Витцтум В.Г. Международное право


\ql
"Международное право = Volkerrecht"(книга 2)(перевод с немецкого)(Вольфганг Граф Витцтум и др.)("Инфотропик Медиа", 2011)
Документ предоставлен КонсультантПлюсwww.consultant.ruДата сохранения: 13.04.2015
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

ВОЛЬФГАНГ ГРАФ ВИТЦТУМ, М. БОТЕ, Р. ДОЛЬЦЕР, Э. КЛЯЙН,
Ф. КУНИГ, К. ХАЙЛЬБРОННЕР, М. ШРЕДЕР
Перевод с немецкого
СЕРИЯ "ГЕРМАНСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА:
СОВРЕМЕННЫЙ ПОДХОД"
КНИГА 2
Составитель и издатель серии
профессор Вильфрид Бергманн
Издание осуществлено при поддержке
Союза фондов содействия германской науке и
Петербургского диалога в рамках программы
"Партнерство в сфере модернизации"
Перевод на русский язык
Тигран Бекназар - раздел 7;
Алсу Насырова - разделы 1, 2, 3, 4, 8;
Наталья Спица - разделы 5, 6.
Научное редактирование и составление указателя - профессор Т.Ф. Яковлева
Авторы и краткое содержание
Вольфганг Граф Витцтум
Профессор Университета г. Тюбинген
Понятие, история и источники международного права 1
Филип Куниг
Профессор Свободного Университета г. Берлин
Международное и внутригосударственное право107
Кай Хайльброннер
Профессор Университета г. Констанц
Государство и индивид как субъекты международного права 205
Эккарт Кляйн
Профессор Университета г. Потсдам
Международные и наднациональные организации341
Вольфганг Граф Витцтум
Профессор Университета г. Тюбинген
Пространство и окружающая среда в международном праве 493
Рудольф Дольцер
Профессор Университета г. Бонн
Экономика и культура625
Майнхард Шредер Профессор Университета г. Трир
Ответственность, международное уголовное право, разрешение споров и санкции 731
Михаэль Боте
Профессор Университета г. Франкфурт-на-Майне
Обеспечение международного мира и безопасности и право вооруженных конфликтов 813
Предметно-тематический указатель925
Предисловие к российскому изданию
Перевод немецкого учебника по международному праву на русский язык продолжает устоявшуюся традицию: после окончания и Первой, и Второй мировых войн отдельные учебники и научные монографии, изданные в Германии, благодаря переводу становились доступными русскоговорящей аудитории. Одновременно развивался и обратный процесс: местная международно-правовая наука и практика обогащалась публикациями русских авторов на немецком языке. Обмен печатной продукцией сопровождался взаимными визитами ученых, сотрудничеством в отдельных академических проектах, а также организацией совместных научных конгрессов и конференций. Настоящая публикация достойно зарекомендовавшего себя, хорошо известного в немецкоязычной среде и постоянно обновляемого учебника "Международное право" на русском языке должна укрепить и расширить ставший традиционным обмен знаниями. И теперь книга, которая создана известными профессорами университетов, имеющими большой научный и практический опыт, предлагает русскоговорящему читателю ознакомиться с современным исследованием обширной сферы международного права в одном томе. В книге в развернутом виде представлено институциональное и гуманитарное международное право, то есть право, касающееся международных и наднациональных организаций, а также право, регламентирующее вооруженные конфликты. Развитие получила жизненно важная тема права в области обеспечения мира, а именно запрещение применения силы и его рамочные условия. Исчерпывающе изложены также права человека и рассмотрены такие отрасли международного права, как "Пространство и окружающая среда", "Экономика и культура", "Ответственность, международное уголовное право, разрешение споров и санкции". Сквозную тему образуют юридические источники международного права, в частности, права в области заключения международных договоров, а также соотношение германского конституционного права и права Европейского сообщества и, наконец, история и наука международного права.
