачає, у тому числі і ціновий критерій.
Друга фраза першої частини цитованої статті Конституції проголошує: «В передбачених законом випадках ця допомога надається безоплатно». Це означає, що законодавчій владі належить потурбуватись про визначення: а) кола випад-ків, коли правова допомога надається безоплатно; б) передбачення в державному бюджеті коштів на оплату такої допомоги; в) розробити та затвердити механізм надання безплатної правової допомоги.
Відсутність чіткого вирішення хоча б одного з цих моментів здатне звести нанівець усю ідею і створити умови для зловживань. Невирішення першого моменту «а», буде означати, що справа буде передана в руки чиновників, які будуть вирішувати це питання у відповідності до власного розсуду. Це, як свідчить практика, найгірший метод вирішення питання. Невизначення суми витрат та відсутність таких коштів у державному бюджеті «б» – означає залишити все як є, тобто обмежитись деклараціями. Відсутність механізму надання безплатної допомоги – «в», тобто визначення, хто та на яких умовах – буде надавати, означає «розбазарити» кошти, якщо вони будуть коли-небудь виділені на згадані потреби.
Третя фраза: «Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» буде вирішуватись легко і безперешкодно за умов вирішення двох перших умов.
На жаль, мусимо констатувати, що за 9 років існування Конституції України парламент із законодавчим забезпеченням населення доступною правовою допомогою не справився.
Ні для кого не є секретом, що саме відсутність доступної правової допомоги виявилася причиною незлічених особистих та колективних трагедій, що відбулися на території України за часи здобуття незалежності.
Лише тепер, коли наслідки трагедій, що відбулися, стали невиправними, з’явилися ознаки уваги до питання про доступну правову допомогу, у тому числі і серед окремих парламентарів.
Епоху незалежності України національна адвокатура, як і все суспільство, зустріла як інститут із стабільно діючими впродовж декількох поколінь настановами і тенденціями. Немає потреби доводити, що, знищивши у свій час дорадянську організацію адвокатури, більшовики, досхочу та безрезультатно поекспериментувавши, повернулись до організації територіальних колегій на дореволюційний лад.
Досвід радянських попередників не став уроком для теперішніх реформаторів. Верховна Рада України першого скликання за браком юристів в її складі помилково вважала, що старі колегії адвокатів можуть бути успішно замінені тисячами приватнопрактикуючих адвокатів та приватних юридичних контор. Усе це призвело до втрати корпоративного контролю за діяльністю адвокатів. Як наслідок, маємо різке падіння дисципліни адвокатів, якості правової допомоги, що надається, різке і не завжди обґрунтоване підвищення вартості їхніх послуг. Ні суспільство, ні правоохоронна система від перших кроків такого досвіду дивідендів не отримали.
В Україні, на жаль, ще не стала панівною аксіома, що сильна адвокатура – це серйозний стабілізуючий фактор у суспільстві і державі. Реальна можливість громадянина звернутися до професійного адвоката і отримати вірне та вичерпне роз’яснення закону, а при необхідності, і надійну кваліфіковану допомогу у відновленні порушених будь-ким, у тому числі і державою, прав, – є універсальним, випробуваним століттями, стабілізуючим інструментом, без якого існування сучасного суспільства й істинно демократичної правової держави є неможливим.
Саме відсутність доступної і якісної правової допомоги призвели до того, що мільйони селян неспроможні були отримати свої земельні паї і, в такий спосіб, потрапляли у кабалу до нових латифундистів. Саме через юридичну безграмотність населення, з одного боку, і відсутність доступної правової допомоги – з іншого, стали можливими великі фінансові афери і кримінальні експерименти над населенням країни зі скупкою акцій і т.ін. Це призвело до серйозної нестабільності і цілком обгрунтованого обурення населення. Цілком природно, що в сучасних розвинених країнах Європи за наявності достатнього корпусу адвокатських формувань подібних явищ відбутись просто не могло.
Україна в цьому питанні не одинока. Синдром підходу до адвокатури як до третьорядного заняття, притаманний майже всім пострадянським республікам. Правлячій партії Радянського Союзу, як, зрештою, і будь-якій тоталітарній силі, аж ніяк не була потрібна міцна незалежна адвокатура. Тепер погляди на роль адвокатури дещо змінилися, але засилля в урядових структурах представників радянського періоду, подовжують існування згаданого синдрому.
Правова держава, а Україна за визначенням ст. 1 Конституції України є саме такою, зобов’язана гарантувати своїм громадянам право на доступну, якісну та дієву правову допомогу. Це можливо лише за наступних умов:
а) у країні налагоджена система підготовки достатньої кількості та високої якості юристів;
б) існує сильна і незалежна, асоційована на добровільних засадах та принципах повного самоврядування, адвокатура;
в) на законодавчому рівні забезпечено, з одного боку, право кожної людини на своєчасну та якісну правову допомогу, з іншого – заборона будь-яких спроб з боку службових осіб, ставати на перешкоді чіткого виконання адвокатом чи іншою уповноваженою на те особою, своїх обов’язків, щодо надання правової допомоги.
Стосовно налагодження якісної підготовки достатньої кількості юристів, то це турбота Міністерства науки та освіти. Право на отримання правової допомоги, кожним, хто її потребує, встановлене Конституцією України.
Невідкладною ж вимогою сьогодення, щодо повного вирішення проблеми – повного забезпечення населення доступною, якісною та дієвою правовою допомогою є:
Створення, при мінімальному втручанні в діючу модель української адвокатури, умов, за яких остання була б здатна повністю забезпечити доступність правової допомоги усім, хто її потребує.
Визначення ( із залученням професіоналів) чіткого кола осіб, правова допомога яким повинна надаватись на пільгових засадах і в якому обсязі.
Встановлення партнерських домовленостей держави з профспілкою адвокатури про повне та якісне забезпечення пільгової частини населення доступною правовою допомогою, якою, власне і тепер, опікується діюча, асоційована в обласні колегії, адвокатура. Передбачити в партнерській угоді: держава – адвокатура, забезпечення справ за призначенням слідчих та судів з оплатою виконаної роботи за рахунок держави згідно з Конституцією України.
Формулювання на законодавчому рівні права на вільний вибір захисника за кожним, хто його потребує, з числа асоційованих адвокатів, як це має місце в інших правових державах Європи.
Слід визнати, що шлях до вирішення головного питання – створення максимально ефективної системи надання доступної, якісної і дієвої правової допомоги, пролягає через обережну та зважену реорганізацію вже наявної адвокатури у таку модель, яка без залучення значних державних коштів, була б здатна найоптимальнішим чином забезпечити сформульоване завдання.
Чи є це можливим? Безумовно. Через усвідомлення парламентарями та урядовцями простої істини: йдеться не про пільги чи якісь преференції для адвокатів, як це завжди сприймалося за радянських часів. У центрі уваги повинна бути турбота про власний, віками відлучуваний від права і правди народ. Важливо, щоб і законодавці, і чиновники зрозуміли, що ніхто не застрахований від можливої ситуації, коли єдиним надійним помічником може виявитися грамотний, досвідчений і ніким незаляканий адвокат. На щастя чи на превеликий жаль, (час розсудить) 2005 рік надав чиновникам досить високих рангів та парламентарям нагоду відчути переваги наявності в державі незалежної адвокатури.
Суть реформування адвокатури. Організаційна модель адвокатури має бути узгоджена з менталітетом народу, його соціальними досягненнями та можливостями і, в той же час, саме вона, адвокатура, мусить бути на крок попереду свого суспільства, вказуючи і виборюючи йому шлях поваги і довіри до конституції та законів України.
Вирішення питання про забезпечення населення доступною за цінами та безплатною правовою допомогою полягає в підтримці регіональних колегій адвокатів, що об’єднують районні юридичні консультації. Саме цю адвокатуру можна назвати статусною адвокатурою, тобто такою, на яку буде спиратись держава при вирішенні декларацій, закладених у ч. 1 ст. 59 КУ. Це питання більш ніж актуальне, воно пекуче.
На час роботи над підручником існує кілька проектів законів про адвокатуру та про доступну правову допомогу, кожен з яких пропонує свій шлях вирішення даної проблеми, вважаючи його найоптимальнішим. На жаль, кожен з них лише частково вирішує продекларовані задачі. Майже всі проекти містять положення, свідомо неприйнятні для створення нової моделі адвокатури. Перш за все, йдеться про запрограмовану, у разі прийняття Закону, примусову приналежність адвоката до певного республіканського об’єднання. В одному випадку – до Всеукраїнської палати адвокатів (ВПА), а у другому – до Національної професійної палати адвокатів України (НППАУ).
Автори Науково-практичного коментаря до ЗУ «Про адвокатуру» справедливо стверджують, що «...адвокатура об’єднує всіх осіб, які набули права займатися адвокатською діяльністю» і далі «Ознака добровільності, – за їх твердженням, полягає в тому, що визначення роду занять особою, яка має вищу юридичну освіту є, безумовно, добровільним». На цьому фоні дуже загадковим виглядає висновок авторів про те що: «...добровільність об’єднання адвокатів в адвокатуру безпосередньо пов’язується з обов’язковістю приналежності до неї тих, хто набув статусу адвоката (курс. мій)». На жаль, остання фраза не вносить ясності в питання: автори констатують стан речей чи виступають за обов’язковість вступу до об’єднання.
Хибність цих положень полягає у тому, що, закладаючи в фундамент майбутньої адвокатури благородні засади «верховенства права та поваги до прав людини», автори відмовляють самим адвокатам у повазі до їхніх прав – добровільності вибору вступу до тієї чи іншої асоціації. З іншого боку, обидва проекти підходять до організації адвокатури не знизу, а зверху, тобто, зі створення республіканського органу, під який і будуть формуватись майбутні місцеві асоціації. Позиція автора на цей рахунок викладена в ряді публікацій на цю тему.
За радянських часів, саме така організація дозволяла тримати адвокатуру в досить жорстких рукавичках. А якщо до цього додати, що голова обласної колегії призначався за умов обов’язкового погодження кандидатури з обкомом КПРС, то слухняність адвокатури в принципових питаннях забезпечувалась беззаперечна. Адвокатура незалежної України не може базуватися на принципах примусової приналежності до будь-якого об’єднання. Це суперечило б принципу незалежності адвокатури і конституційним положенням про добровільність вступу та об’єднання громадян у будь-яку спілку чи асоціацію.
Тільки дуже приблизним уявленням про адвокатську роботу можна пояснити рекомендації окремих авторів щодо комплектування адвокатського корпусу. Зокрема, пропонується стаж роботи у якості судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, юрисконсульта, помічника судді (!?), помічника прокурора (!?) ототожнювати зі стажем помічника адвоката, що надаватиме право претендувати на роль адвоката. Сюди ж відносяться і фахівці зі стажем викладачів юридичних дисциплін професійно-технічних, вищих та післядипломних закладів освіти, працівники науково-дослідних установ працівників органів державної влади та місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, якщо такі посади вимагали вищої юридичної освіти. Практично, за цим Проектом, адвокат – це не професія, а, так собі, нескладне ремесло, яке може здійснювати практично будь-який юрист. Автор категорично виступає проти такого зневажливого та спрощеного підходу до адвокатської професії.
Щоб відчути різницю в культурному рівні між нашими парламентарями та їхніми колегами з ЄС, наводяться моделі набуття адвокатського звання в державах з незрівняно давнішими традиціями в даних питаннях.
Прикладом для формування адвокатського корпусу може бути Франція, де діє одна з найстаріших в Європі адвокатура. Згідно з останніми поправками, що діють на території Франції і в її протекторатах, з першого січня 1992 р. обов’язковими умовами для прийняття в адвокати є: наявність французького громадянства чи громадянства однієї з країн ЄС; вища освіта (магістр) лише того навчального закладу, який визнається Францією; складення адвокатських іспитів – двох письмових та одного усного; проходження річного теоретичного курсу з наступним складанням іспиту у попередньому форматі. Після виконання всіх зазначених процедур претендент допускається до складення присяги. Але і це ще не все. Після складення присяги, претендент на звання адвоката проходить стажування протягом двох років і лише після цього отримує Свідоцтво адвоката з наступною реєстрацією у якості члена колегії адвокатів.
Щоб потрапити до числа баристерів в Англії за встановленими в ХІХ столітті правилами крім вищої освіти вимагалось мати стаж практики не менше 3-х років, а при відсутності вищої освіти – не менше п’яти. І лише після 16 років практичної діяльності у якості баристера кандидат міг набути звання «serjant of law».
Остання чверть XX століття стала переломною навіть для такої консервативної держави, як Радянський Союз. Теза про необхідність створення «сильної» адвокатури, висунутий на передодні XIX Партконференції КПРС (1988 р.), вже визнавав, що адвокатура потребує іншої, більш вагомої ролі у суспільстві та державі. «Конференція надає важливого значення ролі адвокатури як самоврядної асоціації з надання юридичної допомоги громадянам, державним підприємствам та кооперативам, представництву їхніх інтересів у суді, інших державних органах та громадських організаціях. Повинна бути розширена участь захисників на поперед попередньому слідстві та в судочинстві», – було записано в її резолюціях.
Автор завжди був і залишається стійким прихильником асоційованої адвокатури з метою її якісного і організаційного посилення і завжди виступав за втілення високих професійно-етичних вимог до адвокатів і такою ж відповідальністю останніх перед своїми колегами. Різко виступав (у тому числі і за радянських часів) проти засмічення адвокатури людьми, що скомпрометували себе в інших «конторах».
Отже, тенденція до збереження асоційованої адвокатури на базі існуючих обласних колегій адвокатів – виправдана. Справді, чи можна назвати адвокатурою будь-яку кількість приватних контор, чи приватних адвокатів, необтяжених корпоративною відповідальністю? Звичайно, ні. Інша справа, чи виправданим буде, з позиції закону, силоміць заганяти всіх адвокатів під один дах. Знову ж таки, – це не припустимо з огляду на Конституцію України. Як поєднати принцип добровільності з бажаною корпоративністю, що покликана гарантувати, з одного боку, високу якість правових послуг, сумлінність адвоката, його порядність і надійність, а з іншого – правовий і соціальний захист самого адвоката?
При вирішенні цієї проблеми постають чи не найважливіші питання, що мають однозначно публічний характер адвокатської діяльності. Які обов’язки приймає на себе особа, що отримала ліцензію адвоката? Хто контролює якість і дисциплінованість адвоката? Перед ким несе відповідальність адвокат за несумлінне виконання своїх обов’язків, за недисциплінованість і непорядність, що підриває авторитет професії загалом?
Адже, кожний юрист-професіонал, що став на шлях адвокатської кар’єри, має усвідомити свою пряму приналежність до конституційного визначення адвокатури, як єдиної структури, на яку покладено надання правової допомоги населенню України.
Проблема забезпечення населення України якісною правовою допомогою, у тому числі і захисту від обвинувачення, полягає не в створенні якихось надуманих структур, витратного і малоефективного контролю над цими структурами, як це пропонується окремими проектами. Насамперед, мусимо подбати про розбудову самодостатньої та істинно незалежної адвокатури – єдиної сили, на думку автора, яка здатна оптимально вирішити і вже вирішує питання з надання послуг населенню, у тому числі і безоплатних. Природно, йдеться не про приватну адвокатуру, яка, безсумнівно, також має право на існування.
Безумовно, адвокатура є особливою професійною ланкою в системі судочинства і потребує нестандартного організаційного оформлення. Будучи носієм професійних таємниць, здійснюючи постійну процесуальну причетність до таємниць досудового слідства і «святая-святих» судочинства – матеріалів судової справи, особа адвоката виростає у постать, від якої, в значній мірі, залежить авторитет правоохоронних органів і судової влади. Важко собі уявити руйнівні наслідки для адвокатури, а звідси і для всього судочинства, коли адвокат буде вільний від обов’язку зберігати в таємниці конфіденційну інформацію свого підзахисного. З цього моменту підривається основа основ адвокатури – професійна конфіденційність, а отже, і доцільність існування всього інституту втрачає свій сенс. А що уявляє собою судочинство без адвокатури, світ уже знає.
Нинішня організація адвокатури багатьох європейських країн, в основному, спирається на сильні регіональні колегії: провінцій, земель, штатів. Останні ж на добровільних засадах об’єднуються в асоціації в масштабах країни. Тобто, здійснюється висхідний принцип «з низу до гори», коли сильні провінційні колегії здатні створити національну спілку з чисто представницькими повноваженнями, які відповідають загальним інтересам. Така організація дозволяє, з одного боку, уникати командної централізації, а з іншого, підтримувати потрібний клімат і співвідношення на провінційному рівні.
У країнах, що побудували правову державу (США, Німеччина, Франція, Англія, Швейцарія тощо), виключено участь адвоката як в суді, так і на досудовому слідстві, якщо останній не має відповідного статусу належності до однієї з адвокатських корпорацій, незалежно від бажання обвинуваченого чи підсудного. Останні мають право обирати собі захисника лише зі складу місцевих адвокатських об’єднань. Приналежність до професійної асоціації вже сама по собі передбачає високий професіоналізм і корпоративну відповідальність.
Так у Франції, лише починаючи з 1991 р., діє Національна рада адвокатури – колегіальний орган, який здійснює регулювання питань, що стосуються етичних сторін адвокатської діяльності. При цьому варто особливо підкреслити, що ст. 114 УПК Франції ставить за обов’язок магістрату роз'ясняти обвинувачуваному його право вибирати собі захисника лише з числа адвокатів, чи з числа адвокатів-стажистів, чи з числа повірників, а у випадку неможливості зробити вибір – самому призначити захисника, якщо обвинувачуваний подав про це клопотання.
В Італії, Франції, Японії, Англії до участі в судах вищих інстанцій допускаються навіть не всі адвокати, що належать до певної асоціації.
У Німеччині кожен адвокат зобов’язаний відкрити своє бюро при тому певному вищому земельному суді чи земельному суді, де його допущено до адвокатської практики. Адвокати, що діють в окрузі того чи іншого вищого земельного суду, створюють одну колегію адвокатів. Існуючі у ФРН колегії адвокатів створюють федеральну асоціацію. Всі допущені до адвокатської діяльності юристи США об’єднані в асоціацію юристів штату.
Усе нове – це добре забуте старе. Одним із найважливіших питань нового закону «Про адвокатуру», є, у тому числі, і врегулювання згаданого питання, яке мусить вирішуватися у комплексі зі створенням нової моделі адвокатури в Україні.
Порівняння моделей адвокатури європейських країн з інститутом присяжних, введеним російською реформою 1864 р., схиляє автора до останньої, як найбільш сприйнятної форми організації адвокатури в Україні з використанням деяких корисних нововведень з практики організації адвокатури в інших державах.
Отож, щоб обійти українські граблі, хоча б у даному питанні, слід скористатися власним історичним та світовим досвідом організації адвокатського стану. Усе нове – це добре забуте старе. Ще за царської Росії, в руслі судової реформи 1864 р. на базі судових округів були створені незалежні Ради присяжних повірених. Раніше вже згадувалось, автором і творцем присяжної адвокатури в Російській імперії був українець за походженням Сергій Іванович Зарудний.
На наш погляд, поділ адвокатської громади України на присяжних і приватних адвокатів, сам по собі, досить безболісно і легко вирішує питання корпоратизації адвокатури в Україні. Складати Присягу будуть лише ті адвокати, хто, за умов виконання певних вимог (необхідні освіта та стаж роботи в адвокатурі, незаплямованість іміджу) заслуговують звання Присяжного адвоката.
Надання колегіям присяжних адвокатів узаконених переваг у професійній діяльності (право презентувати власний регіон при надані правової допомоги за межами регіону і держави; провадження справ, причетних до державної таємниці та представництво інтересів у Верховному Суді і Вищих спеціалізованих судах, користування податковою пільгою тощо) в обмін на певні зобов’язання перед державою і суспільством (гарантоване забезпечення колегією присяжних адвокатів послуг по справам за призначенням слідчих органів і судів, надання безоплатних послуг певним верствам населення), автоматично вирішує багато спірних питань.
Чи буде надання певних переваг колегіям присяжних перед приватною адвокатурою конституційним? Чи не приведе така постановка питання до обмеження прав громадянина при виборі захисника? Відповідь на поставлені питання абсолютно категорична – ні. Як уже зазначалось вище, свого роду протекціонізм держави відносно певних структур практикується у багатьох демократичних країнах, лише тому, що він переслідує конкретну мету – забезпечити кваліфіковану правову допомогу громадянам. До речі, український державний нотаріат має певні виправдані переваги перед приватними конторами і це нікого не ображає.
Загальновідомим є поділ англійських адвокатів на солістерів та баристерів, з яких лише останні користуються правом виступати в усіх існуючих у Великій Британії судових інстанціях. Солістери позбавлені такої можливості.
Відносно обмеження права вибору захисника на свій смак. На думку автора, надання обвинувачуваному чи підсудному можливості обирати захисника зі складу високопрофесійного контингенту адвокатів аж ніяк не може розглядатися як обмеження його конституційних прав. Конституція України декларує право на захист від обвинувачення, але не передбачає права вимагати адвоката на замовлення. Це вже справа Закону.
Що ж до можливої чергової реакції з боку Конституційного Суду України, подібної до рішення у справі Солдатова, то, власне, воно тому і з’явилось, що не було чіткості у Законі. Такі «стовпи» демократії як Англія, Германія, Франція, Італія і, врешті-решт, США, у справах поваги до прав людини, аж ніяк не поступаються перед Україною. У той же час, як було зазначено вище, у цих країнах вважають, що надання обвинуваченому чи підсудному можливості вибирати захисника на свій смак лише зі складу колегій (асоціацій) адвокатів, не є порушенням прав останнього. Отже, справа за чітким законодавчим визначенням.
Головний аргумент на користь впровадження певного протекціонізму до колегій присяжних адвокатів полягає у тому, що така міра відповідає вимогам Конституції України. Так, ст. 36 КУ, встановлює, що право громадян на добровільне об’єднання зберігається «...за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей». Необхідність забезпечення «прав і свобод інших людей», а тим більше, людей, що перебувають під слідством чи судом, ставить державу перед необхідністю створити якісь рамочні правила організації адвокатури, які б, з одного боку, гарантували забезпеченість адвокатами роботу слідчих органів та судів, а, з другого, – не торкались внутрішньої демократії адвокатури і не обмежували б її незалежність.
Що ж до диференціації повноважень, то і тут ми не будемо піонерами. Лише присяжні у Росії користувалися правом презентувати свій округ за його межами, я вже не кажу – за межами Росії. Приватні повірені були позбавлені такої можливості. Як вже нагадувалось, солістори в Англії не мають права вести справи у Верховному Суді. Таким правом користуються лише баристери.
Отже, організаційна модель української адвокатури, на думку автора, мусить відповідати наступним вимогам – об’єднання будується: а) виключно на добровільних засадах; за принципом – від обласної колегії до центру; б) взаємовідносини республіканського центру з колегіями регулюються Положенням, прийнятим на загальних зборах колегій присяжних адвокатів.
Стрижнева мета майбутнього Закону «Про адвокатуру» – проголошення статусу адвокатури як організації, покликаної забезпечити виконання конституційної функції і назвати фундаментальні засади розбудови адвокатури.
Такими засадами, на наш погляд, мають бути:
З метою забезпечення конституційних прав фізичних та юридичних осіб на захист від обвинувачення та для надання їм правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діють Обласні колегії присяжних адвокатів та приватна адвокатура.
Колегії присяжних адвокатів створюються на основі цього Закону за сприяння органів місцевого самоврядування (забезпечення на пільгових засадах орендним приміщенням районні юридичні консультації та обласні Президії колегій адвокатів) шляхом добровільного об’єднання адвокатів регіону.
На підставі угоди між урядом та профспілкою адвокатури, колегії присяжних адвокатів забезпечують надання правових послуг в усіх справах за призначенням слідчих органів і судів за умов оплати з державного бюджету узгодженої суми вартості наданих послуг.
До адвокатів, що є членами Обласних колегій присяжних, застосовується законодавство про оподаткування некомерційних та неприбуткових суб’єктів.
Виключно присяжні адвокати користуються правом провадження справ і представництва за межами своєї області і країни, а також правом провадження справ і представництва у Верховному суді України та у Вищих спеціалізованих судах.
Ранг присяжного адвоката присвоюється президією регіональної колегії присяжних адвокатів особі, що має п’ятирічний стаж роботи в якості адвоката у складі колегії чи п’ятирічний стаж роботи в якості приватного адвоката. і затверджується Вищою Кваліфікаційною Комісією при Раді Міністрів.
Ранг приватного адвоката набувається шляхом отримання свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю;
Колегії адвокатів, з метою захисту своїх спільних професійних інтересів на рівні урядових установ, удосконалення організації діяльності задля більш надійного забезпечення конституційних прав фізичних та юридичних осіб згідно із ст. 59 КУ, обміну інформацією та поширення зв’язків із зарубіжними адвокатськими асоціаціями, на добровільних засадах об’єднуються у республіканську асоціацію адвокатів на підставі Положення, затвердженого на загальних зборах адвокатів України або їхніх виборних представників.
Така конструкція є загальновигідною для усіх сторін. Держава в особі слідчих органів і судів позбавляється постійного головного болю щодо забезпечення права на захист по справам за призначенням та наданням безоплатних послуг певним верстам населення. При наявності у колегії присяжних двох рівнів адвокатів – присяжних і доприсяжних, з’являється стимул для якісного росту з метою набути звання присяжного адвоката і потрапити до елітної ліги. З’являються сприятливі умови для появи на горизонтах України справжніх майстрів судового слова, яких ми, на жаль, не бачимо вже давно.
Що ж до деякого обмеження можливостей приватних адвокатів, то після появи Закону у зазначеному форматі, останні будуть володіти альтернативою – йти в колегії, або вибирати приватний сектор цілком свідомо і добровільно.
Запропонована модель передбачає, що контроль за дотриманням етичних канонів у діяльності окремого адвоката чи будь-якої адвокатської контори покладатиметься на адвокатське об’єднання, куди входить адвокат чи контора з усіма, випливаючими звідси, наслідками. При наявності такої системи ми зможемо говорити про адвокатуру в Україні.
Отже, що потрібно зробити, щоб нинішня адвокатура залишила після себе не менш яскраві імена і спогади, як і та що існувала до кривавого пролетарського трактора, який пройшовся по всій дорадянській інтелігенції. Перш за все, потрібно досягнути високого розуміння самого призначення інституту адвокатури як суспільством, так і державною владою (читай парламентом). Слід засвоїти, що головна суть, філософія, судового захисту полягають не в тому, щоб захистити від покарання злочинця чи допомогти йому домогтися пом’якшення кари. Не на першому місті тут і юридична допомога у цивільній справі, тому, хто її потребує. Найперше і найголовніше, що виправдовує існування інституту адвокатури – це максимальна можливість недопущення судової помилки, ціна якої засудження та покарання невинного, це надання народу впевненості, що людина може розраховувати на допомогу від свавілля будь-кого, у тому числі і держави. Все інше – прикладне.
Звідси випливають і загальні завдання адвокатури і конкретні обов’язки адвоката, виконувати які йому належить після отримання ліцензії на право займатися адвокатською діяльністю.

3.4. Організаційно-етичні проблеми української адвокатури

Фахівець у галузі права. Словосполучення, що винесене в підзаголовок, нині є офіційним терміном, який введено в практику судочинства рішенням Конституційного Суду України. На наш погляд, це словосполучення у тому призначенні, якого йому надано в рішенні КС, не відповідає конституційним вимогам і тому не може застосовуватися при вирішенні тих, суто практичних, питань для яких воно, власне, і вигадано.
Така оцінка проблеми викликана дещо довільним, на наш погляд, тлумаченням конституційного положення про роль адвокатури і різнобоєм у поглядах на дану проблему вищих судових інстанцій України. Це, тим більш, необхідно тому, що рішення Конституційного Суду України № 1-17/2000 від 16 листопада 2000 р., яким введено в практику абстрактний по своїй суті і, на думку автора, не дуже доречний термін – «фахівець у галузі права», внесло, в роботу слідчих органів та судів, з одного боку, некерований хаос, а, з іншого, – можливість певних зловживань у сфері судочинства, широко розкрило двері для доступу до кримінально-процесуальних дій людей випадкових і, часом, готових на всі позаетичні й позаморальні вчинки.
Одна із найважливіших складових адвокатської діяльності – це допомога у захисті від обвинувачення. В цьому сенсі, на наш погляд, Рішення Конституційного Суду України не відповідає букві Конституції України. Надання права залучати до ведення у суді кримінальних справ, так званих, «фахівців у галузі права», свідчить про недостатньо повне розуміння адвокатської професії. Відбувається підміна понять. У прагненні усунути error juris – обмеження права на вільний вибір захисника, рішенням Конституційного суду створюється error fakti – допуск до виконання сугубо професійних адвокатських функцій кожного, хто має вищу освіту, чим на законодавчому рівні припускається можливість значного погіршення якості правової допомоги від обвинувачення.
Очевидно, що автор нового терміну – «фахівець у галузі права» під таким визначенням мав на увазі дипломованого правознавця. Дане визначення кваліфікації, так само, як і фахівець у галузі медицини чи медик, ні про що конкретно не говорить. Нині існує добра півсотня галузей права, які настільки далекі одна від одної, що правознавець-учений з теорії держави та права навряд чи порозуміється з фахівцем адміністративного чи господарського права, а фахівець з фінансового права ні за яких умов не погодиться консультувати з питань – патентного.
Як у медицині лікар-терапевт не візьметься за операцію на серці, так доктор юридичних наук у галузі екологічного права не сяде у кримінальний процес захищати обвинуваченого в згвалтуванні. Комусь ніяк не хочеться визнати, що адвокат-захисник – за своїми знаннями, досвідом, психологією і настановами – це окрема, вельми складна і занадто специфічна, не схожа ні на яку іншу, юридична професія.
Тепер варто відверто визнати, що, захищаючи право на вільний вибір захисника, що саме по собі не може викликати заперечень, Конституційний Суд України не заглиблювався в тонкості практичної реалізації благих намірів і аж ніяк не переймався прогнозуванням можливих наслідків власного рішення. Отже, абстрактне визначення – «фахівець у галузі права» з подачі Конституційного суду набрало силу офіційного терміну, спричинивши справжній хаос у кримінально-процесуальній практиці. Загальноукраїнське обурення конкретних, а не абстрактних, фахівців у галузі права найшло своє вираження в рішенні Пленуму Верховного Суду України, що відбувся 24 жовтня 2003 р., яким рекомендовано судам України до розробки спеціального закону не допускати участі «фахівців у галузі права» до участі в кримінальних справах до вирішення даного питання на законодавчому рівні.
У своїх оцінках щодо згаданого рішення Конституційного Суду автор не є виключенням. Виправлення ситуації, штучно створеної Конституційним Судом України, полягає в малому. До визначення «фахівець у галузі права» слід додати лише кілька слів – «зі складу колегії адвокатів». Тобто, в майбутньому законі про адвокатуру, право на вільний вибір адвоката має бути сформульоване наступним чином: підозрюваний, обвинувачений чи підсудний відповідно до Конституції, для захисту від обвинувачення, має право на обрання адвоката на свій розсуд з числа адвокатів місцевої чи будь-якої іншої колегії адвокатів в Україні за умов, що даний адвокат дає згоду і здатен приступити до виконання своїх обов’язків у встановлений процесуальним законом строк.
У разі, коли обраний обвинуваченим, підсудним адвокат не дає згоди чи позбавлений можливості прибути в установлений строк для виконання своїх обов’язків, президією колегії на вимогу слідчого чи суду призначається адвокат із місцевої колегії адвокатів.
Таким чином, з одного боку, буде захищено конституційне право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на обрання адвоката за своїм бажанням, а з іншого, будуть забезпечені якість та відповідальність при наданні правової допомоги.
Присяга адвоката. Діючий ЗУ «Про адвокатуру» і деякі з опублікованих проектів однією з умов набуття адвокатської професії вважають прийняття претендентом присяги адвоката. Власне, проти прийняття присяги майбутнім, (а тим більше – присяжним) адвокатом заперечень немає. Справа в іншому. Чи не прийшов час щиро відповісти на питання: чи відіграє сьогодні складена адвокатом Присяга роль стримуючого і дисциплінуючого фактора у повсякденній практиці?
Перше враження, яке виникає у людини, що вирішила уважно ознайомитися з запропонованими Проектами ЗУ «Про адвокатуру» і матеріалами їхнього обговорення – це подив. Присяга, тобто фактор, що посідає вагоме місце в становленні і зміцненні життєдіяльності адвокатури, (інакше, навіщо тоді вона є в проекті) виявилась зовсім нецікавою для учасників обговорення і не викликала жодного критичного зауваження. Так би мовити, присяга – це щось таке формальне, а її зміст – то вже справа зовсім другорядна. Між тим, присяга – це клятва, порушення якої передбачає певну відповідальність, залежно від органу, перед яким вона складається. За порушення військової присяги судять. Невиконання суддівської присяги тягне за собою стягнення і включається Конституцією до обставин, що є підставою для звільнення судді. За порушення адвокатом присяги також передбачена відповідальність – аж до позбавлення свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю.
Оскільки свідоцтво на право займатися адвокатською діяльністю видається державою, то слід вважати, що і Присяга складається перед державою. Ця обставина змушує більш відповідально віднестися до змісту Присяги. Тут не достатньо механічно продекламувати декілька декларативних, ні до чого не зобов’язуючих слів. Присяга повинна стати дійсно клятвою на вірність Закону, на чесність і вірність професійним канонам. Розуміння загальних завдань адвокатури підкаже слова майбутньої Присяги, допоможе відповісти на такі запитання: яка мета прийняття Присяги при вступі до адвокатури; якою має бути Присяга адвоката; і, в решті-решт, чи є Присяга адвоката суто корпоративним документом.
Нині Присяга проголошує: «Я, ..., клянусь у своїй професійні діяльності суворо додержуватись законодавства України, міжнародних актів про права і свободи людини, норм адвокатської етики, з високою громадською відповідальністю виконувати покладені на мене обов’язки, бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до людей, суворо зберігати адвокатську таємницю, всюди і завжди берегти чистоту звання адвоката, бути вірним присязі».
Перша фраза Присяги принципових зауважень не викликає, але, на погляд автора, перед зв’язкою «міжнародних актів» доцільно вставити слова «визнаних Україною». Тобто адвокат присягає виконувати не всі міжнародні акти, а лише визнані Україною.
Крім того, складаючи Присягу, майбутній адвокат клянеться додержуватись не лише міжнародних актів про права і свободи людини, а – всіх, визнаних Україною, міжнародних актів.
Щодо «суворого» додержання норм адвокатської етики, то хотілось би зауважити, що етична норма – це моральна а не правова категорія і згадка про «суворість» тут є, на наш погляд, дещо недоречною. Краще б було викласти дану фразу таким чином: «суворо додержуватись законодавства України, визнаних Україною міжнародних актів, поважати норми професійної і загальнолюдської етики».
Подальші формулювання, на наш погляд, потребують певної ревізії. Адвокат урочисто клянеться ...з високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на нього обов’язки. Що являє собою термін – «висока громадянська відповідальність»? Коли йдеться про політика, громадського діяча, використання такої сентенції цілком виправдано. Тут відповідальність можна віднайти у тому, що безвідповідальну особу в наступний раз не оберуть. Але де вона починається і де закінчується для адвоката? Чи керується у своїй діяльності адвокат (захист на досудовому слідстві, представництво у суді) критеріями громадянської відповідальності? Чи взагалі існує подібна відповідальність адвоката і чи може вона бути вищою в порівнянні з законом, власною совістю і судом адвокатського товариства? Не кажучи вже про відповідальність перед судовою владою. Якщо хтось вважає, що існує, то в якій формі і де критерії?
Між тим, Конституція України, визначаючи характер діяльності адвокатури, тим самим, досить конкретно визначає її місце і роль у державі. Стаття 59 Основного Закону проголошує: «...Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура».
З появою даної конституційної норми діяльність адвоката повинна вважатися конституційною, з усіма випливаючими звідси наслідками. Тому, вважав би логічним і доцільним стандартну фразу – «з високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на мене обов’язки», замінити словами: «з високою громадянською свідомістю і професійною відповідальністю достойно виконувати покладений на мене конституційний обов’язок по захисту прав і свобод громадян».
Правообґрунтоване посилання на конституцію України покликано, на погляд автора, не лише підвищити свідомість присягаючого про його причетність до високої державної справи, але і мусить налаштовувати усіх, з ким у тій чи іншій справі стикається адвокат, на відповідне розуміння конституційності справи, яку він виконує адвокат в силу своєї професії. Цю думку, на наш погляд, слід послідовно проводити серед чиновників і суддів, які за старою традицією схильні бачити в адвокаті другорядну особу на теренах юриспруденції. Чиновник будь-якого рангу зобов’язаний усвідомити, що, перешкоджаючи адвокату виконувати його професійний обов’язок, він порушує Конституцію України.
Діючий Закон України «Про адвокатуру» включає до Присяги адвоката фразу, де претендент в адвокати клянеться, між іншим і в тому, що він обіцяє « бути завжди справедливим і принциповим».
Такі якості як справедливість і принциповість звучать дуже привабливо і, здавалось би, як можна заперечувати проти наявності останніх у нашого українського адвоката. Справді, справедливість та принциповість – це дуже достойні риси, які в абстрактному розумінні личать усім, у тому числі і адвокатові – людині. Але допомога, що надається під час захисту від обвинувачення, інша правова допомога – це далеко не завжди пошук справедливості. Важко відшукати елемент справедливості в діях адвоката, який, сумлінно виконуючи свій професійний обов’язок, вишукує обставини, що пом’якшують кримінальну відповідальність жорстокого маніяка, якого він захищає за призначенням суду. Мало кому позиція адвоката видасться справедливою. Між тим, адвокат діє так, як йому повеліває Закон.
Ще безглуздіше вимагати від адвоката справедливості, коли він захищає злочинця за дорученням останнього. Жартома кажуть, що вчений – це людина, що за державні кошти задовольняє власну цікавість. Адвокат не може дозволити собі розкіш відшукування абстрактної справедливості на кошти свого клієнта.
Приймаючи доручення на надання юридичної допомоги (ведення справи на досудовому слідстві чи у суді), адвокат ще не знає, що за справа чекає на нього. І, далеко не завжди, трапляється так, що позиція адвоката у конкретній справі виглядає справедливою. Більше того, існує безліч ситуацій, коли підтримання цілком законних вимог не сприймається як справедливість. Але відмовляючи в наданні правової допомоги з міркувань несправедливості вимог, адвокат мав би позбавлятися кожного другого клієнта, бо в суді завжди є дві сторони, а справедливою виявляється лише одна. Тому клятва адвоката завжди бути справедливим – це, делікатно кажучи, така собі вимушена неправда, яку держава сама і закладає у Закон.
Між тим, міжнародні деонтологічні вимоги відносно діяльності адвоката, не містять такої вимоги, як справедливість. І зовсім не тому, що забули про даний критерій. Справедливість – це не правова, а моральна категорія. До речі, і самого визначення справедливості не існує, як не існує справедливості «взагалі». Про справедливість, як моральну категорію, можна говорити лише в конкретній ситуації і по конкретній справі. У неодноразово згаданому вже коментарі, де йдеться про Присягу, для коментування справедливості не найшлось жодного слова. І це зовсім не тому, що автори помилились. Справді, легше відмовитись від застосування цієї категорії, аніж її коментувати.
У присязі французьких адвокатів звучать наступні слова: Присягаю як адвокат виконувати свої функції з гідністю, сумлінно, незалежно, чесно і гуманно. Від німецьких адвокатів присяга вимагає «дотримання адвокатом морально-етичних норм і сумлінного виконання своїх обов’язків». В жодних Правилах етики адвоката ми не знаходимо вимоги «бути справедливим та принциповим».
Ще складніше говорити про справедливість адвоката у конкретній справі, що розслідується слідчим чи розглядається судом. На даному процесуальному відрізку шляху, щодо дій учасників процесу, доречно вживання таких критеріїв як законність, сумлінність, упередженість, неповнота тощо. Час такої категорії як справедливість наступить при появі рішення суду. І саме тоді виявиться, що є дві справедливості, бо тільки одна сторона залишається задоволеною цим рішенням.
У той же час, адвокати брали участь у справі з обох сторін і тому адвокат, що захищав інтереси сторони, яка виграла справу в очах сторони, що справу програла є несправедливим адвокатом. Більше того, нерідко так і буває, що справу виграє сторона, яка не повинна була б торжествувати, бо справа вирішена несправедливо, тобто всупереч обставинам, чи всупереч закону. Обидва адвокати давали присягу «завжди бути справедливими». Чи є в даному випадку підстави звинуватити когось із двох адвокатів у порушенні присяги? Звичайно ні.
Література та досвід не зберегли відомостей, коли б адвоката було притягнуто до відповідальності за порушення присяги з причини несправедливості. Раритетна література зберегла лише один випадок, коли Московська Рада присяжних заборонила присяжному повіреному практику на тій підставі, що останній свідомо аморально оспорював справедливий позов, хоча і його заперечення були юридично обґрунтовані (перекл. з рос. мій, Д.Ф.).
Але і тут йдеться не про несправедливість адвоката, а про свідому аморальність оспорювання адвокатом справедливого позову, з чим можна було б і посперечатися.
Такою ж непродуманою і недоречною видається клятва «...завжди бути ... принциповим». Принциповість як уроджена чи здобута риса людини, при виконанні функцій захисника, в однаковій мірі і сприйнятна, і – не завжди. Тобто, принциповість – це відносна категорія. І «залізна» принциповість і абсолютна безпринципність – це проблеми самої людини. В роботі адвоката вільні вправи у власній принциповості не припустимі. Тут усі зусилля служать одній меті – досягненню якнайвищого ефекту в межах виконання конкретного завдання – надання максимально якісної правової допомоги.
Нерідко, в роботі трапляється так, що цілком виправдана принциповість адвоката натикається на абсолютну протидію клієнта. Якщо це протиріччя подолати не вдається, адвокату залишається заявити клієнту про незгоду з останнім і запропонувати йому вибір – відмовитись від даного захисника, чи продовжувати клієнтські відносини. Отже, принциповість адвоката щодо вирішення ключових питань здійснення захисту по конкретній справі, підкоряється волі клієнта. Практика знає випадки, коли адвокат йшов va banc на якийсь принциповий крок проти волі підзахисного. Такий відчайдушний ризик може дозволити собі або захисник у справі, де гірше аніж є, бути вже не може, а полегшення позиції – уявляється вірогідним, або абсолютно недосвідчений адвокат. Тому примушувати адвоката клястися у вічній принциповості, на думку автора, не виправдано.
На наш погляд, більш прийнятним був би наступний текст Присяги адвоката: Я___________беручи на себе обов’язки адвоката урочисто клянусь:
У своїй професійній діяльності з високою громадянською свідомістю і професійною відповідальністю гідно виконувати покладений на мене конституційний обов’язок по захисту прав, свобод та законних інтересів громадян та юридичних осіб, неухильно додержуватись Законів України а також, визнаних Україною міжнародних актів, правил адвокатської етики, зберігати адвокатську таємницю, оберігати звання адвоката, берегти честь своєї корпорації, бути вірним Присязі.

3.5. Окремі аспекти реформування української адвокатури

Реформування адвокатури – це лише один із аспектів судово-правової реформи в Україні. Функціонування судової системи без наявності сильної адвокатури нині не уявляється реальним.
В решті-решт, усім стала зрозумілою аксіома – сильна адвокатура є вагомим інструментом суспільства в правоохоронній та правозахисній сферах, регуляторна роль якого в формуванні громадської стабільності у державі незаперечна. Реальна можливість громадянина звернутися до професійного адвоката і отримати компетентне та вичерпне роз’яснення закону, а при необхідності і надійну кваліфіковану допомогу у відновленні порушених будь-ким, у тому числі і державою, прав – є універсальним, випробуваним століттями, стабілізуючим інструментом, без якого існування сучасного суспільства та істинно демократичної держави є неможливим.
1. Адвокатура як інструмент здійснення конституційної функції. Дієздатність адвокатури визначається її складовими: 1) місце адвокатури за Конституцією України; 2) достатність забезпечення адвокатури високоякісними кадрами; 3) сучасне законодавче визначення статусу адвокатури та регулювання загальних принципів діяльності адвокатів і забезпечення гарантій.
Конституційно місце адвокатури визначено ст. 59 Вищого Закону держави: «надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах України». Друга складова – це питання часу.
На часі вирішення в законному порядку проблем третьої складової. Організаційний статус адвокатури має бути таким, щоб надійно забезпечити виконання адвокатурою свого конституційного призначення – забезпечення допомоги у здійсненні права на захист від обвинувачення.
Питання про організаційну форму адвокатури широко обговорювалось на сторінках наукових та газетних видань. На суд громадськості було представлено 7 проектів законів, що так чи інакше торкались реалізації інституту адвокатури в Україні.
Існує досить обґрунтована думка, що термін «адвокатура» – це поняття узагальнююче, яке не обов’язково ототожнюється з поняттям адвокатури як організаційного об’єднання адвокатів – юридичних осіб. Немає єдності і в розумінні характеру адвокатських об’єднань. Так, автори Коментаря до ЗУ «Про адвокатуру» стверджують: «...аналіз особливостей формування, організації діяльності не дають підстави розглядати адвокатуру як об’єднання громадян, послуговуючись термінами чинного законодавства, і, зокрема, як громадську організацію». Це сказано відносно чинного ЗУ «Про адвокатуру» в Коментарі.
Звідси випливає необхідність єдиного розуміння та тлумачення терміну «адвокатура». Даний термін, на погляд автора, має декілька значень залежно від теми використання останнього.
Термін «адвокатура» може використовуватися для визначення:
інституту адвокатури взагалі, наприклад: інститут адвокатури бере свій початок з давніх часів;
організаційної форми захисту прав громадян в Україні, наприклад: для захисту інтересів громадян існує адвокатура (я піду працювати в адвокатуру);
навчальної дисципліни «Адвокатура».
З урахуванням вищесказаного, трактовка першого варіанту терміну «адвокатура» є наступною:
«Адвокатура як історична категорія – це давнє заняття, професія суть яких складалася в наданні платної професійної юридичної допомоги в суді.
Адвокатура України – це стан юристів-адвокатів, на яких Конституцією України покладено функцію надання платної правової допомоги фізичним та юридичним особам у відстоюванні конституційних прав та законних інтересів при вирішенні справ у судах та інших державних органах, а також – фізичним особам у захисті від обвинувачення».
З метою максимально ефективного виконання даної конституційної функції адвокати добровільно об’єднуються в професійні непідприємницькі, некомерційні об’єднання – регіональні колегії адвокатів.
Адвокати, які не бажають працювати в об’єднаннях, обирають форму приватної діяльності.
2. Занадто перевантаженим, на наш погляд, є визначення поняття «адвокат». Так, у проекті закону, запропонованому Спілкою адвокатів України, читаємо: «Адвокат – це громадянин України, який має вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» або «Правоохоронна діяльність»; за освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче як спеціаліст, здобуту в Україні у вищому навчальному закладі, акредитованому за цими спеціальностями або прирівняну до неї на підставі міжнародних договорів, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років або закінчив дворічну Школу адвокатської підготовки, склав кваліфікаційні іспити, пройшов стажування відповідно до ст. 9 цього Закону, прийняв Присягу адвоката України, одержав свідоцтво на право займатися адвокатською діяльністю, є членом Національної професійної палати адвокатів України, та включений до Єдиного реєстру адвокатів України».
Наведена лише частина перша згаданої статті. На наш погляд, визначенню терміну «адвокат», більше буде відповідати наступна редакція: «Адвокат – це особа, яка відповідно до Закону України «Про адвокатуру», отримала свідоцтво на право займатися адвокатською діяльністю та включена до Єдиного реєстру адвокатів України.
Перевантажувати визначення терміну «адвокат» численними передумовами та формальностями, що передують отриманню свідоцтва, є, на нашу думку, зайвим. Ці обставини будуть викладені в іншій нормі.
Включення до Єдиного реєстру адвокатів має здійснюватися Мінюстом України автоматично і одночасно з видачею свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю без будь-яких додаткових дій з боку адвоката. Наявність в державі такого Реєстру дійсно необхідна. Можливість виїзду адвокатів до інших регіонів і країн для ведення справ потребує від останніх свідомості про те, що вони презентують не лише власну персону, а, певною мірою, народ та державу. Випадки некоректності адвоката, порушення ним етики, за ініціативою суду країни перебування, заносяться у комп’ютер для інформування структури, яку представляв адвокат з метою вживання певних заходів щодо порушника, аж до виключення з Реєстру, що може мати наслідком позбавлення права займатися адвокатською практикою.
Доцільно, на наш погляд, запровадити статтю про видачу свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю в наступній редакції.
Свідоцтво на право займатися адвокатською діяльністю видається особі що:
має вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістр (спеціаліст), стаж роботи до трьох років у якості помічника адвоката, склала кваліфікаційні іспити;
має вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра (спеціаліста), стаж роботи за спеціальністю юриста не менше трьох років, пройшла стажування в адвокатурі строком не менше 2 років, склала кваліфікаційні іспити;
має вищу освіту за спеціальністю «Правоохоронна діяльність» за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістр (спеціаліст), стаж роботи в якості помічника адвоката не менше трьох років, а при наявності стажу роботи у якості юриста не менше трьох років після стажування протягом не менше двох років та склала кваліфікаційні іспити.
3. Окрім громіздкості дане визначення намагається нормами Закону автоматично закріпити членство у Спілці адвокатів України кожного, хто вирішив займатися адвокатською діяльністю.
Такою ж є і трактовка добровільності у вже згаданому коментарі до ЗУ «Про адвокатуру»: «...адвокатура об’єднує всіх осіб, які набули право займатися адвокатською діяльністю... ознака добровільності полягає в тому, що визначення роду занять особою, яка має вищу юридичну освіту є, безумовно, добровільним» і далі «...добровільність об’єднання адвокатів в адвокатуру безпосередньо пов’язується з обов’язковістю приналежності до неї тих, хто набув статус адвоката». Визначена і форма об’єднання – це Національна професійна палата адвокатів України, тому сам факт отримання від держави ліцензії на право займатися адвокатською діяльністю, фактично, є вже вступом до НППАУ.
Ця позиція наполегливо простежується і в інших нормах проекту від САУ: «НППА України – це всеукраїнська, професійна, незалежна, самоврядна організація, що на засадах обов’язкового членства (курс.мій, Д.Ф.) об’єднує всіх осіб, які, відповідно до цього Закону набули права займатися адвокатською діяльністю». Слову «добровільність» тут місця не знайшлось. Навряд чи подібна точка зору має бути закріплена в очікуваному Законі.
Слід відмітити неконституційність вимог. Так, ст. 36 Конституції України передбачає: «Громадяни України мають право на свободу об’єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей» (виділ. мною, Д.Ф.).
Тут не може бути різночитань і вільних тлумачень. Основний Закон передбачає лише право і не містить жодного слова про обов’язковість членства чи вступу до будь-якого об’єднання. Робиться спроба законодавчо створити якийсь недержавний, незалежний і, в той же час, «Національний» орган з майже міністерськими повноваженнями. Природно, з такою постановкою питання щодо створення адвокатського самоуправління погодитися неможливо.
Організаційна модель української адвокатури, на думку автора, мусить відповідати наступним вимогам – об’єднання будується: а) виключно на добровільних засадах за принципом – від обласної колегії до центру; б) центр (не обов’язково у м. Києві) наділяється представницькими повноваженнями без права видавати загальнообов’язкові нормативні акти; в) взаємовідносини республіканського центру з колегіями регулюються Статутом, прийнятим на загальних зборах колегій адвокатів.
Стрижнева мета майбутнього Закону «Про адвокатуру» – проголошення статусу адвокатури як організації, що покликана забезпечити виконання конституційної функції – надання правової допомоги, у тому числі і у вигляді захисту від обвинувачення та назвати фундаментальні засади розбудови адвокатури.
Такими засадами, на наш погляд, мають бути:
З метою забезпечення конституційних прав на захист від обвинувачення та для надання фізичним та юридичним особам правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діють Обласні колегії присяжних адвокатів та приватна адвокатура.
Колегії присяжних адвокатів створюються на основі цього Закону за сприянням органів місцевого самоврядування (забезпечення на пільгових засадах орендним приміщенням районних юридичних консультацій та обласної Президії колегії адвокатів) шляхом добровільного об’єднання адвокатів регіону.
Колегії присяжних адвокатів на договірній підставі між Кабінетом міністрів України та профспілкою адвокатів України забезпечують надання правової допомоги пільговим категоріям населення у справах за призначенням слідчих органів і судів.
До адвокатів, що є членами Обласних колегій присяжних адвокатів, застосовується законодавство про оподаткування некомерційних та неприбуткових суб’єктів.
Виключно присяжні адвокати користуються правом ведення справ і представництва за межами своєї області і країни, а також правом ведення справ і представництва у Верховному суді України та у Вищих спеціалізованих судах.
Ранг присяжного адвоката присвоюється Вищою Кваліфікаційною Президією Обласної колегії адвокатів особі, що має вищу юридичну освіту спеціаліст (магістр) та п’ятирічний стаж роботи в якості адвоката у складі колегії чи семирічний стаж роботи у якості приватного адвоката і затверджується ВКК при Раді Міністрів України .
Колегії адвокатів, з метою захисту своїх спільних професійних інтересів на рівні урядових установ, удосконалення організації діяльності задля більш надійного забезпечення конституційних прав фізичних та юридичних осіб згідно із ст. 59 КУ, обміну інформацією та поширення зв’язків із зарубіжними адвокатськими асоціаціями, на добровільних засадах об’єднуються у республіканську асоціацію адвокатів на підставі Положення, затвердженого на загальних зборах адвокатів України або їх виборних представників.
Паралельно з асоційованою адвокатурою в країні діє приватна адвокатура. Діяльність приватного адвоката одноосібно чи в складі приватної юридичної фірми, дозволяється на підставі свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю без прийняття Присяги.
9. Рішення Вищої кваліфікаційної комісії Республіканської Спілки адвокатів щодо вимог професійної відповідності, професійної дисципліни та питань адвокатської етики, зареєстровані Міністерством юстиції України, є обов’язковими для всіх володарів Свідоцтва на право адвокатської діяльності, внесених до Єдиного реєстру адвокатів України, незалежно від приналежності та форми діяльності.
Така конструкція є загальновигідною для всіх сторін. Держава в особі слідчих органів і судів позбавляється постійного головного болю щодо забезпечення права на захист по справам за призначенням. За наявності у колегії присяжних двох рівнів адвокатів – присяжних і доприсяжних, з’являється стимул для професійного самовдосконалення з метою набути звання присяжного адвоката і потрапити до елітної ліги. З’являться умови для появи на горизонтах України справжніх майстрів судового слова, яких ми, на жаль, не бачимо вже давно.
Що ж до певного обмеження можливостей приватних адвокатів, то після появи Закону в змальованому форматі, останні будуть володіти альтернативою – вступати в колегії на умовах прийняття на себе корпоративних обов’язків або вибирати приватний сектор цілком свідомо і добровільно.
При запропонованій моделі, контроль за дотриманням етичних канонів в діяльності окремого адвоката, чи будь-якої адвокатської контори, покладатиметься на адвокатське об’єднання, куди входить адвокат чи контору з усіма випливаючими звідси наслідками. Питання про порушення приватними адвокатами вимог щодо професійної відповідності, професійної дисципліни та правил адвокатської етики покладатимуться на ВКК при Республіканській спілці адвокатів. За наявності такої системи ми зможемо говорити про сильну статусну адвокатуру в Україні.
Незалежно від долі викладених пропозицій, слід затриматися на окремих тенденціях в юридичній літературі щодо неадекватної оцінки адвокатської професії. Деякі автори намагаються механічно зрівняти вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» із спеціальною юридичною освітою за фахом «Правоохоронна діяльність». З цією метою дається визначення терміну «Адвокат», наведене вище.
На наш погляд, не дуже доречним є механічне урівняння стажу роботи – «за спеціальністю юриста» зі стажем «помічника адвоката» не менше двох років. Поглинання терміном «юрист» десятків різних за специфікою занять є некоректним. В обох випадках пропонується стажування. На наш погляд, тут викладена позиція людей, м’яко кажучи, не дуже наближених до адвокатської професії. Не слід забувати, що найбільш гострою і стресовою часткою адвокатської роботи є провадження кримінальних справ на досудовому слідстві і в суді. Тут величезний масив специфіки і тонкощів, з якими жодна інша юридична професія не стикається. Тому змістовна цінність «стажу юридичної професії», взагалі, і роботою у якості помічника адвоката, не витримує жодного порівняння. Також незрозумілою є вимога до тих, хто працював помічником адвоката, додатково стажуватися протягом 6 місяців.
Вочевидь, було б цілком достатнім для осіб з вищою освітою за спеціальністю «правознавство» попрацювати помічником адвоката до трьох років. Тобто, має бути передбачена можливість подання клопотання про зменшення трьохрічного терміну. З дещо іншими принципами слід підходити до осіб, що отримали вищу освіту за спеціальністю «правоохоронна діяльність». Тут на перший план виходить фактор перелому психології від кримінологічного мислення до правозахисного. Для осіб даної категорії оволодіння філософією адвокатури, занурення в правозахисну психологію, мусить обов’язково починатися з роботи помічником адвоката. Практика доводить, що саме нездатність чи відсутність бажання перебудови звинувачувальної психології осіб, що прийшли в адвокатуру з правоохоронних структур, є найбільшою проблемою.


Тема 4. ПРАВОВа основа АДВОКАТСЬКОЇ
ДІЯЛЬНОСТІ В УКРАЇНІ

4.1. Конституційно-правовий статус та принципи діяльності
Української адвокатури

Тему основних принципів діяльності української адвокатури доцільно розглядати в контексті питання про статус адвокатури, згідно з Законом України «Про адвокатуру», який викликає живу полеміку серед вчених-юристів. Заочна дискусія, в основному, точиться навколо визначення форми організації адвокатури.
Закон визначає адвокатуру як « ...добровільне, професійне, громадське об’єднання, покликане згідно з Конституцією України сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, надавати їм іншу юридичну допомогу». Одразу ж потрібно відзначити, що законодавець у ст. 1 діючого ЗУ «Про адвокатуру» неточно відображає Конституцію УРСР, на яку він посилається.
Стаття 159 КУ УРСР визначала функцію адвокатури наступним чином: « ...Для надання юридичної допомоги громадянам і організаціям діють колегії адвокатів. У випадках, передбачених законодавством, юридична допомога громадянам надається безплатно».
Діюча Конституція України визначає місце адвокатури більш точно і не залишає місця для довільного тлумачення, як це було допущено Конституційним Судом України у справі № 1-17/2000 за конституційним зверненням громадянина Г.І. Солдатова.
Стаття 59 діючої КУ встановлює, що: «Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура».
У той же час існує певна невизначеність щодо статусу адвокатури, що тягне за собою негативні наслідки як для самих адвокатів, так і для населення, якому надається правова допомога. Йдеться про віднесення адвокатських об’єднань до підприємницьких організацій з усіма випливаючими звідси наслідками – стягнення податків, а відтак, збільшення вартості правових послуг.
Ще з радянських часів триває дискусія щодо визначення статусу адвокатури. Дехто з вчених вважає, що адвокатура, з огляду на публічність діяльності та наявність елементів державного керівництва останньою, стоїть ближче до державних інституцій. Така точка зору таїть в собі певну небезпеку і торує шлях до повного одержавлення адвокатури, що повернуло б нас до Німеччини часів Фрідріха Великого чи провальних спроб радянських «реформістів», що робились на початку тридцятих років.
Законопроект № 5132-1 «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру», запропонований народним депутатом А. Білоусом – яскраве тому свідчення.
З іншого боку, наявність таких визначень як добровільність, повне самоврядування на засадах демократії, економічна незалежність від держави не зараховують адвокатуру автоматично і до суто громадських об’єднань в контексті законодавчого визначення останніх.
Законодавець покладає записану в Конституції функцію на адвокатуру, вже саме цим відводячи їй особливе місце в сфері захисту прав громадянина та людини. Водночас, заключну фразу ст. 59 КУ, на думку автора, слід розглядати як конституційну настанову про обмеження кола осіб, що можуть бути допущені до «...забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги в судах та інших державних органах». Виходячи з цього, маємо всі підстави вважати адвокатуру організацією, на яку покладено виконання особливої конституційної функції.
Адвокатська діяльність спрямована виключно на: 1) надання юридичних послуг із захисту конституційних прав; 2) надання цих послуг виключно стороннім особам; 3) надання послуг в сфері досудового слідства та судочинства; 4) надання цих послуг за певну винагороду; 5) забезпечення державного замовлення у справах за призначенням слідчих та судів. Дані елементи докорінно відрізняють адвокатуру від усіх інших громадських об’єднань не лише за формою, але й за змістом.
Виконання 3-го та 5-го пунктів можливе лише за умов встановлення певних правових відносин держави з адвокатським корпусом. На даний час ці відносини діють в односторонньому порядку. Держава через певні імперативні норми кримінально-процесуального законодавства встановлює порядок забезпечення адвокатським захистом визначеного кола осіб на вимогу слідчого чи суду. Так ст. 5 ЗУ «Про адвокатуру» встановлюється, що серед інших функцій адвокати «...виконують свої обов’язки (курс. наш) відповідно до Кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства». Таким чином слід констатувати, що присутність адвоката у справі згідно з Законом є виконанням встановлених Кримінально-процесуальним законодавством обов’язків.
Наявність в Законі такого імперативу не узгоджується з визначенням статусу адвокатури в цьому ж Законі (ст. 1) як добровільного професійного громадського об’єднання, покликаного згідно з Конституцією України (888-09) сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, юридичних осіб, надавати їм іншу юридичну допомогу. В Законі не йдеться про компенсування витрат на виконання змінених в однобічному порядку обов’язків. Це питання регламентується Постановою КМ України № 821 від 14.05.1999 р. і майже ніколи не виконується.
Майбутній Закон має більш чітко врегулювати дане питання. На думку автора, воно повинно бути вирішеним наступним чином. Демократична правова держава, якою себе задекларувала Україна, зацікавлена в сильній незалежній адвокатурі, як в одному з елементів правовоохоронної системи. Місце та значення адвокатури в майбутній концепції правоохоронної системи України полягають у здійсненні ряду конкретних функцій, головними з яких є: 1) адвокатура посідає місце єдиного професійного недержавного партнера держави, наділеного конституційною функцією – надання правової допомоги та захист від обвинувачення з боку правоохоронних органів і від порушення прав з боку органів державної влади та службових осіб; 2) сприяння досягненню стабільності в суспільстві завдяки наявності в державі незалежної від неї високопрофесійної дієвої інституції.
У силу зацікавленості в існуванні такої інституції, держава залишає за собою право законодавчого регулювання загальних принципів організації та діяльності адвокатури і визначення належного статусу даного інституту.
Від чіткої діяльності адвокатури в певній мірі залежить: 1) стабільність роботи слідчих органів та судів; 2) реальна доступність правової допомоги, здійснюваної адвокатами, громадянам. Держава повинна зробити лише один крок на зустріч своїм громадянам. Цим кроком повинно стати прийняття Закону України «Про адвокатуру», який за аналогією до минулого Закону повинен обмежитись 18-20 статтями, що чітко визначать статус та конституційні функції адвокатури і загальні принципи організації останньої.
Нині організація і порядок діяльності адвокатури визначаються законодавством України. Принципи та організаційні форми діяльності адвокатури урегульовані діючим Законом України «Про адвокатуру». Згідно зі ст. 4 Закону, адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності.
Принцип верховенства права, в контексті діяльності адвокатури, знаходить своє вираження в тому, що до виконання будь-якого доручення клієнта, від юридичної консультації до провадження справи у найвищій владній інстанції, адвокат керується конституційним принципом рівності усіх перед законом і обов’язковості закону для всіх, незалежно від посади.
Відмічаючи п’ятнадцятиріччя з моменту здобуття Україною незалежності і обрання курсу до правової держави, слід констатувати: нині ми ще далі від торжества принципу рівності перед законом, ніж до здобуття незалежності.
Адвокати, яким належить відстоювати згаданий принцип для інших, на собі, в першу чергу, відчувають напрочуд живучу з радянських часів тенденцію до нерівності перед законом.
У першу чергу ця нерівність знаходить своє відображення у зневажливому і недбайливому відношенні до адвокатів у вигляді ігнорування такої важливої обставини, як відсутність сучасного, відповідного часу та світовим тенденціям Закону про адвокатуру.
Відстоюючи принцип верховенства права в повсякденній роботі, адвокат спирається на Конституцію України. Слід сподіватися, що важливим кроком до істинної реалізації рівності перед законом стане створення адміністративних судів, головним обов’язком яких буде захист та відновлення прав громадян у взаєминах із владою та її представниками під час виконання останніми своїх службових повноважень.
Принцип незалежності – це діяльність адвокатури в правовому просторі, який виключає будь-які поза правові обмеження щодо адвоката під час виконання останнім своїх обов’язків з надання правової допомоги. Тут доречно навести вимоги міжнародної асоціації юристів, які слід сподіватись, будуть введені в законодавство України.
«Стандарти незалежності юридичної професії МАЮ» в розділі «Права та обов’язки юристів» визначає дані категорії не стільки для адвокатів, скільки для владних структур, які, відповідно, не повинні перешкоджати адвокатам використовувати в своїй роботі перераховані права, але і виконувати обов’язки. Наведемо лише деякі з них.
Згідно з цими принципами адвокат не повинен ототожнюватися чи ідентифікуватися владою та суспільством з його клієнтом чи зі справою клієнта, незалежно від того наскільки популярною чи навпаки може бути ця справа (п. 7 Стандартів).
Жоден адвокат не може піддаватись кримінальним, цивільним, адміністративним чи іншим санкціям або погрозам їх застосування через те, що він надавав поради чи представляв інтереси клієнта згідно з законом (п. 8 Стандартів).
Ні суд, ні адміністративний орган не повинні відмовляти у визнанні права юриста, що має необхідний допуск до практики в даному регіоні, представляти в цьому суді чи органі інтереси свого клієнта (п. 8 Стандартів).
Гарантія незалежності адвокатів при провадженні ними справ осіб, що позбавлені волі, повинна забезпечуватись наданням їм вільної, справедливої та конфіденціальної юридичної допомоги, у тому числі повинно забезпечуватись право на відвідування цих осіб. Гарантії та засоби застереження повинні забезпечуватися так, щоб не допускати будь-яких можливих пропозицій про таємну змову з владою, настанов, отриманих від влади, чи залежності від них юриста, що діє в інтересах осіб, позбавлених волі.
У зв’язку зі здійсненням своєї професійної діяльності юристи не повинні позбавлятись свободи вірування, озвучення власних думок, права збиратися чи об’єднуватися в спілки (п. 14 Стандартів) тощо. Йдеться про необхідність при прийнятті нового Закону «Про адвокатуру» узгодити його положення з Стандартами МАЮ.
Демократизм як принцип діяльності адвокатури знаходить своє застосування в питаннях організації та розбудови відношень, з одного боку, з державними інституціями, а, з іншого – з адвокатами чи їхніми об’єднаннями в межах держави.
Адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об’єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання, які діють відповідно до цього Закону та статутів адвокатських об’єднань.
Адвокатські об’єднання діють на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності. Реєстрація адвокатських об’єднань провадиться у Міністерстві юстиції України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Адвокатські об’єднання письмово повідомляють місцеві органи влади про свою реєстрацію, а адвокати – про одержання свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю.
Порядок утворення, діяльність, реорганізація та ліквідація адвокатських об’єднань, структура, штати, функції, порядок витрачання коштів, права та обов’язки керівних органів, порядок їх обрання та інші питання, що належать до їх діяльності, регулюються статутом відповідного об’єднання. Регулювання перерахованих вище організаційних процедур не повинно бути прерогативою нового закону про адвокатуру, як це пропонувалося в окремих законопроектах.
Новий Закон, як це, до речі, має місце і в діючому Законі «Про адвокатуру» має констатувати лише загальне правило – адвокатські об’єднання є юридичними особами. Адвокати та адвокатські об’єднання відкривають розрахунковий та інші рахунки в банках на території України, а у встановленому чинним законодавством порядку – і в іноземних банках, мають печатку і штамп із своїм найменуванням.
Гуманізм – один із загальнолюдських принципів сучасного співіснування, є дуже актуальним саме в адвокатській діяльності. Навіть у ситуаціях, коли у будь-якого суспільства чи окремих його частин виникають сумніви щодо доцільності самого застосування згаданого принципу, адвокати, в силу своєї професії, залишаються гуманістами.
Згаданий принцип не слід ототожнювати з всепрощенням та вибірковістю його використання. Гуманність адвоката зовсім не означає його сердечного відношення до підзахисного, який скоїв важкий злочин. Правом на гуманне відношення до себе однаковою, якщо не більшою мірою, користується і потерпілий від злочину.
Тим більше принцип гуманізму не має жодного відношення до сумлінного виконання адвокатом своїх обов’язків з надання правової допомоги. Незалежно від своїх моральних поглядів та спрямувань, адвокат за будь-яких обставин повинен дотримуватися закону та етичних вимог своєї професії.
Принцип конфіденційності, стосовно адвокатури, поміж іншим, набрав в Україні вимоги Закону. Адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків.
Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об’єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб.
Гарантії та соціальні права адвокатської діяльності. Стаття 10 Закону проголошує: «Професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом». Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки.
Документи, пов’язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню без його згоди. Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів, у зв’язку з оперативно-розшуковою діяльністю, без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва.
Не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі. Правова позиція адвоката – це особиста думка останнього, яка ґрунтується на обставинах справи, враховує позицію підзахисного, а також вимоги закону та правил професійної етики щодо обов’язків та статусу адвоката – захисника чи представника в конкретній процесуальній стадії судочинства.
Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу. Кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв’язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом.
Адвокат та його помічник користуються правом на відпустку та на всі види допомоги за державним соціальним страхуванням. Внески до державного соціального страхування сплачуються адвокатом та його помічником на рівні осіб, які займаються діяльністю, заснованою на особистій власності фізичної особи та виключно на її праці.
Призначення і виплата адвокату та його помічнику допомоги і пенсій за державним соціальним страхуванням провадяться відповідно до законодавства про соціальне страхування і соціальне забезпечення.
Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об’єднанням чи адвокатом. У разі участі адвоката у кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Порядок призначення адвоката для подання юридичної допомоги громадянам визначається кримінально-процесуальним законодавством.
Якщо договір розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться за фактично виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокатським об’єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору – за рішенням суду. Порядок оплати праці помічника адвоката визначається угодою між ним та адвокатом чи адвокатським об’єднанням. Заробітна плата помічника адвоката не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру заробітної плати.

4.2. Види правової допомоги. Права та обов’язки адвоката

Види правової допомоги, що надаються професійними адвокатами, визначені ЗУ «Про адвокатуру». Адвокати дають консультації та роз’яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства; складають заяви, скарги та інші документи правового характеру; засвідчують копії документів у справах, які вони ведуть; здійснюють представництво в суді, в інших державних органах, перед громадянами та юридичними особами; надають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньо-економічної діяльності громадян і юридичних осіб, виконують свої обов’язки відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства.
Адвокат може здійснювати й інші види юридичної допомоги, передбачені законодавством.
Консультаційна робота адвоката. В ряді видів діяльності адвокатури, перерахованих у Законі, консультаційна робота являє собою найбільш об’ємний і в такій же мірі важливий сектор діяльності адвокатури. Це основний вид роботи юридичних консультацій в загальному діапазоні з надання юридичної допомоги населенню. З консультативної роботи починаються всі інші види юридичної практики: надання порад, довідок, складення юридичних паперів та документів, досягнення згоди про подальшу співпрацю, укладення угод про провадження тих чи інших справ у суді тощо.
Уявлення відвідувача про рівень професіоналізму адвоката, про його вміння та бажання працювати зацікавлено та ефективно складається саме на стадії знайомства з останнім при першій зустрічі в процесі отримання юридичної консультації. Враження, яке залишилося у клієнта під час першої бесіди, вирішує долю подальших відносин з адвокатом.
Візит до адвоката – це завжди вимушена дія. Людина, що прийняла рішення про відвідування юридичної консультації, зважила всі свої можливості і, як правило, приготувалася до певних витрат часу і коштів, а головне, до вигідного для себе викладення питання, що стало причиною звернення до послуг адвоката.
Найбезнадійніша для відвідувача та найбезперспективніша, з точки зору адвоката, справа може бути роз’яснена таким чином, що людина, не зважаючи на негативний для себе результат, вийде вдячною і задоволеною від спілкування з адвокатом. І можна не сумніватися, що при нагоді вона знову звернеться саме до цього адвоката. Головне – бути з клієнтом чесним, уважним до його проблеми, не створювати собі імідж плутаними та безкінечними роз’ясненнями типу: справа у вас безнадійна, але тут можна ще поміркувати, може щось і вийде, та на це підуть певні витрати, правда, нічого пообіцяти не можу, але варто спробувати, тощо.
Усі ці обставини має враховувати адвокат. Головна специфіка адвокатської діяльності полягає в тому, що адвокат під час роботи завжди опікується інтересами інших людей. Він мусить виконувати свою роботу грамотно, сумлінно й ефективно, тому що, як правило, дана робота оплачується. Перспектива подальших відносин цілком залежить від першої зустрічі. Зовнішній вигляд адвоката, сконцентрованість уваги до розповіді візитера, його щира професійна зацікавленість, постановка доречних та цілеспрямованих питань – ніщо не помине прискіпливого погляду останнього.
І, навпаки, неодноразове відволікання під час розповіді до телефонних розмов, переговори з колегами, недотепні жарти, тощо, спрацюють не на користь адвоката, і через якийсь час стане відомо, що клієнт звернувся до іншого. Деонтологічний кодекс у розділі «Відносини з клієнтами» встановлює, що: «Адвокат консультує і захищає свого клієнта швидко, доброякісно і старанно. Він бере на себе відповідальність за виконання функцій, які йому доручили»1. Це означає, що консультуючи відвідувача, адвокат приймає на себе відповідальність за правильність наданої консультації та за наслідки у разі, коли консультація виявилась невірною, що призвело до необґрунтованих витрат часу та коштів.
Слід зазначити, що далеко не всі адвокати полюбляють і схильні до такого роду діяльності, як консультативна робота. Комусь більше до вподоби мобільна манера діяльності – візити до слідчого, робота в судовому засіданні і т.д. Але слід знати, що саме повсякденна рутинна консультаційна робота надає адвокатові широку можливість кожен день стикатися з новими життєвими ситуаціями в різних сферах діяльності. А необхідність надання компетентної консультації спонукає до систематичного ознайомлення з десятками законодавчих та урядових актів і робить адвоката максимально досвідченим і поінформованим у багатьох галузях права.
Консультаційна робота вимагає від адвоката вміння відповісти на будь-яке запитання і у будь-якій галузі права. Але це зовсім не означає, що адвокат – це така собі жива енциклопедія і має в пам’яті всі кодекси та закони. Головне достоїнство адвоката-консультанта – знати де шукати відповідь на те чи інше запитання. Сьогодні, за наявності комп’ютерної техніки та безлічі пошукових правових систем, відшукати будь-який законодавчий акт – це секундна справа. Але для цього потрібна повсякденна практика.
Саме в процесі юридичної консультації виникають цивільні, трудові, кримінальні чи адміністративні справи. У свою чергу, виникнення обґрунтованої необхідності у започаткуванні судової справи, тягне за собою потребу в тих чи інших паперах, витребування яких приймає на себе адвокат.
Угода про участь адвоката у справі. Нерідко, процес надання адвокатом юридичної консультації завершується проханням клієнта дати згоду на участь у тій чи іншій справі. Загалом, це нормальна ситуація. Раніше ніж дати згоду на ведення даної справи, адвокат мусить урахувати всі обставини: власну компетентність у специфіці справи, перспективу, зайнятість і т.ін. Суть конкретної справи, яку бере на себе адвокат, з огляду на етичні вимоги, що притаманні суспільству, може носити різноманітний характер.
Найчастіше справа, яку пропонують адвокату, за своїми вимогами відповідає правовим і моральним критеріям. Така справа вимагає від адвоката лише достатнього запасу знань з конкретної галузі права і досвіду ведення справ даної специфіки. Стандарти звертають увагу на те, що: «Адвокат не погоджується брати на себе ведення справи, коли він знав чи повинен був знати, що не має необхідної компетентності, щоб вести її; в меншій мірі він повинен співпрацювати з адвокатом, який має таку компетентність. Адвокат може не приймати справу, коли він не має можливості вести її швидко, приймаючи до уваги інші зобов’язання».
Візьмемо категорію справ, що виникають через дорожньо-транспортні пригоди. Тут, крім знання норм цивільного та кримінального права, необхідно бути добре освіченим у специфіці справи, тобто, добре орієнтуватися у механізмах ДТП, тонкощах розслідування справ, уміти перевіряти розрахунки експертів. Якщо дані вимоги у компетенції адвоката, а претензії клієнта справедливі і обґрунтовані, тоді робота над справою буде, скоріше за все, ефективною.
Але навіть у такій справі можуть бути нюанси, які суперечать совісті адвоката і його власним життєвим принципам. Не виключаються обставини, коли клієнт виявився головним винуватцем дорожньо-транспортної пригоди, що спричинила за собою тяжкі наслідки – людські жертви і значні матеріальні втрати для потерпілих. Але, скориставшись тяжким становищем потерпілих, він зумів знайти «спільну мову» з інспекторами ДАІ та слідчим і прагне через суд, із допомогою адвоката, домогтися стягнення з потерпілих власних збитків. Про всі позаправові нюанси клієнт поділився з адвокатом. Для адвоката виникає ситуація морального вибору, яка вирішується ним залежно від його життєвих принципів та конкретних обставин. У даній ситуації адвокат змушений діяти відповідно до своїх моральних принципів, не порушуючи при цьому етично-правових вимог. Дізнавшись про істинні обставини справи, адвокат:
а) погоджується взятися за справу, що свідомо є несправедливою, з огляду на відверте зізнання клієнта про свої «закулісні» справи з інспекторами ДАІ і слідчим;
б) відмовляється від участі у справі (до укладення угоди) на стороні даного клієнта, посилаючись на якісь надумані обставини (наприклад, зайнятість).
Щоб діяти за п. б, адвокат має бути впевненим, що його клієнт є єдиним і незаперечним винуватцем ДТП. Відмова можлива за умов, коли адвокат, через свої принципи, не може допомагати у досягненні несправедливої, хоча, з формальної точки зору, і обґрунтованої мети. Природно, останній варіант є прийнятним далеко не для кожного адвоката, а лише для такого, що може дозволити собі «розкіш» відмовлятися від заробітку, посилаючись на свої моральні принципи.
Не виключається і таке, коли клієнт після укладення договору зізнається адвокатові про істинні обставини справи. За таких умов, у адвоката не залишається вибору – він зобов’язаний сумлінно виконувати свій обов’язок, хай і без емоційного пафосу, і без великої поваги до власного клієнта. Є ще одна можливість вирішити останню ситуацію, відмовитись від уже укладеного договору, пославшись на нещиру поведінку клієнта, але тут слід ураховувати наступні обставини: а) закон забороняє відмовлятися за ініціативою адвоката від виконання укладеного договору; б) адвокат уже володіє конфіденційною інформацією довірителя. Одностороння відмова від угоди за таких умов може мати негативні наслідки для адвоката.
У перші роки існування радянської держави навіть робилися спроби теоретично обґрунтувати право адвоката на відмову від захисту інтересів звинувачуваного, підсудного (вже прийнятої справи) за мотивами «соцбридливості», однак, як показав подальший розвиток подій, ані законодавство, ані адвокатська практика не пішли цим шляхом. Закон України про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу (21.06.2001 р.) пішов шляхом зміцнення статусу захисника на попередньому слідстві й встановив, що усунення адвоката в цей період ведення справи здійснюється за рішенням суду.
Не слід забувати, що філософія судового захисту полягає не в тому, щоб допомогти злочинцеві уникнути покарання чи допомогти йому домогтися пом’якшення покарання. Не на першому місці тут і юридична допомога у цивільній справі тому, хто її потребує. Найперше і найголовніше, що виправдовує існування інституту адвокатури – це максимальна можливість недопущення судової помилки, ціна якої – засудження та покарання невинного, це надання народу впевненості, що людина може розраховувати на допомогу від свавілля будь-кого, у тому числі, і держави. Все інше – прикладне.
Наведені роздуми мають створити розуміння того, що згода адвоката на ведення справи – це відповідальний крок, продумане та зважене рішення, прийняте з урахуванням усіх обставин стосовно своїх фактичних та професійних можливостей щодо її якісного та безперешкодного провадження справи. Таке рішення передує укладенню угоди про надання правової допомоги. Та згода ще не породжує якихось обов’язків у адвоката. На даному етапі він вільний в остаточному вирішенні питання щодо укладення угоди, але після юридичного оформлення останньої, адвокат позбавляється права на відмову від домовленостей за рідкісними винятками, передбачених Законом.
Принципи діяльності адвокатури – це не те саме, що принципи роботи адвоката. В Законі України «Про адвокатуру» принципи роботи адвоката подаються у вигляді обов’язків. «При здійсненні своїх професійних обов’язків, – говориться в Законі, – адвокат зобов’язаний неухильно дотримуватись вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення, та відмовитись від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного».
Адвокат, за вимогами наведеного розділу Стандартів, має діяти вільно, чесно та безстрашно, згідно з законними інтересами клієнта.
Для успішного виконання окресленого законом завдання – надання доступної та якісної правової допомоги, Закон України «Про адвокатуру» формулює обов’язки адвоката та забезпечує його достатньо вичерпним комплексом прав.
Професійні права та обов’язки адвоката. Права та обов’язки адвоката визначаються основною функцією його професії – надання швидкої та якісної правової допомоги людині, яка її потребує. На сьогодні, практика знає наступні форми правової допомоги: разова юридична консультація; юридична допомога на постійній основі; персональний адвокат; правове обслуговування юридичних осіб; представництво в органах державної виконавчої влади та в громадських організаціях; представництво в судах; правова допомога на досудовому слідстві у кримінальних справах; правова допомога в судах у кримінальних справах.
Кожен з наведених тут видів адвокатської діяльності може, за певних обставин, трансформуватись в будь-який інший.
При здійсненні професійної діяльності адвокат згідно зі ст. 6 ЗУ «Про адвокатуру» має право:
представляти і захищати права та інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх органах, підприємствах, установах і організаціях, до компетенції яких входить вирішення відповідних питань;
збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати й отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян – за їх згодою;
ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;
отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань;
застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства;
доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові вмотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;
бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;
виконувати інші дії, передбачені законодавством.
Адвокат не має права приймати доручення про надання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, як особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, а також, коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.
Адвокат може мати помічника або кількох помічників із числа осіб, які мають вищу юридичну освіту. Умови роботи визначаються контрактом між адвокатом (адвокатським об’єднанням) і помічником адвоката з додержанням законодавства про працю.
Помічник адвоката може виконувати доручення у справах, які знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень останнього.
Не можуть бути помічниками адвоката особи, вказані в частині другій статті 2 Закону, тобто адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, службі безпеки, державному управлінні. Адвокатом також не може бути особа, яка має судимість.
Форми здійснення тих чи інших видів діяльності цілком визначаються самим адвокатом. Єдиною вимогою до будь-яких форм чи методів є відповідність останніх закону та правилам професійної етики.
Під час бесіди з підзахисним, свідком, довірителем може виявитись бажання зафіксувати розмову на звукозаписуючий устрій. Слід пам’ятати, що і Закон, і правила професійної етики передбачають наявність згоди співбесідника на запис його розмови.
Недотримання такої вимоги може викликати, з одного боку, недовіру співбесідника, його образу, а з іншого – втрату цінних відомостей чи важливого свідка. Це стосується і процедури зйомки на фото чи відеоплівку.
Посилання на ту чи іншу особу у виступі з промовою чи в процесуальному документі також повинні бути узгоджені з нею, з метою запобігання певних неприємностей чи прикрих помилок.
Обов’язки адвоката під час надання правової допомоги передбачені ст. 7 Закону.
При здійсненні своїх професійних обов’язків адвокат зобов’язаний неухильно дотримуватись вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення, та відмовитись від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.
Перша позиція в переліку обов’язків – додержуватись вимог чинного законодавства, на перший погляд особливих пояснень не вимагає. Але тут не можна обійтися без окремих застережень. Коли інтереси клієнта збігаються з вимогами Закону – все дуже просто. Але практика рябить випадками, коли побажання клієнта не вписуються в рамки Закону і тоді він різними способами підштовхує адвоката до дій, що розходяться з принципом дотримання вимог чинного законодавства. Ось тут і виникає необхідність напрацювання в собі звички вміти сказати тверде і коротке – «ні». Перший же випадок, коли адвокат не зуміє протиставити сумнівним пропозиціям клієнта тверде «ні» – це шлях до неминучого.
Наступна позиція – «використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб» містить у собі, з одного боку, бездоганне знання Закону та передбачених засобів захисту прав, а, з іншого, – безмежний простір для прояву розумної ініціативи та зваженої, але принципової активності у справі, спрямованих на пошук в межах Закону засобів захисту порушених прав клієнта.
Єдиним обмеженням у цьому смислі є друга частина даної позиції – адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення.
Завідомо кабальною, але вкрай необхідною є вимога Закону про відсутність у адвоката права відмовитись від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Дана позиція має власну історію і не завжди сприймалась одностайно. Були періоди, коли від адвоката вимагалось відмовлятись від прийнятого на себе захисту інтересів, якщо адвокат приходив до висновку, що останні протирічать суспільній моралі. З часом спори з цього приводу припинились, оскільки офіційна позиція держави, зазначена в Законі, була заявлена офіційно – ні, адвокат позбавлений права в односторонньому порядку розірвати угоду і залишити підзахисного без захисту з будь-якої причини, за винятком хвороби.
Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.

4.3. Адвокат – клієнт: гармонія взаємин

Згідно з діючими Правилами адвокатської етики (далі Правила), клієнтом вважається особа, права і свободи якої адвокат захищає або чиї законні інтереси він представляє чи безпосередньо надає правову допомогу в інших формах, передбачених чинним законодавством.
На погляд автора, це визначення підлягає уточненню. Особа, з якою укладено угоду про надання правової допомоги стає клієнтом з моменту підписання останньої сторонами. Може статися так, що між підписанням угоди і початком роботи з надання правової допомоги минає деякий час, коли адвокат не виконує жодних дій з надання правової допомоги в силу обставин справи чи за відсутністю конкретної потреби, але це зовсім не означає, що в цей період укладена угода припиняється, а особа, з якою вона укладена перестає бути клієнтом.
Ситуація: Н. уклав з адвокатом угоду на представництво в суді. Справу призначено на 26 червня, але наступного дня Н. захворів. Справу призупинено і буде призначено після одужання Н. Адвокат ніяких дій відповідно до угоди не виконував, але це не означає, що Н. на час хвороби перестав бути його клієнтом. Якщо угода не розірвана в зв’язку з хворобою, Н. може в будь-який момент звернутися до свого адвоката за допомогою стосовно своєї справи.
Коли ж договір укладався з фірмою чи адвокатським об’єднанням про надання правової допомоги, згідно з яким одна сторона – адвокат, що практикує індивідуально, або адвокатське об’єднання – приймає на себе доручення іншої сторони – клієнта (або його представника) – про надання клієнту певного виду юридичної допомоги в інтересах клієнта на умовах, передбачених угодою, інтереси клієнта забезпечується останнім.
Отже, під терміном «клієнт», в нинішньому його розумінні в адвокатському середовищі, вважається людина, з якою укладено угоду на провадження справи на досудовому слідстві чи в суді або надання іншої правової допомоги. Іноді можна почути: «це мій вічний клієнт» – часом так називають людину, яка довгий час відвідує адвоката у якійсь безкінечній справі, хоча всі юридичні ниточки між ним та іншою стороною давно вже розірвані.
Як же знаходять один одного клієнт і адвокат, якими шляхами приходять вони до згоди про співробітництво? Як створюється юридична основа надання адвокатом будь-якої форми юридичної допомоги клієнту? Питання про прийняття адвокатом доручення на ведення справи і про укладення відповідної угоди зовсім не просте, як з погляду професійного так і з етичного, який заслуговує на місце в даному розділі.
Зустрічі та спілкування адвоката з потенціальним клієнтом у кримінальній справі знаходяться поза межами Кримінально-процесуального кодексу. Між адвокатом та відвідувачем поки що не існує відносин, що ґрунтуються на взаємних правах та зобов’язаннях. У цей час діють норми етичного характеру.
Але саме перша зустріч формує у сторін майбутньої угоди певні враження один від одного та визначає напрямок подальших відносин. Тому необхідно детальніше зупинитись на нюансах процедури укладення угоди про надання правових послуг.
Слід зазначити досить тверді критерії моральності в цьому питанні, що панували в адвокатурі України періоду Російської імперії ХІХ-ХХ століть. У «Правилах адвокатської професії в Росії» питанням прийняття кримінальної справи до захисту було присвячено спеціальний розділ – «Недопустимі способи придбання справи», де особлива увага приділялася корпоративній делікатності питання придбання справ і їхнього оформлення. Зокрема, говорилося, що «Тільки відсутністю моральної огидливості можна пояснити той принизливий стан в який ставить себе присяжний повірений, купуючи за гроші протекцію и заступництво з метою здобуття, можливо, більшого прибутку з професійної своєї діяльності (перекл. з рос. авт.).
В основі такого підходу лежала істина: адвокат, укладаючи угоду про надання юридичної допомоги, не має морального права вишукувати та затягувати клієнта в будь-який спосіб і не вільний обіцяти останньому позитивного результату, тому що вирішує справу лише суд.
Справедливості заради слід зазначити, що адвокатура радянського періоду являла собою високоосвічену й високопрофесійну частину юристів, яка володіла досить стійкими моральними традиціями. Постійне третирування адвокатури як професії, принизливе ставлення до адвокатської праці з боку державних органів та партійних чиновників, вимушували адвокатів завжди перебувати в стані пошуку нових форм роботи, постійно підвищувати професіоналізм і ретельно дотримуватися етичних норм у взаємовідносинах з колегами, учасниками слідчого та судового процесу. Це було необхідним ще й тому, що кожен помилковий чи некоректний крок адвоката міг виявитися приводом для жорсткої реакції прокурора чи суду, що не обіцяло нічого доброго. Президії колегій адвокатів давали у таких випадках дуже різкі оцінки з «оргвисновками», аж до виключення з колегії.
Неправдою було б стверджувати, що в ті часи в колегіях працювали лише високі моралісти. І тоді траплялись люди охочі до «легких» заробітків, схильні до заманювання клієнтів у будь-який спосіб, аж до перехоплення їх на підходах до юридичної консультації, але це було скоріше виключенням з правил, ніж постійна практика. У всякому разі, етичні правила вимагали від адвоката не налаштовувати клієнта на необґрунтовано мажорний настрій, а орієнтувати його на реально можливі наслідки у справі
У бесідах з майбутнім клієнтом слід бути гранично чесним, утримуватися від довірливості та будь-яких обіцянок, окрім однієї – сумлінної праці та власних знань. Коректно, але твердо зупиніть спроби клієнта перевести розмову в русло інтимних перешіптувань та обіцянок «обов’язкового віддячення» за працю. Якщо, не зважаючи на ваші зауваження, клієнт настирливо намагається залишити вам конверта «на витрати», раджу підвищити голос і, не торкаючись конверта руками, так, щоб це почули присутні, якщо вони є, примусьте його повернутись і забрати підношення. Доречним буде сказати: «Шановний! Ви дещо забули на столі, верніться і заберіть!» Це один із елементів адвокатської «техніки безпеки» і, як свідчить практика, далеко не зайвий.
Клієнти «потрапляють» до адвоката різними шляхами і за різних обставин. Відповідно, клієнт буває:
а) персональний – хто прийшов саме до того адвоката, якого він знає, хтось рекомендував, просто чув схвальні відгуки;
б) випадковий – знайомство під час чергування, за інших непередбачених обставин;
в) протеже – за чиєюсь протекцією чи проханням;
г) за призначенням.
Персональний клієнт – це, як правило, особа, що володіє певною інформацією про даного адвоката, твердо знає чого хоче і більш-менш підготовлена до розмови з ним. Частіше за все це люди самовпевнені, з власними принципами та поглядами. Від персонального клієнта слід чекати самих неочікуваних сюрпризів. Тому, адвокатові під час першої зустрічі слід приділити час з’ясуванню питань: яким чином і за яких обставин клієнт дізнався саме про нього.
Це потрібно не заради абстрактної цікавості чи задоволення власної допитливості. Наявність такої інформації, а також спосіб її викладення незнайомцем дадуть змогу скласти певне уявлення про характер, наміри, побажання відвідувача, що, можливо, утримає вас від поспішного вирішення питання про подальшу співпрацю. При першому побаченні не завадить і певна обережність у висловлюваннях і, взагалі, у сприйнятті співбесідника.
Приклад 7. На прийом в юридичну консультацію персонально до адвоката Ф. прийшла невелика на зріст сухуватої статури, побальзаківського віку жіночка і рішуче попростувала до столу, за яким працював адвокат Ф. «Я до вас», – звернулась вона, назвавши його на ім’я та по батькові. Слід сказати, що Ф. був одним з тих адвокатів, до яких черга не переводилась. Він запросив жінку сісти і, за своїм твердим правилом, почав з’ясовувати у відвідувачки, яким чином вона дізналася про адвоката Ф.
Краєва, так умовно назвемо незнайомку, розповіла, що у них є спільна знайома, яка у великому захваті від Ф. Але, оскільки знайома, на думку Краєвої, людина не дуже великого розуму, то вона побувала на декількох судових засіданнях за участю Ф. щоб особисто впевнитись в його достоїнствах. Я вирішила, що ви, як адвокат, підходите мені. Сама вона, як виявилось під час бесіди, головний бухгалтер одного із будівельних трестів, проти керівництва якого (у тому числі і проти неї) порушено кримінальну справу в обвинуваченню в зловживаннях посадовим станом та у хабарництві.
Безапеляційний тон і певна нестриманість при характеристиці слідчого – усе насторожувало адвоката і, аж ніяк не налаштовувало Ф. на прийняття справи. Він запропонував дамі відкласти вирішення питання на наступний день, сподіваючись з’ясувати у слідчого деякі нюанси справи. Але Краєва сповістила, що на ранок наступного дня призначено виконання ст. 218 КПК, тобто ознайомлення з матеріалами справи і слідчий чекає їх обох. Ф. дуже нехотя погодився.
Угоду про участь на попередньому слідстві було оформлено і назавтра довелось їхати до слідчого С., якого, до речі, Ф. добре знав як молодого, але перспективного слідчого та порядну людину. Після оформлення доручення клієнтка поклала на стіл конверт з грошима «на витрати», але Ф., який завжди тримав клієнта на певній відстані, рішуче відкинув спробу «купити його на кореню» і наказав Краєвій негайно забрати гроші, якщо вона хоче продовжувати співпрацю, що остання вкрай незадоволено виконала. Все в ній вказувало на те, що вона звикла до ролі вершника, а не коня.
До подробиць справи ми ще будемо повертатись неодноразово. Але, забігаючи наперед, слід відмітити, що десятки разів потім Ф. кляв годину, коли він зрадив власній інтуїції і взявся за цю справу. Краєва виявилась людиною не зовсім звичайною. В цій тендітній жіночці кипіла енергія кількох вулканів. Вона була асом у своїй професії. Крім того вона постійно перебувала в стані агресії, вимушуючи співбесідника постійно захищатись. В довершення усього сказаного, Краєва у відношеннях з іншими не знала правил, вірніше визнавала для себе лише одне правило – власні інтереси.
Між іншим, вона розповіла, що рік тому до тресту приїздив ревізор із Києва. Вона його дуже добре прийняла, розмістила в однокімнатному номері найкращого готелю і щоденно досхочу «заряджала» його холодильник марочним коньяком та закусками. Але ревізор, не погребувавши її турботами, склав такого акту, на який заслуговувала робота бухгалтерії. Розлючена Краєва, не видаючи свого настрою, посадила ревізора у вагон СВ і залишила йому добрячий клунок на дорогу, а сама подзвонила в київську міліцію і, перерахувавши у заяві все, що було у нього в клунку, у тому числі і рахунок магазину, попросила затримати хабарника. Згодом, ревізора посадили на 4 роки позбавлення волі.
З перших же кроків роботи над справою, Ф. зрозумів, що працювати з клієнткою буде дуже непросто. Вона поводилась агресивно, з приводу і без нього, сварилася зі слідчим, ображала, провокуючи останнього на відповідні дії. «З вашим курячим розумом, – говорила вона слідчому, – ви ніколи не знайдете підстав для мого обвинувачення». І, як тільки слідчий зривався і підвищував тон, вона відразу ж сідала і писала скаргу начальнику слідчого відділу, посилаючись при цьому на присутність адвоката. На зауваження адвоката, вона не реагувала і заявляла, що він зобов’язаний її у всьому підтримувати. Складалася вкрай гнітюча і безплідна ситуація. Слідчий захворів і його поклали в лікарню з діагнозом туберкульоз.
Резюме. Висновком у цій повчальній історії, до якої ми ще не раз будемо звертатися в підручнику, має стати наступне: дача згоди на участь у справі – це вкрай відповідальний, ретельно зважений акт, де враховуються не лише обставини справи, але і особисті якості клієнта.
Перш ніж дати клієнту згоду на співпрацю у його справі, потрібно досконально з’ясувати:
а) яким чином клієнт вийшов саме на Вас;
б) перевірити посилання на знайомих, та з’ясувати в останніх все про нового знайомого;
в) узяти за тверде правило утримуватися від пропозиції клієнта прийняти якусь суму грошей «на витрати». Тобто, краще дотримуватися офіційних фінансових взаємин. Щедрість клієнта – це тривіальна цілеспрямованість взяти адвоката «на гачок» і зробити його своїм слухняним помічником;
г) перш ніж дати згоду на ведення справи, реально зважити свої сили і знання, яких вимагає специфіка злочину;
д) якщо ви з’ясували для себе, що взялися за «непосильну ношу», зробіть все для того, щоб не дозволити підзахисному зрозуміти ваш стан і намагайтеся дипломатично відійти від справи.
Перш ніж людина набуде статусу клієнта, вона для адвоката звичайний відвідувач. Поглянувши у вікно свого кабінету, знайомий суддя іронічно промовляв: «О, позивач іде». Персонаж відомого твору Ільфа і Петрова стверджував, що люди характеризують і оцінюють собі подібних через призму власної професії: чоботар за чоботами, годинникар за годинниками. Якщо виходити з істини, що у кожному жарті є частка жарту, то слід погодитися з тим, що й в адвоката зі значним досвідом роботи з першого погляду на людину може скластися про неї певне враження.
Здібність побачити в людині те, що вона, часом, хоче старанно приховати, почути те, що людина камуфлює за заготовленими словесними тирадами, дається роками спілкування, умінням розташувати відвідувача до відвертості доброзичливістю, незалежно від особистого сприйняття останнього і, головне, оволодіти наукою – слухати і чути людину.
До адвоката людина іде з якоюсь болючою справою. Когось незаслужено скривдили, когось обікрали, позбавивши засобів існування, у когось відібрали найдорожче, а хтось сам хоче обібрати, скористатись чиєюсь забитістю. Бувають ситуації, коли претензії відвідувача цілком законні, а слухати гидко і неприємно, чи, навпаки, вимоги не мають під собою жодної законної підстави, а слухаєш людину з глибоким співчуттям.
У всякому разі, відвідувач не повинен відчути жодної недовіри, насмішки над своєю позицією, чи наразитися на скептичне глузування. Ми ніколи не можемо бути впевнені, що вже все пізнали і все зрозуміли. Тому будь-яка позиція відвідувача має право на своє існування і заслуговує на повагу. Трапляються і казуси, тобто такі випадки, коли не гріх і порадитися з колегами.
Приклад 8. В юридичну консультацію ввійшла чепурно і з претензіями одягнена літня дама. Оглянувши присутніх, вона впевнено попрямувала до столу, де працював наймолодший за стажем адвокат. Суворий і загадковий вигляд дами не міг не привернути уваги присутніх, а особливо таємність її обличчя. Адвокат чемно запросив відвідувачку сісти і приготувався слухати. Жінка підозріло оглянулась на присутніх у кімнаті людей і, нахилившись до адвоката, почала пошепки щось розповідати, щосекундно озираючись на двері. З розповіді загадкової дами адвокат дізнався, що її син, кожну ніч робить спроби пробратися до кімнати, де вона відпочиває. Вона вже зверталась у міліцію і навіть ходила в редакцію місцевої газети. Ніхто допомогти їй не хоче, а син продовжує свої домагання.
Досвідчений адвокат, поза всякими сумнівами, звернув би увагу на деякі досить дивні манери екзальтованої дами, але наш новобранець цілком серйозно сів складати заяву на адресу прокуратури. Саме в цей час, в консультацію зайшов явно стривожений молодий чоловік, як потім виявилось, син дивної відвідувачки. «Мамо, – прикро вимовив він, – ви знову...». Вибачившись перед адвокатом, він обережно підняв її зі стільця і, вибачившись ще й за маму, вивів її з консультації. Як виявилось пізніше, відвідувачка знаходилась у тому делікатному і важкому стані, який по-різному, але дуже хворобливо, переживають з роками всі жінки.
Резюме. Трапляється, що до адвоката звертаються люди, які страждають на психічні захворювання. Не завжди можна одразу відрізнити хвору людини від цілком здорової. Отже, не слід поспішати з висновками, а більш того із складанням документів. Обережно і чемно слід поставити кілька запитань і звернути увагу на адекватність відповідей відвідувача.
Не випадково психологія є обов’язковою навчальною дисципліною в юридичних вузах. Але психологія – це наука про поведінку психічно здорових людей. У той же час, нерідко трапляються ситуації, коли цілком здорова людина справляє враження психічно неповноцінної і, навпаки, не завжди вдається відрізнити хвору людину від здорової. Тому юрист повинен не тільки добре орієнтуватися в типах темпераментів та різновидах характерів, але й орієнтуватися в психіатричних відхиленнях та аномаліях. Кінцевий висновок про стан людини, коли це виявиться необхідним, зробить лікар. Але, нерідко, такі суб’єкти спочатку виявляються клієнтами юристів.
Приклад 9. Завідувач юридичної консультації Ф., зазвичай, приходив на роботу за півгодини до початку робочого дня. Якось, підійшовши до дверей свого кабінету, він побачив на стільці молоду особу в дещо незвичному для жінки вигляді. Одяг на ній був страшенно пом’ятий, волосся незачесане і, здавалось, що її лице, яке, до речі, когось дуже нагадувало, в цей день ще не зустрічалося з водою. Увійшовши до кімнати, Ф. пригадав, що кілька років тому на прохання знайомого він консультував дівчину на прізвище, назвемо її, Панова. Вона тоді скаржилась на свого вітчима, що той грубо лається і заважає їй працювати вдома над дисертацією. Дівчина просила поради, як виселити його з квартири. Ф. пригадалося, що тоді дівчина справила враження не зовсім психічно здорової людини, про що він і повідомив своєму знайомому. З того часу вона не з’являлась. І ось, знов...
Ф. відчинив у коридор двері і побачив Панову в такому ж стані, як і кілька хвилин раніше. Вона ніби завмерла. Очі вичікувально і насторожено дивились на нього.
Панова, ви до мене, – звернувся Ф. до неочікуваної візитерки.
Так, а ви мене пам’ятаєте?
Заходьте, у вас щось трапилось? – спитав Ф. і запросив її сісти.
Панова відвернулась, щось довго діставала, а коли повернулась до Ф., він побачив в її руках невелику спортивну сокирку, яка була загорнута в брудну від крові ганчірку.
Ф. завмер від несподіванки і ще, не зовсім отямившись, відступив на крок і запитав у Панової: «Що це у вас?» Остання спокійно поклала сокирку на стіл перед собою і, не дивлячись на Ф. Сказала: «Я, здається, вбила людину». Тут було від чого насторожитись. Ф. сів навпроти Панової, і, ніби ненароком, відсунувши від неї сокирку ближче до себе, заспокоїв її і попросив розповісти про все, що з нею сталося.
Панова розповіла, що вона закінчила працювати над дисертацією. Науковим керівником її роботи був науковий співробітник інституту Н. Під час роботи над дисертацією у них склались близькі стосунки, і Н. обіцяв Пановій одружитися з нею. Вчора вони домовились зустрітися в його кімнаті у гуртожитку для вичитки вже закінченої дисертації. Під час читання Н. став приставати до неї і схиляти її до близькості. Вона відмовлялась, і тоді він став застосовувати до Панової силу. Вона ж схопила в руки сокирку і вдарила його кілька разів по голові. Після цього одяглася і пішла з гуртожитку.
«Якщо це все правда, – обережно почав адвокат, – то вас, мабуть, уже шукають». «Я знаю, – відповіла Панова, – і згодна піти в міліцію за однієї умови – щоб ви мене захищали у суді». Ф. пообіцяв Пановій, що візьме її захист на попередньому слідстві та у суді на себе, і спитав, чи згодна вона подзвонити в міліцію. Панова попросила Ф. зробити це самому.
Слідчий Київського райвідділу, вислухавши Ф., сказав, що дійсно така подія мала місце і Панову вже шукають. Забігаючи наперед, повідомлю читача, що слідчому всі обставини цієї події вже були відомі. Виявляється, що Н., з якихось, мабуть, не дуже порядних міркувань, помістив під ліжком магнітофон для запису всіх нюансів інтимних відношень з Пановою. Саме ці записи і стали головним доказом скоєння останньою злочину.
При всій повазі до відвідувача і його інтересів не слід поспішати з абсолютною довірою до усього, що він розповідає. Окремі адвокати, виявивши готовність представляти інтереси клієнта у суді і відчувши на собі магічний вплив гонорару, настільки переймаються позицією свого довірителя, що втрачають межі розумного і навіть дозволеного.
Отже, певні знання з психології, спостережливість і максимальна уважність до особи потенційного клієнта – це, в тому числі, і елемент професійної техніки безпеки адвоката, і своєрідна гарантія від помилки при вирішенні питання чи братися за ту чи іншу справу або ні.