Госпожа Алсу Насырова, госпожа Наталья Спица и господин д-р Тигран Бекназар осуществили перевод учебника. Проф. д-р Татьяна Яковлева редактировала и сводила в единое целое переводы, разработала соответствующий предметный указатель и составила перечень сокращений на русском языке. Они все заслуживают искренней благодарности за ответственную и самоотверженную работу. Слова благодарности относятся и к организациям, поддержавшим проект. Наряду с фондом им. Роберта Боша, фондом Вальтера де Гройтера и Союзом университетов Тюбингена в первую очередь следует отметить Союз фондов содействия германской науке, который вместе с заместителем Генерального секретаря ДААД, проф., д.ю.н. Вильфридом Бергманном всемерно помогал ускорить публикацию книги и оказывал профессиональную помощь. Наконец, благодарность выражается господину Цшайге и госпоже Паршиной за издание книги.
Мы желаем, чтобы этот учебник, продолжая упомянутую в начале предисловия традицию, служил расширению научно-практического сотрудничества между немецко- и русскоговорящим сообществами, укреплял уважение к международному праву и способствовал его общему развитию в будущем.
Тюбинген, Франкфурт-на-Майне, Бонн,
Потсдам, Берлин, Констанц, Трир
Январь 2011 г.
Вольфганг Граф Витцтум, Михаэль Боте, Рудольф Дольцер,
Эккарт Кляйн, Филип Куниг, Кай Хайльброннер, Майнхард Шредер
Перечень сокращений
АКТ группа стран Африки, Карибского и Тихоокеанского бассейнов
АМП Ассоциация международного права
АС Африканский союз
АСЕАН Ассоциация государств Юго-Восточной Азии
БАПОР Ближневосточное агентство ООН для помощи палестинским беженцам и организации работ
ВАС Восточноафриканское сообщество
ВВФ Всемирный фонд охраны природы
ВДПЧ Всеобщая декларация прав человека
ВКД Венская конвенция о дипломатических сношениях
ВКДБ Верховный комиссар ООН по делам беженцев
ВКК Венская конвенция о консульских сношениях
ВМО Всемирная метеорологическая организация
ВОЗ Всемирная организация здравоохранения
ВОИС Всемирная организация интеллектуальной собственности
ВОТ Всемирная организация по туризму
ВПС Всемирный почтовый союз
ВПС Всемирный продовольственный совет
ВСООНК Вооруженные силы ООН на Кипре
ВТО Всемирная торговая организация
ГА Генеральная Ассамблея ООН
ГАТС Генеральное соглашение о торговле услугами
ГАТТ Генеральное соглашение о тарифах и торговле
ГГУ Германское гражданское уложение
ГПП гражданские и политические права
ГСО геостационарная орбита
ДА Договор об Антарктике
ДО Договор об объединении (Германии)
ДОВСЕ Договор об обычных вооруженных силах в Европе
Договор о ЕС Договор о Европейском союзе
ДП Дополнительный протокол
ДС Дублинское соглашение
ЕАСТ Европейская ассоциация свободной торговли
ЕБРР Европейский банк реконструкции и развития
ЕКА Европейское космическое агентство
ЕКПЧ (Европейская) Конвенция о защите прав человека
ЕОУС Европейское объединение угля и стали
ЕС Европейский союз, Евросоюз
ЕСПЧ Европейский суд по правам человека
ЕСХ Европейская социальная хартияЕЭК Европейская экономическая комиссия ООН
ЕЭП Европейское экономическое пространство
ЕЭС Европейское экономическое сообщество
ЖК Женевские конвенции / Женевская конвенция
ЗАЭВС Западноафриканский экономический и валютный союз
ЗЕС Западноевропейский союз
ИАТА Международная ассоциация воздушного транспорта
ИКАНН Интернет-корпорация по присвоению номеров и наименований
ИКАО Международная организация гражданской авиации
ИКСИД Международный центр по разрешению инвестиционных споров
ИМО Международная морская организация
ИМП Институт международного права
ИНМАРСАТ Международная организация морской спутниковой связи
ИНТЕЛСАТ Международная организация спутниковой связи
ИФАД Международный фонд сельскохозяйственного развития
ИЭЗ исключительная экономическая зона
КМП Комиссия международного права
КМП Конвенция ООН по морскому праву