Тема 5. адвокат У кримінальному процесі

5.1. Морально-правова основа кримінально-правового захисту

Тема моральних основ судочинства та адвокатури, як інститутів, що втілювали і продовжують втілювати сподівання народів на віднайдення справедливості у всіх сферах буття, докладно висвітлена в першому розділі праці, де йдеться про морально-правове підґрунтя юстиції.
Український народ є одним із тих, хто чи не найбільше вистраждав право на справедливість у власній молодій державі. Судово-правова реформа, що відбувається в Україні, в завершеному вигляді має забезпечити кожному громадянину реальну можливість захистити свої права настільки, щоб вважати це справедливим навіть тоді, коли його претензії не будуть задоволені в судовому порядку.
Для цього потрібно досягнути такого рівня судочинства, де б виключалась будь-яка можливість свавілля судді чи унеможливлювалось виправлення судової помилки.
Одним із найдієвіших засобів досягнення такого рівня судочинства є сильна і незалежна адвокатура. Особливо важлива роль цього тисячоліттями вдосконалюваного та міцніючого інституту в кримінальному судочинстві, де завжди існувала і, мабуть, ніколи не припиниться тенденція до насильства і обмеження прав людини з боку органів, на які покладено боротьбу зі злочинністю.
Інститут судового захисту від обвинувачення в кримінальному процесі передбачається Конституцією України. В цьому сенсі наша держава не є виключенням із правил. Поправка VI до Конституції США проголошує, що: «У всіх випадках кримінального переслідування обвинувачений має право на скорий та публічний суд безсторонніх присяжних того штату чи округу, де відбувся злочин... має право вимагати, щоб йому повідомили про характер та мотиви обвинувачення, дали очну ставку зі свідками, що свідчать проти нього,.. користуватися допомогою адвоката для захисту».
Виконання на практиці конституційної декларації (ст. 59 КУ) щодо реалізації адвокатом захисту від обвинувачення значною мірою залежить від рівня законослухняності слідчих і суддів. На жаль, названий критерій не завжди відповідає конституційним вимогам, і громадяни, яким довелось зіткнутися з правоохоронними органами та судами, болюче відчувають відсутність повної законослухняності та волі до виконання вимог Конституції та законів.
Між конституційною декларацією і її реалізацією в Україні існує досить велика дистанція. Як це давно вже повелось, наша влада постійно запізнюється з прийняттям своєчасних та попереджуючих рішень щодо заходів, які б сприяли збереженню та зміцненню моральності суддів: відповідна заробітна плата, нормальні умови праці тощо. І лише в критичні моменти, коли виникає необхідність перетягнути судову владу на свій бік, на світ з’являються Закони, Укази Президента та Постанови КМУ з фінансово-матеріальними реверансами на адресу судової влади. Політика підкупу суддів президентами та законодавчою владою, тільки розбещує суддів та інші правоохоронні органи.
Ідучи послідовно Європейським орієнтиром, необхідно звільнити судочинство від інерційного впливу радянських тенденцій, коли воно було побудовано на засадах, що повністю перевертали з ніг на голову саме призначення цього інституту справедливості. Судовою системою тих часів керувала необхідність швидкої беззаперечної розправи з політичними супротивниками, а згодом, і просто неугодними.
Про те, що не всі судді до цього часу позбулися ганебного клейма безпорадних штампувальників вироків на замовлення слідчих органів, свідчать непоодинокі факти, що періодично стає здобутком ЗМІ. Випадки, коли суддя вперто не помічає заяв підсудних про тортури та катування під час досудового слідства, коли вироки будуються на вкрай сумнівних доказах, свідчать, або про професійну неповноцінність суддів, або про відпрацювання останніми якихось певних «зобов’язань» перед слідчими органами.
Масовість таких явищ дає підстави стверджувати, що в Україні й досі «широко застосовуються тортури». Функція захисту від обвинувачення, в таких умовах, носить формальний характер, а самі захисники перебувають під контролем державного апарату та правоохоронних органів..
Друга половина минулого сторіччя на території СРСР була відзначена певними кроками, які можна розцінювати, як посилення функції судочинства і, відповідно, підвищення ролі адвокатури, що виявилось в незначному розширенні прав адвокатів, а також допуску останніх до кримінальної справи на стадії попереднього слідства.
У свою чергу, більш-менш лібералізована адвокатура своєю діяльністю – виступами у гучних судових процесах, так чи інакше підвищувала інформованість населення та влади про значні недоліки існуючої системи: нерівність перед законом, корумпованість органів влади, свавілля чиновництва тощо. Обмеження захисника у кримінальній справі спонукали його до пошуку езопівських методів висловлювання, винаходу (звичайно ж у межах діючого закону) кожен раз нових засобів та методів захисту підсудних, що, безумовно, сприяло появі справжніх зірок на адвокатському небосхилі.
У той же час, у більшості українців традиційно зберігається відношення до адвокатури, як до чогось другорядного, незначного. Це стійкий синдром правового нігілізму, давньої хвороби українського, а з рештою й усього пострадянського суспільства, якою був вражений увесь правоохоронний комплекс.
Слід погодитися з авторами, які вважають і нинішній кримінальний процес в Україні інквізиційним. Набуття Україною незалежності, а згодом і прийняття концепції судово-правової реформи визначили напрям на приведення українського права, загалом, і ролі адвокатури у сфері судочинства, зокрема, у відповідність з – європейським. Конституція України позбавила прокуратуру функції загального нагляду і створила передумови прийняття Закону «Про судоустрій», а згодом і Закон «Про судоустрій» і внесення певних змін до КПК України, що, значною мірою, збалансувало рівновагу сторін судового засідання. Нині прокурор і захисник є абсолютно рівними в кримінальному процесі за своїми правами і користуються однаковими можливостями по відстоюванню перед судом власної позиції.
Так, ст. 27 Конституції України встановлює, що кожна людина має невід’ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов'язок держави – захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань. Критерій протиправності посягань не має певного суб’єкта. Таким – може виявитися будь-яка особа, незалежно від її соціального та службового стану, в тому числі і приналежна до правоохоронних органів. Одним із засобів згаданого захисту прав гідності є судовий захист.
Роль адвоката-захисника в кримінальному процесі є набагато складнішою і відповідальнішою, ніж адвоката-представника у цивільній справі. Складнішою – в смислі психологічного перевантаження та затрат нервової енергії, що відбуваються під час зіткнення полярно непримиренних інтересів: людського горя з феноменом кримінальної психології. Кримінальний злочин – це, нажаль, вічна і малодосліджена тема будь-якого суспільства. Його постійними супутниками, як правило, були, є і будуть суперечливі оцінки та пристрасті, почуття та емоції, гнів та скорбота, прагнення до справедливого покарання і нескінчені спори про феномен самої справедливості. Враховуючи всі обставини, слід не забувати, що адвокат – це, перш за все, жива людина. Відповідальнішою, тому що завжди йдеться про вирішення людської долі.
Кожен має право на повагу до його гідності, – говорить ст. 28 КУ. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддаватися медичним, науковим чи іншим дослідам. На жаль, найчастіше такі правопорушення здійснюються у правоохоронній сфері.
У кримінальному процесі переплітаються державні функції – розкриття та розслідування злочину, викриття та покарання злочинця з громадським поняттям самої справедливості в конкретно взятому випадку і з суто особистими оцінками як самого злочину, так і підходів до обґрунтованості та адекватності покарання злочинця.
Два останніх кримінологічних моменти – наукове і громадське поняття соціальних та особистісних причин злочинності та самої справедливості в конкретно взятому випадку, а також суто особиста оцінка як самого злочину, так і підходів до обґрунтованості та адекватності покарання злочинця – набувають всебічного висвітлення та справжньої об’єктивності лише завдяки присутності в кримінальному процесі адвоката-захисника. Саме задля досягнення неупередженості та об’єктивності розслідування конкретного злочину, його наслідків світовою практикою прийнято та запроваджено принцип однобічності функцій адвоката у кримінальному процесі. Тому, рідко яка, більш-менш серйозна кримінальна справа на досудовому слідстві закінчується без участі захисника. Адвокат, таким чином, є однією з центральних фігур досудового слідства.
При єдності засад адвокатської професії і її соціальної основи з іншими юридичними спеціалізаціями – слідчою, суддівською, адвокатура виконує лише їй властиві функції і має унікальну специфіку, що вимагає від юриста високого інтелекту, різнобічних знань, величезної терплячості і терпимості, обережної принциповості, а нерідко і справжньої мужності.
Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ст. 29 КУ досить чітко визначає обставини, щодо запровадження такого виключного заходу, як арешт. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
У разі нагальної необхідності запобігти злочину чи зупинити його уповноважені на те законом органи можуть застосувати утримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про утримання під вартою.
Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.
Наведені конституційні положення, які повинні бездоганно виконуватись правоохоронними органами, на жаль, дуже часто ігноруються останніми. Тому, прискіпливе вивчення адвокатом обставин затримання, утримання під вартою, виконання конституційних вимог, – є невідворотним обов’язком адвоката в контексті оцінки об’єктивності та неупередженості слідчого у конкретній справі.
Наступні статті Основного закону (30-34), де йдеться про недоторканність житла, таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, конституційний захист особистого і сімейного життя тощо лише доповнюють перелік обставин та ситуацій, що вимагають підвищеної уваги з боку судового захисту, а відтак і з боку адвокатури.
Щоб задекларувати в Основному законі держави прокоментовані права та свободи людини, Україні довелось пройти довгий та історично складний шлях. Але й сьогодні ще далеко не всі однаково сприймають деякі, давно прийняті іншими народами, стандарти поваги до людської гідності і прав.
Нерідко в народі можна почути таке судження: Злочинець скоїв страшне лихо, а ми йому за це – адвоката та ще й за державні кошти... Захищайся, будь ласка, викручуйся... Позицію пересічного обивателя можна і зрозуміти, і пояснити. Неспадаюча лавина важких злочинів, зухвалість злочинців, безпорадність правоохоронних органів і не завжди зрозуміла та виправдана поблажливість суддів, цілком природно сприяють виникненню саме такої, загалом адекватної позиції. А тут ще й адвокат, який перетворює закоренілого рецидивіста мало не в жертву! Як тут не гніватися?
Для адекватного сприйняття обивателем ролі захисника у кримінальному процесі, історії знадобились століття. Усвідомлення народами цього питання відбувалося поступово. Усіма демократичними засобами, в тому числі, і з використанням судових трибун, де роз’яснювалась необхідність захисту підозрюваного, обвинувачуваного та підсудного не тільки, і навіть не стільки, в інтересах останніх, скільки в інтересах усього суспільства. Воно повинно мати тверду впевненість у тому, що обвинувальний вирок суду, якщо він мав місце, винесено дійсно винному, з урахуванням кваліфікованого захисту і правової допомоги адвоката.
Сильна і незалежна адвокатура потрібна судочинству не менш, ніж сильна опозиція владі. Відсутність сильної демократичної опозиції – це прямий шлях до тоталітаризму, диктатури. Відсутність сильної і незалежної адвокатури – це невідворотний шлях до беззаконня, свавілля каральних відомств і терору по відношенню до власного населення. Народові, що пережив радянську дійсність, жорстокі репресії і загибель мільйонів безвинних – це добре відомо. Саме за тих часів адвокатура була повністю відсторонена від участі на попередньому слідстві і скована ідеологічним ланцюгом, при виступі в якості адвоката-захисника в суді.
У своїй доповіді на зборах московської колегії захисників 21 грудня 1933 р. Генеральний прокурор СРСР А.Я. Вишинський говорив: «І захисник, і прокурор повинні користуватися в судовій залі та поза судовою залою однаковою довірою та однаковою повагою, перш за все, з боку органів радянської юстиції. Для цього, звичайно, необхідні певні передумови, для цього колегія захисників має бути радянською» (перекл. та курс. автора, Д.Ф.). І далі, наставляючи як повинен діяти радянський адвокат, А.Я. Вишинський говорить, що адвокат повинен: «...вести свій захист таким чином, щоб підняти його на висоту інтересів пролетарської держави – ось в чому криється ця позиція; захищаючи обвинуваченого, не забувати, що радянська держава оточена ворогами, що вона не звільнилась ще повністю від багатьох залишків капіталістичних класів, які намагаються підірвати державу з середини, що усякий кільки-небудь серйозний злочин носить антидержавний характер».
То були обставини, коли кожне необережне висловлювання чи невірне його тлумачення могло бути для адвоката останнім. Саме народ України, який відчув на собі всю жорстокість сталінського судочинства має зрозуміти, що конституційне право і реальна можливість скористатися послугами вільного від будь-якого державного тиску, незалежного адвоката – це величезна перемога гуманізму та демократії.
Адвокатові, що прийняв на себе обов’язки захисника у кримінальній справі за будь-яких обставин доведеться зіткнутися з питаннями, що так чи інакше стосуються конституційних прав його підзахисного.
Повсякденна практика свідчить, що саме згадані права людини та громадянина виявляються об’єктом посягань з боку працівників правоохоронних органів. Саме ці порушення є головним інструментом витягування «потрібних» свідчень та доказів.
Вивчення під час ознайомлення з матеріалами справи обставин затримання, утримання під вартою, дотримання закону при здійсненні даного заходу дасть адвокатові змогу відчути навіть такі нюанси, про які замовчує і сам підзахисний.
З іншого боку, Конституція України вказує на шляхи захисту порушених прав. Ст. 55 КУ проголошує, що права і свободи людини захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Кожен має право, – проголошується в ст. 56 КУ, – на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Конституція не обмежується визначенням території застосування інституту судового захисту прав людини та громадянина і правових шляхів його здійснення, але і визначає максимально ефективні засоби.
Так, ст. 59 КУ встановлює, що кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.
Конституційне підґрунтя інституту захисту прав людини та громадянина завершується окресленням класичних морально-правових меж, які беззастережно обмежують набір методів та способів доказу винності на теренах кримінально-процесуального поля в Україні. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, – стверджує Конституція України (ст. 62.), – і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальні і моральні збитки, що були завдані безпідставним засудженням.
У контексті розгляду згаданої теми про конституційне підґрунтя кримінально-правового захисту, особливого значення набуває усвідомлення всіма верстами населення вкрай важливого правового нововведення, задекларованого в основному законі держави (ст. 63): «Особа не несе відповідальності, – говориться там, – за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом».
Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду.
Визначаючи завдання кримінального судочинства, ст. 2 Кримінально-процесуального кодексу України встановлює, що «завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону так, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний (виділ. авт.). Теза диспозиції щодо винності особи передбачає варіанти: а) винний, але не в такому об’ємі як обвинувачується; б) винний, але не за тією юридичною кваліфікацією, тобто в скоєнні менш тяжкого злочину; в) існують обставини, що виключають відповідальність за скоєння даного злочину; г) існують обставини, що пом’якшують відповідальність; д) існують обставини, що виключають відповідальність даної особи за станом здоров’я. Отже, кілька слів, виділених у диспозиції згаданої норми КПК, складають сутність і поліваріантність напрямів роботи адвоката у кримінальному процесі. Власні багаторічні спостереження дають авторові право стверджувати, що лише наявність адвоката дозволяє відвернути загрозу покарання невинної особи майже в 40 справах із 100, та ще й із значними труднощами.
Тут уже не йдеться про роль захисника в повсякденному переборюванні вічноживучої схильності слідчих органів та судів до обмеження прав підозрюваних, обвинувачуваних та підсудних.
Тут слід відмітити такий, в певному сенсі характеризуючий, нюанс адвокатської професії. Слідчий не вибирає собі того чи іншого обвинувачуваного у справі, як і суддя – підсудного. Тому вони, як правило, сприймають останніх без особливих, у всякому разі явних, ознак та емоційних реакцій на їхні витівки в судовому процесі. Адвокат, у більшості випадків, добровільно приймає на себе захист тієї чи іншої особи. Часом, він робить це свідомо, впевнившись у далеко небездоганних якостях свого майбутнього підзахисного. Це буває за різних обставин: відсутність інших клієнтів, провадження справи за призначенням, недооцінка всіх «можливостей» майбутнього клієнта, розрахунок на – «як-небудь». Але в будь-якому випадку, він, попри найлютішу огиду до злочинів, скоєних підзахисним, попри відсутність найменших симпатій до особистості свого підопічного, мусить виявити і використати всі сумнівні обставини, що виправдовують чи послаблюють пред’явлені останньому обвинувачення. В іншому випадку конституційний обов’язок адвоката залишиться не виконаним, що підриває імідж не тільки даного адвоката, але і дезавуює інститут адвокатури, в цілому.

5.2. Адвокат – захисник: процесуально-правовий статус

За своїми процесуальними правами та за наявності вміння користуватися ними в повній мірі, адвокат – це дуже вагома фігура на правовому полі конкретної кримінальної справи. Від його професіоналізму, вміння знайти та успішно використати найнепомітнішу щілинку в моноліті обвинувачення залежить успіх будь-якої справи. Кримінально-процесуальний кодекс України досить ретельно описує адвоката-захисника, як процесуальну фігуру та його юридичний статус.
Статус захисника. Згідно зі ст. 44 КПК, захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі.
У якості захисників допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Остання фраза попереднього речення стосовно фахівців у галузі права на момент роботи над даним підручником, висить у повітрі. Результатом зіткнення позицій двох найвищих судових інстанцій – Конституційного Суду України та Пленуму Верховного Суду України, допуск фахівців у галузі права призупинено до вирішення цього питання в законі.1
У випадках і в порядку, передбаченими цим Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.
Повноваження захисника на участь у справі підтверджується:
1) адвоката – ордером відповідного адвокатського об'єднання;
2) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, угодою, інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або дорученням юридичної особи – угодою або дорученням юридичної особи у вигляді довіреності;
3) близьких родичів, опікунів або піклувальників – заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі в справі як захисників.
Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення для ознайомлення з матеріалами досудового слідства. У випадках, коли відповідно до вимог статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов’язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником-адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд ухвалу.
Обов’язкова участь захисника. Участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов’язковою:
1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, – з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;
2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, – з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;
3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство – з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення;
4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув’язнення – з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення. Слід зауважити, що нинішня редакція статті 46 КПК (пп. 1, 2, 3) потребує певних уточнень. Справа в тому, що моменти – визнання особи підозрюваною та пред’явлення їй обвинувачення, швидше за все, не співпадають у часі. А нинішня редакція, з використанням сполучника «чи», дає змогу слідчому трактувати зміст статті таким чином: можу допустити захисника тепер чи пізніше. Краще – пізніше;
5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру – з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;
6) при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру – з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту його до приймальника-розподільника.
У суді апеляційної інстанції участь захисника у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, є обов’язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого.
Відмова від захисника і його заміна. Відповідно до ст. 46 КПК підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження справи відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.
При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол із зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд – ухвалу.
Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 цього Кодексу, може бути прийнята лише тоді, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим в порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Прийнявши відповідно до вимог статті 50 цього Кодексу рішення про усунення захисника від участі в справі, а також прийнявши відмову захисника від виконання обов’язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи – не менше трьох діб.
Якщо у випадках, передбачених статтею 45 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд – ухвалою самі призначають захисника.
Заміна одного захисника іншим, крім випадків, передбачених статтею 61 КПК, може мати місце тільки за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.
Заміна одного захисника іншим може відбуватися на будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.
Порядок запрошення і призначення захисника. Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується підвартою, допомогу у встановленні зв’язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника. Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох захисників.
Процедура запрошення підозрюваним чи обвинувачуваним захисника, на перший погляд, описана, начебто, досить ретельно. Однак певні моменти, з урахуванням менталітету працівників правоохоронних органів та загальносвітових тенденцій правоохоронних та подібним до них органів, не рідко, зводять конституційні гарантії нанівець.
Усі низькопробні детективи, що заполонили телевізійні екрани, мають один незаперечний позитив – народ наочно може впевнитися в тому, наскільки ефемерним виявляється право невідкладно звернутися до захисника, коли людина опиняється в руках отих «ментів» з вулиці розбитих ліхтарів та їм подібних. Деякий час людина залишається беззахисною, в наручниках, віч-на-віч з декількома «професіоналами», і з твердою впевненістю, що потім вона нікому і нічого не зможе довести, як з нею поводились «профі».
Отже, на думку автора, у диспозицію ч. 1 ст. 47 КПК мають бути внесені певні зміни, і може бути викладене наступним чином: «особа, що провадить дізнання, слідчий, несуть відповідальність за ненадання протягом однієї години з моменту затримання затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, реальної можливості у встановленні зв’язку із захисником або з особами, які можуть запросити захисника».
Така жорстка постановка питання диктується необхідністю позбавити працівників, які затримали особу, можливостей поза правового впливу на затриманого з метою отримати потрібну останнім інформацію чи домогтися потрібних результатів.
Частина І ст. 47 КПК містить ще один суттєвий нюанс, який на практиці створює досить напружені конфліктні ситуації. Наведена норма встановлює, що «захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого».
Виділена частина гіпотези приховує можливість провокування слідчим конфліктної ситуації між «представниками, а також іншими особами» та самим підозрюваним чи обвинуваченим. Припустимо, що до слідчого зателефонував запрошений законним представником чи іншою особою відомий своєю принциповістю, справжній професіонал – адвокат Х. і сповістив, що його запрошено для надання правової допомоги заарештованому П. Слідчий високої кваліфікації і такої ж репутації спокійно відреагує на такий дзвінок і повідомить адвокатові, коли і як можна приступити до справи.
Слідчий менш високої кваліфікації і сумнівної репутації, якому не дуже хотілося б, щоб йому у справі «заважав» досвідчений адвокат, зробить усе, щоб підозрюваний чи обвинувачений не погодився на такого адвоката. Натомість, сам запропонує кишенькового адвоката, який не буде чинити жодних перешкод у справі. Це ситуація не є надуманою і досить часто використовується на практиці.
Запобігти таким непорозумінням можливо, якщо в диспозиції наведеної статті буде вказано, що «на прохання чи за згодою підозрюваного чи обвинуваченого після зустрічі з адвокатом, запрошеним іншою особою».
Особа, яка проводить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об’єднання. Вимога особи, яка проводить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов’язковою для керівника адвокатського об’єднання.
Захисник призначається у випадках:
1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов’язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;
2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може цього зробити. Дана проблема більш розкрита в темі, присвяченій організаційним питанням адвокатури.
У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій за участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або присутність обраного захисника неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою має право призначити захисника тимчасово до прибуття обраного захисника.
Надання права особі, яка провадить дізнання, слідчому своєю постановою призначати захисника тимчасово до прибуття обраного захисника, не є вдалим рішенням. Як зазначається на початку диспозиції, йдеться про невідкладні слідчі «та інші процесуальні дії», результати яких можуть мати важливі наслідки для подальшої долі усієї справи, а відтак, і для самого підозрюваного чи обвинувачуваного. Залучення до таких дій «тимчасового», а не виключається і власного кишенькового адвоката, який, розуміючи свою тимчасовість, буде не дуже принциповим та наполегливим, здається, не тільки не виправданим, але і певною мірою небезпечним для основної фігури у справі – підозрюваного чи обвинуваченого.
Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможлива явка захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, – протягом сімдесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з’явитися для участі в справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд – ухвалою самі призначають захисника.
Документи, пов’язані з виконанням захисником його обов'язків при участі в справі не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом без його згоди.

Тема 6. Угода про правову допомогу
В кримінальній СПРАВІ

6.1. Угода про правову допомогу – відповідальний юридичний акт

Провадження адвокатом кримінальних справ у якості захисника інтересів підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного – це особливий вид правової допомоги, важливість якої прямо визначена Конституцією України. Згідно зі ст. 59 КУ: «кожен має право на захист від обвинувачення і для цього існує адвокатура». Виходячи саме з даного посилання, функцію адвокатури з надання правової допомоги із захисту від обвинувачення слід розглядати як конституційну, з усіма випливаючими з цього наслідками, а саме: при виконанні своїх обов’язків із надання згаданої правової допомоги, адвокат має право розраховувати на відповідну повагу та співпрацю з боку державних установ та посадових осіб, так чи інакше причетних до даної справи.
Значна частина роботи адвоката з надання правової допомоги виконується в площині кримінально-правового провадження. Особливість даного виду правової допомоги полягає в тому, що під час її здійснення адвокату-захиснику доводиться досить тісно співпрацювати з особою, до якої висуваються серйозні офіційні претензії з боку правоохоронних органів – вона підозрюється чи обвинувачується останніми у здійсненні злочину. В основному ці претензії бувають досить обґрунтованими, тобто підтвердженими певними доказами.
З іншого боку, адвокат запрошується для надання правової допомоги людьми, що дуже гостро зацікавлені в максимальному пом’якшенні становища обвинувачуваної особи чи повного зняття з неї підозри чи вини. Нерідко родичі обвинуваченого чи інші зацікавлені особи з метою досягнення бажаних результатів, вдаються до підкупу, шантажу, погроз тощо. І, частіше за все, в центрі таких гострих та небезпечних подій опиняється адвокат.
Прийняття адвокатом доручення на участь у кримінальній справі в якості захисника ставить перед ним ряд професійних та етичних завдань, сплетіння яких і визначає певний коридор поводження саме в даній справі і на даному етапі кримінального процесу. Дієслово «поводження», в даному випадку, включає ряд найважливіших компонентів: взаємини з підзахисним, слідчим, клієнтами; характер та специфіка справи; поводження підзахисного тощо.
Офіційні відносини адвоката зі слідчим та підзахисним встановлені кримінально-процесуальним законодавством. Що ж стосується морально-етичних тонкощів цього складного спілкування, то воно, виходячи з деяких законоположень, переходить у сферу етичних відносин.
Взаємини адвоката з клієнтами знаходяться в право-етичній площині, де ураховуються такі компоненти як взаємоприйнятність, співпадіння чи навпаки розбіжність світоглядних позицій, відношення до скоєного злочину тощо.
Укладенню угоди з надання правових послуг передує знайомство, з’ясування обставин справи та інших питань, що мають неабияке значення для майбутнього співробітництва. До укладення угоди між адвокатом та відвідувачем не існує правових взаємовідносин.
Коли ж усі питання з’ясовано та сторони погодилися на подальше співробітництво, укладається угода між адвокатом та майбутнім клієнтом з надання правових послуг у конкретній справі. Після підписання угоди в адвоката з’являється клієнт. З цього моменту сторони угоди набувають певних прав та обов’язків.
Правилами адвокатської етики (ст. 4), схваленими Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 р. (далі Правила) Угода про надання правової допомоги трактується як договір (контракт), згідно з яким одна сторона – адвокат, що практикує індивідуально, або адвокатське об’єднання, що приймає на себе доручення іншої сторони – клієнта (або його представника) з надання клієнту юридичної допомоги обумовленого ним виду в інтересах клієнта на умовах, передбачених угодою, а інша сторона – клієнт (або його представник) – зобов’язується сплатити гонорар адвоката за надання правової допомоги, а також у випадку необхідності – фактичні витрати, пов’язані з виконанням угоди.
Угодою можуть передбачатися також інші умови надання юридичної допомоги. Таких умов передбачити неможливо, але вони обумовлюються ще до підписання угоди. Це може бути певне поле діяльності, далі якого адвокатові втручатися не слід, певна частина захисту в групі адвокатів тощо.
Гонорар, за Правилами, – це передбачена Угодою про надання правової допомоги винагорода за виконані адвокатом дії з надання правової допомоги; гонорар не включає кошти, що вносяться клієнтом (його представником) на покриття фактичних витрат, пов’язаних з виконанням угоди.
Щодо визначення Правилами терміну «клієнт», то на погляд автора, воно потребує незначного уточнення. Клієнт, зазначається в Правилах, – особа, права і свободи якої адвокат захищає або чиї законні інтереси він представляє, або якій він безпосередньо надає правову допомогу в інших формах, передбачених чинним законодавством.
По-перше, нерідко, особа, що підписує угоду не є безпосереднім суб’єктом порушених прав. Така особа турбується про права та інтереси іншої особи, яка за певних умов не брала участі в укладенні даної угоди. Адвокат, згідно з контрактом, буде надавати юридичну допомогу іншій людині. Це зовсім не означає, що особа, яка уклала угоду, не є клієнтом. Інша справа, що за таких умов, у адвоката за однією угодою з’являється два клієнти: конкретна сторона в контракті – особа, що підписала угоду, і підзахисний, чиї права та інтереси безпосередньо доведеться відстоювати.
Отже, на думку автора, клієнтом, вважається особа – що підписала угоду з надання правових послуг по захисту прав, свобод чи представництву законних інтересів особі, визначеній даною угодою, а також сама особа, якій дані послуги мають надаватися безпосередньо за даною угодою.
Уже з моменту підписання угоди адвокат не має права відмовитись від захисту, розірвати її в односторонньому порядку без виняткових на те причин тощо.
І, по-друге, між моментом укладення угоди та початком роботи з надання конкретної правової допомоги може минути певний період, під час якого сторони навіть не будуть спілкуватися. Але це також не означає, що особа, яка уклала угоду, не є клієнтом, а стане таким лише з моменту надання правової допомоги, як це трактується Правилами.
Таким чином, поняття клієнт у одній і тій же справі може набувати подвійного значення, тобто відноситися до двох осіб. Якщо суб’єкт права на захист утримується під вартою, укладається угода з надання послуг із захисту на досудовому слідстві чи у суді, то одразу з’являється два клієнти: укладач угоди і майбутній підзахисний, яким опікується відвідувач. Іноді – обидва в одній особі.
У тих випадках, коли майбутній підзахисний, що трапляється набагато частіше, утримується під вартою, в ролі клієнта-представника майбутнього підзахисного можуть виступати родичі, дружина, близькі чи знайомі. Згідно із законом, така угода буде дійсною лише за наявності згоди самого підзахисного.
За наявності такої згоди, адвокату увесь період розслідування справи, її розгляду в суді, оскарження вироку тощо. доведеться спілкуватися з обома – ініціатором угоди та підзахисним. Саме тому, не є зайвим мати уяву про психологію обох клієнтів, бо від цього, значною мірою залежить і рівень взаємин, і результат роботи.
Надання адвокатом правової допомоги у кримінальному судочинстві має декілька аспектів: а) участь у справі з моменту арешту чи першого допиту; б) захист прав та інтересів підозрюваного, обвинувачуваного на досудовому слідстві; в) захист прав та інтересів підсудного в судових інстанціях усіх рівнів; г) представництво інтересів потерпілого.
Угода з надання правової допомоги на стадії досудового слідства укладається з самим підозрюваним, обвинувачуваним чи його представниками, коли останній не утримується під вартою або з особами, що названі в ч. 1 ст. 47 КПК. До таких закон відносить родичів чи інших осіб, що діють за дорученням чи на прохання підозрюваного, обвинувачуваного.
Характер та зміст процедури укладення угоди з самим суб’єктом права на захист, тобто з самим підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним суттєво відрізняється від укладення угоди з іншими особами, що мають на це право.
У першому випадку адвокат має справу з особою, яка більше за інших знає обставини та ступінь власної винності в діянні, що інкримінується. Сам підозрюваний, обвинувачуваний чи підсудний більш тверезо ставиться до перспектив справи, можливого розвитку подій, може надати інформацію, корисну для використання в процесі захисту від обвинувачення чи, навпаки, – яких обставин не слід торкатися чи категорично відмовитись. Тобто вже на стадії укладення угоди адвокат зондує ґрунт щодо можливостей повноцінного здійснення своїх процесуальних обов’язків.
Під час укладення угоди з іншими особами адвокат позбавлений такої можливості. Тут місце ділової інформації частіше за все підміняється емоціями та припущеннями. Часом плани та побажання осіб, що укладають угоду зовсім не співпадають з побажаннями самого об’єкта захисту.
Приклад 10. Якось увечері, коли я вже налаштовувався на сон, пролунав запізнілий, але настирливий телефонний дзвінок. «На лінії Д-ськ», – повідомила телефоністка. Незнайома жінка схвильовано з’ясувала, чи я той, хто їй потрібен, після чого, назвавши моє ім’я по батькові та не чекаючи відповіді, сповістила, що її чоловіка, у минулому слідчого, з яким я був добре знайомий по одній, гучній на той час, справі, заарештували за обвинуваченням у вбивстві. Слідчому він заявив, що своїм захисником він хотів би бачити адвоката Ф. Я відповів жінці, що навряд чи зможу виїхати в інше місто, оскільки зайнятий у судовому процесі. Жінка наполягала і благала допомогти огульно та безпідставно заарештованому чоловікові, який багато чого схвального розповідав їй про мене. Я не міг, та й кажучи чесно, не дуже хотів братися за іногородню справу, оскільки це заняття вимагає дуже великих фізичних та нервових сил.
З ранку наступного дня до мене зателефонував слідчий МВС України з особливо важливих справ і повідомив, що обвинувачений у справі, яку він розслідує, на прізвище Н. подав клопотання про забезпечення йому у якості захисника адвоката Ф. і просив приїхати, бо строки слідства майже вичерпані, а справу потрібно передавати до суду.
Я вимушений був погодитися і того ж дня надвечір уже був у Д-ську. Ранком я зустрівся з Н., який розповів усі обставини справи. Декілька років Н. підтримував близькі стосунки з молодою жінкою. Кілька місяців по тому вона зникла, а згодом частини її розчленованого тіла знайшли в Дніпрі. Оскільки певне коло людей знало про їхні стосунки, то підозра впала на Н., а деякі обставини зміцнили цю підозру, що і призвело до арешту останнього та висунення йому обвинувачення.
Після ознайомлення зі справою мені стало абсолютно зрозуміло, що довести вину Н. у скоєнні вбивства практично нереально (з урахуванням тієї обставини, що підозрюваний сам довгий час працював слідчим прокуратури) і жоден неупереджений суддя не винесе обвинувачувального вироку за обвинуваченням у вбивстві, про що я йому відверто і сказав, додавши, що у цій справі він впорається і без мене.
Мабуть, добре уявляючи перспективу справи, слідчий потурбувався дещо розширити коло статей кримінального кодексу, за якими притягувався до кримінальної відповідальності Н. На суді я присутнім не був, але довідався, що Н. за обвинуваченням у вбивстві було виправдано.
Цей приклад наведено лише з однією метою – безпосереднім клієнтом, що укладав зі мною договір з надання правової допомоги на попередньому слідстві була дружина обвинуваченого. Жодною інформацією, яка могла б бути чимось корисна адвокатові дружина не володіла. Більше того, вона була у повному невіданні про інтимні справи свого чоловіка і нічого не знала про нюанси кримінальної справи.
Навпаки, Н., теж клієнт, оцінював своє положення досить об’єктивно, розмірковував як досвідчений слідчий, а іноді складалося враження, що все у нього було розраховано дуже ретельно.
У свій час, я, як захисник, завдав значних неприємностей слідчому Н. Мені вдалось добитися скасування рішень усіх судів і відправити справу на додаткове слідство у справі С., засудженого на підставі обвинувачення, що було висунуте слідчим Н., до 15 років позбавлення волі, а згодом і припинення справи. Сталося це після 7 років відбуття покарання безпідставно засудженої людини. Тоді, слідчому Н. довелось, зціпивши зуби, додатково розслідувати справу і припинити її за відсутністю доказів. Він страшенно лютував, але С. звільнив з-під варти, і я особисто повіз його додому прямо зі слідчого ізолятора. Чому Н. в лиху годину звернувся саме до мене? Це запитання я поставив і йому під час зустрічі у слідчому ізоляторі. «У справі С. ви виявили себе як сильний і грамотний фахівець. Вам можна довіритися», – відповів підозрюваний Н.
Резюме. Дружина підозрюваного Н., що клопоталася адвокатом, навіть приблизно не уявляла фабули можливого обвинувачення. І зовсім по-іншому оцінював обставину сам підозрюваний. Тобто про масштаби і характер обвинувачення ніколи не слід робити висновки з розповіді того, хто запрошує адвоката, або ж навпаки – лише із зізнань самого підозрюваного.
Високий професіоналізм адвоката, його зважена сміливість та принципова послідовність у процесі досудового слідства достойно оцінюються навіть такими гостро зацікавленими суперниками як слідчі, які роблять з цього певні висновки і, при нагоді, порадять саме такого адвоката.
Зустрічаючись з людиною вперше, навіть у телефонних розмовах, адвокат має бути вкрай обережним у висловлюваннях і різко зупиняти будь-які спроби розмовляти на теми, що мають якесь відношення до справи: називати якісь прізвища, коментувати їх, торкатись фінансових проблем тощо.
Перша ж, розвідувальна зустріч з потенційним клієнтом повинна виявити істинні наміри останнього, наскільки вони законодавчо обґрунтовані та морально зважені.
Відношення з останнім бажано будувати на певних засадах.
1. Повне з’ясування мети, яку ставить перед собою клієнт. Що керує останнім: мотиви справедливості, захист законних інтересів, жадоба помсти, бажання будь-якою ціною довести свою правоту? Зазначені нюанси характеризують самого клієнта, виявлять деякі моменти психології даної людини, підкажуть можливі «сюрпризи» майбутньої поведінки. В решті-решт, це дозволить адвокатові вирішити для себе самого, чи сприйнятною для нього є особиста позиція клієнта, чи вбачає він сенс та здоровий глузд в самій меті потенціального клієнта. Оцінка мети клієнта, її законності та моральності, меж його намірів та поваги до доказів дозволять адвокату прийняти правильне рішення щодо поглиблення відношень з ним.
2. Адекватне усвідомлення та оцінка характеру (правомірності та моральності) побажань та вимог клієнта. Найчастіше відбувається так, що згадані критерії співпадають. Але практика свідчить, що бувають і розбіжності між правовим підґрунтям вимог клієнта та їхньою моральністю. Візьмемо за приклад позов про розділ майна між подружжям. З позиції закону, подружжя користуються рівним правом на спільно нажите майно. Але трапляється так, що один з подружжя (частіше – дружина) залишається з дітьми, відчуває гостру потребу в коштах на виховання дітей. Інший же – свідомо прагне погіршити стан колишнього чоловіка чи жінки з якихось не дуже моральних мотивів. Виникає конфлікт між правовим підґрунтям та моральними мотивами. Наявність ясності у даному питанні дасть уявлення про психологію клієнта, його життєві настанови та принципи. Далеко не будь-який адвокат свідомо візьметься за таку справу.
У той же час не слід забувати, що нерідко нещасний вигляд одного з подружжя – це добре закамуфльовані нещирість та підступність однієї з сторін, ретельно підготовлений та вміло спланований сценарій. Тому, обговорюючи питання про укладення угоди, слід діяти зважено та не поспішати.
Приклад 11. Під час одного з чергувань у консультацію ввійшов молодий, спортивної статури і дуже симпатичний на вигляд чоловік із масивною папкою в руках. Він дуже ввічливо з’ясував, до кого з присутніх адвокатів він може підійти для отримання консультації. Оскільки чергував у цей день я, то й запросив відвідувача до свого столу.
Відвідувач обережно поклав на стіл ключі від авта, акуратно розкрив папку і дістав звідти до десятка аркушів паперу, на яких дрібним шрифтом та ювелірним почерком виднілись численні чітко пронумеровані позиції. У руках чоловіка з’явився гостренько заточений олівець, і він сповістив, що бажає відкрити справу за позовом до колишньої дружини, з якою вони розійшлися, про розділ майна.
Своїм «нутром» я вже зрозумів, що «попав» на клієнта, з яким не так то вже й легко буде працювати, але нічого не вдієш. Коли я поглянув на перелік «роздільного» майна, мене опанували настільки суперечливі почуття, що я не втримався і, відірвавшись від паперів, уважно подивився на дійсно незвичайного суб’єкта. У списку речей, на які претендував цей унікум, до речі, значилась «щітка для миття ванни вартістю 1 р. 56 коп. з 40 відсотками зношеності». Таких позицій у переліку було безліч. Молодий позивач адекватно оцінив мій погляд і спокійно зауважив, що кожна річ йому діставалася важкою працею, і він нічого протизаконного не вчиняє. Аліменти на дітей він сплачує акуратно.
Я не міг нічого заперечити. Все було правильно і за законом, але я вже знав, що зроблю все, аби передати цього клієнта комусь із своїх колег. Це професійний сутяга, вирішив я і запропонував колезі, якщо його цікавить такого роду справа, укласти угоду.
Як же я був здивований, коли одного разу побачив мого співбесідника разом зі своєю дружиною у мого колеги на прийомі. Виявилося, що, складаючи свій позов, він ураховував патологічну жадобу своєї половини. Він знав, що вона піде на все, щоб тільки не ділити майно і, в такий спосіб, сім’ю буде збережено, що, власне, і сталося.
Резюме. Головне під час прийому відвідувача – це терпіння та увага. Перше враження може бути помилковим. Не слід квапитись з осудом позиції відвідувача та висновками щодо його моральності, не докопавшись до істинних причин його поведінки.
3. Обґрунтованість вимог. Якщо клієнт оперує доказами, що не викликають сумніву, керується коректними паперами та свідченнями, можна скласти уяву про порядність людини, його стійкі психологічні настанови. Навпаки, нерозбірливість в методах доведення своїх вимог, використання сумнівних доказів, підробок тощо – все це дає підстави констатувати несумлінність та неохайність потенційного клієнта і робити певні висновки щодо подальшої співпраці.
Нерідко буває так, що майбутній клієнт вже відвідав декількох адвокатів, наслухався всіляких порад, в тому числі і не дуже компетентних та порядних фахівців, внаслідок чого у нього виникли необґрунтовані законом претензії чи вимоги до супротивної сторони. Тут потрібна кропітка робота з роз’яснення відвідувачеві реальних можливостей щодо вирішення його справи. Хай це буде гірка, але все ж таки правда. При цьому не слід гаяти час на критику попередніх консультантів та порадників – це невдячна справа.
4. Прозорість та чистота відносин з клієнтом. Не секрет, що частенько потенційний клієнт підшукує адвоката з «корисними» зв’язками серед слідчих та суддів. У таких випадках йдеться не стільки про кваліфікований захист інтересів, як про так зване «вирішення» справи на «іншій» основі. І нічого гріха таїти, поки існує попит то був, є і буде прошарок адвокатів, які охоче приймають подібні пропозиції. Це відбувається ще й тому, що існує не менший прошарок слідчих та суддів, що сидять з протягненою рукою і, відповідно, чекають «пропозицій».
Ніхто не знає чи зникнуть коли-небудь з тіла судочинства родимі плями хабарництва у всьому світі і в українському соціумі, зокрема, але хотілося б сподіватися, що настане час, коли кількість таких ганебних явищ стане мізерною і лише окремі суб’єкти в достойному середовищі професіоналів дозволять собі опуститися до місії переносника грошових конвертів від клієнта до судді.
Отже, подібні пропозиції слід відкидати зразу ж, не вступаючи навіть в обговорення інших питань. Така позиція вивірена практикою і виправдана. Якщо людина прийшла до адвоката з певною метою, вона буде добиватися здійснення свого задуму за будь-яких обставин. Неясність у відношеннях з такими клієнтами, неточно розтлумачене чи неправильно зрозуміле клієнтом слово може породити негативні наслідки. Особливо це стосується відносин в фінансових розрахунках.
Іноді адвокат, не зважаючи на абсолютну безперспективність справи для клієнта, закінчує співбесіду таким словесним пасажем: «Справа не має жодної перспективи, але, коли ви дуже наполягаєте, можемо спробувати, може що і вийде...» Це свідомо порочний прийом «зачепити» клієнта, знявши з себе відповідальність за майбутню поразку – я, мовляв, вас попереджав, але ж ви наполягли... Така кінцівка тільки «підігріває» відвідувача і останній втягується в безперспективну позовну тяжбу.
Згодом, коли справу буде програно, а гроші безнадійно втрачені, клієнт пригадає адвокатові все, в тому числі і необґрунтовано сплачений гонорар.
Повертаючись до ст. 3 Правил, де трактується поняття угоди, ми читаємо: « ...а інша сторона – клієнт (або його представник) – зобов’язується сплатити гонорар за дії адвоката з надання правової допомоги, а також у випадку необхідності – фактичні витрати, пов’язані із виконанням угоди». Угодою можуть передбачатися також інші умови надання юридичної допомоги.
Гонорар – передбачена угодою про надання правової допомоги винагорода за виконані адвокатом дії з надання правової допомоги; гонорар не включає кошти, що вносяться клієнтом (його представником) на покриття фактичних витрат, пов’язаних із виконанням угоди.
За нинішньої постановки питання, коли адвокат вільно визначає гонорар за надання правової допомоги, він позбавлений якихось офіційних рамок та обмежень. Головним контролером тут є чіткий розрахунок, здоровий глузд, людяність та совість.
Саме ці критерії звільняють адвоката від спокус та неадекватних апетитів.
Висновком дослідженої теми має бути тверда позиція: а) укладення угоди з надання правових послуг – це не технічний момент, а важлива та відповідальна подія; б) укладаючи угоду, адвокат бере на себе обов’язки та відповідальність, характер та ціна якої залежить від самого адвоката; в) саме від адвоката залежать характер та атмосфера відносин між ним та клієнтом.
Коли до приміщення юридичної консультації, де працюють декілька адвокатів, входить незнайома людина і впевнено іде до вашого столу, вам слід певним чином мобілізуватися – налаштуватися на ділову розмову, стерти з обличчя невдоволення чи роздратованість, якщо вони передували появі відвідувача, ввічливо запросити до столу. Дуже важливо, щоб у адвоката на столі не було зайвих паперів, папок, кодексів тощо. Це своєрідна техніка безпеки адвоката. Краще, якщо це можливо, приймати таких відвідувачів у присутності інших адвокатів.

6.2. Нестандартні ситуації при укладенні угоди

Клієнт, ініціатор угоди, – це людина, яку з різних міркувань турбує доля обвинуваченого чи підсудного, для захисту інтересів якого запрошується адвокат. Тому, найперше, – це людина зацікавлена у вигідному для себе фіналі справи.
Усіх клієнтів, за рідкими винятками, незалежно від часу та місця, статі, родинного стану поєднують спільні ознаки: не переймаючись нюансами скоєного обвинуваченим злочину, його наслідками, настирливо дошкуляють адвокату своєю допитливістю, порадами, спробами підштовхнути захисника до певних дій для досягнення власних інтересів. Частіше за все, це продиктовано бажанням допомогти обвинувачуваному, підсудному, близькій чи рідній людині. Іноді такі дії розраховані лише на те, що особі, якою вони опікуються, стане відомо про їхню турботу, тобто – це скоріше свідома демонстрація турботи з певних міркувань.
Особливою категорією серед клієнтів є мати обвинувачуваного чи підсудного. Найстрашнішим горем для неї є реальна можливість покарання її єдиного синочка і воно, це горе, заслоняє собою все інше настільки, що, як правило, вона залишається глухою до скоєного сином злочину та його найстрашніших наслідків. Навіть потерпілі від злочинних дій сина стають в її очах винними більше, ніж її рідне дитятко. Йдеться саме про матерів синовніх – трагедію дочки, за моїми спостереженнями, матері переносять стриманіше. Мати рідко реально сприймає дійсний стан речей і не тому, що вона нездатна цього зробити. Швидше за все вона не хоче цього, оскільки не може змиритися з можливою втратою сина на якийсь час, а іноді й назавжди. Якщо вона не досягає єдино прийнятних для неї результатів, винними будуть усі: потерпілі, свідки, слідчий, суддя і навіть адвокат, що захищав засудженого.
Епізод 12. На прохання близьких знайомих адвокат Ф. прийняв доручення від Найманової на здійснення захисту від пред’явленого обвинувачення її сина, студента другого курсу політехнічного інституту, якого обвинувачували в шахрайстві. З її слів, Олег – дуже гарний і добрий хлопчина, потрапив у біду з вини якихось шантажистів.
Коли адвокат з матір’ю обвинуваченого прибули у слідчий відділ міліції, слідчий, майор міліції, назвемо її Петрова, сиділа і втирала сльози від безсилля, а підсудний, розвалившись на стільці, щось патякав. Петрова була вагітною і працювала останній місяць перед відпусткою. Найманов, користуючись станом жінки, поводив себе нахабно і самовпевнено.
Виявилось, що синок обдурював студентів – своїх однокурсників, беручи в них у борг значні суми грошей і потім відмовлявся розраховуватися. Таких епізодів у нього було 7 на загальну суму біля 2 тисяч карбованців, що, на той час, було досить значною сумою. Перебував Н-нов під вартою, оскільки вів себе зухвало і злісно не з’являвся на виклики слідчого.
Після бесіди з досвідченим адвокатом, Н-нов швидко зрозумів, що в такій манері він міг розмовляти лише з вагітною жінкою, а адвокат з ним панькатись не збирається. З цього моменту Найманов швиденько перемінився і роботу з ознайомлення з матеріалами, невеликої за обсягом справи, за кілька годин було виконано. Перед судом мати приходила кожен день задовго до початку робочого дня, зустрічала адвоката на вулиці, благаючи «домовитись» з суддею, щоб бідного Олега не позбавляли волі і щоб він міг закінчити інститут. Розмовляти з нею було вкрай важко і ніякі вмовляння не докучати зайвими візитами на неї не діяли.
Врешті-решт, суд визнав Найманова винним, але враховуючи його перший у житті конфлікт з законом та бажання завершити свою освіту, засудив його на два роки позбавлення волі з відбуванням покарання в спеціальних поселеннях, де засудженні відбувають покарання не в місцях позбавлення волі а під адміністративним наглядом. Мати була не дуже задоволена, але раділа, що син при бажанні зможе продовжувати навчання в інституті.
...Через шість місяців у місті Д-ку було скоєно вбивство гр-на Ч. А приблизно через місяць були затримані і вбивці. Ними виявились вже знайомий нам Найманов і Семенов. Вони зійшлися в місцях відбування покарання. Батьки останнього працювали за кордоном, а в м. Д-ку він мешкав один в трикімнатній квартирі. Одного дня, молодики, отримавши за незначний хабар дозвіл коменданта поселення, поїхали в Д-к погуляти. Там їм для більшого комфорту знадобився транспорт. Зупинивши старенькі «Жигулі», на яких підробляв у вільний час інвалід Ч., молодики вбили останнього і поїхали розважатися. Через деякий час злочинців було затримано.
Судили обох за навмисне вбивство з корисливими мотивами. Мати Найманова знову звернулась до адвоката Ф. з проханням взяти на себе захист її сина. Але Ф. на той час був зайнятий іншою справою, та й з етичних мотивів не міг і не дуже хотів захищати вбивцю свого знайомого.
Одного дня, під час прийому відвідувачів, двері в юридичну консультацію різко розчинилися. На порозі у всьому чорному стояла посивіла і похмура Найманова. Прямо з порогу, не зважаючи на присутніх, на грані істерики, на весь голос вона, дивлячись у бік адвоката Ф., вигукнула: «Мого сина розстріляють. Це ви винні у смерті мого Олеженьки». Ф. від несподіванки підвівся і зупинив стривожений погляд на перекошеному люттю обличчі нещасної жінки. Усі, в свою чергу, вичікувально і здивовано дивились на Ф. і зніяковіло чекали результату німої сцени. «А в чому, власне, ви вбачаєте мою провину в вашій трагедії», – спитав Ф. «Якщо б ви його раніше не захистили від позбавлення волі, – з тією ж лютою злістю відповіла Н., – він сидів би за ґратами і не зміг би втекти і вчинити вбивство». Це був класичний варіант материнської психології.
Резюме. Практика засвідчує – адвокату за будь-яких умов доцільно уникати брати участь у кримінальній справі у будь-якій якості на прохання знайомих та близьких. Ця категорія людей завжди покладає на знайомого максимум надій та сподівань і те що можна пробачати іншому адвокату, ніколи не простять знайомому. Прийняти доручення на ведення справи від друга чи доброго знайомого – це найкращий метод нажити собі ворога, на кращий кінець – втратити друга.
Мати ж покараного не могла і не хотіла шукати винних у своїй сім’ї, в собі самій, у понівеченій нею ж самою душі сина. Але їй вкрай потрібен був винуватець, на якого можна було б виплеснути усе своє горе. І вона його знайшла в адвокаті.
Приклад 13. Якось по дорозі на роботу (в часи адвокатської практики) до мене підійшов знайомий таксист, який досить часто підвозив мене на роботу і, вибачившись, попросив допомогти йому в біді. Таксист був не зовсім звичайною людиною. На початку минулої війни він, п’ятнадцятирічний циганчук, попросився в діючу армію. Був сином полку, потім розвідником, кавалер трьох орденів слави. Мав кілька поранень, дві контузії. Його дружину, теж циганку, я раніше захищав за обвинуваченням у шахрайстві. Одразу подумав – знову щось трапилось з жінкою. Виявилось – ні. В черговий раз посадили обох синів.
У жінки від першого шлюбу було двоє синів – близнят. Обидва зовні дуже гарні хлопці ще й з мистецькими здібностями. Але обидва сиділи на важких наркотиках і не залишали тюремних нар. Основним заняттям матері – було добування грошей для купівлі наркотиків синам та облаштування за великі хабарі їхнього добробуту в місцях відбуття покарання. І так без кінця.
Врешті-решт, обох синів за важкі злочини: вбивства, пограбування, торгівлю наркотиками було засуджено до вищої міри покарання – розстрілу. Але вона не вірила, що її синів стратили. Вона хапалась за кожну чутку і об’їздила всі сибірські пересилки і табори.
На останньому судовому процесі, де судили одного з синів, адвокат мав необережність щось пообіцяти матері. Але після проголошення вироку про найвищу міру покарання, вона звинуватила у всьому захисника. Ось тепер і прийшов до мене знайомий таксист по допомогу – чи не погоджуюсь я вести справу сина у Верховному Суді за касаційною скаргою.
Втручатись у такі справи не дуже коректно, а тим більше, не дуже приємно і мені довелось відмовити старому знайомому.
Іще один сюжет на «материнську» тематику. У самотньої матері, що зростила двох синів – все життя було суцільним очікуванням одного із синів. Обидва виросли і стали злочинцями. Вони постійно міняли один одного на нарах, і, як виявилось під час слідства, мати регулярно відкладала за образи, що висіли в кутку, гроші, добуті сином, який відбув чергове покарання і тимчасово перебував на волі, для сина, що мав колись звільнитися. І так постійно.
Резюме. Матір підзахисного потребує особливого відношення. З огляду на феномен материнської психології, за справи, де клопочеться мати обвинувачуваного чи підсудного, краще всього братися адвокату досвідченому та зрілому.
Головне, задля чого наведено ці приклади з практики, – це унікальність психології матері злочинця. Коли вирішується доля її кровиночки, мати не зупиниться навіть перед злочином. І це не підлягає осуду чи доріканням. Це явище, яке слід приймати як вічний біопсихічний феномен, як стійкий синдром патологічної материнської любові, і все це потрібно свідомо враховувати, беручись за справу подібного роду.
Більш тверезо до оцінки заподіяного сином чи донькою, як правило, підходить батько. Тут емоції поступаються біль-менш здоровому глузду. Природно, батькові не байдужа доля дитини, але він буде діяти більш помірковано і, як тепер прийнято говорити, більш адекватно до ситуації. Тому батьківська поведінка більш раціональна і, відповідно, більш прогнозована.
На початковій стадії співпраці клієнт, навіть не дуже матеріально забезпечений, виявляє підвищену активність до компенсації усіляких витрат адвоката. Він дивиться на останнього, як на рятівника, уважно прислухається до його порад і готовий виконувати всі його побажання. Окремі клієнти вважають, що чим більше адвокатові дати грошей, тим більше він допоможе у справі. У всякому разі, буде більш зобов’язаний допомогти.
Зі свого боку адвокат мусить розуміти – всілякі грошові чи якісь інші позаофіційні отримання від клієнта підвищують залежність від останнього і сприяють породженню у того певних розрахунків – раз бере гроші, значить є надії на досягнення правої чи не дуже мети. Згодом, коли розрахунки не виправдаються, відношення клієнта різко міняється, аж до вимог повернути все отримане назад і – не тільки.
Приклад 14. Д-м обласним судом було призначена до розгляду міжреспубліканська об’ємна групова справа на 32 підсудних. На лаві підсудних сиділи представники Грузії, Вірменії, Росії та України. В основному, це були так звані «артельщики», тобто люди, які проявили хист підприємців і з відходів робили добрий товар. Але, оскільки підприємництво на той час вважалось злочином, то вироблені таким чином товари, збувались як «ліва», тобто позаоблікова продукція. Звісно, родичі підсудних кинулись на пошуки достойних адвокатів і, бажано, з корисними зв’язками.
Серед інших до справи для захисту інтересів одного з найбезперспективніших за характером і об’ємом обвинувачення підсудних було запрошено і адвоката З. Клієнти з Грузії на коштах для адвоката не заощаджували. Окрім коштів, внесених до каси, щомісяця «на витрати» додавались значні суми грошей. Мабуть, з боку адвоката були якісь необережні обіцянки. Врешті-решт після оголошення вироку з максимальною мірою покарання, адвокату довелось продавати власний будинок, щоб розрахуватися з кавказькими клієнтами і позбавитись реально можливих і дуже неприємних наслідків.
Резюме. Будь-які позакасові розрахунки ставлять адвоката в залежність від клієнта. Усі розмови щодо безкорисливої щирості клієнтів мають силу лише до того моменту, коли справу з тим чи іншим результатом буде завершено.
Взагалі, психологія клієнта майже повністю відповідає римському висловлюванню: «зроблена послуга – вже не послуга», а трансформація оцінки клієнтом заслуг адвоката відбувається приблизно за такою схемою:
Перший візит до адвоката: «Пане адвокате, я чув про Вас стільки чудових відгуків... Був би безмежно вдячний, якщо б ви погодились вести мою справу...».
До винесення судом рішення:
«Пане адвокате, для мене це питання життєво важливе і я не пошкодую жодних коштів, якщо ви допоможете мені в цій справі».
Або: «Пане адвокате, ви так чудово виступали на суді, так переконливо говорили, що я не сумніваюсь у рішенні справи на мою користь. Я вам буду вдячний все життя».
Після винесення судом очікуваного рішення:
«Суд дуже добре розібрався в моїй справі. Рішення цілком справедливе. Я вам дуже вдячний. Завтра я обв’язково до вас приїду, пане адвокате».
За кілька днів після суду:
«Пане адвокате, я ваших заслуг аж ніяк не применшую. Ви, безумовно, мені дуже допомогли, але ж ви й самі бачили, що суд і сам непогано розібрався у цій справі».
Через деякий час при випадковій зустрічі:
«Я у правильності своїх вимог не сумнівався і з самого початку вірив у справедливість. Вам я також вдячний, пане адвокате, але погодьтесь, що основна заслуга належить суду».
Трансформація оцінки адвокатської праці є цілком природною і зрозумілою. Психологія людини формується під впливом конкретних зовнішніх чинників. У стані конкретної небезпеки чи в екстремальній ситуації у людини, частіше за все, спрацьовує захисна реакція, яка втілюється в різноманітні форми, залежно від численних конкретних обставин: вік людини, соціальний стан, освіченість, характер, стан здоров’я тощо. Хтось опускає руки, інший проявляє агресивність, а дехто – хитрість, улесливість, обіцянки.
Така психологія притаманна не тільки адвокатським клієнтам. Люди, що переслідують праведні, з точки зору закону, цілі, в цілому, ведуть себе пристойно і спокійно. Вони, як правило, не поспішають з обіцянками та «щирими» запевненнями у майбутній вдячності. З такими людьми легко працювати. Людям, що добиваються успіху неправедними шляхами, завжди хочеться і рибку з’їсти і хвоста не намочити. З такими слід одразу ж різко конкретизувати позиції і виокремити інтереси, які ви будете представляти та захищати у суді чи інших інстанціях. Особливо слід остерігатись втягування адвоката в свідомо протиправні дії на стороні клієнта.
Приклад 15. Кілька років тому сталася майже анекдотична пригода з суддею одного з місцевих судів. Після розслідування кримінальної справи щодо одного з кримінальних авторитетів (до речі, вже покійного), вона була направлена на розгляд у місцевий суд. Адвокат, що представляв інтереси підсудного, на прохання зацікавлених осіб «вирішити» це питання з суддею за значну суму грошей, відмовився від посередництва в хабарництві. Люди з оточення підсудного знайшли «прямий» шлях до судді і за досить вагому суму домовились про виправдувальний вирок. Суддя «сумлінно» виконав свою обіцянку, і отриманий хабар старанно відпрацював. Підсудного було повністю виправдано і звільнено з-під варти в судовій залі.
Як тільки злочинець опинився на волі, до судді приїхали ті ж самі люди і запропонували йому повернути всі гроші, оскільки підсудний, судячи з вироку, виявився ні в чому невинним. За що ж тоді платити хабара? Судді довелося кидатись в біга – і, наскільки мені відомо, на час завершення підручника, він і досі в кримінальному розшуку. Як бачимо, твердість та чітка позиція адвоката вберегли його від дуже серйозних неприємностей та наслідків.
Резюме. Треба виховати у собі стійку психологічну алергію на будь-які спокуси на легке збагачення за рахунок власної совісті та налаштуватися на все життя вчасно промовляти тверде «ні» усіляким сумнівним пропозиціям, яких буде безліч.
У районних центрах, де всі юристи добре знають один одного, спілкуються, а часто-густо і товаришують, гласно виступити в суді з різкою критикою помилок чи з викриттям знайомого, а тим паче – слідчого, працівників міліції в грубих порушеннях при розслідуванні справи, означає зіпсувати відносини або, ще гірше, набути ворога на все життя. Не кожний адвокат ризикне так вчинити. З іншого боку, обійти в захисній промові виявлені недоліки слідства і не викласти їх перед судом – означає принесення в жертву інтересів підсудного, людини, що довірила адвокатові свою справу, а може і долю – це пряма зрада не тільки інтересів та довіри підзахисного, але і своєї професії.
Адвокату в повсякденній практиці нерідко доводиться вступати в жорсткий конфлікт з працівниками правоохоронних органів. Якщо знайдеться колега, який скаже, що у нього ніколи не було жодного конфлікту такого роду, це означає, що він, м’яко кажучи, зізнається у власній безпринциповості та непрофесіоналізмі.
Отже, з урахуванням менталітету правоохоронців (у тому числі й українських), які дуже рідко визнають свої помилки та зловживання, а ще рідше мають бажання відповідати за них, адвокату не завадить дуже обережно підходити до прийняття справ, які таять у собі можливість конфлікту з правоохоронцями на території району, де він живе та працює. Міліцейські працівники таких витівок ніколи не вибачають.
Ситуація 16. Завідуючий юридичною консультацією Ф. приїхав на роботу за 15 хвилин до початку прийому відвідувачів. Ще звечора додому зателефонував незнайомий чоловік і дуже прохав прийняти його ще до початку роботи консультації. Припаркувавши авто, Ф. відкрив двері суду, де знаходилась консультація, і саме в цей час під’їхала машина. Чоловік, що вийшов з машини, одразу підійшов до Ф. і сповістив, що це він домовлявся про зустріч. Бувалий та досвідчений адвокат Ф. про себе відмітив, що незнайомець, який раніше, з його ж слів, ніколи його не бачив, дуже впевнено і безпомилково підійшов саме до нього.
Коли увійшли до консультації, Ф. запропонував відвідувачу хвилинку посидіти, поки він помиє руки, оскільки довелось монтувати колесо. Повернувшись до кімнати, Ф. підійшов до свого столу, де сидів гість і майже механічно підняв купу справ і переклав їх на інше місце. На столі він побачив пакет, в який, зазвичай, завертають гроші. Він миттєво зрозумів, що це провокація і зараз увійдуть працівники міліції. Схопивши пакета, Ф. із силою жбурнув його в сторону дверей. Купюри різного номіналу розлетілися по всій кімнаті, а Ф. схопивши слухавку телефона, вже набирав номер прокуратури, яка знаходилась за кілька десятків метрів від суду. Саме в цей час відкрилися двері юридичної консультації і ввійшли одразу двоє колег по роботі і троє незнайомих. Усі здивовано зупинилися біля порогу. Відвідувач кинувся збирати гроші, а його «патрони», швидко оцінивши ситуацію, кинулися йому допомагати. Зібравши гроші, всі четверо шалено вискочили з кімнати.
Пізніше все з’ясувалось. Місяць тому Ф., захищаючи інтереси підсудного в одному з судів м. Луганська, критично висловився на адресу слідчого та працівників карного розшуку, що розслідували справу. Справу було направлено на додаткове розслідування. Луганським правоохоронцям це дуже не сподобалося і вони вирішили розквитатися таким чином з адвокатом.
Резюме. Адвокату, що часто й успішно бере участь у кримінальних справах ніколи не завадить подбати про заходи певної обережності в своїй поведінці при зустрічі з незнайомою людиною на робочому місці. Бажано відмовитись від звички тримати на столі купу паперів та справ. Завжди бути готовим до неочікуваних «сюрпризів».
На жаль, далеко не завжди провокації закінчуються так провально, як це трапилося в описаному випадку. Частіше за все жертв виводять з металевими браслетами на зап’ястях.
Приклад № 17. У сімдесятих роках минулого століття адвокат однієї з юридичних консультацій м. Донецька під час судового розгляду справи піддав нищівній критиці дії працівників районного відділу міліції під час розслідування справи. Справу було подано на додаткове розслідування, а потім і припинено.
Адвокат мав необережність на кожному кроці зухвало розповідати як він блискуче «розтрощив» справу і показав «ментам» як потрібно працювати.
Через кілька місяців під час чергування в консультації саме цього адвоката до нього на прийом зайшов відвідувач і під час розмови непомітно поклав під папери пакета з грішми. А через декілька хвилин в консультацію увійшло троє переодягнених працівників міліції і, витягнувши з-під паперів гроші, вивели адвоката в наручниках. Адвоката було засуджено до чотирьох років позбавлення волі, які він повністю відбув.
Резюме. Навіть за повної впевненості у правоті своєї позиції у справі, не слід у судовому засіданні виходити за межі чисто правової оцінки дій правоохоронних органів, та заради набуття іміджу безстрашного адвоката порушувати межу адвокатської етики та принижувати будь-кого з колег, що знаходяться по інший бік справи. Такі речі не прощають.
Отже, адвокату ніколи не слід забувати про певні застереження щодо власної безпеки.
Тому, якщо адвокат після докладного ознайомлення з клієнтом і справою виявить, що існує можливість подібної колізії інтересів, найщирішим і найкоректнішим у такій ситуації буде – делікатно відмовитись від справи і порадити звернутись до іншого адвоката, а ще краще, до адвоката з іншого району.

6.3. Спеціалізація адвоката у кримінальному судочинстві

На початку даної праці та в окремих наукових статтях автор вже торкався питання про доцільність дотримання адвокатом певної спеціалізації під час укладання угод з надання правової допомоги в кримінальному судочинстві. До речі, ця тенденція не оминає адвоката і в сфері цивільного судочинства. Нині існує безліч адвокатських контор та окремих адвокатів, які на своїх вивісках та бігбордах окреслюють коло питань, з яких вони надають послуги фізичним та юридичним особам. В основному – це реєстрація юридичних осіб та правове супроводження бізнесу, вирішення податкових проблем, представництво в судах, державних закладах та приватних фірмах тощо. Але спроба відшукати юридичну фірму, де б надавали послуги в банківській сфері, та ще, боронь боже, за участі іноземних банків, з питань авторського права чи інтелектуальної власності, з проблем екологічної чи інформативної галузей права – це рідкий виняток, а скоріше, нереальне завдання. Не беруться за ці справи, тому що спеціалісти в даних галузях – велика рідкість.
Кримінальні справи виникають в найрізноманітніших сферах життєдіяльності і торкаються всіх, без винятку, галузей права. Братися за провадження кримінальної справи на досудовому слідстві чи в суді без знання специфіки цих конкретних сфер і галузей означає вчинити серйозну помилку та загубити справу.
Це вимога часу. Ринкова економіка з її господарсько-правовими інститутами вивільнила з підпілля гігантські людські резерви, які за умов державної легалізації та конституційної підтримки створили тисячі нових для України видів господарської активності, ініціювали небувалу активізацію контрактно-договірної роботи що, в свою чергу, стимулювало відродження забутих і появу нових інститутів права. Забутих, бо до жовтневих подій 1917 р., що перевернули все життя Російської імперії, усі вони існували і діяли. Нових, тому що життя з того часу зробило шалений стрибок в своєму розвитку: народились сотні нових галузей науки, промисловості та форм життєдіяльності людей.
За таких умов було б чистою профанацією хапатися за будь-який вид цивільно чи кримінально-правової роботи і намагатися створити навколо себе міф універсала. Як не може медик поєднувати в одній персоні лікаря травматолога, нейрохірурга та окуліста, так не може юрист претендувати на однакову кваліфікацію в галузях цивільного, міжнародного та фінансового права.
Зміна ідеологічного устрою, економічного стану та соціального спрямування, десяток довгих та нестабільних років становлення держави, призвели до небувалого сплеску злочинності на території України та сусідніх пострадянських держав, до виникнення сотні різновидів нехарактерних для них злочинних правопорушень. Вільне, неконтрольоване насичення території країни швидкісним та потужним автотранспортом, високоефективною розмножувальною, електронною технікою, засобами мобільного зв’язку, високоякісною зброєю тощо зробили розкриття злочинів проблемним, а деяких і малоперспективним. Слабкість та корумпованість правоохоронних органів украй посилили ці негативні явища.
Не обійшли стороною згадані обставини та події і адвокатське середовище. Пішли в небуття часи, коли черговий адвокат в юридичній консультації міг відповісти майже на всі запитання відвідувачів, а в разі необхідності взятися за проведення будь-якої справи.
Необхідність поглибленого знання специфіки справи обумовлюється ще деякими неформальними обставинами. Корупція та падіння моральності, на жаль, не обминули жоден заклад чи установу. Торкнулася ця іржа і експертних установ. Сьогодні отримати «потрібний» експертний висновок – це питання ціни. Як і у будь-якій сфері, поза всякими сумнівами, існують поважні експертні фірми, що зарекомендували себе з найкращого боку, і чесні непідкупні експерти, але ж давно вже відомо, що погана вівця всім шкодить і чорна пляма розпливається дуже швидко.
За таких умов виникають два аспекти адвокатського реагування на експертні висновки та на свідчення самих експертів. Перший – братися за справу лише тоді, коли в адвоката є впевненість, що він здатен розібратися в специфічних питаннях на рівні фахівця. Тобто, адвокат має достатньо знань та досвіду, щоб віднайти помилку чи свідоме викривлення допущене експертом. Інший – при відсутності такої впевненості, чесно відмовитись від ведення справи.
З особливою відповідальністю адвокатові-захиснику слід відноситися до матеріалів судових експертиз, що призначаються слідчим з питань, які потребують наукових, технічних чи інших спеціальних знань.
Стаття 76 КПК передбачає перелік випадків, коли призначення експертизи є обов’язковим. Закон визнає це необхідним:
1) для встановлення причин смерті;
2) для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;
3) для визначення психічного стану підозрюваного чи обвинувачуваного за наявності в справі даних, що викликають сумнів щодо його осудності;
4) для встановлення статевої зрілості потерпілої у справах про злочини, передбачені ст. 120 КК України;
5) для встановлення віку підозрюваного чи обвинувачуваного, якщо це має значення для вирішення питання про його кримінальну відповідальність при відсутності відповідних документів про вік та неможливість їх отримання.
Призначаючи експертизу для висвітлення тих чи інших питань, слідчий ставить перед експертами певний перелік запитань, які не повинні виходити за межі спеціальних знань і на які останні повинні відповісти.
Надаючи допомогу на стадії досудового слідства і довідавшись про призначення слідчим експертизи, адвокат-захисник має право сформулювати запитання на адресу експертів і подати слідчому клопотання про внесення їх до постанови. Але потрібно пам’ятати, що це – лише право адвоката, а не обов’язок. Таке клопотання слід подавати лише за таких обставин: а) захисник детально обговорив ці запитання зі своїм підзахисним і отримав його згоду на постановку саме таких запитань експертам; б) захисник на всі сто відсотків впевнений, що відповідь експерта буде саме такою, на яку розраховують адвокат та його підзахисний; в) захисник впевнений, що відповідь експерта на поставлені ним запитання ні в якому разі не зашкодить підзахисному.
З іншого боку, при виникненні подібної конфліктної ситуації – розбіжності думок щодо подання клопотання, адвокат повинен роз’яснити підзахисному можливі наслідки такого кроку і рекомендувати останньому самостійно звернутися до слідчого з клопотанням
За наявності найменших сумнівів щодо процесуальної корисності можливої відповіді експерта на поставлене запитання чи щодо її шкідливості для позиції підзахисного, адвокат не вправі подавати клопотання навіть за умов, коли підзахисний наполягає на його поданні. Ситуація, коли підзахисний виходить з-під контролю адвоката можлива за декількох умов.
Підзахисний не вірить у свого адвоката. Незалежно від причин такої недовіри, це, скоріш за все, вина самого адвоката. Якщо адвокат діє щиро, прозоро і впевнено, підзахисний вірить адвокатові і, як правило, виконує настанови останнього. Досить адвокатові засумніватися в собі і спробувати приховати від підзахисного свою невпевненість, – конфлікт неминучий.
Буває, що підзахисний опиняється під впливом співкамерників. Камерні «консультанти» – народ авторитетний. Серед них дійсно бувають дуже «просунуті» в правовому сенсі суб’єкти. В цих випадках, коли таке стало відомим адвокатові, необхідно набратися терпіння і спокійно, але твердо роз’яснити підзахисному, що він мусить вибрати когось одного – адвоката чи камерного радника.
Але трапляються і такі випадки, коли у підзахисного під впливом слідчого сформувалась певна позиція, що зумовлює відповідну осмислену поведінку. Це найнебезпечніший і найважчий випадок, з якого лише один вихід – залишити справу під будь-яким приводом.
Необхідність диференціювати підбір справ для надання якісної правової допомоги сьогодні вже не дискутується. Існують фірми, що спеціалізуються на провадженні вузького кола справ з господарської тематики (питання банкрутства, справ у фінансовій та банківських сферах, міжнародного приватного права тощо). Але ще й досі мені не зустрічались фірми чи адвокати, що могли б дати вичерпну консультацію з питань страхування, відповідальності за злочини в сфері інформатики, захисту інтелектуальної власності.
Між тим, у господарських судах існує певна, хай не офіційна, спеціалізація суддів, щодо розгляду справ окремого спрямування. У правоохоронних органах створюються цілі підрозділи та формування, що спеціалізуються в конкретних мононапрямках – відділи боротьби з економічними злочинами, боротьби у сфері оберту наркотиків, зі злочинністю, що пов’язана з використанням електронних заходів тощо.
У цьому зв’язку виникає досить серйозна етична проблема: наскільки припустимо в положенні захисника довіряти висновкам експертів. Опорним критерієм у підході адвоката до висновків судового експерта з конкретної справи є положення ст. 75 УПК України (п. 4), яке визначає, що «Висновок експерта для особи, що робить дізнання, слідчого і суду не є обов’язковим, але незгода з ним повинна бути вмотивованою. Отже, все залежить від обґрунтованості і переконливості критичних доводів адвоката, представлених ним слідчому, суду.
З етичного погляду, беззастережна капітуляція адвоката перед експертизою будь-якої складності й експертом будь-якого рангу не що інше, як добровільне визнання власної професійної неспроможності і низького рівня надання юридичної допомоги.
У свій час мала місце тенденція до визнання за експертами значення «наукового судді». «Відмінність експерта від судді: експерт – «науковий суддя»; рішення експерта є вирок за спеціальним питанням». Ця точка зору була досить живуча: вже набагато пізніше, у радянський час, дехто повертався до терміну – «судді в білих халатах».
Антитеза стверджувала – «думка експерта лише propositio major, спеціальна суддівська функція – право остаточного висновку належить одному лише судді» і далі, «...відкидаючи положення про «експерта-суддю», ми зміцнюємо положення суду як domini litis? Не пов'язуємо його формальними доказами, надаємо йому вільну оцінку думки експертів, як і будь-якого доказу в справі».
Згодом майже всі правові системи прийшли до необхідності визнати висновок експерта рядовим доказом. Прийшла до цього і радянська правова наука. Так, ще А.Я. Вишинський визнавав, що «Такий розподіл (на свідків і експертів Д.Ф.) зовсім штучний і неправильний. Експерти – це обізнані особи, що володіють спеціальними знаннями в науці, мистецтві чи ремеслі. Радянське процесуальне право безумовно правильно поєднує цих осіб в одну категорію, не роблячи між ними розходження за характером їхньої спеціалізації».
Нове українське кримінально-процесуальне право так само не віддає переваги експертному висновку перед іншими доказами за формальними ознаками. До уваги приймаються лише ті висновки експертів, що підтверджуються іншими матеріалами справи. Звідси можливий лише один висновок – експертиза є самостійним видом у загальному ряді доказів із усіма наслідками, що випливають: її оцінка здійснюється судом за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на ретельному дослідженні і зіставленні з іншими доказами.
Незважаючи на істотне розходження в процесуальному плані свідка й експерта (перший – виявляється, другого – призначають), сутність і характер наданої інформації (перший цікавий лише тим, що він сам безпосередньо бачив і чув, другий – лише своєю науковою думкою про те чи інше питання) обидва вони дають показання «під присягою», можуть бути щирими або помилятися, правдивими або упередженими. Тому їхні показання і висновки є предметом критичного судового дослідження на предмет вірогідності й істинності.
При всій повазі до викладених позицій щодо статусу експерта в судовому процесі в автора є власний погляд на цю процесуальну фігуру. Відповідальність експерта за надання свідомо неправдивих свідчень має бути значно вищою ніж відповідальність свідка.
Експерт призначається слідчим чи судом. Коли він призначається слідчим, від останнього залежить розмір оплати праці експерта, оскільки саме слідчий надає довідку про кількість витраченого на проведення експертизи часу. Свій вплив на експерта слідчі, нерідко, використовують не у відповідності з вимогами закону. А експерти, далеко не завжди, набираються сміливості чи принциповості заперечити слідчому і своїми висновками «підіграють» обвинуваченню. Такі факти у радянські часи відбувалися майже систематично.
Приклад № 18. На стор. 42 йшлося про випадок злочинної фальсифікації слідчим прокуратури кримінальної справи у навмисному вбивстві власної матері відомою у досить великому українському місті жінкою. За фабулою справи, бездоказовістю, відвертою упередженістю прокуратури та всеїдністю судів – це був, навіть для тих років, небувалий випадок у кримінальному судочинстві. Під тиском прокуратури районний суд засудив безпідставно обвинувачувану у вбивстві власної матері до 12 років позбавлення волі.
Це була не тільки сувора та незаслужена кара. За людиною, як страшна химера, прикована до неї судовим вироком, невідступно котилась слава матеревбивці. Останнє було страшнішим за вирок суду. Це був суд власних дітей і близьких, це була професійна смерть людини, що належала до публічної сфери і гуманної професії.
Ганебну роль у цій справі відіграли судові медики. Головним та єдиним доказом, на який посилалися слідчий, а потім і суд були висновки судово-медичної експертизи та свідчення медичних працівників, які в унісон слідчому підганяли свої висновки під позицію обвинувачення.
Адвокат, який взявся за справу вже після засудження К. довгий час спеціалізувався на справах медичного спрямування. Ретельно вивчивши справу, він зрозумів – єдиний шлях добитися скасування вироку, це повна дезавуація експертних висновків. Оскільки слідчий, як на доказ у вбивстві, послався на численну кількість синців на тілі померлої, а померла вона в клініці, потрібно було посекундно вивчити історію хвороби та етиологію (походження) синців.
Лише завдяки неабиякій наполегливості адвоката, попри відвертий опір з боку обласної прокуратури, вдалося добитися протесту Прокурора України в порядку судового нагляду, наслідком якого було скасування вироку районного суду і всіх інших судових інстанцій і направлення справи, як тоді водилося (водиться і тепер), на додаткове розслідування.
Слідчий прокуратури, допитавши для проформи свідків-медиків, які фігурували у справі і раніше і підтвердивши попередню кваліфікацію дій обвинувачуваної – ст. 94 УК УССР, направив справу до суду. Під час розгляду справи у новому складі суддів, де прокуратура відчайдушно відстоювала свою попередню позицію, адвокат, проявивши неабияку обізнаність у питаннях медицини стосовно походження синців на тілі померлої, зумів вимусити експертів погодитися з його версією їхньої етиології. Так вдалось переломити хід справи.
Врешті-решт з К. було знято обвинувачення у вбивстві, а сама вона була звільнена з під варти в судовій залі. К. незаконно перебувала під вартою 2 роки і 6 місяців. Нікого не було покарано, а слідчий отримав підвищення по службі. Але це вже було по за рамками повноважень адвоката. (Далі буде).
Резюме. Лише завдяки спеціалізації адвоката на справах з медичним ухилом, його вмінню працювати з історією хвороби та знанню інших нюансів медичного спрямування вдалося врятувати людину від неправосудного вироку і величезного морального тягаря – матеревбивці.
Нерідкі випадки так званої корпоративної солідарності, що переростає в кругову поруку (найчастіше це трапляється в медицині), коли експерти бажаючи виручити свого колегу, свідомо закривають очі на грубу помилку або недбалість останнього. Замовчуючи огріхи колеги, або не загострюючи на них увагу, експерти, по суті, спотворюють картину досліджуваної події.
Адвокат, що не має досвіду роботи з лікарськими документами не завжди помітить ці тонкощі та деталі. Спеціалізуючись на веденні такої категорії справ, адвокат не пропустить жодної, навіть старанно прихованої, деталі.
Приклад № 19. Двоє малярів – двадцятип’ятирічний С. і вже літня людина, учасник вітчизняної війни, Д. згідно з нарядом займалися наклеюванням шпалер. В обідню перерву С. збігав за пляшкою, і сіли обідати. Д. пити не став і порадив не робити цього і своєму напарникові, оскільки вони на роботі. С. налив собі ще півсклянки і грубо відповів Д., що жиди завжди всього бояться і в війну ховалися від фронту, бо теж боялися. Д., який у цей час ножівкою для розрізки шпалер чистив яблуко, розлючено схопився і декілька раз вдарив С. у живіт.
Прокуратурою було порушено кримінальну справу за ст. 101 КК УРСР, що передбачала відповідальність за навмисне вчинення тяжких тілесних ушкоджень. Через два місяці потерпілий у лікарні помер. Прокуратурою була змінена юридична кваліфікація на ст. 94 КК УРСР – навмисне вбивство. Підставою для цього став акт судово-медичної експертизи про те, що між тілесними ушкодженнями і смертю існує причинний зв’язок, тобто, смерть є наслідком тілесних ушкоджень, заподіяних обвинуваченим Д. потерпілому С. У той же час, в акті безпосередньою причиною смерті С. була названа – газова емболія судин головного мозку.
Ці та деякі інші сумнівні обставини змусили адвоката з особливою старанністю вивчити всі матеріали справи і, насамперед, медичні документи хворого.
З’ясувалося, що: по-перше, у висновку лікаря про смерть потерпілого значиться, що останній помер від газової емболії судин головного мозку; по-друге, під час перебування в лікарні у потерпілого утворився свищ. Виникла необхідність у ревізії плевральної порожнини в місці поранення. Лікар, який здійснював операцію – ревізію плевральної порожнини, виявив там марлевий тампон, залишений хірургом, що оперував хворого одразу ж після поранення. Марлевий тампон викликав загноєння, про що в історії хвороби лікар здійснив запис дрібними, ледь видимими літерами; по-третє, в історії хвороби значилося, що хворий неодноразово порушував режим лікування, кілька разів утікав із лікарні та вживав спиртні напої; врешті-решт хворого достроково було виписано з лікарні, як значилося в історії хвороби, у зв’язку з ремонтом останньої. Крім усього в історії захворювання значилося, що незадовго перед смертю у потерпілого виникла емпієма легенів.
Адвокатові довелось порадитися з медиками та познайомитися з медичною літературою щодо причин виникнення газової емболії судин головного мозку. Він з’ясував, що газова емболія не є обов’язковим наслідком тих ушкоджень, які отримав потерпілий. Тому мали бути якісь інші чинники виникнення вказаного явища.
Врешті-решт, адвокат виявив ряд побічних обставин, які у своїй сукупності і могли викликати смертельний результат: а) недбалість лікаря, що залишив у черевній порожнині марлевий тампон, який викликав загноєння; б) порушення режиму та вживання алкоголю; в) емпієма, як наслідок загноєння; г) газова емболія, як наслідок усіх попередніх чинників. Крім того, адвокат з’ясував, що в цей період ніякого ремонту в лікарні не було, а потерпілого було виписано з лікарні за систематичне порушення режиму лікування.
Слідчому було подано обґрунтоване клопотання про допит додаткових свідків, призначення нової судово-медичної експертизи та про зміну юридичної кваліфікації інкримінованого Д. діяння. Слідчий у задоволенні клопотань відмовив.
У суді адвокат повністю використав свої можливості і добився реалізації своєї захисної позиції. Виявлені «огріхи» лікуючих лікарів дозволили адвокату піддати висновок медиків ґрунтовній критиці. У підсумку, експерти в суді заявили, що в зв’язку з виникненням привхідних обставин, є не можливим твердження про те, що смерть була неминучою внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень. Таким чином, питання про юридичну кваліфікацію злочину за ст. 94 КК України (навмисне вбивство) втратило свою основу. На адресу експертів судом була винесена окрема ухвала, де, зокрема, зверталася увага на злочинно-неохайне поводження конкретних лікарів при проведенні операції, так і зловживання судовими експертами своїми обов’язками.
Резюме. Особливо уважно слід підходити до експертних висновків судових медиків, де вони дають заключення щодо дій своїх колег. Тут корпоративна кругова порука є найбільш розповсюдженою.
Слідчі та судді, вирішуючи питання про стан людини, ступінь тілесних ушкоджень, що є передумовою юридичної кваліфікації значної частини злочинів чи при встановленні збитків, у більшості випадків, беззастережно керуються висновками експертів. Не кажучи вже про експертизи в галузях, що зовсім далекі від юриспруденції. Тобто, в основному, саме експерти виявляються тими людьми, що непрямо визначають винність чи невинність людини. Тому будь-яка необережність, недбалість чи зловживання являють собою незрівнянно більшу системну небезпеку ніж свідчення випадкової людини. Природно, що можливі ситуації прямо протилежні, але це лише окремі випадки. У цілому ж, все виглядає саме так.
Виявлення помилок чи зловживань експертів потребує проведення повторних чи комплексних експертиз, тобто потребує значних витрат часу та коштів. З іншого боку, судді дуже рідко реагують на недбалість, іноді навіть злочинну, в діях експертів. Випадки, коли судді вмотивовано відкидають висновки експертів, надзвичайно рідкі і складають мізерну долю від справ, проведених за участю експертів. Ще рідше на практиці зустрічається, коли на адресу експертів виносяться ухвали з приводу виявлених негативних дій останніх. Тим часом, саме експертні висновки вирішують долю справ та людей.
Практика знає непоодинокі випадки, коли експерти просто виконують замовлення слідчого (не кажучи вже і про платні замовлення) на потрібний останньому висновок. Це подвійний злочин, але – це, на превеликий жаль, реалії життя.
Доведеться навести приклад з досить давньої практики, який дуже наочно демонструє винахідливість експерта при бажанні догодити слідчому.
Приклад № 20. У свій час в одному з районів Дніпропетровської області виникла кримінальна справа у зв’язку з дорожньо-транспортною пригодою, в якій потерпілими були одні діти. Останніх везли в піонерський табір. Дорога являла собою дугу протягом кількох кілометрів і нагадувала картину недавнього бомбардування ворожою авіацією, хоча після війни минуло рівно двадцять п’ять років. Вона була вимощена ще в повоєнний час гранітними булижниками, які глибоко просіли і утворили трасу з перешкодами.
Машина, в якій транспортували 16 дітей у табір відпочинку, була не прилаштована для перевозу пасажирів загалом, а дітей тим паче. Це була стара колгоспна довоєнна «полуторка», за кермом якої сидів її беззмінний водій з двадцятирічним стажем, батько чотирьох дітей Н.
У якійсь точці закругленої та побитої дороги автомобіль поїхав не по колу, а прямо і врізався в дерево. Цілком природно – постраждали діти. Восьмеро були травмовані, ще троє – відбулися подряпинами та синцями. Але скандал у районі виник неабиякий – діти! Секретар райкому, якому про це доповіли, наказав найжорстокішим чином покарати винних. Прокуратура негайно порушила кримінальну справу.
Водій стверджував лише одне – в якийсь момент відмовила система керування, і автомобіль поїхав прямо на дерево. На запитання слідчого, чому він виїхав з гаража на неприлаштованому до перевозки людей автомобілі, водій відповів, що так йому наказав завгар.
Експертиза зробила висновок, що основна причина аварії в тому, що водій Н. перевищив швидкість (61 км/г) і не вписався в коло. Розслідування було швидко завершено, а справу передано до суду. А через кілька днів відбувся суд – Н. було визнано винним в самовільному вивозі дітей на необлаштованому автомобілі, в перевищенні швидкості, результатом чого сталося ДТП, і покарано до позбавлення волі на 6 років. У райком швиденько доповіли і всі залишилися задоволені. Адвокат за призначенням не виявив жодної ініціативи щодо усунення багатьох неясностей у справі і в висновках експертизи.
Адвокат Ф., до якого звернулися вже після винесення вироку, ознайомившись зі справою, не обмежився цим. Він виїхав на ділянку дороги, де сталася аварія. Проїжджаючи на власному автомобілі, він твердо впевнився, що навіть при великому бажанні по вказаній дорозі їхати зі швидкістю більше 40 кілометрів не можливо без ризику залишити машину в першій же ямі. Виникло питання: звідки в експерта взялася швидкість руху – 61 км/г? І діти, і вихователька, яка їх супроводжувала, стверджували, що автомобіль рухався дуже повільно, бо дорога була страшенна.
Але, якщо водій їхав з меншою швидкістю, то що вимусило автомобіль поїхати прямо на дерево? Вказані два питання повинні були дати відповідь на головне – чи був тут винний взагалі?
Детально ознайомившись із висновком експерта, адвокат виявив, що експерт чи-то з власної ініціативи, чи-то на прохання слідчого пішов шляхом підкріплення версії обвинувачення. Маючи радіус кола та масу автомобіля, він легко встановив, що для того аби не вписатися в коло, потрібно їхати зі швидкістю 61 км/г. Тобто пішов від зворотного і підігнав швидкість руху під потрібний слідчому результат.
Після цього адвокат відвідав гараж, де був приписаний злощасний автомобіль. На запитання, чи збереглися останки «полуторки», механік повів до купи металевого брухту і вказав на вкритий брезентом вантажівку.
Адвокат попросив механіка в присутності кількох водіїв розібрати кермовий пристрій, що і було виконано. При цьому було виявлено головну деталь – вал сошки керівного управління автомобілем, сама сошка якого виявилась тріснутою.
Було складено акт, який підписали присутні при розбиранні водії. Тепер адвокатові належало виявити причини, що призвели до понівечення деталі – удар чи щось інше.
Довелось поїхати в м. Дніпропетровськ і віднайти лабораторію, яка могла б відповісти на поставлені питання. У результаті виявилось, що в місці руйнування сошки виявлено ділянку з кольором «побіглості», який виникає внаслідок високої температури, спричиненої тертям. Ураховуючи характер дороги «гребінка», довге закруглення, під час якого кермо тривалий час знаходилося в стані лівого повороту, сошка могла нагрітися від довгого тертя і тріснути, що негайно виключало можливість керування автомобілем.
Крім того, адвокатом були зібрані всі документи, що підтверджували вимушений виїзд водія Н. з дітьми на необлаштованому автомобілі.
Касаційна колегія Дніпропетровського обласного суду, розглянувши справу, прийшла до висновку про невинність Н. у скоєному ДТП. Але виправдувати тоді було не дуже модно. І тому, за звинуваченням Н. в тому, що він не відмовився від поїздки з дітьми на необлаштованому автомобілі, йому було залишено покарання в межах того, що він уже відсидів за період провадження слідства та суду.
Резюме. Відшукуючи докази, які не фігурували під час розгляду справи судом, слід ні на мить не забувати про технологію юридичного оформлення останніх під страхом втрати їх доказової цінності.
Наведений приклад яскраво демонструє: експерти за певних обставин здатні на усвідомлене фальсифікування висновків експертизи, тому автор дотримується погляду про необхідність посилення відповідальності експертів за надання ними необґрунтованих чи свідомо неправдивих висновків.
Як же слід адвокату-захиснику або юристу-представнику будувати свої взаємини з експертами і їхніми висновками на досудовому слідстві? Тут немає однозначної відповіді. Якщо висновок задовольняє адвоката, підкріплює його позицію, то варто ретельно готуватися до грамотної підтримки висновків експертизи з метою домогтися довірливого відношення до них суду.
Якщо ж висновки експертів суперечать матеріалам слідства, логіці подій, відкидаються підсудним, адвокат повинен бути готовим до критики цих висновків на рівному з експертами професійному рівні в тій сфері, якої стосуються ці висновки.
Експертні висновки можуть містити свідомо неправдиві положення, грубо-помилкові, а так само неправдиві в силу сумлінної омани. У будь-якому випадку, незалежно від наміру чи дрібної недбалості, хто-небудь виявиться жертвою такого експертного висновку або обвинувачуваний, або потерпілий.
Попередній приклад із практики – наочна ілюстрація свідомого перекручування експертами-медиками обставин справи і підтасування висновків під версію слідчого.
Можливі випадки сумлінної омани експертів внаслідок недбалого чи зловмисного підходу слідчого до зразків чи матеріалів, що представляються експертам. Приклад збереження слідчим у робочому кабінеті більше шести місяців призначених для експертного дослідження зразків (горілка в пляшках) дає уявлення про можливі заходи з метою одержання від експертів потрібних слідчому висновків.
Не меншої (якщо не більшої) уваги вимагають і автотехнічні експертизи у справах про дорожньо-транспортні події. Зацікавлені особи, шукають праведні і неправедні шляхи з метою уникнути відповідальності й ухилитися від відшкодування збитків. Від працівника міліції, що виїхав на подію, а потім і від експерта, залежить багато чого. Досить подовжити чи скоротити на один-два метри гальмовий шлях чи пропустити яку-небудь непомітну для недосвідченого ока, але дуже важливу деталь, щоб картина події отримала інше тлумачення.
Було б неетичним апріорі обвинувачувати всіх експертів у несумлінності чи упередженості. Однак, досить недбало з боку адвоката при захисті інтересів особи, що довірилась йому, не переконатися особисто в ідентичності відображення події в документах слідчого і адекватності зроблених експертами висновків.
Питання довіри чи недовіри в кримінальному і цивільному судочинстві відступають на задній план і перекриваються обов’язком професійних учасників процесу спиратися лише на перевірені й об’єктивно підтверджені факти. У цьому аспекті прагнення адвоката особисто перевірити, перерахувати, переосмислити і є проявом сумлінності, а, отже, заслуговує лише на схвалення та повагу.