Конвенция о ПМД Венская конвенция о праве международных договоров
КОПУОС Комитет ООН по использованию космического пространства в мирных целях
КСОР Коллективные силы оперативного реагирования
КУР Комиссия ООН по устойчивому развитию
ЛАГ Лига арабских государств
МАГАТЭ Международное агентство по атомной энергии
МАГИ Многостороннее Агентство по гарантиям инвестиций
МАИ Многостороннее соглашение по инвестициям
МАР Международная ассоциация развития
МАРПОЛ Международная конвенция по предотвращению загрязнения с судов
МБРР Международный банк реконструкции и развития
МВФ Международный валютный фонд
МД модельный договор
МККК Международный комитет Красного Креста
Мн маргинальные номера
МОБ Международная организация по делам беженцев
МОТ Международная организация труда
МС Международный суд ООН
МСЗ Международный совет по зерну
МСОП Международный союз охраны природы и природных ресурсов
МСЭ Международный союз электросвязи
МТМП Международный трибунал по морскому праву
МТО Международная торговая организация
МТП Международная торговая палата
МУС Международный уголовный суд
МФК Международная финансовая корпорация
МЦРИС Международный центр по разрешению инвестиционных споров
МЧП международное частное право
МЭП международное экономическое право
НАТО Организация Североатлантического договора
НАФО Организация по рыболовству в северо-западной части Атлантического океана
НАФТА Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли
НЕПАД Новое партнерство в интересах развития Африки
ННО наднациональные организации
НПО неправительственные организации
ОАГ Организация американских государств
ОАЕ Организация африканского единства
ОБСЕ Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе
ОЗ Основной закон ФРГ
ОИМЛ Международная организация правовой метрологии
ОЙЛПОЛ Международная конвенция по предотвращению загрязнения моря нефтью
ООН Организация Объединенных Наций
ОПЕК Организация стран-экспортеров нефти
ОСПАР Осло-Парижская конвенция по охране морского пространства северо-восточной Атлантики
ОЭСР Организация экономического сотрудничества и развития
Пакт о ГПП Международный пакт о гражданских и политических правах
Пакт об ЭСКП Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах
ППМП Постоянная Палата международного правосудия
ПРООН Программа развития ООН
СБ Совет Безопасности ООН
СБСЕ Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе
СЕРН Европейская организация ядерных исследований
СИТЕС Конвенция о международной торговле видами дикой фауны и флоры, находящимися под угрозой исчезновения
СМИ средства массовой информации
СНГ Содружество Независимых Государств
СПРООН силы превентивного реагирования ООН
Суд ЕС Суд Европейских сообществ
СФОР стабилизационные силы
СЭВ Совет экономической взаимопомощи
ТРИМС Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей
ТРИПС Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность
УООН Университет ООН
ФАО Продовольственная и сельскохозяйственная организация ООН
ФКС Федеральный Конституционный суд ФРГ
ЧСФР Чешско-Словацкая Федеративная Республика
ЭКОВАС Экономическое сообщество государств Западной Африки
ЭКОСОС Экономический и социальный совет ООН
ЭНМОНД Конвенция о запрещении военного или любого иного враждебного использования средств воздействия на природную среду
ЭСКП экономические, социальные и культурные права
ЮНАТ Административный трибунал ООН
ЮНЕП Программа ООН по окружающей среде
ЮНЕСКО Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры
ЮНИДИР Институт ООН по исследованиям проблем разоружения
ЮНИДО Организация Объединенных Наций по промышленному развитию
ЮНИСЕФ Детский фонд ООН
ЮНКТАД Конференция ООН по торговле и развитию
ЮНСЕД Конференция ООН по окружающей среде и развитию
ЮНСИТРАЛ Комиссия ООН по праву международной торговли
CISG Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи
Первый раздел.
ПОНЯТИЕ, ИСТОРИЯ И ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
ВОЛЬФГАНГ ГРАФ ВИТЦТУМ
Литература
Dahm Georg / Jost / Wolfrum , , Bd I/1, 1989; Bd I/2 u Bd I/3, 2002 [, ]
Doehring Karl, , 2. Aufl 2004 [Doehring, ]
Oliver, Kompendium Rechtsprechung, 2004 [, Kompendium]
Fastenrath Ulrich, im . Zu Rechtscharakter, Quellen, Systemzusammenhang, Methodenlehre und Funktionen des , 1991 [Fastenrath, ]
Giegerich Thomas (Bearb), Deutsche Rechtsprechung zum und Europarecht 1986 - 1993, 1997 [Giegerich (Bearb), Deutsche Rechtsprechung]
Grewe Wilhelm (Hrsg), Fontes Historiae Iuris Gentium, Bd I, 1995; Bd II, 1988; Bd III/1, 1992; Bd III/2, 1992 [Fontes] ders, Epochen der , 2. Aufl 1988 [Grewe, Epochen]; engl Ausg 2000
Heintschel von Heinegg, Casebook , 2005
Hobe Stephan / Kimminich Otto, in das , 8. Aufl 2004 [Hobe/Kimminich, ]
Ipsen Knut, , 5. Aufl 2004 [Ipsen, ]
Neuhold Hanspeter / Hummer Waldemar / Schreuer Christoph (Hrsg), Handbuch des , Bde I u II, jeweils 4. Aufl 2004 [ I, II]
Peters Anne, . Allgemeiner Teil, 2006 [Peters, ]
Preiser Wolfgang, Macht und Ohnmacht in der , 1978 [Preiser, Macht]
Schweitzer Michael / Weber Albrecht, Handbuch der der Bundesrepublik Deutschland, 2004 [Schweitzer/Weber, Handbuch] Seidl-Hohenveldern (Hrsg), Lexikon des Rechts. , 3. Aufl 2001 [Lexikon ]
Seiler Christian, Der Verfassungsstaat zwischen demokratischer Einbindung, 2005 [Seiler, Verfassungsstaat]
Simma Bruno (Hrsg), Charta der Vereinten Nationen, Kommentar, 1991 [Charta VN]; engl Ausg 2002
Strupp Karl / Schlochauer. (Hrsg), des , 4 Bde, 1960 - 1962 [WVR]
Tomuschat Christian, Stichwort , in: Roman Herzog u a (Hrsg), Evangelisches Staatslexikon, 3. Aufl 1987, Bd II, Sp 3875-3890 [Tomuschat, ] ders, International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century, RdC 281 (1999) 9-438 [Tomuschat, International Law]
Verdross Alfred / Simma Bruno, Universelles , 3. Aufl 1984 [Verdross/Simma, ]
Wolfrum (Hrsg), Handbuch Vereinte Nationen, 2. Aufl 1991 [Handbuch VN]; engl Ausg 1995.
Предварительные замечания
1. Международное право является сложно определяемой областью права. Оспаривалось даже качество права <1>. И если наше учебное пособие положительно отвечает на вопрос о правовом качестве международного права с учетом практики и господствующей теории <2>, это отнюдь не затрагивает понятийных и структурных особенностей правопорядка (см. абз. 2 и след.). С определением и квалификацией международного права тесно связаны вопросы сферы его действия и значимости, его основных правил и его (оспариваемого) единства (см. абз. 61 и след.). Для прояснения названных основополагающих вопросов необходимо обратиться к исследованию исторического развития международного права и концепции науки международного права (см. абз. 88 и след.). Для понимания сущности и действия международного права в первую очередь надлежит рассмотреть его правовые источники, особенно право договоров (см. абз. 113 и след.).
--------------------------------
<1> См.: Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, Bd I, 5. Aufl (hrsgg v Campbell) 1911, 182: "laws improperly so called"; см. также абз. 62. Кроме того, см.: Zemanek, The Legal Foundation of the International System, RdC 266 (1997-IV) 9 (37f); Steiger. // Brunner/Conze/Koselleck (Hrsg), Geschichtliche Grundbegriffe, Bd 7, 1992, 97ff.
<2> Возможность принудительного исполнения нормы не определяет ее качества права. Реализация права не является определяющим фактором для его действительности. Право есть право, даже если оно трудно реализуемо.
I. ПОНЯТИЕ И СФЕРА ДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
1. Понятие и особенности международного права
а) Исходные положения и проблемы определения понятия
2. Несмотря на то что статьи 25, 59 (предл. 1 абз. 1) и 100 (абз. 2) Основного закона ФРГ предполагают понятие международного права, тем не менее общепризнанной дефиниции международного права не существует. Определение понятия, представленного в отрыве от правовых источников, субъектов или предмета регулирования этого правопорядка, не вносит ясности. Лишь комбинация указанных элементов может служить исходным положением, достаточным для определения понятия (см. абз. 22 и след.).
3. Во-первых, если ориентироваться только на правовые источники международного права, становится очевидным замкнутый характер такого подхода. Связь субъектов международного права с правом, берущим начало в формах его проявления, предполагает существование правопорядка, устанавливающего правовые источники и придающего им соответствующее действие. Даже абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, который указывает применимое при разрешении спора право (право международных договоров, международное обычное право, общие принципы права), не разрешает проблему, и вопрос о первоисточнике названных источников остается без ответа.