ТЕМА 7. ЗАХИСНИК НА ДОСУДОВОМУ СЛІДСТВІ

7.1. Роль та завдання адвоката-захисника на досудовому слідстві

Роль захисника на досудовому слідстві визначається місцем, що посідає сам інститут досудового слідства в кримінальному процесі. Доля будь-якої кримінальної справи цілком залежить від повноти та якості її розслідування. Саме на цій стадії кримінального процесу вирішуються питання, що обумовлюють напрямки, в яких буде діяти суд, розглядаючи ту чи іншу справу. Не буде помилкою сказати, що саме на стадії досудового слідства закладається підґрунтя судочинства. Від того, яким буде це підґрунтя, залежить складність та якість судочинства.
У державі, де слідчі органи поставлені над судами, вираз «правосуддя» не може існувати, навіть гіпотетично, за відсутністю самого правосуддя. На жаль, минуле України тісно пов’язане саме з такою системою, де прокуратура, що володіє функцією розслідування, без малого сотню років превалювала над судовою системою. Не зважаючи на те, що Конституція України, де-юре, відійшла від радянської моделі судочинства, синдром превалювання прокуратури над судами залишається стійким і, де-факто, підтримується державною владою.
Звідси, дуже стійкі звички та схильність слідчих органів до безконтрольності та свавілля. Тенденція до порушення прав людей, що потрапляють до сфери діяльності правоохоронних органів загалом, та слідчих, зокрема, є занадто стійкою. Звідси і випливають важливість інституту захисту на досудовому слідстві і захисника, зокрема.
Інститут досудового слідства за своїм значенням в кримінальному процесі України, загалом, та професія слідчого, зокрема, посідають чи не найпомітніше місце в юриспруденції. Суть досудового слідства в кримінальному процесі викладено в законі: швидке розкриття злочину, викриття та передача суду злочинця. Але за цією короткою сухою фразою величезний пласт людського буття, зміст якого – безкінечна боротьба з рукотворним монстром, ім’я якому злочин.
На передньому плані цієї вічної боротьби постійно стикаються дві полярно протилежні сили – обвинувачення і захист. Першу з них представляє слідчий. Шляхетність помислів та цілей – розкриття злочину та виявлення злочинця, постійний інтелектуальний двобій з потайним та, нерідко, розумним і підступним злочинцем, гордість та почуття професійного задоволення при розкритті чергового злодійського задуму – це з одного боку. Безсонні ночі, постійний дефіцит часу, звинувачення та розгони від начальства і постійне хвилювання за долю справи в суді – це з іншого. Ось що являє собою досудове слідство з позицій ідеального професіоналізму.
Але якщо зображену картину доповнити деякими «дрібницями» типу: в провадженні у пересічного слідчого одночасно перебуває до двох десятків кримінальних справ, а за кожною з них – злочин, злочинці, потерпілі, процесуальні строки, технічні складності; слідчий – жива, з усіма притаманними їй та не завжди задовільненими потребами, людина; психологія слідчого постійно перебуває в стресовому стані від спілкування із злочинцями; окремо в роботі слід виділити спілкування із захисником, професіоналом, не обтяженим згаданими проблемами, то стане ясно, під тиском яких чинників, часом, тьмяніють ідеалізм та пафос благородної справи.
Головними діючими особами, з якими адвокату доводиться спілкуватися у цей період майже повсякденно, є слідчий і обвинувачуваний (підозрюваний). Відносини адвоката зі слідчим носять робочий офіційний характер і не повинні переростати в «панібратські» стосунки, які неминуче тягнуть за собою відхід від етичних вимог та уможливлюють конфліктні ситуації.
Не слід ані на мить забувати, що визначальною особливістю адвоката є однобічність займаної ним позиції і його завданням не є відшукання істини у справі, як такої, чи прагнення до абстрактної справедливості. Він виконує конкретне завдання, визначене законом – надавати всебічну юридичну допомогу підзахисному. Адвокат зобов’язаний відшукати і використати в інтересах захисту всі помилки та слабкі місця, що підривають та розхитують висновки слідства про винність підзахисного. При цьому адвокат ніяким чином не підштовхує слідчого до посилення доказовості слабких аргументів.
Узаконене кредо адвоката чітко та недвозначно викладено у ст. 48 КПК України в новій редакції: «Захисник зобов’язаний використовувати передбачені в цьому кодексі й інших законодавчих актах засоби захисту з метою з’ясування обставин, що усувають підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, засудженого, і надає їм необхідну юридичну допомогу».
Вимоги ст. 48 КПК України дещо не співпадають, подекуди вступають в протиріччя з певними положеннями Присяги адвоката. Приміром, претендент, вступаючи на посаду адвоката, згідно з ЗУ «Про адвокатуру», обіцяє «бути завжди справедливим». Така обіцянка апріорі суперечить принципам адвокатської діяльності. Об’єктивно справедливість тріумфує тоді, коли злочин розкрито, а злочинця покарано. Мета ж адвоката, використовуючи недоліки та помилки слідства, домогтися послаблення, а то і розвалу обвинувачення, навіть свідомо для нього винного в скоєнні злочину підзахисного, що за загально-моральними поняттями не може вважатися справедливим.
Якщо ж адвокат, якого за відповідну фінансову винагороду запрошено захищати інтереси звинуваченого, стане займатися пошуками об’єктивної справедливості, як такої, це неминуче призведе до конфлікту інтересів, а отже, і з обов’язком – захищати за будь-яких обставин.
У цьому і є унікальність становища адвоката, і вимагати від нього ідеальної справедливості означає не розуміти завдань адвокатури в цілому та суперечити закону в конкретному випадку. Інше питання – вибір засобів досягнення мети особисто адвокатом. Тут останній має право і зобов’язаний виявляти і розбірливість, і особисту порядність. Закон та суспільство вимагають від адвоката високого професіоналізму та сумлінності при веденні справ, охайності у виборі засобів захисту та моральності їхнього застосування при виконанні своїх обов’язків.
Можлива ситуація, коли захисник виявляє серйозний недолік у діях слідчого. Закон, слова присяги вимагають від останнього чесності, а отже, виконання морального обов’язку заради тріумфу справедливості. Іншими словами, адвокат повинний указати слідчому на допущений ним недолік. Усунення ж слідчим помилки може значно погіршити становище підзахисного. Як вчинити адвокату в даній ситуації? Прагнути до ідеалів справедливості на шкоду своєму підзахисному? Ні, та ще тисячу разів ні! Узаконена однобокість позиції адвоката, його освячений законом обов’язок дотримуватися лише інтересів особи, що довірилася йому, безперечно повинні стояти на першому місці, у протилежному випадку знецінюється основна ідея адвокатури.
Етична ж сторона сформульованої аксіоми полягає в однобічному сприйнятті адвокатом зібраних матеріалів кримінальної справи, у критичному підході до їхньої оцінки з позицій захисту, що, цілком природно, визначає майбутні взаємини адвоката зі слідчим у конкретній справі. І саме це робить їх процесуальними опонентами, а не рідко і жорсткими супротивниками.
Поглянемо на ситуацію із суто життєвої позиції. У провадженні слідчого одночасно знаходиться десяток-півтора (а подекуди і до тридцяти) кримінальних справ. За багатьма з них заарештовані люди. Іноді протягом дня слідчому доводиться виконувати десятки слідчих дій. За кожною справою – обвинувачені та їхні адвокати, потерпілі та їхні представники. Кожна справа на контролі у керівництва та під наглядом прокурора. Розслідування кожної справи та утримання під вартою жорстко обмежено конкретними строками.
Для слідчого це означає одночасну паралельну співпрацю з декількома адвокатами, кожен з яких зацікавлений у віднайденні якнайбільше недоліків у розслідуванні справи, має свій власний стиль роботи над справою. Хтось налаштований по-діловому, інший прагне до власного самоутвердження в присутності свого підзахисного і нерідко плутає рядове хамство зі сміливістю і т. ін.
Якщо згадані особи: слідчий, адвокати, представники не виявлять максимального прагнення до встановлення нормальних ділових відносин, в решті-решт незворотно виникають тертя та колізії, що шкодять як інтересам слідства, так і конкретним інтересам підзахисних, а отже – й самого адвоката.
Найгостріша та найпринциповіша позиція захисника нормально сприймається неупередженим слідчим, якщо адвокат обґрунтовує її по-діловому, дотримуючись закону і норм етики, з повагою до роботи слідчого. Саме така атмосфера співпраці закладається законодавством про право обвинувачуваного на допомогу адвоката-захисника під час досудового слідства.
«Состязательное построение уголовного судопроизводства, – відзначав відомий російський юрист, – предполагающее разумное, соответствующее интересам подлинного правосудия, распределение функций прав и обязанностей между различными субъектами уголовного процесса, и, в частности, ...предоставление обвиняемому права как лично защищаться, так и иметь защитника, является верной гарантией полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств уголовного дела, осуждения только виновных и только в меру их действительной вины, оправдания и полной реабилитации лиц, невиновных, является важной гарантией законности, обоснованности и справедливости судебной репрессии».
Тему про роль адвоката-захисника на досудовому слідстві, довелось почати саме з такого коротенького, мало не ліричного пасажу про слідство та слідчого, не випадково. Кожен, хто обере професію адвоката, мусить добре засвоїти з ким йому доведеться спілкуватися, співпрацювати, дуже часто і круто суперничати, сперечатися і навіть вести жорсткий процесуальний двобій на цьому важкому і дуже відповідальному етапі кримінального процесу.
І слідчий, і адвокат – юристи-професіонали. В своїй повсякденній роботі вони керуються єдиними професійними істинами та настановами, єдиним законом та, здавалось би, єдиними кінцевими цілями – боротися зі спільним ворогом – злочинністю, сприяти судочинству на шляху до справедливого вироку.
Усе це дійсно так, але, як правило, на якомусь етапі слідства шляхи двох професіоналів розійдуться, після чого вони виявляться по різні боки барикади з гучним іменем Істина. Розвести по різним шляхам слідчого і адвоката можуть десятки обставин: різне бачення певних подій, свідома необ’єктивність одного з них чи обох відразу, розбіжність конкретних інтересів, неспівпадання завдань у конкретній справі тощо.
Цілком припустимо, що вони виявляться непримиримо принциповими суперниками, що позиції їх будуть діаметрально протилежними, а висновки – суперечними. Все це є цілком можливим і реальним. Непорушним залишається одне – справжні професіонали своєї справи, представники однієї з найгуманніших професій, інтелектуали вищої проби завжди повинні залишатися лицарями закону і найвищої етики, людьми, для яких повага до гідності суперника – це найвище правило життя.
Адвокат має бути вірним закону, але саме закон зобов’язує адвоката віднайти у справі все, що може спростувати винність чи пом’якшити відповідальність підзахисного. Ведення справи адвокатом за дорученням клієнта передбачає добровільність установлюваних між сторонами відносин, оплатність, тобто оплату клієнтом роботи адвоката на захист його інтересів, довіру, засновану на інституті адвокатської таємниці і, нарешті, повну координацію дій з метою досягнення сприятливого для клієнта результату у справі.
Стосунки слідчого з підозрюваним чи обвинувачуваним є сугубо службовими, виключають особисті фактори і базуються винятково на нормативно-правовій основі. Взаємовідносини адвоката з клієнтом містять, окрім суто нормативної основи, безліч етичних нюансів: фінансові взаєморозрахунки, допустимість наявності близьких і родинних відносин, можливість єдності інтересів і т.ін. І все це здійснюється на правовому підгрунті з урахуванням моральних факторів.
Для обвинувачуваного (підозрюваного) і його родичів адвокат стає головним порадником, єдиною ниткою, яка з’єднує їх, і надійним засобом обміну інформацією. Від адвоката чекають реальної допомоги, а, нерідко, і не тільки правової. Послуги адвоката можуть знадобитися людям різного достатку і рівня моральності. Залежно від комбінації цих характеристик і відбувається пошук майбутнього захисника.
На адвоката-захисника, що вступає в справу на стадії досудового слідства покладається відповідальний обов’язок – використати усі вказані в законі засоби захисту з метою виявлення вже на цьому етапі кримінального процесу обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного, чи пом’якшують або виключають його відповідальність, та надавати йому необхідну юридичну допомогу.
При здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат зобов’язаний неухильно додержуватись вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення чи відмовитись від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного.
Ця коротка офіційна формула достатньо повно визначає філософію захисту – його беззаперечну однобокість без права на будь-яку самодіяльність в сенсі відхилення від веління закону. Статус захисника передбачає діяльність лише одного спрямування – захист прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб від обвинувачення чи незаконних зазіхань.
Вкрай важливою є вимога Закону про те, що адвокат «не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення. Ця вимога має два аспекти. Перший – це суворе попередження про несумлінність і непрофесіоналізм чи непорядність, що граничить зі зрадою інтересів клієнта. На жаль, і те й інше не є рідкісним винятком.
Саме з цією метою Закон забороняє адвокатові укладати угоду з надання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, а також, коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.
Інший аспект – це мистецтво користування своїми правами. Права адвоката – це інструмент, користування яким потребує вміння та досвіду. Своїми правами адвокат повинен користуватися лише за наявності твердої впевненості, що це не завдасть шкоди правам та інтересам клієнта.

7.2. Гарантії, права та обов’язки захисника на досудовому слідстві

Вступаючи в досудове слідство на прохання обвинувачуваного (підозрюваного) чи за згодою рідних і близьких, адвокат стає повноправним учасником кримінального процесу, набуваючи всіх прав та обов'язків, що випливають з процесуального стану захисника. З цього моменту він має право без обмеження часу і кількості мати зустрічі зі своїм підзахисним, якщо останній перебуває під вартою, знайомитися з матеріалами справи, брати участь у слідчих діях, порушувати клопотання тощо.
Однією з найвищих гарантій професійної незалежності адвоката та його надійності, з точки зору клієнта, є вимога Закону щодо конфіденційності взаємин. Так ст. 9 ЗУ «Про адвокатуру» наголошує, що адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків. Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об’єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб.
З іншого боку, адвокат як особа, якій Законом дозволено знайомитися с матеріалами кримінальної справи, несе відповідальність за розголошення даних, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням своїх обов’язків. Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, говориться в ч. 2 ст. 9, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Декларація наведених гарантій була б неповною без гарантій самого адвоката від посягань певних органів чи посадових осіб на його професійні права, честь і гідність, конфіденційну незалежність. Ці права та моральні категорії адвоката охороняються Законом (ст. 10).
Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки.
Документи, пов’язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди. Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв’язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва.
Не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окремої ухвали суду щодо правової позиції адвоката у справі.
Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу. Кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з наданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом.
Права та обов’язки захисника на досудовому слідстві. Кримінально-процесуальний кодекс України (ст. 44-48) визначає умови, термін та порядок залучення адвоката до надання допомоги підозрюваному, обвинувачуваному під час дізнання та досудового слідства. Отже одним із найважливіших та найвідповідальніших видів правової допомоги в роботі адвоката є саме цей – участь в кримінальній справі в якості захисника інтересів підозрюваного чи обвинувачуваного аж до закінчення її розслідування.
Законодавство України надає адвокату-захиснику достатньо широкі права для здійснення останнім свого головного обов’язку. Згідно зі ст. 48 КПК України, з моменту допущення до участі у справі (на досудовому слідстві) адвокат має право:
до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту – такі ж побачення без обмеження їх кількості та тривалості;
мати побачення із засудженим чи з особою, до якої застосовано примусові заходи медичного чи виховного характеру;
ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення досудового слідства – з усіма матеріалами справи;
бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинувачуваного та при виконанні інших слідчих дій, виконуваних за їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших слідчих дій – з дозволу дізнавача, слідчого;
застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи – з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а у суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, – з дозволу судді чи суду;
збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян.
Захисник зобов’язаний з’являтися для участі у виконанні процесуальних дій, в яких його участь є обов'язковою. У разі неможливості з’явитися у призначений строк, захисник зобов'язаний заздалегідь повідомити про це та про причини неможливості явки дізнавачу, слідчому, прокурору, суду.
У разі неявки захисника, слідча дія, участь в якій захисника не є обов'язковою, виконується без нього.
Захисник не має права розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням його обов’язків.
Захисник зобов’язаний не перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до дачі свідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від дачі висновку чи дачі свідомо неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи. Він також повинен дотримуватися встановленого порядку при розслідуванні та судовому розгляді справи.
Право на побачення з підозрюваним, обвинуваченим. До першого допиту підозрюваного чи обвинувачуваного захисник має право на побачення з ним віч-на-віч, а після першого допиту – без обмеження їхньої кількості та тривалості.
Що практично означає право, зазначене в даному пункті ст. 48 КПК. Відправляючись на першу зустріч зі своїм клієнтом, адвокат ще не має уявлення про особистість майбутнього підзахисного. Інформація, відносно останнього, від осіб, що запросили адвоката для участі у справі, може бути корисною, але далеко не завжди.
Від того, наскільки повно та продуктивно використає захисник право на перше побачення, залежить ефективність здійснення ним інших, наданих законом прав. Таким чином, перше побачення з підзахисним – це дуже важлива подія та, нерідко, визначальний момент майбутнього захисту.
Може трапитися так, що слідчий з якихось власних міркувань чи зацікавленості всіляко ухиляється від надання адвокату можливості своєчасно зустрітися з підзахисним. Це якраз і є одним із випадків, коли адвокат мусить виявити принциповість та безкомпромісність.
У даній ситуації адвокат повинен діяти у наступній послідовності.
1. З’явитися до слідчого у всеозброєнні – маючи на руках ордер, що свідчить про укладення угоди з надання правової допомоги на досудовому слідстві, наприклад, Іванову П.С.
2. Подати на ім’я слідчого письмове клопотання (і окремо – прокурору) з проханням про допуск до ведення справи і зажадати від слідчого дотримання закону про право адвоката на допуск в якості захисника до участі у справі відносно, наприклад, Іванова П.С. з моменту подання клопотання.
3. Зажадати від слідчого скласти письмову постанову про допуск адвоката до ведення справи (Іванова П.С.) з моменту подання клопотання та видати засвідчену копію постанови адвокату. Одночасно слідчий повинен направити письмове повідомлення в ІТУ та СІЗО для долучення до особистої справи затриманого та надання адвокату дозволу побачень затриманим без обмежень їх кількості та часу.
У клопотанні адвокату слід зажадати надання для ознайомлення протоколів усіх слідчих дій, виконаних с підзахисним, а також непроведення з вказаної дати жодних слідчих дій без участі адвоката з підзахисним та своєчасного сповіщення захисника про дату та час слідчих дій за певними телефонами та адресою.
До клопотання слід додати ордер а, за наявності побажань і витяг з угоди.
4. Факт надання слідчому клопотання та ордера слід зафіксувати шляхом вчинення слідчим відмітки про отримання наданих йому документів із зазначенням часу та дати їхнього отримання.
5. Отримати копію постанови про допуск до ведення справи та листа на ім’я керівництва ІТУ та СІЗО для отримання побачення з підзахисним.
Якщо ж слідчий ухиляється від зустрічі з адвокатом, слід передати клопотання з додатками в приймальну та отримати відмітку про час та дату подання клопотання. Одночасно копію клопотання передати в приймальню прокуратури, що здійснює нагляд за слідством, не забувши отримати відмітку про отримання паперів та впевнившись із зазначеними датою та часом отримання останніх.
Коли ж вказані дії залишаться безрезультатними. а внутрішнє законодавство вичерпаним, слід направити телеграму в Генеральну прокуратуру та Уповноваженому з прав людини Верховної Ради України, скористатися прецедентами Європейського суду з прав людини, Міжнародної Конвенцією.
Нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.
Прокурор зобов’язаний в усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачених законом заходів до усунення будь-яких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили.
Свої повноваження в кримінальному судочинстві прокурор здійснює незалежно від будь-яких органів і посадових осіб, підкоряючись тільки законові і керуючись вказівками Генерального прокурора України.
Постанови прокурора, винесені відповідно до закону, є обов’язковими для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами і громадянами.
Нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами. Прокурор зобов’язаний на всіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачених законом заходів для усунення будь-яких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили.
Свої повноваження в кримінальному судочинстві прокурор здійснює незалежно від будь-яких органів і посадових осіб, підкоряючись тільки законові і керуючись вказівками Генерального прокурора України.
Постанови прокурора, винесені відповідно до закону, є обов'язковими для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами і громадянами. При наполегливому недопущенні до ведення справи доцільно заявити відвід слідчому та прокурору, що грубо порушують права людини.
Окремі автори вважають за доцільне виступити в ЗМІ, на місцевому телебаченні, дотримуючись при цьому тайни слідства і торкаючись лише порушень прав. Рекомендується також звернутися до місцевих та міжнародних правозахисних організацій.
Автор вважає, що звернення до ЗМІ як засобу вирішення питань, зазначених тут, не слід перетворювати в систему, а особливо адвокатам малодосвідченим, з огляду на те, що такий засіб потребує певної обережності, делікатності та великого досвіду.
Якщо обійшлось без згаданих складнощів, адвокат, здійснивши першу ознайомлювальну зустріч з підзахисним, приступає до формування власної стратегії та тактики захисту на даному етапі.
Адвокатові поки що невідомо, якою інформацією володіє слідчий, а також характер стосунків між останнім та підзахисним. Усе це слід ураховувати, починаючи першу ознайомлювальну бесіду наодинці. Ця бесіда має носити «розвідувальний» характер. Потрібно виявити стан особистості підзахисного: рівень інтелекту, освіти, вихованості, відчути глибину зіпсованості особистості чи, навпаки, збереженості, відношення до злочину, наміри та настанови в подальшому і т.ін.
З висновками та власними порадами адвокатові поспішати не слід до більш детального ознайомлення з обставинами справи, але якщо і виникне необхідність в таких, вони повинні бути викладені дуже обережно і зважено.
Приклад 21. Сьогодні на адвоката Н. чекала не зовсім очікувана зустріч з майбутнім підзахисним у камері слідчого ізолятора, куди він, власне, і прямував. Учора до нього неочікувано зателефонував, потім і швиденько приїхав колишній однокласник, а нині якась «шишка» в обласній адміністрації.
Виявилось, що проти його сина, який утримується під вартою, порушено кримінальну справу. Якихось подробиць, щодо інкримінованих синові злочинів, батько повідомити не міг чи не хотів. – Так, якісь дрібниці... Н. відчував, що батько чогось не договорює. Взагалі, Н. під всякими приводами ухилявся від ведення справ на прохання друзів чи близьких знайомих. Не дуже розуміючи судові механізми, останні, як правило, покладають на друга-адвоката вирішення питань, що знаходяться за межами його можливостей. Н. давно вже впевнився, що такі експерименти закінчуються втратою і тих, й інших. Але «однокашник» вчепився мертвою хваткою – не вирватись.
Зателефонувавши слідчому, Н. з’ясував, що йдеться про пред’явлення обвинувачення у здійсненні серії крадіжок дорогої оргтехніки та музичної апаратури з приватних квартир та офісів. Довелось оформляти доручення, і ось сьогодні відбудеться перша зустріч з підзахисним.
Синок знайомого з самого початку зустрічі повів себе з адвокатом, як бувалий зек. Не спитавши дозволу, запалив цигарку і, закинувши ногу на ногу, розвалився на стільці. Довелось затратити кілька хвилин, аби втлумачити молодику де і перед ким він знаходиться і лише, коли той зрозумів, почати бесіду стосовно справи.
Обвинувачений з самого початку роботи заявив адвокатові, що він усі інкриміновані йому епізоди крадіжок визнає. Знайомлячись з матеріалами справи, адвокат помітив, що при здійсненні виїздів на місце вчинення крадіжок в декількох протоколах повторюються прізвища понятих. Коли він спробував з’ясувати це питання в обвинуваченого, той заявив, що ні в які деталі «лізти» не потрібно, оскільки він визнає всі епізоди.
З такою постановкою питання адвокат змиритися не міг. Було очевидно, що деякі епізоди притягнуті «за вуха», і є великі сумніви у причетності обвинуваченого до даних крадіжок. У той же час, без згоди підзахисного, він не може ініціювати перед слідчим питання про усунення сумнівних моментів. Кінець-кінцем, останній визнав, що на прохання слідчого він «взяв» на себе три епізоди, за що той обіцяв домовитися з суддею про мінімальний термін покарання.
Ніякі аргументи адвоката обвинувачений не сприймав і твердо стояв на одному – я вірю слідчому і ні за яких умов не відмовлюсь від своїх показань. Досвідченому адвокатові було ясно, слідчий міцно тримає в руках обвинуваченого якимись дуже важливими фактами, що відомі лише їм обом.
За таких умов, коли прийдеться відігравати роль співучасника негласної домовленості зі слідчим, закрити очі на явну підтасовку фактів і у висновку дочекатись значного погіршення положення підзахисного Н. порадив своєму знайомому звернутись до іншого адвоката, що той і зробив.
Як і передбачав Н., слідчий не ворухнув і пальцем, щоб пом’якшити вирок, який виявився досить суворим. «Однокашник» же перестав при зустрічах вітатися.
Резюме. Приймаючи доручення на ведення справи не завадить уточнити, з яких причин було змінено попереднього адвоката. Доцільним і етично витриманим в аналогічному випадку було б зателефонувати до колеги та довідатися про його думку з приводу цієї справи.
Перед початком бесіди не завадить також впевнитися в навколишній обстановці, що бути впевненим в збереженості таємниці спілкування з підзахисним. Йдеться про можливість незаконного прослуховування і т.ін.
Ознайомлення з матеріалами справи. Ст. 48 КПК наділяє адвоката правом знайомитися з усіма матеріалами справи та виписувати з нього необхідні відомості. Ретельне вивчення справи – це, перш за все, обов’язок адвоката. Але – це і головна передумова якісного захисту на досудовому слідстві.
Вивченню великої багатотомної справи може передувати довідкова бесіда зі слідчим про порядок розміщення матеріалів справи за епізодами обвинувачення, доказів, документів, що характеризують особу обвинуваченого. З цієї бесіди адвокат отримає інформацію про характер та розміщення матеріалів експертиз, що збереже час на пошук необхідних документів.
З’ясувавши попередні обставини, захисник докладно знайомиться з постановами слідчого про притягнення в якості обвинуваченого, про затримання тощо. Ознайомлення з цими документами в поєднанні з отриманою інформацією, загалом, визначить всю подальшу роботу над справою.
Лише після ретельного ознайомлення із згаданими постановами слідчого, адвокат може вважати себе підготовленим до більш докладної бесіди з підзахисним.
Бесіда з останнім має створити в адвоката більш-менш обґрунтоване уявлення про особистість підзахисного, інтереси якого доведеться захищати, про його відношення до обвинувачення, дозволить скласти власну думку про головні обставини справи, причини та умови, за яких вчинено злочин, якщо його вчинено. Намітиться план та порядок, черговість вивчення окремих документів.
Після цього захисник приступає до вивчення матеріалів справи. Практикою напрацьовані методи роботи по вивченню справи, які можуть бути рекомендовані адвокатам, а саме:
планування вивчення справи;
визначення методики систематизації матеріалів;
суцільне вивчення матеріалів справи;
оволодіння специфікою справи;
критична оцінка матеріалів справи.
Планування роботи передбачає, перш за все, розрахунок часу, що має важливе значення при вивченні багатотомних справ. Як правило, по більш-менш великим справам слідчий складає графік ознайомлення обвинувачуваних та їхніх захисників з матеріалами справи. Причому, терміни, майже без виключення завжди бувають вкрай стислими. З’ясувавши коли закінчується термін ознайомлення з матеріалами та оцінивши складність та обсяг роботи, адвокат мусить спланувати її таким чином, щоб у нього залишилось достатньо часу на осмислення позиції, обговорення її з підзахисним та складення клопотань на адресу слідчого, коли такі виникнуть, а також на оскарження відмови слідчого у задовільненні таких клопотань.
У багатоепізодній та багатотомній справі з групою обвинувачуваних, зазвичай, бере участь відповідна кількість захисників. Дуже важливо будувати свою роботу таким чином, щоб в руках постійно знаходився потрібний том справи. Для зручності та економії часу можна організувати роботу так, щоб (коли це можливо) підзахисний працював над томом, який уже відпрацьовано захисником, а останній над наступним томом. Це потрібно для того, що коли у підзахисного виникають запитання, захисник уже готовий їх роз’яснити. Але тут слід ураховувати складність справи, загальний розвиток підзахисного та інші фактори.
Методика вивчення справи складається у виборі способу вивчення матеріалів, який би найбільш відповідав характерові конкретної справи з урахуванням його особливостей (об’єм, кількість обвинувачуваних, епізодів тощо), стилю роботи адвоката, його індивідуальних якостей. Тут переслідується одна мета – з найменшою затратою сил та часу засвоїти та систематизувати матеріали справи, зарезервувавши час, необхідний для реалізації подальших процесуально-захисних дій.
Перед захисником – групова кримінальна справа, до відповідальності притягнуто 11 осіб. Останнім інкримінується вчинення серії злочинів. У свою чергу, обвинувачуваних об’єднують епізоди в окремі групи в різних комбінаціях. Вивчення такої справи може здійснюватись різними способами, але, безумовно, існує найоптимальніший, тобто такий, який дозволить побудувати адвокатське досьє найзручнішим чином для користування останнім на досудовому слідстві і в суді.
Автори книги «Советский адвокат» вважають, що таку справу зручніше вивчати за епізодами, оскільки слідчий, підшиваючи справу, як правило, групує всі матеріали по відношенню до певного епізоду. Тому такий метод полегшує засвоєння та критичне осмислення матеріалів, що відносяться до певного епізоду обвинувачення без звернення до інших томів справи, а відтак, збереже час та сили.
Приклад 22. Вивчаючи групову кримінальну справу про крадіжки майна з квартир громадян, що довгий час здійснювались групою підлітків спільно і поодинці, адвокат, що захищав П., вирішив систематизувати епізоди обвинувачення не в хронологічному порядку, як це вдіяв слідчий, а виходячи з свідчень підлітків проти яких обвинувачення було припинено.
Деякі з них стверджували, що під час здійснення крадіжок, що інкримінувалися П., він знаходився зовсім в іншому місці. Такий метод систематизації матеріалів при їхньому вивченні дозволив адвокату швидко та порівняно легко виявити усі необґрунтовані епізоди обвинувачення і сконцентрувати свою увагу саме на них.
Захисником було заявлено клопотання про повторний допит деяких обвинувачуваних та потерпілих з метою уточнення часу здійснення крадіжок, що дало підстави, вже на стадії попереднього слідства, добитися вилучення з обвинувачення, що пред’являлось П., ряд епізодів крадіжок.
Ще один приклад.
Приклад 23. У справі про розкрадання продукції на лікеро-горілчаному заводі обвинувачення будувалось на висновках ряду технічних та технологічних експертиз, які, ніби-то, підтверджували версію слідчого про систематичний недолив в пляшки горілчаних виробів, за рахунок чого і створювались великі надлишки продукції, яку потім розкрадали.
Адвокат дійшов висновку про доцільність вивчати справу по виду доказів, у даному випадку за висновками експертиз, сконцентрувавши свою увагу на: а) тенденціях у формуванні слідчим експертних груп; б) правильності постановки питань експертам; дотриманні Інструкцій при відборі зразків для експертизи та їх проведенні.
У результаті обраної методики адвокат виявив, що висновки експертів будувались на дослідженні зразків, які відбирались та протягом 8-10 місяців зберігалися без належних умов у кабінеті слідчого, тобто з грубими порушеннями інструкцій.
Таким чином, вивчення справи за видами доказів виявилося максимально ефективним, оскільки дозволило виявити тенденціозність та упередженість слідчого в формуванні доказової бази тобто у свідомій фабрикації справи.
Резюме. В обох випадках вивчення справи будувалось системно, що створило можливість шляхом порівняння швидко виявити протиріччя та неузгодженості.
Не менш важливим є детальне вивчення процесуальних документів, що фіксують основні моменти будь-якої справи: порушення справи, затримання, арешт, пред’явлення обвинувачення.
Обов’язковим при вивченні захисником справи є формування адвокатського досьє, яке в певному порядку містить записи та примітки адвоката, що відбивають певні думки в процесі засвоєння матеріалів слідства. Неможливо говорити про якусь серйозну роботу над справою, навіть дуже невеликою, при відсутності у захисника адвокатського досьє.
Цілком природно, що скільки адвокатів, стільки і стилів складання досьє і кожне з них так чи інакше відбиває особистість конкретного адвоката, який працював над ним. Але існують моменти, ігнорування яких не припустимо при вивченні справи і формуванні досьє. Необхідними елементами кожного відпрацьованого та занесеного до досьє документа є: посилання на том та лист справи; автори документу; дата та час його складання.
Такий підхід до вивчення справи та фіксування документів зобов’язує захисника наполегливо вимагати від слідчого надання справи у підшитому та пронумерованому вигляді. Перш за все, це є вимогою закону і ніякі посилання слідчого на відсутність часу чи обіцянки «підшити потім» для захисника, який приступає до вивчення справи не можуть бути прийнятними.
Невиконання цієї вимоги тягне за собою можливість усіляких процесуальних порушень. У свою чергу, відсутність у записах даних про лист справи, дату і таке інше потягне за собою ряд ускладнень при необхідності заявити клопотання з посиланням, саме на моменти, які відсутні в досьє. Отже, вимога до слідчого надати справу в підшитому вигляді та з пронумерованими листами – обґрунтована законом та відповідає інтересам захисту.
Отже, за будь-яких умов, адвокатське досьє має містити:
копію постанови слідчого про притягнення в якості обвинувачуваного;
виписки з протоколів допиту в якості обвинувачуваного;
зміст основних процесуальних документі (протокол затримання, обшуку, вилучення, постанов про обрання запобіжного заходу, призначення експертиз тощо);
виписки із протоколів свідчень (у необхідному об’ємі);
дані про висновки інвентаризацій, ревізій, експертиз, а також про осіб, що виконували ці процесуальні дії;
ділові папери та записи, що відображають позицію та процесуальні дії захисника (копії клопотань, скарг і т.ін.).
Розташовувати матеріали бажано таким чином, щоб ними було легко користуватись за будь-яких обставин, і в, першу чергу, в суді. Цьому сприяє, також, нумерація листів в досьє. Окремі адвокати першу сторінку використовують для хронологічного показника розвитку справи і т.ін. До необхідних елементів досьє слід, також, віднести найменування слідчого органу та місце виконання вимог ст. 218 КПК – ознайомлення з матеріалами справи. Дуже бажано вести суворий щоденний облік часу (похвилинно) – початку та закінченню роботи над справою. Нерідко, така пунктуальність відіграє роль рятувального круга. Це, так би мовити, техніка безпеки захисника.
Природно, що пропоновані поради носять рекомендаційний характер, але вони спираються на практику та узагальнений багаторічний досвід.
Суцільне вивчення справи. Нерідко в практиці зустрічаються справи, де фігурує один обвинувачений, але за ним тягнеться довгий шлейф злочинних епізодів, відносно яких останній дає мінливі покази і т.ін. У таких випадках захисник стає перед необхідністю суцільного вивчення матеріалів справи, тому що лише володіння усіма матеріалами дозволить віднайти деталі, порівняння яких може дати відповідь на неясні моменти.
Може статися так, що окремі матеріали, які не викликали ніякої зацікавленості при ознайомленні з ними, пізніше у співставленні з іншими матеріалами, набувають зовсім інше звучання.
Приклад 24. Вивчаючи матеріали багатотомної справи, захисник помітив, здавалось би незначну деталь: у протоколі обшуку, що відбувався на квартирі його підзахисного, були присутніми поняті С. та Н. В іншому протоколі обшуку іншого обвинувачуваного, який відбувався 12 днів по тому в кабінеті слідчого у якості понятих фігурували ті ж особи, що і – в першому. У захисника виникли певні сумніви щодо істинності цих документів, оскільки розрив між першим і другим місцями обшуку, як у часі так і за відстанню, був дуже значним.
Співставивши та проаналізувавши ці та інші протоколи, адвокат заявив клопотання про допит у його присутності понятих на предмет: як відбувались обшук та опізнання речей. Виявилося, що обидва поняті були присутніми в кабінеті слідчого при процедурі пізнання речей, а протокол підписали повіривши слідчому, що це «на користь справи». Це надало захисникові можливість заявити клопотання про вилучення з обвинувачення кількох досить вагомих епізодів обвинувачення.
Резюме. Допит понятих, що залучаються до проведення слідчих дій – це дуже важливе джерело захисту за обставин, що викликають сумнів в достовірності виконання слідчих дій.
Специфіка кримінальної справи визначається тією галуззю життєдіяльності, де скоєно злочин. До 90-х років минулого сторіччя коло специфічних справ обмежувалось найбільш активізованими сферами життєдіяльності – це автодорожні, бухгалтерсько-облікового спрямування, з медичними аспектами, рідше – будівництво, наука. Сьогодні сегмент специфічних кримінальних справ у загальній масі значно збільшився за рахунок злочинів в інтелектуальній сфері – це хакерство, порушення прав інтелектуальної власності, створення складних високопрофесійних схем збанкрутіння підприємств, злочини у банківській, інформаційній, патентній сферах, тероризм, професійне кілерство тощо. Головною особливістю цих справ є те, що нерідко в ролі суддів, де-факто, виступають експерти, від компетенції яких, сумлінності та принциповості залежить доля справи, а, відтак, і обвинувачуваних чи підсудних.
Якщо обвинувачення ґрунтується на експертних висновках та розрахунках, то основна боротьба тут розгортається, в першу чергу, між захисником, з одного боку, та професіоналами в тій чи іншій галузі – з іншого. Досвід упевнено свідчить: адвокат, що взявся за специфічну справу, але не зумів зануритися в діяльність специфіки, яку представляють експерти, настільки, щоб дискутувати з ними на рівних, приречений на поразку, а відтак на програш справи і втрату іміджу достойного адвоката. Більш того, він ризикує опинитись в ситуацію, коли клієнт порушить питання про фінансову сатисфакцію, тобто, про повернення витрачених на адвоката коштів у зв’язку з неякісним виконанням своїх обов’язків.
Автор допускає цілком резонне заперечення щодо правомірності такої постановки питання. Адже не адвокат вирішує долю справи загалом і підзахисного, зокрема. Адвокат зробив усе, що було в його силах, але слідчий, суддя не погодилися з ним, і вирок виявився не на користь підзахисного. Чи правомірно в такому разі, звинувачувати адвоката у непрофесіоналізмі чи несумлінності?
Таке заперечення має право на своє озвучення. Але воно більш-менш сприйнятне для не дуже тямущого в тонкощах судочинства клієнта. Що ж до професійного аналізу дій адвоката, то вони цілком піддаються оцінці на професіоналізм, сумлінність та послідовність.
У прикладі під № 5 (ст. 42), де йшлося про вбивство К. своєї матері, основними доказами вини засудженої у вбивстві матері, покладеними слідчим в основу обвинувачення, виявились синці, яких на тілі покійної було зафіксовано більше 60-ти та обширна внутрічерепна гематома в потиличній частині голови. Отже, адвокату належало, по-перше, докладно познайомитися з механізмом виникнення на тілі синців, їх етиологію (походження) та ознаки визрівання, по-друге, етиологію виникнення гематоми.
Адвокат, що надавав обвинувачуваній юридичну допомогу під час першого розслідування справи не звернувся з клопотанням до слідчого про призначення судово-медичної експертизи щодо походження синців, що клалися слідчим в основу обвинувачення. І це, не зважаючи на серйозні сумніви щодо упередженості слідчого у справі.
Новий адвокат, врахувавши різко негативне ставлення місцевої прокуратури до факту відміни усіх судових рішень та повернення справи на додаткове розслідування, з одного боку, та єдину опору слідчого на дуже неперконливі висновки судово-медичної експертизи – з іншого, вирішив зробити ставку на дезавуацію цих попередніх судово-медичних експертиз. Це могло бути досягнутим лише за умов отримання певних знань у даній галузі медицини. З цією метою, адвокат сів за вивчення медичної наукової літератури щодо етиології та закономірностей розвитку синців на тілі людини.
Слідчий стверджував, що прагнучи отруїти матір і влити їй в рот нашатирний спирт, К. силоміць відкривала їй рота, чим причинила синці на щоках. Дійсно синці були зафіксовані. Крім того, на підставі огляду трупа померлої, де було зафіксовано понад 60 синців, дислокованих у певних місцях тіла, слідчий робив власний висновок про те, що синці є наслідком побоїв з боку дочки померлої. Таким же чином він пояснював і наявність внутрічерепної гематоми в потиличній частині голови.
Вже після повернення справи на додаткове слідство, новий адвокат, не зважаючи на шалений опір слідчого прокуратури (до речі, того самого слідчого, що закінчував дану справу при першому розслідуванні і якому,в супереч закону, було доручено провадити додаткове слідство) заявив останньому всі необхідні клопотання, на які отримав абсолютно немотивовану і вкрай зневажливу відмову. В діях слідчого відчувалась абсолютна самовпевненість у своїй безкарності. Відмова слідчого була оскаржена і залишена прокурором без задоволення. Але професійно-грамотні, послідовно використані процесуальні можливості захисника не залишилися непомітними в суді. (До даного епізоду ми ще повернемось).
Резюме. Адвокат, коли він усвідомлює, що не здатний протистояти натиску обвинувачення з тих чи інших причин, повинен відверто сказати про це своїм клієнтам і запевнити їх у необхідності звернутися до іншого адвоката. Усвідомлене прийняття непідйомної для себе справи – це свідома зрада інтересів клієнта. 
Сучасність все більше підштовхує адвокатів до поглибленої спеціалізації в професійній діяльності з надання правової допомоги. Така звужена спеціалізація значно обмежує коло питань та справ, що входять до компетенції конкретного адвоката, але, водночас, гарантує максимально професійний підхід до конкретної справи, а отже, значно підвищує шанси клієнта на оптимальний фінал. Принцип вузької спеціалізації, відповідно, зобов’язує адвоката до диференціації справ при наданні згоди на захист на досудовому слідстві чи в суді. Так само, як термін «медик» є збірним поняттям, оскільки містить в собі десятки лікарських, далеких одна від другої спеціалізацій (ЛОР, офтальмолог, хірург тощо), так само і під професією «адвокат» ми маємо на увазі десятки вузьких спеціалізацій. Нині, коли існують такі складні галузі права як банківська, інформаційна, патентна, господарська, екологічна, інтелектуальної власності і багато інших, які потребують глибокої повсякденної уваги та праці над собою, вести мову про якийсь універсалізм адвоката – це профанація.
Не випадково ми все частіше стаємо свідками ситуацій, коли захист однієї людини здійснює група адвокатів, серед яких кожен забезпечує вузьке коло спеціальних питань, тобто запроваджується принцип розмежування специфіки адвокатської активності.
Досвід свідчить про те, що і раніше, коли діапазон криміналізації був значно вужчий, ознакою серйозного адвоката була певна спеціалізація в одній чи декількох сферах справ. Така практика дозволяла достатньо кваліфіковано розбиратися в питаннях, які ставали об’єктом слідства чи судового розгляду, на рівних дискутувати з експертами у справі і надавати повноцінну допомогу підзахисному.
Приклад 26. У 1961 р. авторові цих рядків, тоді ще дебютуючому адвокату, довелось здійснювати захист молодого лікаря, акушера-гінеколога, Р-ську, у якої під час прийняття пологів після народження двох близнюків померла двадцятирічна породілля. Головний лікар Ст-ської сільської лікарні Д-кої області Р-ко був водночас і хірургом цієї ж лікарні. Отже, коли Ганна Романівна виконувала свій перший іспит на професіоналізм – приймала, чи не перші за свою лікарську практику, пологи, вона діяла чітко і впевнено. Але під час пологів у молодої жінки трапилась атонія матки, що спричинило значну втрату крові. Використавши усі можливі засоби для зупинки кровотоку і не досягнувши успіху, Р. викликала з дому старшого колегу-хірурга. Для спасіння жінки залишався останній шанс – екстирпація (хірургічне видалення) органу, що кровоточить. Прибувши пізно вночі до лікарні та дізнавшись про стан породіллі і злякавшись можливих наслідків, хірург до невідкладної операції не приступив, а сівши за руль швидкої, поїхав у район (за 20 кілометрів), ніби-то, за кров’ю. Коли він повернувся, вже було пізно.
Збагнувши, що прийдеться відповідати за смерть жінки, хірург увесь гнів родичів померлої спрямував на молодого спеціаліста – приїжджу і зовсім беззахисну колегу. Чоловік померлої звернувся в редакцію газети «Комсомольская правда», де незабаром з’явилась грізна стаття, що за тих часів означало – вирок. Кримінальна справа по обвинуваченню лікаря Р. у смерті породіллі була завершена швидко і передана до суду Олек-ського району.
Познайомившись з матеріалами справи, адвокат зрозумів, що йому усіма силами буде протистояти головний лікар лікарні, комуніст, брат дуже впливової на ті часи людини.
Отже, адвокату доведеться відстоювати невинність молодого лікаря не лише проти конкретного обвинувачення, але і проти закулісних сил. Усвідомивши своє становище, адвокат зрозумів – це можливо лише за умов доведення тези, що: а) хірургічна операція (екстирпація матки) була єдиним необхідним засобом спасіння породіллі; б) стан породіллі дозволяв проведення такої операції; в) виконання операції було обов’язком хірурга (головного лікаря). Отже, необхідні були знання в акушерсько-гінекологічній сфері медицини, без яких поставлені завдання не могли бути вирішені.
За сто кілометрів (з м. Добропілля, де тоді працював, до м. Д-цька, що за тих часів було дуже нелегким), за свій кошт, адвокат я відправився в єдину в Д-цькій області медичну бібліотеку, що і тепер знаходиться на тім же місці, і кілька днів вивчав усе, що торкалось фельдшерсько-акушерської справи. З того часу минуло 45 років, а я і сьогодні можу прочитати лекцію студентам-медикам про тонкощі прийняття пологів.
Ніякі клопотання адвоката слідчим та прокурором до уваги прийняті не були. Але все вирішилося в суді. (Далі ми повернемось до даного епізоду).
Резюме. Найсильніша зброя адвоката у боротьбі за неупередженість слідчих органів та суду – бездоганне знання матеріалів справи та глибоке проникнення в її специфіку на рівні фахівця. 