4. Во-вторых, вопреки обозначению "международное право" (нем. ) речь не идет о "праве народов" (или наций), если за основу определения принять его субъекты. В других языках это выражено более четко, чем в немецком. В них прежнее обозначение "право народов" (law of nations/droit des gens/diritto delle genti) заменено новым понятием "международное публичное право" (public international law, droit international public, diritto internazionale pubblico). Лишь в отдельных аспектах, например в отношении права на самоопределение <2>, этот правопорядок обращен непосредственно к народам и предоставляет им - в качестве коллективного, но не индивидуального права - частичную международную правосубъектность (синоним: субъект международного права или международная правоспособность). Только в рамках терминологии, но не по существу, народы или нации играли и играют ключевую роль в международных организациях, которые занимают ведущие позиции в вопросах сущности и развития международного права: в Лиге Наций <3> и Организации Объединенных Наций (ООН) <4>. По сути, эта правовая область является правом государств. В качестве территориально определенного, организационно укрепленного, исторически-конкретного объединения власти, соблюдающего интересы населения также и на межнациональном уровне, государство, как и прежде, является центральным звеном этого правопорядка и незаменимо для его развития, совершенствования и реализации. Глобально признанной наднациональной суверенной власти, как и прежде, не существует. Международный правопорядок имеет, следовательно, координационно-правовую, а не субординационно-правовую структуру, то есть "горизонтальную", а не "вертикальную" структуру.
--------------------------------
<3> См.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993; Neuhold/Simma (Hrsg), Neues nach dem Ende des Ost-West-Konfliktes?, 1996, 16ff и 43ff ; Heintze // Ipsen, , § 27ff. Право на самоопределение, признанное после Второй мировой войны в качестве принципа международного права, является коллективным правом народов. См. об этом статьи под номером 1 в Пактах ООН о правах человека 1966 г. Подробнее об этом см. абз. 78 наст. разд.<4> Название "Лига Наций" (" des Nations") впервые использовал де Ваттель: "...в целях выхода из беззаконного состояния дикости и в целях объединения в Лигу Наций, в которой каждое, даже самое малое государство, может ожидать безопасности и соблюдения своих прав... самой этой большой Лигой Наций... союзнической державой, а также решением, принятым по законам объединенной воли". См.: de Vattel. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758. В 1774 г. вышло в свет произведение Канта: Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in Absicht (in: ders, Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und , 1964, 31 [41 ff]). В работе "К вечному миру" (Zum ewigen Frieden, 1795 (ebd, 193ff.)) Кант утверждает: "Международное право должно быть основано на федерации свободных государств", - pactum pacis на "Лиге Наций". При учреждении Лиги Наций (в 1919 г.) в соответствии с 14 пунктами президента США Вильсона было сознательно выбрано понятие нации. Оно включало также британские доминионы и колонии.
<5> См. Преамбулу Устава ООН: "Мы, народы Объединенных Наций... решили объединить наши усилия... Согласно этому наши соответственные правительства... согласились принять настоящий Устав...". Основу составила подписанная 1 января 1942 г. 26-ю государствами Совместная декларация Объединенных Наций, которая, в свою очередь, явилась политической базой военного альянса, созданного США (на основе Атлантической хартии от 14 августа 1941 г.). Устав ООН является не конституцией международного сообщества народов, а правовой основой универсального сообщества государств.
5. Международное право изначально является правопорядком межгосударственных отношений. Уже "классическое" международное право, сформированное на масштабных европейских конференциях о мире - в период между Вестфальским миром 1648 года и Венским и Берлинским конгрессами 1818 и 1878 гг., - считалось правопорядком, регулирующим отношения между государствами <5>. В условиях традиционной ориентации на государство прорыв удалось совершить Святейшему Престолу <6> и Суверенному Мальтийскому рыцарскому ордену как единственному правителю Мальты <7>, в Новейшее время - Международному комитету Красного Креста (МККК) <8>, повстанцам и стабилизированным режимам де-факто <9>, и частично - индивидам (государства признают человека в качестве субъекта права на основании обязательства по соблюдению прав человека), а также международным (ООН, НАТО, Совет Европы) и наднациональным организациям (Европейское сообщество).
--------------------------------
<6> Grewe, Epochen, 323ff, 499ff. Международное право должно основываться на нациях как на действительно одушевленных элементах, как требовал Манчини (впервые в 1851 г.) в контексте итальянской борьбы за объединение. См.: Mancini, Diritto intemazionale, 1873, 5ff.
<7> Еще до потери Папской области (30 сентября 1870 г.) Святейший Престол - несмотря на отсутствие "населения государства" - был признан (первичным) субъектом международного права. Он способствовал формированию важных международно-правовых институтов (в том числе дипломатического права, арбитражной подсудности).
<8> См.: . Allgemeines , 5. Aufl 2000, 163ff.
<9> См.: Epping // Ipsen. , § 8 Rn 6.
<10> Режимы де-факто выполняют задачи, подобные государственным. Они могут потребовать от третьих лиц соблюдения их территориального статуса и их власти, но в свою очередь обязаны соблюдать запрет на применение силы и вмешательство.
6. Определение международного права как межгосударственного права связано с именами ведущих авторов, адресатов и действующих лиц этого правопорядка. Государства не являются искусственным творением права, это - продукт реальности, обладающий временным и пространственным измерениями. Центральный для международного правопорядка принцип суверенности ориентируется в действительности на государства как на социологические и нормативные единицы, которые сами организовываются (прирожденные субъекты международного права), а не на народы, нации, международные организации, человечество или индивиды. Значение негосударственных субъектов международного права, в частности ООН в качестве всемирной организации и Европейского союза в качестве союза государств, возрастает за счет суверенитета государств, не касаясь их сути. Как и прежде, государства являются носителями международного правопорядка. Несмотря на ряд международных, транснациональных и глобальных политических процессов, большая часть политики продолжает осуществляться в государствах. Создание всемирного государства не предвидится <11>.
--------------------------------
<11> Тавтологическим является подход к определению понятия, изолированно рассматривающий связи субъектов (международное право - это совокупность правовых норм, регулирующих отношения между субъектами международного права). Вопросы о том, что такое субъекты международного права, почему, например, государства (изначально) обладают международной правоспособностью, а международные организации не обладают, опять же определяет международное право, то есть правопорядок, о дефиниции которого идет речь.
7. В-третьих, если в характеристике международного права ориентироваться на его предметы, речь пойдет о праве, регулирующем суверенные отношения между субъектами международного права. Международное право не только определяет свои правовые источники, субъекты и сферу действия в целях отграничения от права отдельных государств, оно также регламентирует статус и использование пространства, защиту человека, окружающей среды и культурного достояния, а также комплекс трансграничных экономических отношений. Следующий ряд предметов регулирования международного права составляет учение об ответственности, санкциях и разрешении споров, так же как и вопросы правового принуждения в целом, включая международное уголовное право, запрещение применения силы и запрещение вмешательства во внутренние дела государства, а также право войны и право нейтралитета. Перечисленные проблемы составляют предмет рассмотрения разделов 2 - 8 настоящего учебного пособия и относятся к политическим, нередко сущностным вопросам. В этом отношении международное право считается также политическим правом <12>.
--------------------------------
<12> Определение только лишь по предмету регулирования тяготеет к движению "по замкнутому кругу". Определение того, что является "международным" и "национальным", то есть являются ли межгосударственные или внутригосударственные дела более важными, предполагает существование права, которое упорядочивает и разграничивает сферы деятельности и закрепляет соответствующие правила, например принцип "невмешательства в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства" (п. 7 ст. 2 Устава ООН). Несмотря на эту оговорку о государстве, ООН все чаще занимается случаями значительных нарушений прав человека внутри государства: права человека определяют границы суверенитета. Например, международное право квалифицирует геноцид как уголовное деяние, не учитывая национальное законодательство (см.: Раздел 7. Шредер. Абзац 34 и след.).