7.3. Стратегія і тактика захисту на досудовому слідстві

Критична оцінка матеріалів справи. Одним з вирішальних моментів у формуванні захисної позиції, стратегії і тактики захисту обвинувачуваного є реалістичний критицизм щодо оцінки матеріалів справи. Критичний підхід до елементів доказової чи антидоказової бази: до кожного документа чи слідчої дії, не виключаючи при цьому і твердження підзахисного, має бути реалістичним, тобто не підганятися під позицію та бажання підзахисного чи власні амбіції.
Результатом вивчення та критичного аналізу матеріалів справи має стати стратегія захисту. Залежно від комбінацій обставин, що сплелися в тій чи іншій справі, кінцева мета стратегії може уявлятися по-різному:
припинення справи за різними обставинами – необґрунтованість обвинувачення, відсутність складу злочину, стан здоров’я чи вік обвинуваченого;
вилучення окремих епізодів з обвинувачення;
уникнення ролі лідера («паровоза») у справі;
заміна слідчого.
Не виключається, що в процесі роботи над справою стратегія може потерпіти суттєвих змін. Якась невідома раніше обставина, інформація з боку підзахисного чи певний крок слідчого можуть докорінно змінити кінечну мету роботи, а відтак і стратегію захисту.
Тактичні засоби та прийоми підкаже досвід, конкретні обставини та доцільність, тактичні прийоми процесуальної боротьби, коли без такої не обійтися. Якщо кінечною метою стратегії є певний результат, на який максимально розраховує захисник, то кінечною метою кожного тактичного кроку мусить бути цілеспрямований успішний крок на шляху до стратегічної мети у конкретній справі.
Згідно зі ст. 48 КПК, адвокат має право бути присутнім при допитах підозрюваного та обвинувачуваного, а також при виконанні інших слідчих дій, що виконуються з їх участю чи за клопотанням підозрюваного, обвинувачуваного та його захисника:
з дозволу особи, що проводить дізнання, або слідчого брати участь в інших слідчих діях;
застосовувати науково-технічні засоби при виконанні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи – з дозволу особи, що провадить дізнання, чи слідчого, а в судовому засіданні з дозволу судді чи суду;
знайомитися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання міри запобіжного заходу, чи пред’явлення обвинувачення, а по закінченню досудового слідства – з усіма матеріалами справи;
Щодо ознайомлення з матеріалами справи, то цей, завершальний етап роботи:
виписувати з матеріалів справи, з якими він знайомився, необхідні відомості;
надавати докази та заявляти клопотання і відводи;
захисник, що є присутнім при виконанні слідчих дій, має право ставити запитання особам, яких допитують, подавати письмові зауваження з приводу невірності чи неповноти записів у протоколі відомостей про слідчі дії. Особи, що провадять дізнання, чи слідчий можуть відхилити поставлене захисником запитання, але зобов’язані занести його до протоколу.
Перераховані тут права захисника відносяться до засобів, що забезпечують тактичні кроки захисту. Скористатися цими кроками чи утриматись від цього – це і є тактика захисту, що диктується конкретними обставинами: тенденції слідчого, об’єктивні події, позиція підзахисного тощо.
Перш ніж клопотати перед слідчим про участь на допитах підозрюваного або обвинувачуваного чи в інших слідчих діях, слід детально обговорити цей крок зі своїм підзахисним. Якщо буде знайдено спільне рішення про необхідність такого клопотання перед слідчим, має бути розроблено детальний план координації взаємних дій під час допиту чи інших слідчих дій. Будь-які необговорені, раптові запитання чи уточнення з боку адвоката виключаються. Все мусить відбуватись за жорстким, спільно продуманим сценарієм. Особливо обережним слід бути з неповнолітніми підзахисними, які схильні все сприймати прямолінійно та безпосередньо.
Основним кредо адвоката при користуванні своїми процесуальними правами має бути гіппократівське – «не нашкодь».
Епізод 27. У груповій справі про грабіжництво обвинувачувались шестеро неповнолітніх, верховодом серед яких визнавався К. Саме його захист і було доручено адвокатові Н. Сьогодні батько неповнолітнього грабіжника приїхав для укладення угоди з адвокатом, а завтра з ранку потрібно було їхати до слідчого для участі у процедурі пред’явлення обвинувачення. Під варту було взято не всіх учасників групи, що вносило в справу певні нюанси. З тими, хто не був ізольований, вже без всякого сумніву поспілкувалися адвокати.
З урахуванням таких обставин, як багатоепізодність справи, наявність групи та вік учасників, адвокат цілком обґрунтовано припускав наявність протиріч, спроб перекладання вини на інших і т.ін. Тому вважав за необхідне перед пред’явленням обвинувачення докладно поспілкуватися з підзахисним. Це було важливо іще й тому, що саме його зазначено в справі як лідера групи. Отже, адвокат вирішив не чекати завтрашнього дня, а скористуватися своїм правом побачення перед першим допитом, негайно виїхав до слідчого.
К. виявився «важким випадком» – сильний характер, хибні звички при досить невисокому інтелекті. Адвокат дійшов твердого висновку – К. не стільки лідер, скільки бажає таким виглядати. Говорили довго. Адвокат розумів – найбільшою проблемою захисту обвинувачуваного, мабуть, буде він сам. Нестриманість, бажання у всьому бути першим та правим тільки посилить впевненість слідчого та суду у його лідерстві в групі.
Наприкінці довгої розмови та наставлень, здавалось, що К. зрозумів своє положення та хибність своєї поведінки. Було окреслене стратегічне завдання – мінімізувати роль К. в групі, звести її нанівець.
Під час допиту у якості обвинувачуваного, адвокат жорстко дотримувався напрацьованої схеми поведінки. Жодного незапланованого питання чи відхилення від спільно наміченої лінії.
Коли допит було майже закінчено і залишався один невеличкий епізод, з якого випливало, що ініціатором його скоєння виявився наймолодший учасник групи чотирнадцятирічний С., адвокат, бажаючи акцентувати увагу на цій обставині, що дещо послаблювала тезу про незаперечне лідерство К., запитав у останнього: «Це єдиний випадок, коли ініціатором виявився С. чи може ще були такі випадки?» На що К., не довго думаючи, відповів: «Та який він там ініціатор, він без мене і пискнути не міг». Слідчий єхидно посміхнувся і дослівно записав сказане К. На цьому можна було ставити крапку. Все, що було зроблено до цього пішло прахом через одне непродумане питання адвоката.
Резюме. Захисник на досудовому слідстві володіє могутньою зброєю – має право бути присутнім на допитах та ставити запитання. Але користуватися цією зброєю слід вкрай обережно та виважено. Непродумане чи неправильно поставлене запитання може звести нанівець всю стратегію захисту.
Процесуальна можливість захисника бути присутнім при виконанні слідчих дій має незаперечні позитиви. Добре обміркована та професійно проведена участь захисника у деяких слідчих діях може відкрити нові аргументи захисту, розширити доказовість наявних у справі аргументів. Але не слід виключати і того, що вказані слідчі дії значно обтяжать позиції захисту і навпаки посилять аргументи обвинувачення. Як тоді ставитися до даних фактів адвокатові, що за власним бажанням виявився присутнім при їхньому виявленні? Голослівно заперечувати всупереч побаченому чи почутому? Це не прикрашає адвоката та не посилює позиції захисту.
Отже, перш ніж домагатися участі у слідчих діях, слід спрогнозувати можливі наслідки, порадитися з підзахисним і тоді вже вирішувати долю власного права на участь у слідчих діях.
Захисник має право збирати відомості про факти, які можуть бути використанні в якості доказів по справі, зокрема, отримувати документи чи їхні копії від підприємств, установ, об’єднань, а від громадян за їхньою згодою; знайомитися на підприємствах, в установах та організаціях з необхідними документами та матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом: отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.
З наведеного переліку можна зробити висновок, що закон незаперечно визнає важливе значення адвоката в кримінальному процесі. Процесуальні права, якими користується адвокат в кримінальному судочинстві, на погляд автора, надають йому широке поле діяльності і реальні можливості для запобігання слідчої помилки чи свідомого викривлення слідчим істини.
Надзвичайно важливим при користуванні статтею 48 КПК є усвідомлення головного положення – наявність широких прав ніяким чином не зобов’язує адвоката-захисника до сліпого чи незваженого використання останніх. Реалізація прав як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду справи диктується тактикою і стратегією захисту, які захисник будує на власний розсуд з урахуванням обставин справи, реалістичних побажань та інтересів підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
Успішне використання адвокатом-захисником широкого переліку наданих йому законом прав буде реальним лише за певних умов:
бездоганне знання адвокатом своїх процесуальних прав;
наявність у адвоката-захисника волі скористатись повним обсягом власних процесуальних прав;
наявність у адвоката-захисника реальної можливості скористатись тим чи іншим правом;
максимальної обережності та продуманості адвокатом-захисником наслідків використання своїх процесуальних прав;
неупередженості та щирого бажання слідчого дійти істини у данній справі.
Дуже важливим фактором у роботі адвоката на досудовому слідстві є встановлення нормальних, етично витриманих відносин з підзахисним в частині узгодження позиції стосовно пред’явленого обвинувачення. Нерідко трапляється, що міркування та думки обвинувачуваного та адвоката розходяться в підходах до тих чи інших фактів чи питань. Візьмемо за приклад наступну ситуацію: підзахисний з метою поліпшення своєї позиції, на підтримку своїх тверджень вважає за необхідне заявити клопотання про виклик свідка, який на його думку підтвердить показання підзахисного. Адвокат у своїх рішеннях не пов’язаний волевиявленням підзахисного і має право вчиняти так, як він вважає за доцільне в кожному конкретному випадку. Але це зовсім не означає того, що він може ігнорувати волю підзахисного.
У процесі розслідування справи, адвокат помічає, що слідчий діє упереджено і «підіграє» іншому обвинуваченому. Тому заява клопотання про виклик свідка під час досудового слідства може привести до втрати цінних для підзахисного показань. Слідчий знає десятки засобів, як дезавуювати джерело інформації чи її саму. Адвокат проти заяви клопотання. Свідка, що володіє цінною для підзахисного інформацією краще викликати до суду. Така ситуація вимагає дуже серйозного обговорення з підзахисним і ретельного зваження усіх обставин. Якщо захисник вважає, що такий свідок не буде корисним чи його краще допитати в суді, він терпляче розтлумачує свою позицію підзахисному і якщо останній не погоджується, адвокат роз’ясняє йому право заявити клопотання особисто, тобто «позбавляє себе відповідальності за наступні наслідки».
Дуже непростою виявляється ситуація, коли адвокат відчуває сумніви щодо доказів представлених підзахисним на користь своєї позиції, однак не має твердих підстав для їхнього спростування. Чи має право адвокат користуватись такими доказами та відстоювати їх, ризикуючи виявитись посібником обвинуваченого у спробі нашкодити слідству?
З цього приводу існують різні думки. Так М.П. Кан вважав «... неприпустимо з основними началами адвокатської етики рекомендувати адвокату надавати судові доводи, що свідчать на користь достовірності сумнівного для самого адвоката доказу».
Принципово іншу позицію у даному питанні зайняв у свій час М.М. Полянський, який рішуче висловився на користь того, що «адвокат обязан предоставить суду все те доводы, которые говорят в пользу достоверности доказательств, как бы сам не сомневался в их достоверности».
Спосіб вирішення проблемної ситуації полягає, насамперед, в її оцінці з позицій дотримання вимог закону. Чинний кримінально-процесуальний кодекс, Закон України «Про адвокатуру» недвозначно вимагають захисника використовувати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з’ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, пом’якшують чи виключають їхню відповідальність. У світлі цієї вимоги адвокат просто позбавлений права, посилаючись на свої сумніви, відмовитися від від будь-якої потенційної можливості поліпшити захист інтересів клієнта. Не можна, мабуть, визнати відмову від використання наданих обвинуваченим доказів і морально виправданим вчинком, тому що сумнів зобов’язує адвоката до активізації, а не до капітуляції.
Можливість колізії, тобто розбіжності позицій адвоката і його підзахисного у виборі засобів та прийомів захисту – явище досить поширене. Утримуваний під вартою обвинувачуваний, поспілкувавшись з «камерними адвокатами», раптом, на всі 180 градусів, змінює чи цілком відкидає колишні свідчення, значно погіршуючи цим свій стан. Адвокат, об’єктивно оцінюючи ситуацію розуміє, що винність обвинувачуваного повністю доведена, незалежно від його свідчень. Слідчий, зіткнувшись з такою різкою зміною курсу обвинувачуваного, лише вживе всіх заходів для максимального посилення доказів обвинувачення, не залишивши жодного резерву сумнівності, яким можна було б скористатися в суді.
Вихід з колізії лише в копіткому роз’ясненні підзахисному, без використання найменшого тиску на його психологію, про можливі наслідки його дій. Але рішення останній мусить обов’язково прийняти самостійно, бажано у письмовому вигляді, що позбавить адвоката від скарг та нарікань у випадку суворого покарання, коли єдина людина, котру можна у чомусь звинуватити – це адвокат.
Ненормативні відносини з клієнтами, коли підзахисний утримується під вартою, зводяться до інформування останніх про подробиці справи, про стан здоров’я та позицію підзахисного щодо пред’явленого обвинувачення, про його прохання, потреби та вимоги, про перспективи розвитку справи.
Цей пласт взаємин завжди є присутнім, хоча етичні дослідження сором’язливо обходять його увагою. Тим часом інформаційний вакуум у цій дуже делікатній темі залишає молодих адвокатів сам-на-сам з купою проблем та спокус.
Нерідко клієнти, родичі та близькі до підзахисного люди, звертаються до своєї довіреної особи – адвоката з проханням передати останньому якусь конфіденційну інформацію у вигляді записки. Нічого гріха таїти, іноді адвокат погоджується на такого роду заборонену законом «послугу», не замислюючись, яку серйозну небезпеку може містити передана інформація для, у тому числі, і самого адвоката. Не кажучи вже про те, що адвокат при цьому йде на грубе порушення закону, він може, мимоволі, опинитися співучасником злочинної змови чи наразитись на іншу неприємність. Тому найкраще у такій ситуації – це відхилити спроби клієнтів залучити адвоката до подібних протиправних дій і використовувати його не за призначенням.
Зазначений пункт потребує особливої уваги. Місія захисника в кримінальному процесі, загалом, та на досудовому слідстві, зокрема, полягає зовсім не в тому, щоб на повну силу користуватися своїми правами. Видатний французький політик та дипломат Талейран навчав своїх підданих, що «язик існує для того, аби приховувати свої думки». Мистецтво здійснення захисту в кримінальному процесі, дуже нерідко, нагадує, вислів великого дипломата, що став класичним. Уміння користуватися своїми правами на користь підзахисного – це велике мистецтво, яким слід постійно оволодівати претендентові на адвокатський промисел.
Значна частина роботи адвоката з надання правової допомоги виконується в площині розслідування та судового розгляду кримінальних справ. Укладенню угоди з надання правових послуг передує знайомство, з’ясування обставин справи та інших питань, що мають значення для майбутньої співпраці. До укладення угоди між адвокатом та відвідувачем не існує правових відносин.

7.4. Пошук та надання захисником доказів на досудовому слідстві

Серед інших повноважень адвоката на досудовому слідстві, закріплених ст. 48 КПК, особливе місце посідають, передбачені п. 8 право «подавати докази» та п. 13 – право «збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян».
Особливість цих прав складається у тому, що саме при реалізації права подавати докази захисника підстерігають значні ускладнення. Справа в тому, що поданню доказів передує діяльність адвоката по їх виявленню. В свою чергу, виявлення доказів має відбуватися в таких рамках, коли останні збережуть свою доказову цінність до моменту подачі слідчому.
Приклад. Випадково чи в результаті активного пошуку та отримання певної інформації, адвокатові стало відомо про місцезнаходження паперів, що містять дані, які можуть підтвердити позицію підзахисного та суттєво поліпшити процесуальне положення останнього. Як, за даних умов, діяти адвокатові?
Припустимо кілька варіантів дій адвоката щодо подання виявлених доказів.
Варіант 1. Адвокат відправився до місця перебування даних паперів, отримав їх та подав слідчому. Але в такому разі, у слідчого виникнуть питання: Від кого адвокат дізнався про наявність таких паперів? Яким чином ці папери потрапили до рук адвоката? Де і скільки вони перебували? тощо. Адже вони повинні бути процесуально оформленими і набути статусу доказів. За таких умов виникне ситуація, коли слідчий вимушений буде допитати адвоката в якості свідка після чого приєднання паперів до справи в якості доказів набере легальної чинності. Але, у відповідності з п. 2 ст 61 КПК, захисником не може бути особа, яка відповідно до цього Кодексу є свідком і ц зв’язку з цим допитувалась або підлягає допиту.
Таким чином, адвокат, виявивши позитивну активність в інтересах підзахисного, може виявитись перед фактом відсторонення від справи.
Варіант 2. Довірившись конфіденціальному джерелу про незаперечну цінність паперів, адвокат заявляє клопотання слідчому про їх вилучення та приєднання до справи. Після цих дій, адвокат, познайомившись із змістом останніх, виявив, що в цих документах містяться обставини вкрай небажані для клієнта. Адвокат своїми непродуманими діями нашкодив підзахисному. Ситуація неприпустима.
Тут можливе резонне запитання до автора. А чому б адвокатові перед поданням клопотання самому не познайомитися зі змістом паперів? Так, це було б дуже корисним. Але, на жаль, в такому разі, у слідчого залишається право допитати адвоката в якості свідка з тими ж наслідками.
Варіант 3. Адвокат заявляє клопотання про вилучення данних паперів і приєднання їх до справи. Тут також можливі варіанти. Нормальний: неупереджений слідчий виїжджає на вказане місце, згідно з законом вилучає папери і приєднує їх до справи. В результаті, положення підзахисного суттєво змінюється на краще. Ура! Адвокат на коні. Ненормальний: слідчий, за різних обставин, не поквапився з вилученням важливих паперів. За цей час вони безслідно зникли. Втрачена неоціненна можливість врятувати підзахисного. Хто винен? Правильно, адвокат.
Отже, активність адвоката у пошуку та виявленні доказів, а також уміння правильно скористатися плодами своєї активності – це, якраз, і є оті складності, про які йшлося на початку розділу. Це – завжди ризик. Роботу з виявленням та наданням доказів можна без перебільшення порівняти з пересуванням по мінному полю. З однією різницею. На мінному полі гине один – той хто пересувається, а адвокат ризикує ще й підзахисним. Безумовно, різні цілі, мотиви і ціна.
Особливої обачливості та обережності потребує ініціатива щодо приєднання до матеріалів справи речових доказів без достатньої впевненості в їхній беззаперечній корисності.
Приклад 28. Вбивство в сім’ї К-ків не дуже здивувало сусідів. Семеро дітей – усі дівчатка. Бідна забита чоловіком жінка, що з раннього ранку до пізньої ночі без відпочинку бідкалась, аби доглянути діток. І скажений п’яниця-чоловік, який тільки і знав – пити та бити жінку. А та, все зносила заради дітей. Отака, на жаль, знайома картина.
Десь об одинадцятій годині люди почули дитячий крик, а вже потім заголосила жінка. Сусіди позбігались і побачили у дворі лежачого, біля столу, К-нка, а над ним жінку з пательнею в руці.
Як і завжди К-ниха зі старшими доньками пішла до криниці, що за версту від дому, по воду. А вже підходячи до двору почула страшенний крик дев’ятирічної Оленки. Мати кинула відра і метнулася до двору, де і побачила чоловіка, який озвіріло стягував з дитини стареньку сорочинку, що заміняла собою літню одежину.
Далі обвинувачувана у вбивстві чоловіка Параска К-нко нічого не пам’ятала. Оговталася лише тоді, як у двір позбігалися люди. Прокуратура порушила справу про навмисне вбивство. Молодий, ще донедавна випускник Харківського юридичного інституту, Петров, мав за призначенням слідчого здійснювати захист інтересів обвинувачуваної К-ко. На гонорар розраховувати не доводилось – окрім сімох дівчаток та відпущеної на підписку К-вої нікого вдома не було. А про гроші нічого і говорити.
Для Петрова – це була перша справа про вбивство, тому він почував себе центром уваги своїх колег районної юридичної консультації і відносився до всього підкреслено серйозно й уважно. Справи, як такої власне, й не було – так, десяток-півтора аркушів. Обвинувачувана нічого не розуміла, з усім, що говорив слідчий, погоджувалась і все покірно підписувала.
Адвокат Петров будував захист К-вої з позицій перевищення необхідної оборони, з одного боку, і необережного вбивства – з іншого. Тут був ідеальний симбіоз двох складів злочину, які, з урахуванням усіх обставин, давали підґрунтя для того, щоб домагатися перед судом міри покарання, не пов’язаної з позбавленням волі.
Але, добре пам’ятаючи з лекції з кримінального процесу, де, між іншим, йшлося і про необхідність підкріплення своєї позиції перед судом, Петров вирішив, що наявність засобу вбивства, простої домашньої пательні, тільки підтримає його позицію про випадковість предмета вбивства, його, так би мовити, побутовість... Петров, за відсутністю інших клопотань, заявив про необхідність приєднання до справи, у якості засобу вбивства, домашньої пательні. Слідчий, знизавши плечима, задовільнив клопотання адвоката і пательня набула юридичного статусу доказу.
У суді, промовляючи свій виступ на захист підсудної, Петров, дійшовши до того місця, де йшлося про абсолютну розгубленість і обурення матері при виді тієї страшної сцени, з метою відтворити подію схопив пательню і мало не впав від ваги кількох кілограмів чавуну. Судді та засідателі перелякано переглянулися і здивовано вп’ялися очима в речовий доказ, що більше говорив проти підзахисної аніж за неї. «Ого!, – промовив літній засідатель,– такою пательнею бика вбити можна».
Слава богу та мудрому судді на прізвище Малиночка, що працював у ті часи в Межівському райсуді Дніпропетровської області, все кінчилось для К-вої з оптимальним результатом. Висновок: речовий доказ, приєднаний до справи за клопотанням адвоката, мало не зіпсував фінал справи.
Резюме. Те що говорилося відносно обережності в постановці підзахисному запитань майже ідентично у всіх випадках, коли доводиться щось промовити у суді.
Отже, заявляючи клопотання про приєднання до справи у якості речових доказів будь-яких паперів, предметів тощо, адвокат повинен добре зважити можливу користь такого кроку і передбачити негативні наслідки, у тому числі і психологічний вплив як на слідчого, так і на суддів.
Нерідко, отримана адвокатом інформація від очевидців події чи осіб, знайомих з її учасниками, може виявитись дуже корисною для підзахисного. Особливо цінною вона може бути в справах, що пов’язані з ДТП і в злочинах, скоєних в людних місцях.
Адвокатові слід дуже обережно поводитися при особистих контактах з такими особами, щоб уникнути небажаних наслідків. Якщо адвокат впевнився, що інформація очевидця дійсно може бути корисною, якнайкраще заявити клопотання слідчому про допит такої особи в присутності захисника. Перед цим було б корисним записати розповідь свідка на магнітну плівку, бо нам невідомо, як поведе себе слідчий і як буде представлена розповідь у трактовці останнього.
Приклад 29. Розслідувалась справа за обвинуваченням водія вантажного автомобіля І. в здійсненні наїзду на мотоцикліста. Останній в результаті отриманих травм помер. Обвинувачений винним себе визнавав. Однак у справі було декілька неясних моментів у поведінці мотоцикліста перед зіткненням транспортних засобів. Нормальна реакція водія будь-якого транспортного засобу при зустрічному транспорті – зайняти крайнє праве положення, а у випадку загрози зіткнення, на своєму боці, з’їхати з дороги праворуч, якщо дозволяють обставини. Обставини дозволяли – вздовж дороги тягнулася висока стіна зрілої кукурудзи. Однак водій мотоциклу, вискочивши з-за повороту та побачивши перед собою вантажівку, повернув на ліву частини траси, тобто під машину. Водій вантажівки прийняв різко у право, щоб не допустити зіткнення, але вже на його стороні і відбулось ДТП зі смертельним результатом.
Від родичів обвинувачуваного захисник дізнався, що коли вони ходили до рідних загиблого, хтось із сусідів їм розповів, що мотоцикл був з’єднаний з коляскою таким чином, що він не міг здійснювати правого повороту, бо перекидався. Тобто мотоцикл міг здійснювати правий поворот лише на дуже низькій швидкості. Крім того, вдалось виявити, що потерпілий незадовго до аварії вживав спиртні напої (самогон), про що в акті огляду трупа не згадувалось.
Адвокат, з дозволу потенціальних свідків, записав їхню розповідь на диктофон, а після цього заявив слідчому клопотання про допит додаткових свідків, і просив слідчого викликати його для участі в допитах останніх. Яким же було здивування захисника, коли він довідався, що слідчий допитав свідків без його участі, а розповідь свідків набула зовсім іншого характеру.
Довелось продемонструвати слідчому диктофонний запис і заявити повторне клопотання про допит останніх у його присутності.
Зрештою, клопотання адвоката не пропало даром – виявились підстави для подання клопотання про припинення кримінальної справи проти водія вантажівки за відсутністю в його діях складу злочину. Клопотання було задоволено.
Резюме. Вміння оперувати виявленими адвокатом доказами – це запорука їх збереження від спроб їхнього знецінення.
Беззаперечно корисними для справи можуть бути креслення чи фотографії, зроблені ким-небудь з очевидців на місці події.
Вирішуючи питання про додання тих чи інших документів до справи, захисник ніколи не повинен обмежуватись лише наполяганням на цьому підзахисного. Обвинувачений може виявити нерозбірливість у виборі засобів захисту, оскільки ставить перед собою лише одну мету – уникнути відповідальності. Захисник зобов’язаний використовувати лише засоби, передбачені законом.
Зрештою, трапляються випадки, коли підзахисний, наслухавшись некомпетентних та несумлінних порадників чи через власну непоінформованість у тому чи іншому питанні, здатен ввести в оману недосвідченого з певних питань адвоката.
Приклад 30. За фактом наїзду а/м ЗІЛ-130 з причепом на лісовоз, що стояв поперек дороги, було порушено кримінальну справу. За кермом ЗІЛу був водій З., якому під час слідства, з урахуванням його сумлінної поведінки та правдивих показань, було обрано запобіжну міру у виді підписки про невиїзд.
Родич обвинуваченого, інженер-автомобіліст за професією, вмовив З. зайняти іншу позицію. Вони обидва почали стверджувати, що під час ремонту автомобіля після ДТП було виявлено, що тормозний шланг, який з’єднує автомобіль з причепом лопнув і тому водій не зміг загальмувати.
Повіривши їхнім твердженням та не перевіривши їх, адвокат вирішив, що за таких обставин можна ставити питання про відсутність вини в діях З., оскільки мав місце нещасний випадок. У зв’язку з клопотанням адвоката, слідчий зажадав з гаража, де працював З. документи, які підтверджували б факт зіпсування тормозного шланга: наряд на його заміну, накладну складу на видачу нового шланга. Усі документи слідчому були надані. Але слідчий, проконсультувавшись з спеціалістами-автомобілістами (чого не зробив адвокат) призначив додаткову авто-технічну експертизу.
Висновок експерта був наступним: тормозна автомобіля ЗІЛ-130 побудована таким чином, що порушення цілісності даного шланга, який подає повітря в гальмову систему причепа потягнуло б за собою негайне автоматичне гальмування автомобіля.
За таких обставин, рух був би неможливим і аварія не могла відбутись. Положення обвинувачуваного різко погіршилось, його було взято під варту.
Резюме. Не слід занадто довірливо приймати пояснення підзахисного за істину. Їх слід сприймати критично і намагатися перевіряти, а потім вже використовувати їх самому та дозволяти користуватись підопічному.
Поза всяким сумнівом, головна вина у тому, що відбулося з обвинувачуваним лежить, перш за все, на ньому самому, але це аж ніяк не виправдовує безпорадності та некомпетенції адвоката, який легковажно довірився запізнілим ствердженням обвинувачуваного.

7.5. Етичні аспекти на досудовому слідстві

Укладення угоди про участь в кримінальній справі зі стадії досудового слідства ставить перед адвокатом ряд правових та етичних завдань, сплетіння яких і визначає певний коридор поводження саме в даній справі на даному етапі кримінального процесу. Термін «поводження» включає ряд невід’ємних ком-понентів даного етапу роботи: взаємини з клієнтом за угодою (коли підзахисний під вартою); взаємини зі слідчим; взаємини з підзахисним; урахування таких нюансів як специфіка справи, її характер; поводження підзахисного тощо.
Головними діючими особами, з якими адвокату доведеться працювати повсякденно в цей період, є слідчий і обвинувачуваний (підозрюваний). Взаємини адвоката зі слідчим носять робочий офіційний характер і не повинні переростати в «свійські» відносини, з яких неминуче починається відхід від етичних вимог і закладається можливість конфліктних ситуацій.
Офіційні відносини адвоката зі слідчим визначаються Законом України «Про адвокатуру» і регулюються кримінально-процесуальним законодавством. Що ж стосується моральних тонкощів цього складного співробітництва, то вони, випливаючи з деяких законоположень, переходять до сфери етичних відносин.
Визначальною рисою адвокатської функції є однобічність займаної ним позиції, і до його завдань не входить відшукання істини у справі, як такої, чи прагнення до абстрактної справедливості. В адвоката є конкретне завдання, покладене на нього законом, – надати всебічну юридичну допомогу своєму підзахисному. Він зобов’язаний відшукувати і використовувати в інтересах захисту усі помилки і слабкості, що підривають і розхитують висновки слідства про винність підзахисного. При цьому, адвокат ніяким чином не підштовхує слідство до посилення цих доказів.
Узаконене кредо адвоката чітко і недвозначно викладене в ст. 48 КПК України в новій редакції: «Захисник зобов’язаний використовувати передбачені в цьому кодексі й інших законодавчих актах засоби захисту з метою з’ясування обставин, що усувають підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, звинувачуваного, підсудного, засудженого, і надає їм необхідну юридичну допомогу». Іншого не дано.
Стаття 48 КПК України (п. 16) забороняє захиснику розголошувати обставини, що стали йому відомими від підзахисного у зв’язку з виконанням професійних обов’язків, а Закон України про адвокатуру зобов’язує його зберігати адвокатську таємницю. Однак обіцянку зберігати адвокатську таємницю містить і присяга адвоката, що вже відноситься до сфери етичних основ адвокатської діяльності.
У цьому і є унікальність становища адвоката, і жадати від нього загальної справедливості означає нерозуміння задач адвокатури в цілому. Ще менш обґрунтовано жадати від адвоката обіцянки у вигляді присяги про те, що він буде справедливим. Інше питання – вибір засобів досягнення мети особисто адвокатом. Тут адвокат має право і зобов'язаний виявляти і розбірливість, і особисту порядність. І закон, і суспільство мають право вимагати від адвоката високого професіоналізму і сумлінності при веденні справи, охайності у виборі засобів захисту і моральності їхнього застосування при виконанні адвокатського обов’язку.
Можлива ситуація, коли захисник виявляє серйозний прорахунок у діях слідчого, що послаблює обвинувачення. Закон, слова присяги адвоката вимагають від нього чесності, а отже, виконання морального обов’язку заради тріумфу справедливості. Іншими словами, адвокат повинний указати слідчому на допущений недолік. Усунення ж слідчої помилки здатне серйозно ускладнити становище підзахисного. Як вчиняти адвокатові у даній ситуації? Прагнути до ідеалів справедливості на шкоду своєму підзахисному? Звичайно, ні.
У зв’язку з цим виникає необхідність коротко зупинитися на деяких етичних моментах адвокатської присяги, що вимагають перегляду й уточнення. Не можна не сказати про редакційні штампи типу: «строго дотримуватись», «строго зберігати»... Мимоволі напрошується думка про можливість «дотримуватись» і «зберігати» не дуже строго. Це усього лише дрібні редакційні деталі.
Однак є сумніви і з більш принципових моментів. Приміром, адвокат, відповідно до пропонованої законом присяги, обіцяє «бути завжди справедливим». Така обіцянка входить у суперечність з деякими основними принципами адвокатської діяльності. Об’єктивно справедливість тріумфує тоді, коли злочин розкрито, а злочинця покарано. Навпаки, адвокат тріумфує тоді, коли йому вдається, використавши недоліки слідства, домогтися розвалу обвинувачення в суді чи його ослаблення, або виправдання підсудного, навіть свідомо винного у здійсненні злочину, що, за загальними поняттями, не може вважатися справедливим.
Якщо адвокат, якого за відповідну винагороду запрошено захищати звинувачуваного, підсудного, стане за його рахунок займатися пошуками об’єктивної справедливості як такої, він неминуче прийде до конфлікту з інтересами підзахисного, а отже, і з обов’язком – захищати за будь-яких обставин.
Узаконена однобокість позиції адвоката, його обов’язок дотримуватися лише інтересів особи, яка довірилася йому, безперечно, повинні стояти на першому місці; у протилежному разі знецінюється основна ідея адвокатури.
Етична ж сторона запропонованого висновку складається з однобічного сприйняття адвокатом зібраних матеріалів кримінальної справи, у критичному підході до їх оцінки з позицій захисту. Така, процесуально задана позиція адвоката, апріорі визначає конфронтаційні взаємини зі слідчим і ставить їх в положення процесуальних супротивників.
Не можна обійти таку проблему як зіткнення громадянської відповідальності адвоката з професійним боргом. Можна собі уявити ситуацію, коли сумлінне виконання адвокатом свого обов’язку щодо нерозголошення адвокатської таємниці може скласти реальну загрозу для суспільства, держави, окремих громадян. Уявімо ситуацію, коли підзахисний поділився зі своїм адвокатом інформацією про реальну загрозу будь-яким інтересам. Як вчинити в такому випадку адвокатові? Зберігати адвокатську таємницю? Це тягне відповідальність за неповідомлення про злочин. Сповістити про таку загрозу владним структурам – означає порушення адвокатської таємниці.
Автор вважає, що поза всякими сумнівами, відведення реальної загрози для будь-кого стоїть вище за збереження професійної таємниці, коли остання робить адвоката співучасником злочину.
Відношення адвоката зі слідчим повинні будуватися на основі апріорної взаємоповаги та коректності. Поглянемо на ситуацію із сугубо життєвої позиції. У провадженні слідчого одночасно знаходиться десяток-півтора (часом до тридцяти) справ. По багатьом з них арештовані люди, що вимагає твердого контролю за термінами утримання під вартою і великої відповідальності. Щодня виконуються десятки слідчих дій. Для слідчого це означає одночасну, паралельну роботу з п’ятьма, десятьма адвокатами. У кожного з них свій підхід до взаємин на досудовому слідстві – один налаштований по-діловому, інший прагне до власного самоствердження в присутності свого підзахисного і нерідко плутає елементарну безтактність зі сміливістю тощо.
Якщо ці особи не виявлять максимуму прагнення до того, щоб установити нормальні ділові відносини, можуть виникати тертя і колізії, що шкодять як інтересам слідства, так і конкретним інтересам самого підзахисного, а отже, і інтересам самого адвоката.
Навіть найгостріша і найнепримиренніша позиція захисника нормально сприйметься слідчим, якщо адвокат обґрунтовує її етично, по-діловому, дотримуючись закону і поваги до роботи слідчого.
Сумніви адвоката щодо сумлінності та законослухняності слідчого, щирості його прагнень дійти істини у даній справі безумовно впливають на поведінку адвоката-захисника на досудовому слідстві і серйозно впливають на тактику його дій під час досудового слідства. Одна справа, коли слідчий незаангажований певною версією, діє неупереджено і щиро прагне до пошуку істини у справі. Тоді клопотання адвоката, якщо вони спрямовані на пошук обставин та доказів, що висвітлюють особу підзахисного в позитивному сенсі, будуть сприйматися слідчим спокійно та адекватно з користю для справи, а активна участь адвоката в слідчих діях матиме достойну підтримку.
Якщо ж кожна спроба адвоката сприймається невдоволено, викликає роздратованість і обурення слідчого, всі клопотання відкидаються з порогу без урахування їхньої спрямованості чи корисності, адвокатові слід зважити, чи взагалі доцільно продовжувати роботу в активному ключі. Безумовно, якщо виникають принципові розбіжності з позицією слідчого що, загалом, негативно впливає на стан підзахисного, то незалежно від його налаштованості, клопотання повинні бути викладені і, в разі відмови, вона має бути оскаржена прокурору. Але якщо йдеться про тактичні моменти (допит окремих свідків, призначення експертиз і т.ін.), тобто про обставини, які, в разі подання клопотання, можуть бути слідчим використані для підсилення обвинувачення підзахисного, очевидно, є прямий сенс не порушувати клопотання, а повернутися до його реалізації під час судового розгляду справи.
У процесі роботи на попередньому слідстві адвокат може помітити тенденцію слідчого до полегшення становища інших звинувачуваних у справі за рахунок його підзахисного. Чи повинен адвокат заявити необхідні, на його думку, клопотання, спрямовані на виправлення такої позиції слідчого і всебічний захист інтересів свого підзахисного, за умови, що це погіршить становище інших звинувачуваних у справі осіб? Відповідно до закону, адвокат не тільки має право, але і зобов'язаний це зробити. Такий крок адвоката виправданий і з етичної точки зору, оскільки вищевказані дії слідчого протирічать закону і є аморальними.
Приклад 31. Здійснюючи правову допомогу на досудовому слідстві у груповій справі, адвокат помітив відверту упередженість слідчого по відношенню до окремих обвинувачуваних. Під час побачення з підзахисним останній сповістив адвокатові, деякі обставини, про які він дізнався лише тепер і що можуть докорінно змінити його стан у справі. Для цього необхідно допитати двох підлітків, які раніше допитані не були – слідчий про них не знав. Адвокат заявив слідчому клопотання про допит двох нових свідків у справі. Останній погодився з клопотанням, а через деякий час у справі з’явились протоколи допиту підлітків, зі змісту яких випливало, що їм нічого стосовно справи невідомо. На запитання адвоката, чому слідчий не сповістив його про час допиту свідків за його клопотанням, останній відповів, що вважав це недоцільним. Скарга прокуророві на незаконні дії слідчого була залишена останнім без уваги.
При розгляді справи в суді під час допиту підлітків за участю батьків та психолога було з’ясовано, що під час допиту на досудовому слідстві, слідчий не радив підліткам та батькам вплутувати дітей у цю справу, бо для них це може погано скінчитися. Під час допиту в суді, діти постійно озирались на залу, де сидів оперативний уповноважений, що був задіяний у цій справі. За клопотанням адвоката суд видалив останнього з зали, і лише тоді підлітки дали правдиві і корисні для справи показання.
З тактичної точки зору, адвокат, запідозривши упередженість слідчого щодо його підзахисного, з тактичних міркувань, вчинив необачно. «Розкривати» перед слідчим корисних для підзахисного свідків, означало не зберегти їх від можливого впливу слідчого у будь-який спосіб. Більш досвідчений адвокат, за таких обставин, не став би заявляти клопотання слідчому, а викликав би таких свідків для допиту прямо в суді, що дозволило б уникнути стороннього впливу.
Резюме. Ми вже зупинялись раніше на подібній ситуації, коли слідчий намагався знецінити докази надані адвокатом, але там адвокат запобігливо записав розповідь свідків на плівку. В даному ж випадку, адвокат не міг цього зробити, оскільки цьому заперечували батьки підлітків. Отже, слід ураховувати й такі нюанси в практиці.
Адвокат – підзахисний. Дуже важливим фактором у роботі адвоката на досудовому слідстві є встановлення нормальних, етично витриманих відносин з підзахисним у частині узгодження позиції стосовно пред’явленого обвинувачення. Донині не знайдено відповіді на запитання: як діяти адвокатові, якщо йому стане відомо від підзахисного про обставини, що несумісні з мораллю та протирічать матеріалам справи. Адвокат згідно з законом мусить здійснювати захист за будь-яких обставин. Але адвокат не має індульгенції від церкви і не є вільним від суспільства, в якому він живе та його моралі.
Приклад 32. Адвокат здійснює захист підсудного, обвинуваченого у вбивстві. Останній при зустрічі з захисником зізнався адвокату, що злочин дійсно вчинено ним, однак він буде категорично заперечувати свою причетність до вбивства. Підсудний також повідомив, що має інформацію про спроби його друзів на волі вплинути на потерпілих з метою змусити їх відмовитися від претензій.
Захисник обурений цинізмом обвинувачуваного, підсудного, йому щиро шкода жертву і потерпілих, однак повідомити будь-кому довірену йому таємницю, чи відмовитися від захисту за таких мотивів він не може. Залишається продовжувати захист за будь-яких обставин, навіть всупереч власним уявленням про совість і справедливість.
Резюме. Закон, що зобов’язує адвоката захищати за будь-яких умов, не може бути аморальним, оскільки приймається законодавчим органом від імені народу. Отже, адвокат, який обирає свою професію добровільно, апріорі погоджується діяти за Законом за будь-яких умов, а тому його дії морально виправдані.
У цьому і є унікальність положення адвоката, і жадати від його справедливості у наведеній ситуації означає нерозуміння завдань адвокатури в цілому. Ще менш обґрунтовано жадати від адвоката обіцянки у виді присяги про те, що він буде справедливим. Інше питання – вибір засобів досягнення мети особисто адвокатом. Тут адвокат може і зобов’язаний виявити і педантичність, і особисту порядність.
Обґрунтованою є вимога від адвоката високого професіоналізму і сумлінності при веденні справи, охайності у виборі засобів захисту і моральності їхнього застосування при виконанні адвокатського боргу.
Робота на досудовому слідстві зобов’язує адвоката до певної активності, якої вимагає участь у процесуальних слідчих діях: присутність на допитах окремих осіб, участь в слідчому експерименті, опізнанні, виїзді на місце злочину і т.ін. Активність на досудовому слідстві – це, по-перше, реальна можливість виправити окремі вади слідства на ранній стадії, не залишаючи їх до розгляду справи судом.
На практиці виникають ситуації, коли адвокат під час слідства натикається на явно помилковий крок слідчого, що може сильно підірвати позицію обвинувачення в суді. Здавалось би логічним викласти свої сумніви в клопотанні про виправлення помилки. Але, аналізуючи дії слідчого, адвокат дійшов висновку, що останній не зацікавлений в об’єктивному розслідуванні справи і, цілком природно, використає цю нагоду таким чином, щоб, скориставшись, виправити виявлену адвокатом помилку на користь обвинувачення. З тактичних мотивів, краще утриматись від такого клопотання. Завдання адвоката не лише виявити в справі обставини, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного та підсудного чи пом’якшують його відповідальність, але і грамотно використати ці обставини на користь підзахисного.
Вкрай делікатною і скрутною для адвоката є ситуація, коли для полегшення позицій захисту необхідні свідчення особи, проти виклику якої заперечує сам обвинувачуваний з особистих чи інших конфіденційних мотивів. Тут немає єдиного рецепту. Якщо обвинувачуваний недостатньо реально уявляє собі загрозу майбутньої відповідальності або легковажно розраховує уникнути її і без допиту даного свідка, адвокат повинен докласти всіх зусиль, аби донести до свідомості підзахисного, можливі наслідки його дій.
Якщо ж зусилля адвоката наштовхуються на безглузду упертість або нерозуміння обвинувачуваним ситуації, адвокат виходячи з етичних розумінь має роз’яснити підзахисному про прийняте ним рішення – самостійно клопотати перед слідчим про виклик такого свідка. У цьому випадку, обвинувачуваний може відмовитися від послуг адвоката – це його право. Якщо ж цього не відбудеться, адвокат вільний приймати рішення самостійно. Не є зайвим нагадати, що прийняття подібного рішення – це підсумок дуже серйозних міркувань і завжди – ризик.
На питання, чому варто бути вкрай обережним у виробленні єдиної позиції захисту на попередньому слідства й у суді, можливо, відповість пропонований епізод з адвокатської практики.
Але є колізії і більш мотивованого характеру. Підзахисний з якихось, лише йому відомих міркувань, тобто усвідомлено обрав позицію захисту, що іншим, в тому числі і захисникові, видається безглуздою, безперспективною і непродуманою. Насправді, вона осмислена і підкріплена якимись факторами, відомими лише підзахисному.
Епізод 33. Запрошений родичами обвинувачуваного адвокат, прибув у слідчий ізолятор для обговорення і вироблення загальної позиції захисту в суді. Це була перша зустріч. Як виявилося, підзахисному інкримінується 11 епізодів дачі хабарів на суму 24 тисячі рублів. За законом того часу (справа відбувалась в 1974 р.) санкція статті 170 КК УРСР передбачала відповідальність за такий злочин у вигляді позбавлення волі з 7 до 15 років. Незрозумілим і загадковим з позицій здорового глузду для адвоката в цій справі було те, що основними доказами винності обвинувачуваного у скоєному злочині були лише показання самого обвинувачуваного. Усі, кому за свідченнями С. давалися хабарі, рішуче та мотивовано відкидали свідчення останнього. Це насторожувало адвоката – таке поводження підзахисного вимагало роз’яснення: що штовхнуло його на такий крок, які, сховані від зовнішнього погляду обставини змусили людину обвинуватити себе і багатьох інших у тяжкому злочині? На що розраховує обвинувачений? Як має намір триматися в суді? Відмова від показань у суді тягла за собою повний розвал справи і виправдання С. Це гарно розумів і слідчий. Але чому він, в такому разі, сліпо вірив С. Тут криється щось таке, що не випливає з матеріалів справи.
Ознайомлювальну бесіду з підзахисним адвокат почав обережно з нейтрального «розвідувального» питання: як ви маєте намір поводитися в суді чи збираєтеся продовжувати свою позицію? Обвинувачуваний відповів в тональності, що не залишала жодних сумнівів: я нічого змінювати в суді не маю наміру і буду повністю підтверджувати свої свідчення. – Ви усвідомлюєте, яку кримінальну відповідальність приймаєте на себе, якщо суд вам повірить? – продовжив адвокат. – До мене в камеру приїжджав заступник прокурора республіки С-ко – відповів С. (останній керував розслідуванням цієї великої справи), він показав мені свій партійний квиток та прокурорське Свідоцтво і запевнив мене, якщо я дам такі свідчення, він гарантує мені 6 років. При цьому підзахисний показав, записані їм номера документів прокурора.
Цілком природно, у адвоката, на той час, відпало будь-яке бажання переконувати підзахисного усвідомити безглуздість свого поводження і змінити показання. За тих часів – ставати на шляху заступника прокурора республіки було самогубством, у всякому разі, це загрожувало серйозними ускладненнями. Високий чиновник республіканської прокуратури не вибачив би цього адвокату. Тому довелось дипломатично «занедужати» і вибути зі справи.
Резюме. У випадку, коли підзахисний діє вкрай не логічно але впевнено і, на його погляд обґрунтовано, не слід з ним сперечатися і запевняти у безглуздості позиції. Краще або сприйняти її, або порадити підзахисному відмовитись від даного адвоката. Додам, що прокурор свою обіцянку виконав і С. одержав міру покарання на 6 років позбавлення волі.
Адвокат – клієнт: позаофіційні стосунки. Взаємини адвоката з клієнтами – особами, з якими він уклав угоду на ведення справи, та із самим підзахисним неминуче поділяються на офіційні і неофіційні.
Ненормативні відносини з клієнтами, якщо підзахисний утримується під вартою, зводяться до інформування останніх про подробиці справи, про позицію підзахисного на слідстві, про його прохання, поради і вимоги, про можливі перспективи розвитку справи.
Цей аспект взаємин завжди є присутнім, хоча етичні дослідження соромливо обходять їх своєю увагою. Тим часом, інформаційний вакуум з цієї, дуже делікатної, теми залишає молодих адвокатів один на один з купою проблем і спокус.
Клієнти – родичі і близькі арештованого, обвинувачуваного і сам підзахисний нерідко звертаються до своєї довіреної особи – адвоката з проханням передати яку-небудь конфіденційну інформацію – запискою на папірці. Чого гріха таїти, нерідко адвокати погоджуються на такого роду, заборонену законом «послугу», не замислюючись, яку серйозну небезпеку може містити передана інформація для нього самого. Не говорячи вже про те, що адвокат при цьому йде на грубе порушення закону, він може мимоволі виявитися співучасником злочинної змови чи потрапити в іншу неприємність. Тому варто рішуче відкидати спроби клієнтів утягти себе в подібні протиправні витівки.
Приклад 34. У кримінальній справі про великі розкрадання державного майна, обвинувачуваний у період ознайомлення з матеріалами справи попросив адвоката передати дружині записку про те, що у схованці зберігаються «документи», пообіцявши щедро оплатити послугу. Адвокат зрозумів, що йдеться про схованку грошей. Взявши цю записку, адвокат мимоволі став би посвяченим у секрет про місце можливого знаходження схованки. Адвокат розсудливо відмовився від цієї місії, пообіцявши підзахисному попросити слідчого дозволити йому побачення з дружиною. Він виконав свою обіцянку. А незабаром після побачення двоє слідчих із слідчої групи були відсторонені від справи, в зв’язку з тим, що вони в нічний час, потай від керівництва слідчої групи, кілька разів відвідували будинок підзахисного і знаходилися там тривалий час у пошуках (як потім з’ясувалося, не безрезультатних) прихованих обвинувачуваним грошей. Якщо б адвокат зважився на передачу записки, він став би володарем інформації про місце схованки «скарбу», а відтак і основним підозрюваним в причетності до пропажі грошей.
В іншому випадку, дружина обвинувачуваного попросила адвоката передати чоловіку таблетки «від шлунку». Адвокат порадив передати їх офіційно, однак дружина не зробила цього, а через якийсь час знову звернулася з аналогічним проханням. Нестандартне упакування, поводження клієнтки викликали сумніви в адвоката і він не став виконувати прохання. Наступного дня дружина обвинувачуваного зажадала медикаменти назад. Пізніше клієнтка зізналася, що ці таблетки вона передала на прохання знайомого її чоловіка, якого наступного дня знайшли вбитим на власній квартирі. А незабаром з'ясувалося, що це була спроба отруєння обвинувачуваного.
Резюме. Позаофіційні стосунки з клієнтами невідворотні. Але не слід доходити межі, коли клієнти: а) перестають рахуватися з думкою адвоката; б) здатні нав’язувати захиснику свої умови; адвокат не може протистояти клієнтам і вимушений діяти собі на шкоду.
Досить і двох наведених випадків, що б зрозуміти наскільки обережним і тверезомислячим повинний бути адвокат стосовно прохань як клієнтів, так і підзахисних.
Коли ми говоримо про бездоганне знання адвокатом-захисником своїх прав і уміння ними належно користуватися, то маємо на увазі професійних адвокатів, а не категорію випадкових людей, що виявилися причетними до цієї непростої справи – «фахівців у галузі права», яким Конституційний Суд України своїм рішенням від 16 жовтня 2000 р. широко розкрив двері до здійснення захисних функцій у період досудового слідства та розгляду справ у суді.
Юрист іншої спеціалізації (юрисконсульт, нотаріус тощо), який рідко звертається до КПК, як правило, не обов’язково є компетентними в обсязі прав захисника та техніки їх використання. Незнання своїх прав та обов’язків за наявності бажання легко виправити – достатньо прочитати ст. 48 КПК і прогалину ліквідовано. Але це лише верхівка проблеми. Головне – це досвід використання своїх процесуальних прав захисником, що набувається роками.
Ситуація 35. Якось, завчасно домовившись зі знайомим суддею, я з групою студентів прийшов в один із місцевих судів, щоб ознайомити їх з процедурою судового розгляду кримінальної справи. В коридорі суду мені зустрівся знайомий, в минулому прокурорський чин. Охоче розповів, що він уже кілька років на пенсії, але, на прохання своєї знайомої, погодився захищати в суді сина останньої, якого обвинувачують у зберіганні з метою збуту наркотиків. Прокурорського досвіду йому було не позичати. Але ніколи в своєму житті він не сидів на стільці адвоката. До речі, мені він запам’ятався як один із найконсервативніших противників і недоброзичливців адвокатури.
Під час суду, екс-прокурор не пропускав жодної можливості продемонструвати свої знання кримінально-процесуального кодексу. Він буквально тероризував суд абсолютно недоречними і зайвими клопотаннями, прискіпливо допікав свідків ризиковими запитаннями, отримуючи, часом, дуже небажані для свого підзахисного відповіді, чим значно погіршував його стан. Справа кінчилася тим, що підсудний відмовився від свого захисника в судовому засіданні.
Резюме. Цей приклад яскравіше численних лекцій продемонструє, що таке дефіцит захисної психології, загалом, та адвокатського досвіду, зокрема. Новоспечений захисник виявив повне невміння використовувати свої процесуальні можливості з урахуванням можливих наслідків своєї процесуальної активності для позиції підзахисного.

Тема 8. Захисник У суді

8.1. Судове засідання – вирішальна стадія судочинства

Питання про роль захисника в суді не можливо відділити від теми про стан судочинства в новій Україні, загалом, і про стан судів та суддів, зокрема. Якими б не були позитивними закони щодо покращення судочинства і підвищення ролі адвоката-захисника, але коли суди та судді не будуть реально відповідати тому високому рівню, до якого підняла їх Конституція України, годі чекати відчутних змін щодо ролі захисника в судовому засіданні.
Усе – висока освіта та великий досвід захисника, талан оратора та гучне ім’я адвоката, бездоганне знання справи та судової практики і, нарешті, непереборні аргументи та докази – це не більше, ніж стрільба ракетами по горобцям, коли за столом сидить втомлений та заклопотаний сірими буденними турботами суддя, у якого на думці – як звести кінці з кінцями, а на черзі – ще десяток справ до кінця робочого дня.
Гіршою ситуація буває лише тоді, коли суддя, починаючи судове засідання, вже знає яким буде рішення суду, а, отже, всі процесуальні потуги адвоката, його звернення до закону та заклики до справедливості – приречені, а доля підсудного, відповідно, вже вирішена. За таких умов роль адвоката у судовому засіданні нівелюється і зводиться нанівець, а судочинство перетворюється на фарс.
Величезна маса нарікань на негаразди та корупційність у сфері судочинства вимагають від влади невідкладних заходів щодо повернення судам їхньої початкової функції – судочинства в первозданному вигляді.
Це може статися лише за таких умов праці, побуту та відповідальності, які б сформували в середовищі служителів феміди внутрішню потребу прагнення до законності та справедливості. Коли аргументи підсудного та його захисника будуть сприйматися без тиску на суддівську психологію таких сторонніх факторів, як страх перед владою, обов’язок відпрацювати хабар чи турбота про невирішені матеріальні проблеми. Єдине, що припустимо в якості постійного та безперервного тиску – це тиск закону, власної совісті і щирого бажання не позбутися своєї посади.
З іншого боку сфера судочинства не повинна стати замкнутою системою, абсолютно незалежною від народу, який її утримує. Саме від народу, але не від влади. Сьогодні судова система, на жаль, зорієнтована в полярно протилежний бік – вона залежна від влади і абсолютно незалежна від народу.
За таких умов, існування функції нагляду за дотриманням законності з боку такого органу як прокуратура, якщо вона незалежна, набуває позитивного сенсу. Перехідні положення Конституції України, що на п’ятиріччя зберегли слідчу функцію прокуратури, створюють і підігрівають певну невизначеність щодо майбутньої ролі прокуратури по відношенню до судової влади. Між тим, нинішня роль захисника в суді, незважаючи на невизначеність статусу прокуратури щодо повернення їй функції загального нагляду, суттєво зміцнилась. Закон України від 8 грудня 2004 р. частково повертає прокуратурі функцію нагляду. Генеральний прокурор, згідно з даним Законом, набуває певної незалежності від Президента. Чи це означає повернення прокуратурі права здійснення прокурорського нагляду за додержанням суддями законності в сфері судочинства?
У контексті досліджуваної теми про роль адвоката в судочинстві і з урахуванням зацікавленості захисника в наявності максимального числа наглядових інстанцій за законністю діяльності суду, на поставлене риторичне запитання слід відповісти однозначно – так, адвокатура за повернення прокуратурі такої функції.
На наш погляд, підхід до вирішення цього важливого питання мусить формуватися не через призму міркувань типу «не можна ставити прокуратуру над судовою владою». Така постановка питання апріорі деформує відправну позицію – про первородну причину самої дискусії. Відстоюючи функцію прокуратури нагляду за законністю рішень суду, слід виходити не з інтересів чи побажань прокурорських працівників. А від початку всіх основ юриспруденції – в ім’я істини.
Уже давно не секрет, що кожна повністю закрита від сторонніх очей і захищена з усіх боків організація чи структура, тяжіє до самоутвердження і самозвеличення за будь-яких умов. У таких структурах винесення огріхів та помилок на загальний осуд негайно набирає характер «ганебного вчинку» з присмаком винесення сміття з власної хати. Нам уже відомі такі суди, коли куратори в обласних судах, аби не нівечити статистику, покривали серйозні огріхи районних судів та суддів. А Верховний Суд України не дуже поспішав поганити статистику – обласних.
І можна навести численні факти, коли обґрунтовані звертання до всіх судових інстанцій на предмет виправлення помилки районного суду, підтвердженої рішенням касаційної інстанції – залишалися безуспішними. І лише звернення до прокуратури закінчувалось принесенням протесту уповноваженими на те посадовими прокурорами допомагало, врешті-решт, дошукатися справедливості.
Отже, позбавлення прокуратури права нагляду за законністю судових рішень – це, фактично, позбавлення громадян права на ще одну можливість виправити судову помилку.
Таким чином, в інтересах законності та справедливості, відтак і судочинства, не відмовлятися від ще однієї перешкоди на шляху судової помилки чи зловживання.
Форми та методи роботи захисника в суді помітно відрізняються від таких на досудовому слідстві. По-перше, робота на досудовому слідстві ведеться потай від сторонніх очей, тобто не є публічною. Робота в суді – це постійне перебування під небезсторонніми поглядами різноманітної публіки, під прискіпливим наглядом численних спостерігачів від засобів масової інформації і багатьох інших зацікавлених у справі осіб та установ.
По-друге, робота на досудовому слідстві не ставить захисника в жорсткі рамки, що не вибачають помилок. Якісь прорахунки чи помилкові рішення набагато легше виправити, не ризикуючи запізнитись. Кожен незважений процесуальний крок, кожне непродумано висловлене в судовому засіданні слово, негайно фіксується секретарем судового засідання чи технічними засобами, використання яких передбачено законом. Крім того, грубі помилки, допущені в судовому засіданні, залишаються в пам’яті його учасників і, нерідко, відіграють вирішальну роль при визначенні долі підсудного.
По-третє, частина захисного плану, не реалізована адвокатом на стадії досудового слідства, цілком можливо виявиться здійсненою в судовому засіданні під час розгляду справи. Ініціатива ж захисника, вмотивовано відкинута судом, має мало шансів на свою реалізацію в апеляційній чи касаційній інстанціях.
Існує ще одна чисто психологічна обставина, що заслуговує на особливу увагу. Як би погано не зарекомендував себе обвинувачений перед слідчим, скільки б він не змінював свої позицію та свідчення, це не вплине, безпосередньо, на суддю чи судів, яким доведеться розглядати кримінальну справу та виносити свій вердикт. Більш того, нерідко таке поводження підсудного на досудовому слідстві викликає у суддів певні сумніви щодо об’єктивності чи професіоналізму слідчого.
Нещире, зухвале поводження підсудного в залі суду, неповага до учасників судового процесу сприймається безпосередньо суддями та присутніми як неповага до суду і налаштовує проти підсудного з усіма випливаючими звідси наслідками.
Конкретні завдання захисника в судовому засіданні визначаються його роллю у кримінальному судочинстві, мета якого сформульована статтею 2 КПК України – охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний. Виділені слова цілком стосуються ролі захисника в суді.
Збалансованість ролі представників обвинувачення та захисту в суді забезпечує принцип змагальності і диспозитивності. Розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Це означає, що при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу.
Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У випадках, передбачених цим Кодексом, обвинувачення здійснює потерпілий або його представник. Це стосується тієї категорії злочинів, де участь прокурора не є обов’язковою.
Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник. Коли участь захисника у судовій справі не є обов’язковою, підсудний бере справу захисту власних інтересів на себе.
Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

8.2. Захисник у судовому засіданні

Судове засідання – це юридична процедура, що завершує процедуру судочинства у конкретній кримінальній справі і вінцем якої є рішення суду, щодо винності підсудного. Головна мета судового засідання – перевірка матеріалів досудового слідства на предмет: а) законності притягнення обвинувачуваного до кримінальної відповідальності; б) законності міри запобіжного заходу; в) повноти та законності доказової бази, їхньої ваги в сенсі доказовості винності обвинувачення чи, навпаки, – її спростування; в) допустимості доказів, на які спирається державний обвинувач та законності долучення їх до справи; г) вірності юридичної кваліфікації, інкримінованого підсудному злочину; д) виявлення обставин, що сприяли вчиненню злочину; е) обрання виду та міри покарання за вчинений злочин; ж) забезпечення відшкодування збитків на користь фізичних та юридичних осіб, що потерпіли від злочину.
Як юридична процедура, судове засідання носить жорстко унормований рядом кодексів характер: кримінально-процесуальним, цивільно-процесу-альним, господарсько-процесуальним, адміністративного судочинства. Зокрема Кримінально-процесуальний кодекс визначає коло учасників судового засідання і чітко визначає права та обов’язки останніх.
Посідаючи чільне місце повновладного хазяїна в судовому засіданні, суддя чи головуючий у складі судової колегії, керуючись нормами КПК, здійснює судочинство, тобто веде судове засідання, спрямовуючи активність його учасників в русло максимальної ефективності щодо виявлення обставин, які складають головну мету суду – підтвердити чи спростувати обвинувачення підсудного. Кожен крок судді на цьому шляху є унормованим і фіксується шляхом складення протоколу чи фіксування технічними засобами. Без цього правова ідентифікація плину судового засідання була б неможливою, а цінність судового рішення – сумнівною.
Рівноправними учасниками судового засідання, завдання яких допомагати суду в здійсненні судочинства є підсудний, державний обвинувач, захисник, представник неповнолітнього підсудного, потерпілий, представник потерпілого.
Кожен із учасників судового засідання виконує певну, визначену законом функцію і користується правами, необхідними для ефективного здійснення процесуального призначення. Єдиним учасником судового засідання, функція якого виділяється однобокістю, що визначається лише інтересами підсудного, є захисник.
Формулюючи завдання захисника в судовому засіданні, ст. 48 КПК визначає його права та обов'язки при наданні правової допомоги під час судового розгляду справи. Отже, на цьому відповідальному етапі судочинства захисник має право:
брати участь у судових засіданнях;
ставити в судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;
подавати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду;
виступати в судових дебатах;
знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього зауваження;
знати про принесені в справі подання прокурора, апеляції, подавати на них заперечення;
брати участь в засіданнях суду при апеляційному розгляді справи.
До того, як ми розглянемо кожну функцію окремо, слід відповісти на таке, далеко не риторичне запитання: А чи не протирічить узаконена однобокість позиції адвоката суспільним інтересам, громадській моралі?
Сучасне високорозвинене суспільство зацікавлене в тому, щоб кожен злочин було якнайшвидше розкрито, злочинця, що його вчинив, – знайдено і обґрунтовано покарано судом. Для цього створена правоохоронна система, головним інститутом якої є система судочинства. На виконання задекларованого завдання держава виділяє значні кошти за рахунок суспільства, в цілому, і кожного платника податків, зокрема. Суспільство в цілому і кожен громадянин зацікавлені в тому, щоб покарано було саме того, хто скоїв злочин і ні в якому разі не когось іншого. На жаль, багаторічна практика діяльності органів, функцією яких є боротьба зі злочинністю, а також судів, дає нам величезний статистичний матеріал про численні помилки і зловживання останніх, наслідком яких виявилось засудження людей, невинних у скоєнні тих злочинів, в яких вони були визнані винними і засуджені, а, часом, і страчені.
Отже, присутність адвоката, якого закон зобов’язує до однобокого суто захисного підходу в питаннях обвинувачення підсудного, – є певною гарантією, перш за все, для самого суспільства, що навіть за умов повноцінного захисту, засуджений є дійсно тим, хто скоїв даний злочин.
Розглянемо кожну функцію окремо і докладно.
Присутність захисника в судовому засіданні – це період напруженої інтелектуальної роботи, яка передбачає урахування непередбачених обставин, протилежних інтересів, негайного прийняття незапланованих рішень і миттєвої реакції на дії інших учасників судового процесу. Всі ці передбачені і незаплановані кроки мають здійснюватися в межах суворого дотримання закону та рамок судової етики та судового етикету.
Нам доведеться ще не раз наголошувати на тій генеральній лінії, якою керується захисник у своїй діяльності, взагалі, і в судовому засіданні, зокрема. Ця генеральна лінія складається у повному розмежуванні таких понять, як пошук абстрактної справедливості і конкретні інтереси підзахисного. Перші цікавлять захисника лише в контексті корисності їх для позиції підзахисного. Якщо ці категорії співпадають, захисник спрямовує свої дії на їхнє поєднання в захисній позиції. Коли ж пошук справедливості не вписується в концепцію захисту з конкретної справи, захисник, концентрує увагу суду на тих доказах і обставинах, які поліпшують позиційне положення підзахисного.
Формально, усі дії, які доводиться виконувати захисникові в судовому засіданні, за виключенням судових дебатів, сконцентровані в пп. 7 та 8 ст. 48 КПК. Так, п. 7 передбачає право адвоката в судовому засіданні ставити питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів.
Задекларованість цього, здавалось би, само собою зрозумілого права, насправді, є дуже важливою гарантією права на захист. Можна уявити собі, що суддя, дуже розсердившись на занадто прискіпливого захисника, видворив би останнього з судового засідання. В першу чергу, це ударило б по підзахисному, який залишився б без повноцінного захисту. Суддя має право, в порядку ведення судового засідання, зробити зауваження будь-якому учасникові судового засідання, у тому числі і адвокатові. Головуючий у судовому засіданні має право відсторонити захисника від участі в судовому засіданні, при наявності підстав, передбачених ст. 48 КПК. У цьому випадку адвоката, що вибув, має замінити інший за погодженням з підсудним. Новому адвокатові надається час на ознайомлення з матеріалами справи.
Таким чином, право захисника брати участь у судовому засіданні – це, перш за все, одна з гарантій права підсудного на захист від обвинувачення.
Використання захисником права на запитання в судовому засіданні. Загальне правило. Особі, що прийняла на себе обов’язок захисника в суді, слід добре запам’ятати: а) ставити питання – це, перш за все, не обов’язок, а право, що потребує дуже обережного користування; б) в судовому засіданні, як правило, рідко ставлять спонтанні, тобто, щойно визрілі запитання. Захисник добре знайомий з матеріалами справи і перед ним лежить досьє з виписками показань та свідчень усіх осіб, що допитуються в судовому засіданні. Він знає, коли, що і як відповідав на те чи інше запитання підзахисний та інші підсудні. І, коли в судовому засіданні, по ходу справи, виникає необхідність щось прояснити чи уточнити, захисник має зробити це таким чином, щоб не зашкодити власному підзахисному.
Є немало адвокатів, які, частіше за браком досвіду, вважають, що дієвість адвоката в судовому засіданні виявляється саме в підвищеній активності під час допиту підзахисного, інших підсудних, свідків. Між тим, постановка запитання підсудному, свідкові, потерпілому, а особливо експертові – це жодним чином не є акт задоволення власної цікавості, а тим більше – не привід для демонстрації активності, бо, іноді, остання може дуже дорого обійтися. Кожне запитання – це ретельно продуманий і добре зважений крок, реакція на який, як правило, точно розрахована; в) постановка запитання потребує не тільки відточеного редагування змісту, але і форми, і спрямування, і навіть моменту постановки. Тільки за таких умов можна сподіватись на досягнення певних результатів.
Запитання, адресовані власному підзахисному, як правило, мають на меті закріпити чи спростувати певні факти, які так чи інше зміцнюють захисну позицію останнього. Тому кожне запитання, що буде поставлене захисником у судовому засіданні та відповідь на нього потребують ретельного обговорення з підзахисним. При цьому слід розраховувати на те, що поставлене підзахисному запитання і його відповідь на нього можуть спровокувати похідні запитання в інших учасників судового засідання і суду, які, якщо їх не передбачити, можуть звести нанівець задумані плани.
Приклад 36. Слухається кримінальна справа про викрадення неповнолітніми з радіомайстерні комплектуючих для радіоприборів. На лаві підсудних шість підлітків і двоє дорослих,які за безцінь скупляли у крадіїв крадене, чим і спонукали неповнолітніх до подальшого здійснення крадіжок. Обидва дорослих – представники фірми, що займалась торгівлею та ремонтом радіоапаратури. Одного з них, колишнього керівника фірми захищає адвокат С., а іншого, радіомайстра, – захисник П.
Керівник свою причетність до скуповування краденого не визнавав і стверджував, що йому про такі факти невідомо. Неповнолітні, за їхніми свідченнями, з керівником жодних контактів не мали і жодного разу з ним не зустрічались. Інший працівник фірми давав суперечливі докази – то стверджував про причетність керівника до злочину, то заперечував власні твердження.
Отже, у адвоката С., що здійснював захист керівника фірми, вимальовувалась непогана захисна позиція і його основним завданням в даній ситуації було – не погіршити її в суді. Адвокат вирішив під час допиту свого підзахисного, сконцентрувати увагу суддів саме на тих обставинах, що підкреслюють відсутність прямих доказів причетності керівника фірми до скуповування краденого у підлітків.
Отже, під час допиту підзахисного, адвокат не пропускав жодної можливості відмежувати колишнього керівника від «мерзотного злочину», «аморальності втягування підлітків в злочинність» і т.ін. І, мабуть, трохи перестарався, чим сильно «допік» свого колегу. Це відчувалося дуже явно – під час згаданого допиту він нервував і активно листувався зі своїм захисником.
Після допиту колишнього керівника фірми, слово для постановки запитань підсудном, взяв захисник П., що представляв інтереси іншого підсудного і поставив кілька запитань, відповідь на які виявили повну неможливість вчинення злочину колишнім підлеглим без згоди керівника фірми. Він запитав у останнього: О котрій годині майстерня закінчувала роботу? Хто закривав майстерню? Чи були у радіомайстра ключі від майстерні? О котрій годині, зазвичай, приносили підлітки крадене?
Виявилось, що ключі від майстерні знаходились лише у керівника і о шості годині, коли припинялась робота, він персонально закривав приміщення. Залишитися в майстерні після роботи можна було лише з дозволу керівника і за умов його присутності в майстерні, яку, знову ж таки, він сам і закривав. Після деяких уточнень з боку суддів, усім стало абсолютно ясно – радіомайстер одноосібно не мав змоги виконувати будь-які операції без відома керівника.
Аналіз ситуації. По-перше, враховуючи, що підсудний (керівник) знаходився в положенні обмовленого іншим підсудним і повинен був захищатися від обмови, адвокатові слід було заявити клопотання про допит підзахисного останнім, після допиту всіх обвинувачуваних. По-друге, захищаючи інтереси власного підзахисного, адвокат мав дуже обережно ставити запитання і не провокувати свого «подільника» у справі пасажами морального плану про «мерзотність злочину» і т.ін. С. вибрав не найкращий шлях використання можливостей.
Резюме. 1. Отже, лінію на відмежування підзахисного від прямої причетності до скупки краденого, захисник грамотною постановою запитань повністю зруйнував, а колишнього керівника засуджено до позбавлення волі. 2. Захисникові було відомо від його підзахисного, що той знав про скоєння злочину і був його співучасником. Він також знав з матеріалів справи, що подільник вирішив відповідати один і не називав керівника у якості співучасника. Цього було б цілком достатньо і спроба зайвий раз продемонструвати в суді невинність підзахисного на цьому фоні була не дуже доречною та доцільною. Всі в суді розуміли, що це не так. Захисникові слід було тихенько сидіти та не зупинятися на цій обставині зайвий раз. Не дуже зграбна спроба захисника підкреслити «благородство» свого підзахисного шляхом створення «чорного» фону навколо іншого подільника, який у суді вів себе досить лояльно по відношенню до свого керівника, було не етично та «невдячно». Тому слід було утриматися від бажання обілити свого підзахисного за рахунок іншого підсудного. Як ми знаємо, це закінчилось для захисника та його підсудного не дуже втішно.
Допит підсудного, потерпілого, свідка в судовому засіданні – це завжди неординарна і незмінно важлива подія. Незмінно – тому що все залежить від конкретних обставин кримінальної справи. Рядова справа, де проходить один-два підсудних, що визнають свою вину, відсутні протиріччя в їхніх показаннях, немає розбіжностей з потерпілими – це справа одна. Місія захисника в такій справі досить проста і зводиться до збереження «чистоти юридичної кваліфікації злочину» (коли це вигідно підзахисному) та спрямування зусиль до максимального пом’якшення міри покарання. Тут все ясно і допит підсудного – проста формальність. У всякому разі, багато хто так вважає. Хоча, на думку автора, захисникові не слід розслаблятися аж до відходу суду в дорадчу кімнату, а, іноді, і до виголошення вироку судом.
Приклад 37. На початку вісімдесятих років минулого сторіччя в Мінську було затримано групу підлітків, що розташувалися заночувати в танку-пам’ятнику на одному із центральних майданів міста. Чотири хлопчики і дівчинка розповіли працівникам міліції, що прибули вони до Мінська з м. Донецька на пропозицію дівчинки, оскільки вона хотіла побачити, де поховано її діда, що звільняв Мінськ від окупантів.
Усе було б дуже просто, якби працівники міліції не помітили на руках підлітків коштовних годинників. На запит мінських міліціонерів з Донецька надійшла інформація про те, що там було вчинено досить складну крадіжку з одного з універмагів міста і що серед крадених цінностей фігурують годинники саме таких марок, що були знайдені в «екскурсантів».
Розслідування гучної справи дуже швидко дало відповідь на питання, що викликало майже не паніку в правоохоронців. Вони до останнього моменту були впевнені, що, зважаючи на технічність та «почерк», крадіжка здійснена дуже небезпечними і досвідченими злочинцями.
Спочатку ніхто не повірив підліткам, що крадіжка здійснена саме ними. Але вони з охотою і досить докладно розповіли слідчому, як і що вони вчинили, аби не порушити сигналізації, чого і скільки взяли. Майже все вкрадене, за виключенням роздарованого та тринадцяти одиниць, що числилися вкраденими по акту ревізії, було повернено. Підлітки в один голос стверджували, що годинників, яких бракує по акту ревізії, вони не бачили і не крали Але акт ревізії – це офіційний документ і не вірити йому не було підстав.
На численні запитання слідчих, а пізніше і суддів, як вони додумалися до технічного вирішення деяких питань, пов’язаних із сигналізацією, підсудні відповідали, що цікавилися фізикою і технікою, відвідували гуртки і т.ін. Така відповідь усіх задовольняла. Крім адвокатів. Останніх турбувала доля тринадцяти незнайдених коштовних годинників.
Під час судового засідання нічого непередбаченого не відбулося. Підсудні давали стабільні та незмінні показання, і все відбувалося передбачено, за виключенням вже згаданої деталі – адвокати усі, як один, виявляли недовіру актові ревізії, припускаючи можливість його фальсифікування з метою присвоєння золотих годинників, зваливши їхню пропажу на підлітків, яким, звичайно ж, ніхто не повірить.
Після останнього слова підсудних, суд відправився в дорадчу кімнату для складення вироку, призначивши його оголошення через дві-три години.
Очікування вироку – це завжди пауза в роботі, що заповнена хвилюванням родичів та близьких підсудних, певною напруженістю серед адвокатів і, звичайно ж, нервозністю самих підсудних. Якраз вони то і виглядали недуже стривожено, чи такими хотіли виглядати. Адвокати, крім одного, який вирішив використати паузу для вирішення своїх особистих питань, стояли осторонь і обговорювали різні новини.
Коли до оголошення вироку залишалось вже якихось пів-години, відчинились двері дорадчої кімнати і, сівши за стіл, суддя оголосив, продовження судового засідання.
Суд вирішив повторно допитати в якості свідка подругу одного з підсудних С. Остання виявилася на місці і її зразу ж запросили до кафедри свідків. Дівчинка дуже охоче підійшла до кафедри і поклала руки перед собою. І тоді, головуючий в судовому засіданні запропонував С. показати судові свій годинник. Дівчина страшенно збентежилась, але підійшла до суддівського столу і поклала туди годинника. Представник універмагу, де була вчинена крадіжка, аж підскочив, впізнавши в годиннику один із тих, яких бракувало за актом ревізії.
На запитання суду коли і де вона придбала годинник, дівчина нічого не відповіла і, дуже сполотнівши, мовчала. Тоді головуючий підняв підсудного, з яким товаришувала дівчина-свідок і запитав у останнього чи не пояснить він, яким чином годинник попав до його подруги. Підсудний промовисто мовчав. Але, коли за справу взявся державний обвинувач, підсудний на велике здивування своїх подільників, зізнався, що усі тринадцять годинників він прихопив таємно від друзів і приховав цю обставину від них. Один з годинників він подарував подрузі, запевнивши її, що це знахідка.
Як потім з’ясувалося, під-час першого допиту подруги підсудного відносно інших обставин, погляд одного із засідателів ненароком зупинився на коштовному годиннику на руці неповнолітньої. А вже в дорадчій кімнаті він поділився своєю «знахідкою» з колегами, що, власне, і стало причиною відновлення судового засідання.
Отже, за якісь пів-години, в ситуації, коли, здавалось, вже нічого не може змінитись, позиція одного з підсудних різко погіршилась. На жаль, це відбулося у відсутності його захисника, що, в подальшому, мало досить неприємні наслідки для останнього.
Резюме. Захисник підсудного С. не надав значення деяким деталям справи і не зумів добитися від свого підзахисного відвертості. Як наслідок, він не роз’яснив підсудному, що значно розумніше було б самому все розповісти суду про вкрадені годинники і, саме собою, не зумів запобігти появі в суді знайомої С. з краденим годинником на руці.
У справах складних, з великим числом злочинних епізодів та підсудних, коли кожен захищає лише себе за рахунок інших, а захисник того самого іншого прагне не допусти погіршення положення свого підзахисного і не проти того, щоб нанести зустрічний удар, тут потрібно бездоганне знання матеріалів справи, чітка координація дій захисника та підзахисного, розуміння один-одного з-пів слова. При цьому, не слід забувати, що за всіма перипетіями та пікіровкою захисників спостерігають судді, аудиторія і підсудні. Тому адвокат, якщо це людина високої культури і поваги до власної гільдії, повинен діяти в межах закону і з урахуванням вимог судової етики, тобто, не втрачаючи жодної законної можливості допомогти своєму підзахисному, залишатись при цьому джентльменом судової арени.
Для такої співпраці з підзахисним потрібна повна довіра з його боку до адвоката. Це можливо лише тоді, коли адвокат викликає повагу до себе своїми знаннями, досвідом і культурою, носієм якої він повинен бути завжди.
Якщо підзахисний не вірить в свого захисника, дезинформує його чи інформує не повністю, це може спричинити значні складності в роботі і навіть нашкодити їй. Отож, захисник-підзахисний – це такий процесуальний тандем, де обов’язково є ведучий (бажано адвокат). Бажано тому, що нинішня практика знає немало випадків, коли в ролі підзахисних виступають люди, які володіють величезними коштами та багатствами і, при цьому, не обтяжені великим розумом та культурою. Вони вважають, що раз вони платять великі гроші адвокатові, то він повинен робити те, що йому наказують. Нажаль, це реалії сьогодення.
Як бути в таких випадках, цілком залежить від адвоката. Якщо адвокат на перше місце ставить свій імідж, а не гроші і, при цьому, має достатні підстави для такої позиції, то він не дозволить виникнути ситуації, коли ведучим тандему стане підзахисний. У той же час, навіть сильний і авторитетний адвокат, не стане ігнорувати думку підзахисного, коли вона має певний сенс. У будь-якій ситуації підзахисному вирішувати – погодитися на позицію адвоката чи відмовитись від його послуг. Це одна з гарантій прав підзахисного, що закріплена законом.
Щоб запобігти ситуаціям, коли підзахисний претендує на першість у тандемі, адвокат повинен терпляче і наполегливо роз’ясняти останньому про можливі наслідки його амбіцій. Особливо небезпечною така активність підзахисного може бути під час допиту свідків чи потерпілих.
Приклад 38. У книжці, виданій автором в 1987 р., «Записки адвоката» є оповідання під назвою «Червенський ринок», що побудоване на реальних подіях. У ньому йдеться про шахрайську історію, що мала місце в Мінську в сімдесяті роки минулого століття і являє собою класичну ілюстрацію на тему, про недоречні амбіції підзахисного та їхні невиправдані наслідки.
У ті часи придбання автомобіля було великою проблемою. На радянському ринку крутилося кілька моделей автомобілів – «Москвич», «Жигулі» та бренд радянського автобудування – «Волга». Найбільш доступним за ціною варіантом були «Жигулі», але придбати його було нелегко. На усіх підприємствах створювались довгі черги, які тягнулися роками. Процвітало хабарництво. Отже, єдиним способом прискорити придбання своєї мрії був ринок.
Один з найбільш відомих на ті часи авторинків «Червенський ринок» функціонував у Мінську, куди приїжджали з усіх кутків величезної держави, сподіваючись здійснити свою мрію, – придбати авто. І тут приїжджих мрійників з розпростертими обіймами чекали шахраї, які за витонченою та безпрограшною схемою оббирали довірливих дилетантів, як липку.
Схема, з одного боку, була стара як світ і проста як пряма лінія. І в цьому була її дієвість. Шахраї безпомилково вибирали «простих» роботяг і, як кажуть тепер, «розводили» їх на вірі для отримання хабара.
Під час огляду покупцями одного з виставлених на продаж автомобілів, біля них «випадково» з’являвся один із шахраїв, який, так собі, з простої цікавості, мимоходом питав: «Що, хлопці, автомобіль купуєте?» Хлопці, а їх було завжди двоє, бо кожен, хто їхав купувати машину, брав з собою когось із друзів, щоб, боронь боже, не обдурили, негайно реагували на питання: «А що, ви можете щось запропонувати? – Схема діяла безвідказно. – Та ні, ви ж хочете щось стареньке, а я можу запропонувати тільки новий». У хлопців перехоплювало дух від нечуваної вдачі, і вони влізали все далі і глибше. Справа, на даному етапі закінчувалася тим, що доходили згоди – покупець сплачує ціну нового авта і дає зверху одну тисячу карбованців за дозвіл на отримання «Жигулі» поза чергою.
У поштовому відділенні за вільним столиком писалася заява на ім’я начальника відділу торгівлі мінського міськвиконкому з проханням дозволити придбати позачергово автомобіль.
Після цього вступав до гри наш головний «герой» спектаклю, який виконував роль «начальника». Вона зводилась до, по-дитячи наївної, сцени. Покупці разом з «племінником» начальника в таксі з грішми під’їжджали до Мінського міськвиконкому, де на них чекав дуже респектабельний і поважний джентльмен з дорогим імпортним «дипломатом» і в рогових темних окулярах, який зазвичай сідав на переднє крісло «Волги», після чого звучала команда – «в автомагазин». Далі все відбувалось по відпрацьованій схемі. Покупці, за порадою «племінника», просили «начальника» підписати пакети з грошима, щоб їх пропустили поза чергою, а під час виконання підпису, відбувалась підміна грошей на «ляльку», тобто на пакет з паперовим муляжем. Ось і вся операція. За півтори години в кишенях шахраїв залишалася вартість нового авта та одна тисяча рублів зверху.
На 14 «операції» стався незапланований прокол і головного шахрая А. було затримано, а оскільки винним він себе не визнавав, то і співучасників у справі не було. По закінченню слідства справу було розслідувано і направлено в суд.
Захист обвинуваченого здійснював автор книжки «Записки адвоката» і цього підручника адвокат Ф. З урахуванням повної відмови А. від пред’явленого обвинувачення і наявності численних розбіжностей в показаннях потерпілих та свідків стосовно зовнішності головного шахрая, було прийнято спільне рішення будувати захист на розбіжностях та неузгодженостях у протоколах допитів. Як позитивний фактор захисної позиції, були визнані і та обставина, що слідчий не відмовився від порочної практики списати на обвинувачуваного кілька «висяків» шахрайства, від яких легко буде позбавитись через абсолютну несхожість почерку, часового фактору і т.ін.
Враховуючи амбіції А., який (небезпідставно) постійно відчував себе великим актором, його холену зовнішність, що безумовно буде дражнити найменш розбещених на всьому радянському просторі за своїми традиціями білоруських судів. Отже, було вирішено – без дозволу захисника А. не ставить жодного запитання потерпілим та свідкам.
Хід судового засідання підтверджував прогнози адвоката – після допиту потерпілих за Прикладами, відкрито прив’язаних слідчим до А., вони дуже захиталися і можна було вважати, що з ними покінчено. Залишалося 8 Прикладів шахрайства, 3 з яких були дуже сумнівними.
Справа в тому, що серед потерпілих були люди різного віку та зросту, без окулярів та з погіршеним зором, чоловіки та жінки. Кожен з них змальовував портрет шахрая в міру його сприйняття. Маленьким на зріст А. видавався високим, навпаки, люди високі сприймали шахрая як невеликого на зріст. Одні сприйняли його як чорнявого, інші як русявого і т.ін. Іноді здавалося, що йдеться зовсім про різних людей. Саме на цьому будував адвокат і свої плани про спростування обвинувачення за окремими Прикладами шахрайства.
Підзахисний вів себе терпимо, хоча і поривався до полеміки з потерпілими та свідками під час їхнього допиту. Погляд адвоката вимушував його втамувати свій «благородний» гнів і невдоволено сідати на лаву. Усе йшло непогано до Прикладу, де в якості потерпілих виступали два сільських комбайнери з Ставропольського краю.
За видатні успіхи в жнивах керівництво області обох нагородило немалими грішми, і вони обидва вирішили поїхати до Мінська і спробувати свого щастя придбати по автомобілю. Вирішили брати «Волги» – премії дозволяли. У Мінську на них нетерпляче чекав А. з командою. Далі все відбулось так, як описано вище, хлопці залишились без машин і без грошей. Саме їх свідчення були найбільш неузгодженими і містили значні розбіжності, хоча, в цілому, ні у кого не виникало сумнівів, щодо причетності А. до шахрайства саме в цьому Прикладі.
Але наявність цих розбіжностей вносила певну туманність у формулювання обвинувачення, суд може спиратися лише на цілком доведені факти – усі сумніви, як відомо, тлумачаться на користь обвинувачуваного. Спостерігаючи, як адвокат майстерно використовував наявні розбіжності, А., мабуть, вирішив, що він і справді жертва обмови і почав голосно обурюватись «несумлінністю» потерпілих, яким, бачите, заманулось у будь-який спосіб знайти винуватця.
Суддя, літня жінка з численими орденськими колодками на жакеті, дуже пильно подивилася в бік підсудного і запропонувала йому сісти. І тоді вона сама звернулась до одного з потерпілих: «Ви чули, – спитала вона, – ось обвинувачений дуже гнівається, що ви на невинну людину хочете звалити свою недбалість і власну необережність? А може ви і справді щось плутаєте та обмовляєте невинну людину. В одному місці ви говорите, що шахрай був високим на зріст, а в іншому – що він був середнього росту. Тут ви кажете, що розмовляли з брюнетом, а на такому-то листі справи, що то була русява людина. То який же справді був шахрай?»
Потерпілий трошки зніяковів, а потім заявив, звертаючись до суду: «Я дійсно на допитах не завжди вірно виражався, але є обставина, за якою я назавжди запам’ятав А. При зустрічі з ним мене дуже вразили його руки. У нас в селі у жінок немає таких гарних та випестуваних рук. І ось тоді, на зап’ясті лівої руки мене вразив глибокий червонуватий шрам».
Суддя запропонувала підсудному встати і покласти руки на бар’єр. І тоді всім стало ясно, що справу програно. А. було визнано винним у шахрайстві і засуджено на 8 років позбавлення волі.
Резюме. Отже, поїздка до Мінська, витрата коштів і часу, кропітка і напружена робота протягом восьми днів виявилися марними та безрезультатними через нестриманість та зухвалість підзахисного.
Чи можна звинувачувати в цій ситуації захисника? На жаль, слід визнати, що адвокат зобов’язаний був передбачити таку ситуацію і виключити можливість її виникнення. Такий «прокол» можна було б пробачити молодому недосвідченому фахівцю, але такого рангу адвокатів не запрошують до складних справ. До таких справ і для таких клієнтів запрошуються юристи високого класу з відповідним іміджем, що відбулося і в даному випадку. Але адвокат такого рангу не має права на подібні проколи. Тема «Захисник – потерпілий» була б невичерпана без приділення серйозної уваги справам, пов’язаним з насильством у всіх його формах. І тут не обійтися без ознайомлення майбутніх адвокатів з методами захисту в суді по справам, де важливим аргументом адвоката можуть виявитися віктимогенні фактори поведінки потерпілого, про що мова буде далі.

8.3. Нестандартні ситуації в судовому засіданні

На шляху кожного юриста, що присвятив своє життя адвокатурі, трапиться випадок, а може і не один, коли клієнт розповість своєму захисникові щиру правду про вчинений злочин і запитає поради, як поводити себе перед судом – розповідати правду чи не зізнаватись у скоєному.
Для захисника – це завжди важкий випадок і виходити з такої ситуації доведеться кожного разу по-різному. Можна порадити підзахисному розповісти суду всю правду, очистити свою душу і свідомо прийняти заслужену кару. Але така порада скоріше личить священику, але не адвокатові. Останньому належить дати юридичну кваліфіковану пораду, за яку він, певною мірою, буде відповідальним. Отже, в такому випадку, найоптимальнішим варіантом буде кропітке роз’яснення підсудному, що його чекає у випадку повного зізнання перед судом, не забувши при цьому нагадати, що в таких ситуаціях, коли підсудний щиро кається у скоєному злочині, суд може врахувати це при призначені міри покарання. Але це зовсім не означає того, що суд саме так вчинить.
Раніше, наводився приклад, коли обвинувачуваний на досудовому слідстві запитав у захисника, чи врахує суд при призначенні міри покарання, якщо він відшкодує частину завданого розкраданням державного майна, збитку. Захисник, як міг, роз’яснив підзахисному всі нюанси ситуації і залишив вирішення питання на розсуд останнього. Той вирішив частково погасити збиток, наказавши дружині під час побачення у слідчого, що б та внесла в касу підприємства, де він вчинив розкрадання майна, три тисячі карбованців. Але суд не знайшов підстав для пом’якшення міри покарання, а розтлумачив дії підсудного, як факт визнання вчинення ним злочину. Через деякий час після вироку в прокуратуру надійшла заява засудженого про те, що адвокат виманив у нього 3 тисячі карбованців. Отже, консультація чи порада захисника мусить носити чіткий та закінчений характер, і він повинен впевнитись, що підзахисний усе правильно зрозумів.
Ще гірше, коли адвокат, не дуже сподіваючись на поблажливість суду, не порадить підзахисному зізнаватися та каятися у скоєному, а суд саме цю обставину назве обтяжливою і розмахнеться на «всю катушку». Знову ж таки, «винним» може виявитися адвокат, що порадив не зізнаватись.
Можливий варіант, коли підзахисний не дуже розуміє наслідки своїх дій у разі повного визнання перед слідчим чи судом своєї винності в скоєнні злочину та повного розкриття обставин та фігурантів. Це дуже важкий випадок у практиці захисника, оскільки, не гарантуючи успіху, в той же час, таїть у собі небезпечність фіналу. Якщо адвокат ризикне порадити підзахисному не розкриватися перед судом, але суд визнає останнього винним і з урахуванням нещирості перед судом обере завищену міру покарання, засуджений матиме право звинуватити у всьому захисника. Для останнього ж – виявитися у ролі підбурювача підзахисного до неправдивих свідчень перед судом і винуватця у всіх бідах засудженого – ситуація далеко не краща.
Отже, випадок дійсно нелегкий. Тому єдиним розумним кроком у цій ситуації може вважатися лише відверте та зрозуміле роз’яснення підзахисному, що це одне із тих питань, які залишаються в його власній компетенції, та розкриття можливих наслідків в кожному з варіантів поведінки. Тобто, вдіяти так, щоб сумлінно виконавши свій професійний обов’язок, не дати нікому підстав звинуватити себе у будь-яких протиправних чи сумнівно-моральних вчинках.
Приклад 39. У свій час, було порушено кримінальну справу проти керівництва однієї з шахт Д-кої області по обвинуваченню в розкраданні державного майна великих розмірів. За період перебування в ролі керівників шахти трьох обвинувачених було розкрадено більш як на 104 тисячі радянських рублів, що, на той час, було досить значною сумою. Серед обвинувачених виявився і брат тодішнього секретаря обкому Д-ї області, знаменитого своєю господарністю і авторитетом серед гірняків. Один з колишніх директорів шахти вже займав посаду головного інженера одного з вугільних трестів області.
Під варту були взяті: один із колишніх директорів, головний бухгалтер та касир шахти. Брат керівника області та головний інженер тресту перебували на підписці про невиїзд. Про останнього в даному Прикладі і піде річ. Його захист здійснював адвокат Ф.
Для адвоката загальна перспектива розвитку цієї справи була більш ніж зрозуміла. Брата найвищого партійного чиновника області в тюрму за будь-яких обставин не посадять – сталінські часи, коли ніхто не був застрахований від арешту, пройшли. Однак, витягнути з-під карального меча лише одного родича, а інших за ті ж дії засудити, було б дуже ризиковано – вони б не мовчали. Отже, доведеться спускати на гальмах всю справу, або призначити козлами відпущення головного бухгалтера та касира. Зважаючи на поводження слідчих, що переймались цією справою, саме до цього і йшло.
Підзахисний Ф., головний інженер тресту, був справжнім фахівцем своєї справи, сильним керівником, але зовсім не тямив у партійній кухні. Він розповів адвокатові, що гроші, які були визнані викраденими, пішли в трест і він називав кому конкретно, а далі – у вугільний комбінат на якісь потреби. Тоді це практикувалось. Кожен начальник шахти, головний інженер, начальник дільниці, гірничий майстер розпоряджалися власним грошовим фондом для відзначення кращих працівників. В дійсності ж ці фонди, на які витрачались гігантські кошти, розкрадались керівництвом усіх рангів.
Кілька разів на тиждень у кабінеті директора верещав прямий телефон зверху і керівний голос сповіщав: завтра до нас приїздить польська (чеська, німецька, турецька) делегація. Потрібні гроші, тисячі три (чотири, п’ять, шість), придумай що-небудь. Не дуже замислюючись, директор викликав головного бухгалтера і давав команду підготувати на завтра названу суму і відправити у трест.
Технічно процедура була відпрацьована примітивно-ідеально. Із десятка «довірених» осіб (сторож, прибиральниця, вантажник, працівник поверхні) викликалось троє-четверо осіб, які писали заяву з проханням надати матеріальну допомогу у зв’язку з... Із заявами головний бухгалтер йшов до директора, який підписував усі заяви на задану суму грошей. Потім бухгалтерія виписувала розхідні (витратні) чеки і прохачі отримували в касі гроші, які тут же і залишали касиру, отримавши п’ятірку за послугу. Після чого директор з головним бухгалтером та касиром скріпляли підписами згадані чеки, а акуратно законвертовані гроші відправлялися вищому керівництву. Це було майже легалізоване джерело розкрадання державних коштів, які тисячами струмків зливались в широкий потік мільйонів карбованців, що підвищували собівартість і без того дуже коштовного донбаського вугілля. Але нікого це не торкалося і не турбувало – все було державне, а, відтак, нічийне.
Періодично виникали кримінальні справи, на кшталт цієї, декілька людей відправлялися на довгі роки в табори, але нічого не змінювалось. Так було і на цей раз. Не був виключенням у цій заведеній машині і підзахисний адвоката Ф. Під час розслідування справи обласною прокуратурою, він постійно штурмував захисника єдиним запитанням чи не слід заявити слідчим кому він віддавав гроші, вилучення яких з каси він постійно санкціонував своїм підписом. Адвокатові потрібно було щось відповідати. Порадити не розкривати поки що головних фігурантів, котрим відправлялись гроші було не дуже розумним кроком.
По-перше, заявити про передачу грошей вгору було рівнозначним зізнатися в своїй співучасті у навмисному викрадені їх у держави. По-друге, передачу грошей потрібно було доводити якимись фактами та доказами, а це означало протиставити себе могутній верхівці, яку паплюжити ніхто не дозволить. І тоді... тоді їм залишиться одне-єдине – всю вину звалити на автора цієї заяви. Тобто, порада підзахисному назвати істинних користувачів крадених грошей була кроком ризиковим та небезпечним.
З іншого боку, відмова від такого кроку таїла в собі не меншу небезпеку в тому разі, коли верхівка, скориставшись мовчанням І. в найвідповідальніший момент відречеться від нього, кинувши його напризволяще. Такий варіант не виключався. У той же час, захисник із власного досвіду знав, що: а) засадити директора шахти – це одне, а засадити головного інженера вугільного тресту – це вже дещо інше, це вже удар по власному іміджу. По-друге, показання двох (арештованого директора і теперішнього головного інженера) про передачу грошей «наверх» – це вже система, до якої доведеться прислухатись суду. А покази директора – родича секретаря обкому, плюс покази того ж головного інженера про те, що грошей не крали і нікому не давали – зовсім інша справа. Отже, верхівці краще зберегти І. в лавах своїх прибічників. З останніх міркувань підзахисному не слід поспішати з розкриттям усіх карт перед слідством та судом. Ризикова, але цілком ймовірна схема.
Коли вже під час розгляду справи в суді, при черговому сплеску емоцій, що спонтанно виникали на ґрунті нервового розладу, підсудний кинувся дорікати адвокатові, що той не дає йому змоги розповісти усе судові, останній запитав у нього: ви коли-небудь думали над тим, чому ви досі ще не під вартою, хоча вас звинувачують у вчиненні дуже важкого злочину? (На його період директорства випадало розкрадань на 40 з лишком тисяч рублів). Підзахисний довго думав і відповів, що мабуть тому, що він потрібен на виробництві. «А директор, якого взяли під варту, не потрібен на виробництві?» – запитав захисник. «Мабуть, теж потрібен», – сам же і відповів він собі на своє запитання. Так ось вас тому і не взяли під варту, що ви ні на кого і нічого не показуєте ні слідчим, ні судові. Як тільки ви зміните свою позицію, ви негайно опинитися за ґратами. Здається тільки після цієї розмови І. все зрозумів і припинив істерики.
Судове засідання наближалося до кінця і вже виконувалися останні формальності і саме в цей час підзахисний пошепки повідомив своєму адвокатові про те, що завтра судового засідання не буде, а буде об’явлено перерву на один день. «На якій підставі?» – здивувався такій поінформованості підсудного адвокат. «На завтра призначено бюро обкому партії і мене туди викликали», – відповів підзахисний.
Усе стало на свої місця. Якщо тільки бюро обмежиться доганою, ніякий суд не ризикне посадити комуніста, якого не виключено з партії. Це був закон того часу. А якщо б його збиралися виганяти з партії, то зробили б усе вже давно, як це і вчинили з обвинуваченим директором шахти.
Бюро Д-го обкому КПСС винесло І. сувору догану з занесенням до облікової картки і, звільнивши його з посади головного інженера тресту, перевело його головним інженером на одну із шахт Селидівського району.
Суд визнав його винним в недбалому відношенні до службових обов’язків при підписанні заяв на грошову допомогу та розхідних (витратних) ордерів на отримання грошей у сумі, що інкримінувалася останньому як розкрадання в особливо великих розмірах. Юридичну кваліфікацію зі ст. 84 ч. 3 Кримінального кодексу було змінено на ст. 167 КК, а покарання обрано в 2 роки позбавлення волі умовно. Винними у всьому виявились головний бухгалтер та касир, жінка яка підневільно виконувала накази своїх керівників.
Резюме. Адвокат, ураховуючи звички партійних босів, розумів, що як тільки підзахисний змінить позицію і скаже правду, куди дівались крадені гроші, його тут же візьмуть під варту і більше він до дому не повернеться. Тому не порадив підзахисному міняти свою позицію. Останній послухав адвоката.
У цій, дуже показовій справі, нас цікавлять усього декілька моментів, що безпосередньо стосуються ролі адвоката в подібного роду справах. По-переше, хай нікому не здається, що тепер подібна ситуація неможлива, оскільки КПРС відійшла у минуле. Пострадянська судова практика свідчить про надзвичайну живучість нігілістичних, щодо права, тенденцій української політичної та владної «еліти», і ми ще дуже не скоро позбавимося подвійного підходу в правозастосувальній практиці. По-друге, адвокат, зіткнувшись зі справою, де задіяні інтереси високих чиновників, завжди мусить, консультуючи свого підзахисного, враховувати не тільки чисто правові фактори впливу на суддів, але і позаправові і позаморальні. Від цього нікуди дітись до тих пір, поки судді не надбають самоповаги та власного абсолюту у вигляді Закону. І останнє, як адвокатові не хотілося б ухилитись від прямої відповіді на конкретне і, не завжди зручне, запитання підзахисного, він мусить знайти потрібну формулу вирішення такої ситуації з максимальною користю для підзахисного і повною безпекою для себе.
Цього потребують, з одного боку, закон та професійна етика, а з іншого –це не що інше, як веління професійної «техніки» безпеки для себе особисто і для справи, загалом. Необережний крок захисника може відбитися не тільки на його власній кар’єрі, але і дати привід для виводу його зі справи, що поставить під загрозу інтереси підзахисного.
У час, коли пишеться підручник, юридична практика збагатилася дуже повчальним епізодом: Генеральна Прокуратура України відсторонила адвоката від участі у справі через розголошення останнім під час прес-конференції даних слідства у резонансній справі. За словами прокурора, проти нього порушено кримінальну справу.
Час покаже, чи справді завинив чим-небудь адвокат перед слідчими органами. Але дійсним та майбутнім адвокатам вже сьогодні потрібно зробити певні висновки щодо спілкування з засобами масової інформації. Численні прес-конференції про хід слідства, що стали модними серед адвокатів, потребують високої культури, обережності та зваженості у висловлюваннях. «Сміливі» заяви перед відеокамерами про «повну невинність» обвинувачуваного чи підсудного «безглуздість обвинувачення» нічого не варті в процесуальному сенсі, тобто аж ніяк не допомагають суду розібратись у справі, а, з іншого боку, здатні значно зашкодити самому адвокатові.
Самогубства високих чиновників, що мали місце в 2005 р., були інспіровані несумлінними і непрофесійними діями певних правових відомств і доведені до краю моральної межі – засобами масової інформації. Отже, недотримання норм етики, що балансує на грані законності неодмінно спричиняє погані, а нерідко важкі незворотні наслідки. Коли це витікає з вуст працівників правоохоронних відомств, громадськість сприймає, як чергову офіційну плітку з певним прицілом і, як правило, авторам не шкодить. Поява ж таких «перлів» з вуст адвоката, ніколи не минає безслідно. Вона обов’язково, тим чи іншим чином, відіб’ється на підзахисному чи на самому авторові інтерв’ю. Неприємності ж, що виникають у захисника, безпосередньо відбиваються на інтересах підзахисного.
Будувати ж власний імідж за рахунок свого підзахисного поза всякими сумнівами – аморально. Особливу площину роботи судового засідання являє собою оцінка експертних висновків учасниками судового процесу і самим судом. Саме в судовому засіданні в повному обсязі проявляється принцип змагальності, як запорука об’єктивності та неупередженості судочинства.
«Змагальна побудова кримінального судочинства, що припускає розумний, відповідний інтересам справжнього правосуддя розподіл функцій, прав і обов’язків між різними суб’єктами карного процесу, і, зокрема, надання обвинувачуваному права як особисто захищатися, так і мати захисника, є гарантією повного, всебічного й об’єктивного дослідження обставин кримінальної справи, осуду тільки винних і тільки в міру їхньої дійсної провини, виправдання і повної реабілітації осіб невинних, є важливою гарантією законності, обґрунтованості і справедливості судової репресії». Саме в цьому і полягає зміст змагальності в кримінальному судочинстві.
Ці слова належать проф. П.С. Елькинду, що багато років присвятив дослідженням участі захисника в кримінальному процесі і викладені ним у період піку сталінських репресій.
Використовуючи принцип змагальності в судовому процесі, захисник в разі необхідності та доцільності піддає критиці будь-який доказ, що є аргументом обвинувачення його підзахисного. Одним з таких «специфічних» доказів є висновок експерта.
Правового статусу щодо висновку експерта в судочинстві ми вже торкались в розділі про роль захисника на досудовому слідстві. Незважаючи на такі нюанси як використання експертом професійних знань в певній галузі науки, виробництва, мистецтва, висновок експерта за своєю цінністю в якості доказу нічим не відрізняється від будь-яких свідчень та доказів, що визнані такими слідчим чи судом.
У той же час, допит експерта в суді по суті експертного висновку являє собою самостійну цінність і, нерідко, вносить суттєві корективи в останній і дають підстави для нового підходу до питань, що стали предметом експертного дослідження. На досудовому слідстві таких запитань може не виникнути за різних обставин. Захисник не має можливості спілкуватися безпосередньо з експертом і тому певне коло питань може виявитися поза увагою учасників досудового слідства, у тому числі і захисника.
Під час судового засідання з’являється можливість прямого спілкування і виявлення міркувань експерта з тих чи інших питань експертного висновку.
Приклад 40. Кримінальна справа за фактом розкрадання продукції з Ар-мівського державного заводу лікеро-горілчаних виробів виникла раптово та випадково. Раптово тому, що в процесі розслідування були виявлені такі масштаби крадіжок, які викрити на системному рівні було просто неможливо. В коловороті розкрадання продукції заводу було задіяно мало не все населення невеликого міста. Випадково тому, що жоден працівник правоохоронних органів не ризикнув би на власний розсуд розпочати цю справу.
Був час літніх відпусток. У відділенні ОБХСС міського відділу міліції знаходився лише практикант-курсант школи міліції. Приблизно біля 12 годин дня у відділення зателефонували, і невідомий «доброзичливець» повідомив, що через пів-години з воріт заводу виїде вантажівка, в якій буде вивозитися «ліва» продукція заводу.
Практикант сумлінно віднісся до анонімної заяви і через пів-години вантажівку з кількома ящиками краденої горілки було затримано, про що, відповідно, складені по всій формі документи. Протягом двох днів суперактивний курсант зібрав стільки матеріалу, що приховати справу вже було неможливо.
Справа в тому, що, зафіксувавши під час обшуку вантажівки незадокументовану (ліву) продукцію, курсант завернув транспорт назад на завод, щоб повернути крадене підприємству. Біля воріт зіткнулися з молодою жінкою у халаті, що кудись швидко побігла. Курсант запідозрив, що щось не гаразд і виявив, що це старша робітниця цеху розливу горілчаних напоїв – Варька. Він вирішив одразу ж розібратися з наляканою молодицею і, розпитавши, де вона мешкає, одразу ж поїхав до її оселі. Те що на місці побачив практикант примусило його, не гаючи часу. викликати на підмогу старших працівників райвідділу. І справді, житло Варьки нагадувало горілчаний музей упереміш з десятками звалених до купи імпортних ковдр, ящиків з розкішною одежею та взуттям.
Лід пішов. Кримінальну справу було порушено і колесо розслідування закрутилося. Ураховуючи специфіку продукції та передбачувані масштаби розкрадання, справу було доручено слідчому відділу МВС Д-ї області майору М.
Головним фігурантом у справі спочатку її розслідування була, називатимемо її надалі, Варька. Це була тридцятирічна малограмотна сільська жінка з малою донькою на руках. Кілька років тому, пішовши з села, вона в пошуках роботи прийшла на лікеро-горілчаний завод. Її взяли робітницею розливного цеху. Через деякий час начальнику цеху приглянулася роботяща, безвідказна та мовчазна молодиця і вона призначила останню старшою робочою цеху.
Тепер, окрім виконання своїх безпосередніх обов’язків – видача наклейок та корків, Варька виконувала ще й особисті доручення начальника. Та викликала Варьку до себе в кабінет і наказувала: візьми 10 пляшок горілки з наклейками певної марки та віднеси Івану Івановичу чи Миколі Петровичу. Варька знала кому і куди відносити. Вона наклеювала названі наклейки, одягала широчезний халат і розміщала під ним стільки пляшок, скільки їй наказували. Відвідавши адресата, а це міг бути будь-який міський чиновник, завідувач магазину чи великої бази, Варька промовляла:«Я від Л-вої». Всі знали, що це означає. «Адресат» зачиняв двері, а Варька викладала на стіл «презент» від начальника.
Але дуже швидко Варька зрозуміла: якщо я таскаю горілку для керівництва, то чого б не подбати й про себе. Прийнявши таке рішення, вона почала тричі на день, по десять пляшок за кожен раз, виносити горілку і збувати її оптом купцям, що вже нетерпляче чекали за воротами заводу.
Так, Варька, проста робітниця цеху, заробітна плата якої складала 65 рублів на місяць, стала приносити до дому біля сотні щоденно. Дуже скоро перед нею постало питання, до якого вона була зовсім не готова. Потрібно було десь дівати гроші. Потреби у самої Варьки були дуже невимогливими. Тим часом до грошей стали добиратися миші.
Прийшовши в черговий раз з горілкою до завідувача промтоварного магазину, вона спитала в останнього, що в магазині можна купити? Той викликав помічницю і сказав: «Покажи їй все». Це означало, що Варька стала поважною персоною, для якої будуть відкриті таємні «загашники» магазину. Тепер, вона частенько бігала по магазинам і питала чи є що-небудь новеньке. Якщо їй відповідали що є, вона запитувала: «А це беруть?» І зовсім не важливо було – їй «це» потрібно чи ні. Раз беруть, брала і вона.
Під час обшуку у цієї нещасної було знайдено 41 пару взуття різного розміру та фасонів від кращих іноземних фірм, 26 побитих міллю килимів, кілька ящиків доверху забитих розкішними імпортними костюмами, більшість з яких вже була настільки поїдена міллю, що розсипалась у руках, десятки фарфорових сервізів, золоті предмети, ну і, звичайно ж, гроші. Слідчим було від чого впасти в шок.
Вони одразу ж прикинули – коли такі гроші доступні простій робітниці цеху, то що ж тоді діється в кишенях керівників підприємства.
Розслідування справи тяглося більше восьми місяців. Запевнивши Варьку в тому, що вона мало цікавить слідство, а головне – це керівники, які штовхнули її на розкрадання, слідчий увесь час витримував перед нею таку лінію і втлумачував їй, що єдина надія повернутися до доньки – це розповісти всю «правду» про начальство. «Правда» складалась у тому, що потрібно було підтвердити версію слідчого, що шляхом недоливу в кожну пляшку 3-5 кубиків продукції, на підприємстві створювались величезні надлишки горілчано-лікерних виробів, які потім розкрадались. Хто підказав таку версію слідчому, важко собі уявити, але вона стала єдиною в арсеналі слідства.
Під диктовку слідчого Варька на допитах десятки разів підтвердила, що «в пляшки недоливали». Хто і як вона не пояснювала, але – «не доливали» і все тут. А згодом і з’явився висновок експертизи, що в кожній з представлених на експертизу пляшок виявлено недолив продукції від 3-х до 5 куб.
Слідчий пішов найпростішим шляхом – підрахувавши кількість пляшок продукції, виробленої заводом за 5 років, помножив на середній недолив, який складав 4 куб. см. Усе це вилилося у величезну суму, яка складала близько 400 тисяч радянських рублів. Тут було від чого здригнутися.
Обвинувачені, а серед них було 4 жінки і один чоловік-водій вантажівки, повністю відкидали обвинувачення в недоливі продукції, як абсурдне і нереальне в здійсненні. Горілка розливалася автоматично (і для того, щоб автомати недоливали, потрібно було якось втручатися в автоматику, яку регулювали спеціалісти. Існував постійний лабораторний контроль кількості та якості продукції і тощо. Крім того, як стверджували обвинувачувані, у них діяли такі норми списання, що їм зовсім не потрібно було йти на такий ризик, що б при необхідності вкрасти п’ять-десять пляшок горілки.
Між тим, свідчення Варьки (хоча й без будь-якої конкретики) в сукупності з висновком експертизи створювали навкруги справи міф гучної слідчої вдачі.
Адвокат Ф. – захисник майстра цеху розливу К-ської, був у справжньому відчаї. Він вірив своїй підзахисній, що версія слідчого – надумана і не має під собою жодної аргументованої підстави. Але вже закінчується шостий місяць судового розгляду справи, а він і досі не знайшов ключа до проблеми недоливу продукції у пляшки, але факт залишається фактом – експерти, оглянувши партію продукції, констатували наявність такої тенденції.
Залишалося кілька днів до завершення справи. На завтра намічався допит експертів, які, цілком природно, підтвердять свій висновок у судовому засіданні. Захисник, попросив у головуючого декілька томів справи й щось дуже уважно вивчав та виписував. Головуючий у справі добре знав цього адвоката. Його поведінка означала, що він щось «накопав», а між тим вже ніхто, у тому числі і головуючий, не сумнівався, що справа «пройде». Прокурор навіть не приховував свого тріумфу. По поведінці головуючого було помітно, що він уже на всю пише вирок.
Ранком, в день допиту експертів, адвокат Ф. з’явився в судове засідання з якимсь пакетом. Коли суддя оголосив порядок денний і запитав чи в учасників процесу є якісь зауваження чи пропозиції, Ф. попросив слова. Він розгорнув пакет і перед учасниками судового засідання представ сувенірний мінібар з шістьома маленькими пляшечками вина.
«Шановний головуючий, – звернувся до судді адвокат, – я просив би експертів оглянути цей сувенір і відповісти на декілька запитань». Прокурор категорично запротестував, мотивуючи це тим, що даний предмет ніякого відношення до справи не має. «Цей предмет має відношення до справи?» – запитав адвоката головуючий. «Саме безпосереднє», – відповів адвокат. «Будь ласка, передайте його експертам», – розпорядився суддя.
Експерти кілька хвилин оглядали мінібар, а потім старший доповів судді, що експерти готові відповісти на запитання адвоката.
– Шановні експерти, я прошу вас відповісти судові, чи порушене закупорювання пляшечок мінібару?
Експерти ще раз уважно оглянули пляшечки і відповіли, що закупорювання пляшечок не порушене.
– Прошу експертів відповісти , – продовжив адвокат, – куди могла подітися з пляшечок частина рідини з представлених екземплярів, коли пляшечки на даний момент напівпусті.
Коли б адвокат, навчаючись в шостому класі, добре вчив фізику, – єхидно посміхнувся експерт, – він би знав, що будь-яка рідина має властивість з часом випаровуватись.
– А на горілчані вироби закони фізики розповсюджуються чи ні? – в тон експертові запитав адвокат.
– Безумовно. Експерт сів. А адвокат попросив головуючого відкрити шостий том справи на потрібній сторінці. Там знаходилися протоколи вилучення сорока пляшок горілки для проведення експертизи, які були датовані 26 червня 197.. року.
А тепер прошу відкрити том 44 справи на сторінці 116. Там знаходилась постанова слідчого від 21 січня про направлення зразків горілчаних виробів на експертизу. Залишалося допитати слідчого чому і в яких умовах майже протягом семи місяців зразки зберігалися у слідчого. Що і було зроблено. Слідчий міліції майор М-єв відповів, що весь цей час зразки перебували в його кабінеті під столом.
На питання адвоката, чи могло це стати причиною зменшення в пляшках горілчаної продукції, вони, експерти, будучи попередженими суддею про відповідальність за надання неправдивих свідчень, одностайно відповіли – могло.
Троє підсудних, яким ще годину назад загрожувала міра покарання до 15 років позбавлення волі, були судом виправдані і звільнені з-під варти в залі суду.
Резюме. На перший погляд, можна зробити висновок, що захисник випадково натрапив на обставину, за допомогою якої зумів повернути справу в протилежному напрямку. Але це тільки на перший погляд. Випадок, як стверджує діалектика, це лише елемент системи. Адвокат натрапив на пляшечки тому, що його думки обертались лише навколо однієї теми – куди ділась рідина з пляшок, відібраних на експертизу.
Крім того, адвокат уміло скористався новою обставиною, добився закріплення її в протоколі судового засідання, коли процес уже став незворотним для сторони обвинувачення.
Іноді, коли адвокат твердо впевнений у безпідставності обвинувачення та в явній однобокості експертів, а ситуація в судовому засіданні складається таким чином, що всі аргументи захисту свідомо не сприймаються ні представником обвинувачення, ні останніми, потрібні нестандартні рішення, аби спрямувати ситуацію в конструктивне русло.
Не виключено, що це буде негативно сприйнято судом, тому що порушує певні плани суду – строки, необхідність якихось непередбачених ускладнень тощо. Але, якщо ціною такого ризику (в межах закону) є виправлення положення підсудного на краще – він виправданий.
Приклад№ 41. У згадуваній раніше справі за обвинуваченням К. у вбивстві матері (ст. 42), при першому її розгляді, підсудну за обвинуваченням по ст. 94 УК України було визнано винною і засуджено на десять років позбавлення волі. Обласним судом вирок суду було залишено без змін. Жодна судова інстанція не знайшла підстав для зміни вироку районного суду. Але наполегливість підсудної та адвоката зробили свою справу і, врешті-решт, на світ з’явився протест Прокурора України, а пізніше і рішення пленуму Верховного Суду України, яким скасовувались усі попередні рішення судів, а справу відправлено на додаткове розслідування у ту ж прокуратуру і тому ж слідчому, що провадив слідство раніше. Тим часом, підсудна вже два з половиною роки відбувала покарання за першим вироком, який з великим запізненням було визнано необґрунтованим.
Сподіватися на те, що слідчий визнає свої помилки і змінить своє відношення до справи, годі було і розраховувати.
Надзвичайність справи складалася у тому, що обвинувачення останньої у вбивстві власної матері повністю базувалось на висновках судово-медичних експертиз. Зокрема, медики стверджували, що під час огляду трупа, на тілі покійної виявлено 61 синець і обширна гематома у внутрішньочерепній порожнині, походження яких не встановлено, що і стало для слідчого прокуратури приводом для порушення кримінальної справи.
Оскільки померла була літньою і дуже хворою людиною, то вона, останнім часом, постійно перебувала в ліжку і нікуди не виходила. Виходячи з цього, слідчий опрацьовував єдину версію – усі тілесні ушкодження спричинені в домашніх умовах її донькою. Крім того, в справі фігурувала одна загадкова обставина. На щоках у померлої зафіксовано два обширні синці. Карета швидкої допомоги була викликана підсудною одразу ж після того, як по приїзду на квартиру, К. побачила у ліжку матері флакон з нашатирним спиртом. Слідчий трактував цю обставину по-іншому. Бажаючи отруїти матір нашатирним спиртом, К., перемагаючи опір матері, стискала рукою щоки, примушуючи ту відкрити рота, щоб влити їй отруту. Іншого бути не могло – так вважав слідчий.
Ознайомившись з матеріалами експертиз та ознайомившись з медичною літературою, адвокат виявив: 1) покійна померла в стінах лікарні, куди вона була доставлена за п’ять днів до того. Для доставки в лікарню, хвору потрібно було опустити з четвертого поверху на – перший ліфтом. Ураховуючи вік хворої (на той час їй виповнилось 74 р.), вразливість та ламкість судин, можна було припустити виникнення в останньої значної кількості синців, локалізованих в певних частинах тіла – передпліччя, стегна ніг і т.ін. Згідно з актом огляду померлої синці були локалізовані саме на передпліччях рук та стегнах ніг, тобто в тих місцях, за які хвору виносили з квартири; 2) за час перебування в лікарні у хворої двічі зупинялось серце і з цього приводу лікарі двічі вдавалися до реанімації, одним із елементів якої – є масаж грудної клітини в області серця. Сила, застосовувана лікарями при виконанні даної процедури буває такою, що, іноді, не витримують ребра. Цілком зрозуміло, що такий масаж не міг не залишити масивних слідів, що і було зафіксовано в акті огляду трупа без пояснень механізму їхнього виникнення.
Залишалися непоясненими дві найбільш загадкові обставини: синці на щоках, причинення яких слідчий, не обтяжуючи себе будь-якою аргументацією, приписував підсудній К. і внутрічерепна гематома в потиличній області голови, що також бездоказово списувалась на підсудну.
Інтелект підсудної, історія взаємин з матір’ю, приналежність до людей інтелектуальної праці (літературний працівник), абсолютна відсутність усякої мотивації для скоєння будь-якого, а тим більш, такого важкого за всіма критеріями злочину, не викликали в адвоката сумнівів у невинності К., особливо після зустрічі зі слідчим. Останній справив на захисника найнеприємніше враження з усіх, які траплялися на його довгому адвокатському поприщі.
Віра в невинність К. і тверда впевненість, що розраховувати на зміну позиції прокуратури в суді – марна справа, штовхала адвоката Ф. на пошук пояснення етіології виникнення синців на щоках та гематоми, що була визнана як головна причина смерті покійної.
Відповідь на перше питання Ф. знайшов у протоколах допиту слідчим прокуратури фельдшерів бригади швидкої допомоги. Дивувало те: а) що слідчий, допитуючи останніх по декілька разів, жодного разу не поцікавився питанням: які конкретно дії виконувались останніми після прибуття на адресу виклику, а обмежився лише розповіддю про стан хворої та про її транспортування до ургентної лікарні; б) дещо незвичайна форма запитання, яке слідчий адресував медикам: Чи могли б ви причинити тілесні ушкодження хворій під час надання медичної допомоги?
Проконсультувавшись з медиками, захисник зрозумів ситуацію. Лікарі в один голос стверджували, що рятуючи людину від отруєння і з метою якнайшвидшого промивання шлунку та кишечника, лікар, долаючи спротив хворого, іноді вдається до такого крайнього заходу, як вибиття передніх зубів, щоб безперешкодно ввести шланга в кишечник.
Ось тут то і виявилась ієзуїтська методика слідчого – прагнучи будь-якими засобами запобігти найменшій можливості сумніву щодо власної версії, він ставив фельдшерам запитання таким чином (чи не причинили ви тілесних ушкоджень померлій при наданні їй медичної допомоги?), щоб вони і не подумали про можливість своєї причетності до синців на щоках. Тепер залишалося продумати методику допиту фельдшерів бригади швидкої допомоги в судовому засіданні. Адвокат Ф. вже не сумнівався у виборі напрямку захисту.
Залишалося найнеприємніше і найскладніше – з’ясувати походження загадкової гематоми, власне, головної причини смерті матері К. Після довгих роздумів адвокат вирішив познайомитися з умовами, в яких перебувала покійна до того злощасного дня.
У невеличкій двокімнатній квартирі, одна кімната була відведена матері К., яку вона за два роки до відомих подій перевезла з району до великого міста. У кімнаті стояла стареньке, довоєнних часів ліжко з металевою сіткою, яка кріпилася до поперечних металевих штанг. На сітці лежав звичайний ватний матрацик, якого діставало лише для покриття металевої сітки. Металеві штанги залишалися неприкритими. Якщо припустити, що хвора жінка, сидячи на сітці знепритомніла і впала потилицею на рідесеньку подушечку, що прикривала штангу, травма неминуча.
Зробивши фотографічні знімки металевого ліжка, адвокат почав ретельно готуватися до допиту свідків та експертів, які, будучи підбадьореними слідчим, в перервах судового засідання поводилися з викликом і не дуже коректно. Отже, потрібно було: а) розробити тактику допиту судових експертів з урахуванням тієї обставини, що К. вже була визнана винною на підставі даних ними раніше висновків та свідчень; б) потрібно було здійснити якийсь нестандартний хід, який примусив би експертів по-іншому подивитися на ситуацію і, вирвавшись з-під тиску слідчого, заговорити перед судом щиро та відверто.
Напередодні допиту експертів захисник відвідав підсудну в слідчому ізоляторі і мав з останньою довгу розмову. Були відпрацьовані всі можливі варіанти та ситуації.
День судового допиту експертів почався з клопотання захисника. Адвокат повідомив суд, що його підзахисна заявляє відвід усім експертам, на тій підставі, що останні не можуть бути об’єктивними, оскільки були експертами під час першого суду. Крім того, підсудна заявляє клопотання про притягнення експертів до кримінальної відповідальності за дачу свідомо неправдивих висновків та свідчень. На пропозицію суду висловитись з приводу заявленого клопотання, адвокат обґрунтовано підтримав його і надав суду письмове обгрунтування клопотання на 12 сторінках. Суд видалився в дорадчу кімнату для винесення рішення щодо клопотання підсудної.
Адвокат добре розумів, що суд не задовольнить клопотання підсудної та адвоката і ні за яких обставин не винесе ухвали про притягнення до відповідальності експертів за надання свідомо неправдивого висновку – такої практики в СРСР практично не існувало. Але вже сама постановка питання на такому рівні і той факт, що суд, не зважаючи на протест прокурора, все ж пішов у дорадчу кімнату і пробув там не менше трьох годин, примусить задуматися над серйозністю свого положення і підштовхне до більш уважного сприйняття позиції підсудної та її захисника.
Так і сталося. Зі свого боку, адвокат сформулював свої запитання таким чином, що медикам не довелось спростовувати власні висновки, а відповідати на цілком сприйнятні для них компромісні запитання такого типу: чи можуть експерти виключити можливість виникнення гематоми внаслідок падіння хворої з висоти власного тіла з сидячого положення потилицею на металеву штангу сітчатого ліжка? Жоден з тисячі експертів не відкине такої можливості. Не зробили цього і експерти-медики у справі К. Для підсудної – коротенька, з двох слів відповідь – «ні, не виключають» – означала справжній переворот у справі. Маючи дві версії, з яких одна (остання) не спростовувана, суд ніколи не піде шляхом домислів та здогадів.
Вирішального удару обвинувачення зазнало, коли на клопотання адвоката суд викликав для повторного допиту фельдшерів бригади швидкої допомоги. Останнім довелось відповісти лише на два запитання наступного змісту: чи дозволяється лікарю, фельдшерові при надані допомоги при отруєнні застосовувати силу, спрямовану на розкриття рота хворому і введення промивного шланга? Чи виключають фельдшери бригади, що їхніми діями могли бути спричинені синці на щоках у хворої? Такої можливості фельдшери не тільки не виключали, але і пригадали, як вони просили бабусю розтиснути зуби та злегка плескали її по щоках.
Обвинувачення К. у вбивстві було судом відкинуто, а підсудну звільнено з-під варти в залі судового засідання.
Резюме
Слід завжди пам’ятати, що окремі слідчі не завжди керуються принципом «кожен повинен відповідати за те, що він вдіяв». Іноді ще діє старе прислів’я – «була б людина, а справа знайдеться».
Нерідко експерти, внаслідок своєї недбалості чи за інших обставин, несвідомо стають помічниками слідчого в його помилці чи злому замислі. Не виключаються і випадки власної «гри» експертів з корисливих чи інших мотивів.
Висновок експертів не повинен сприйматися захисником як «священна корова», до якої не слід торкатися. Адвокат, що взявся за ту чи іншу справу, повинен бути готовим до найсерйознішого аналізу експертного висновку на рівні самих експертів.
У кримінальній справі не буває дрібниць. Нерідко, саме дрібниці визначають долю всієї справи.
Захисник повинен сформувати власну точку зору на будь-яку об-ставину справи і лише після цього співставляти її з позицією підзахисного чи версією слідчого.
Дуже важливо, у відношеннях з підзахисним, визначитися в питанні довіри до нього і його свідчень. При цьому не слід забувати, що на лаві підсудних трапляються такі актори та психологи, до яких не гріх добавити визначення – «великий». Тверда впевненість у невинності підзахисного додає сил, примушує до пошуку аргументів невинності. Віра у винність, коли підзахисний сам визнає свою винність, дозволяє правильно будувати захист.
У нестандартних ситуаціях слід шукати нестандартних шляхів та методів їх розв’язання.
Якщо захисник твердо вірить у свої міркування і висновки – не здаватися до кінця.
У практиці адвоката трапляються випадки, коли підзахисний не викликає ні симпатії, ні довіри. Поміж тим, він не визнає себе винним у злочині, вчинення якого йому інкримінується. Це, мабуть, одна з найнеприємніших і важких в психологічному сенсі ситуацій.
Хоч би як негативно адвокат не був налаштований до скоєного злочину і до персони підсудного, зокрема, коли він погодився на роль захисника, особисті емоції повинні бути відкинуті. Вони лише будуть заважати справі і роззброювати адвоката.
Якщо підсудний визнає свою вину, це одна справа. Захисник у таких випадках зосереджується на питаннях правильності юридичної кваліфікації злочину, на пошуку обставин, що пом’якшують відповідальність підсудного. Тобто, відкинувши емоції та моральні оцінки, захисник сумлінно виконує вимоги закону.
У наведеній ситуації, саме сумлінність є тим домінуючим фактором, який допоможе провести захист на бездоганному професійному рівні. Який би вирок не прозвучав з вуст суду, совість адвоката буде чистою, а обов’язок виконаним.
Якщо ж адвокат піддається емоціям і бідкається між моральною оцінкою вдіяного підсудним і освяченим законом обов’язком захисника, можливі дуже неприємні наслідки.
Приклад 42. У шістдесяті роки минулого століття кримінальною колегією Д-го обласного суду розглядалася справа про серію вбивств, які, за версією обвинувачення, скоїв тричі судимий за важкі злочини підсудний С. Останній визнавав лише один, але найогидніший в моральному сенсі Приклад – вбивство одинокої старенької жінки за те, що в неї не було чого взяти.
Захист останнього здійснював за призначенням один з найкваліфікованіших адвокатів колегії Р. Вбивство мало відповідний резонанс і захищати вбивцю з таким багажем не було приємним.
Отож, просидівши майже мовчки весь судовий процес, Р. в своїй судовій промові висловився дослівно так: «Шановний суд, будучи здавленим за горло службовим обов’язком, прошу не позбавляти підсудного життя. І сів на лаву».
Можна уявити собі реакцію присутніх і самого адвоката, коли суд за власною ініціативи і без допомоги захисника, а скоріше всупереч останньому, який фактично визнав підзахисного винним в тому, що той категорично заперечував, відкинув два Приклади обвинувачення у вбивстві і визнав підсудного винним лише в одному випадку, який він і визнавав.
Тільки членство в КПРС та статус інваліда війни врятував Р. від виключення його з колегії адвокатів.
Резюме. Адвокат-захисник беззастережно та сумлінно виконує свій професійний обов’язок – захищати, як того вимагає закон, незалежно від того, за яких обставин він виявився у ролі захисника обвинуваченого чи підсудного у кримінальній справі – по своїй волі чи за призначенням.
Буває так, що підзахисний потрапляє під вплив співкамерників. Камерні консультанти – народ авторитетний. Серед них дійсно бувають дуже «просунуті» в правовому сенсі суб’єкти. У цих випадках, коли таке стало відомим адвокатові, необхідно набратися терпіння і спокійно, але твердо роз’яснити підзахисному, що він мусить вибрати когось одного – адвоката чи камерного радника. Але іноді трапляються випадки, коли захисникові не вдається відговорити підзахисного від хибної позиції, похитнути його довіру до співкамерника, що зумовлює відповідну осмислену поведінку. Це найнебезпечніший і найважчий випадок, з якого лише один вихід – залишити справу під будь-яким приводом.
У свій час точилась досить гостра дискусія з приводу: чи повинен адвокат погоджуватися з підзахисним, коли той вважає за доцільне надати суду певні докази, які викликають сумнів у захисника щодо їхньої вірогідності. Були такі точки зору, що адвокат не повинен іти на поводі у підзахисного і за наведених умов вчиняти так, як він вважає за краще чи взагалі відмежуватись від дій підзахисного.
Принципово іншу позицію в даному питанні зайняв у свій час М.М. Полянський, що рішуче висловився на користь того, що «адвокат зобов’язаний надати суду всі ті доводи, що промовляють на користь вірогідності доказів, як би сам не сумнівався в їхній вірогідності».
Шлях до виходу із запропонованої ситуації лежить, насамперед, через її оцінку з позицій дотримання законності. Діючі кримінально-процессуальні норми – п. 1 ст. 48 і Закон України «Про адвокатуру» – недвозначно жадають від захисника використовувати всі, зазначені в законі, засоби захисту з метою з’ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного, що пом’якшують чи виключають їхню відповідальність. У світлі цієї вимоги, адвокат просто позбавлений права, зважаючи на свої сумніви, відмовитися від будь-якої потенційної можливості відстояти інтереси підзахисного. Не можна, мабуть, визнати відмовлення від використання, представлених обвинувачуваним доказів і морально виправданим вчинком тому, що сумнів зобов’язує адвоката до дії, а не до капітуляції.
Украй педантичною і скрутною для адвоката є ситуація, коли для полегшення позицій захисту необхідні показання свідка, проти виклику якого заперечує сам обвинувачуваний з особистих чи інших конфіденційних розумінь. Тут немає єдиного рецепту. Якщо обвинувачуваний недостатньо реально уявляє собі вагу майбутньої відповідальності або розраховує уникнути її без виклику даного свідка, адвокат повинний зуміти донести до свідомості підзахисного, якими наслідками погрожують такі дії підзахисного.
Приклад 43. Авторові цих строк якось довелось бути свідком події, яка запам’яталась на все життя. Це було під час служби в армії, яка проходила у полку зв’язку в місті Рівному. Служба підходила до свого завершення – до демобілізації залишались лічені дні. Солдатський одяг – короткі зелені бушлати, солдатам дозволялось забирати до дому. Оскільки ми з мамою жили дуже бідно (батько загинув в кінці війни), то для мене бушлат був великим надбанням. І ось одного ранку четверо солдат (у тому числі і автор) не знайшли своїх бушлатів. Почалось розслідування, яке виявило, що наші бушлати викрадені і продані нашим товаришем по взводу Глобочкіним.
Суд був показовим, як це практикувалося в ті часи, і відбувався в будинку офіцерів м. Рівне в присутності вояків багатьох військових частин. Потерпілих з нашої роти виявилось четверо і всі ми були викликані для дачі показань на суді. Усі ми були дуже розгнівані на свого товариша, який не посоромився обікрасти своїх однополчан.
Коли ж мене викликали для дачі показів, я занімів. Я стояв на сцені, а на мене дивились тисячі очей з усіх кутків величезної зали. Збоку на лавці підсудних сидів солдат Глобочкін. Де ділася моя злість на нього? Я розумів, що зараз дам показання, на підставі яких його засудять і язик мій перестав мені підкорятись.
З цього ступору мене вивів сам Глобочкін, який став вигукувати на мою адресу погрози. Показання я дав і Глобочкіна засудили.
З того 1951 року минуло багато часу, 30 років моя робота була пов’язана з судом, але кожен раз, допитуючи підсудного, я пригадував свою судову одіссею і ті почуття, які переживає людина, що вперше стоїть перед судом.


Тема 9. Адвокат у цивільному
та адміністративному судочинстві

9.1. Загальні риси цивільного процесу

Завданням цивільного судочинства, як це встановлюється Цивільно-процесуальним кодексом України, є справедливий, неупереджений своєчасний розгляд та вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних чи оспорюваних прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Сектор цивільних справ посідає чільне місце в роботі українських судів загальної юрисдикції по їхній завантаженості. Це пояснюється широтою діапазону цивільної юрисдикції, що визначається ст. 15 ЦПК. Згідно з Законом суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних чи оспорюваних прав, свобод та інтересів, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відношень, а також правовідносин, що випливають з прав інтелектуальної власності, спадкового права, відшкодування морального збитку і тощо. Нині, величезний сектор юрисдикції спеціалізованих судів – господарського, адміністративного, значно розширив питому вагу некримінального судочинства.
Відповідно, формується і зайнятість адвокатів. Сьогодні в сфері некримінального судочинства, що охоплює масив цивільних, господарських та адміністративних справ задіяно до 76 % адвокатів.
Ґрунтовні засади судочинства щодо розгляду справ даної категорії залишаються незмінними. Це такі основоположні принципи як: здійснення правосуддя на началах поваги до честі та достоїнства, рівності перед законом та судом; гласність та відкритість судового розгляду; здійснення цивільного судочинства державною мовою; змагальність сторін; диспозитивність цивільного судочинства; забезпечення права апеляційного та касаційного оскарження судових рішень; обов’язковість судових рішень.
Окремо слід зупинитися на ст. 8 ЦПК, що встановлює перелік законодавства, згідно з яким суд вирішує справи. Враховуючи тенденцію, хоч і повільного, але неухильного просування України в бік європейського співтовариства, Закон встановлює, що суд розглядає справи згідно з Конституцією України, законами України та міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України. Суд також застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та способом, встановленими Конституцією та законами України.
У разі виникнення у суду сумнівів під час розгляду справи відносно закону чи іншого правового акту Конституції України, рішення про конституційність якого відноситься до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання про внесення в КСУ подання про конституційність закону чи іншого правового акту.
Законом визначено, що у випадку невідповідності правового акту законам України чи міжнародному договорові, згоду на обов’язковість якого, надала ВРУ, суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу. Коли ж український закон не відповідає міжнародному договорові, суд застосовує останній.
Слід також знати, що діючий цивільно-процесуальний кодекс закріплює використання в українському судочинстві такого поняття як аналогія закону. Якщо спірні відношення не урегульовані законом, суд використовує закон, що регулює подібні за змістом відношення, а за відсутністю такого – суд виходить із загальних основ законодавства, що прийнято іменувати аналогією права.
З урахуванням охоплення цивільною юрисдикцією широкого спектру правовідношень і гігантського масиву справ, що розглядаються та вирішуються судами щоденно, можна зробити безпомилковий висновок про величезну затребуваність адвокатів, що в тій чи іншій якості можуть бути задіяні в розгляді цього масиву справ з обох сторін.
Згідно з законом, представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і відповідні повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 Кодексу. Тобто, закон наголошує, що представництво не є привілеєм юристів, тобто, адвокатів чи фахівців в галузі права. При виборі стороною у справі представника в суді можуть діяти зовсім інші критерії. Інша справа, коли виконання представницької місії не може бути успішно виконане без правових знань та досвіду в певній галузі права. У таких випадках, у якості представників запрошуються саме адвокати з досвідом провадження цивільних справ конкретної категорії, що, в основному, і відбувається.
Одна і та ж особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні. Не можуть бути представниками в суді особи, які діють у цьому процесі як секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок.
Судді, слідчі, прокурори не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідного органу, що є стороною або третьою особою в справі, чи як законні представники.
Повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають бути засвідчені такими документами:
довіреністю фізичної особи;
довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;
свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.
Довіреність фізичної особи повинна бути засвідчена нотаріально або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання.
Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.
Повноваження адвоката як представника можуть також засвідчуватись ордером, який виданий відповідним адвокатським об’єднанням, або договором.
Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, засвідчені суддею, приєднуються до справи. Фізична особа може надати повноваження представникові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання.
Повноваження представника в суді регламентуються ст. 44 ЦПК, згідно з якою:
представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа;
обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності;
підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначається статтями 248-250 Цивільного кодексу України;
про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні.
У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони.
Крім осіб, які беруть участь у справі, учасниками цивільного процесу є секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, перекладач, спеціаліст, особа, яка надає правову допомогу.
Правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги. Особа, зазначена в частині першій цієї статті, має право: знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії долучених до справи документів, бути присутнім у судовому засіданні.
Особа, яка має право на надання правової допомоги, допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі. Інтереси кожної зі сторін у суді представляє адвокат, до завдань якого