8. По своим целям и структурному развитию международное право не только образует формальные рамки для субъективно созданных взаимоотношений, преследующих собственные интересы, в частности для сбалансированности различных государственных интересов <13>. Такой правопорядок содержит в себе также ссылки на то, что является справедливым в отношении соответствующего предмета и способствует миру: например, запрещение рабства, пиратства, пыток, агрессивной войны, расхищения природных ресурсов; реализацию прав человека и поддержку солидарности и стабильности, благосостояния и безопасности. В этом ракурсе международное право выступает в качестве материального правопорядка, представляющего систему ценностных ориентаций. Любой правопорядок должен быть таковым, вне зависимости от того, лежат ли в его основе позитивистские, естественно-правовые или иные начала. Вероятность и угроза изменения ценностей, равно как и идеологизации, ему свойственны. История международного права всегда была отражением развития и утраты значения исторических ценностей. Установление всеобщего единого материально-правового порядка с учетом однородности ценностей, культур, религий и интересов возможно лишь в отношении узко ограниченных областей. Устав ООН, провозглашая цели и принципы, определяет общий интерес в том, чтобы реализовать правопорядок, поощряющий эти ценности.
--------------------------------
<13> Согласно М. Хуберу международное право воплощает в себе "правовую концентрацию постоянных коллективных интересов государств". Таким образом, оно соответствует "общей и постоянной сущности взаимоотношений всех государств". См.: Max Huber. Die soziologischen Grundlagen des , 1928 (Erstdruck 1910), 10.
б) История становления понятия и развитие
международного права
9. История становления понятия углубляет наши знания об источниках, субъектах и предметах регулирования международного права. Развитие <14> шло от римского и средневекового ius gentium (права народов) к ius inter gentes (праву между народами) испанской эпохи (1494 - 1648 гг.) и доминирующему во всей Европе межгосударственному праву французской эпохи (1648 - 1815 гг.) и далее - к современному международному публичному праву <15>. Оно формировалось под влиянием "Европейского концерта" (1815 - 1918 гг.), затем, в межвоенное время и в период Второй мировой войны (1919 - 1945 гг.) - под воздействием Лиги Наций и европейско-американского превосходства; наконец, после 1945 года, десятилетий противостояния Востока и Запада ("холодной войны"), постколониального напряжения между Югом и Севером - под влиянием ООН, усиления ислама, а также постсоциалистического переходного процесса в Евразии, начавшегося в 1989/1990 гг. О международном праве впервые заговорили в XVI столетии при переводе ius gentium <16>. В период античности оно охватывало общее право всех народов и индивидов <17>. Испанский схоласт позднего времени Франсиско де Виториа (1486 - 1546 гг.) был первым, кто ограничил понятие, определив его как ius inter gentes <18>, причем указанное право не отличалось единообразным описанием у разных авторов и на практике толковалось по-разному. Окончательная трансформация понятия в международное право произошла в XVIII веке <19>.
--------------------------------
<14> Подробнее см.: Grewe. Epochen; Steiger (Fn 1) 100ff; Ziegler. , 1994. Для указанных (немецких) авторов современное международное право является результатом созданной в Европе системы государств нового времени. Критикует "европоцентризм в международном праве и сознании", например, Ананд (Индия). См.: Anand. Origin and Development of the Law of the Sea, 1984. О правах человека см. примеч. 206 наст. разд.<15> См.: Preiser. Macht, 105ff, 127ff. Процесс универсализации сообщества христианских западноевропейских государств начался с момента приема Турции в "Европейский концерт" Парижским договором 1856 г. До этого уже два других нехристианских государства - Китай (1842 г.) и Япония (1854 г.) были инкорпорированы в создаваемое всемирное сообщество государств.
<16> Ius gentium являлось противоположностью ius civile, римского права для римлян. Оно произошло из права, регулирующего положение иностранцев, являлось римским правом для неримлян и, таким образом, правом для международной торговли. После абстрагирования от национальных особенностей осталось представление об общем праве. Право, действующее в отношении всех людей как ius gentium, впервые упомянуто Цицероном и заимствовано авторами юридической литературы и классиками более позднего времени. Понятие, получившее системное развитие, применяется в трех значениях: для институтов частного права; для общих явлений совместной жизни в человеческом сообществе, характерных для всех людей; для межгосударственного публичного права, которое в немецком языке до сих пор называется "правом народов". Абстрактные корни понятия заложены, пожалуй, в естественном праве Аристотеля. См.: Kunkel/Schermaier. Romische Rechtsgeschichte, 14. Aufl 2005, 94ff, 98; Kaser. Ius Gentium, 1996.
<17> Предпосылка общности: naturalis ratio.
<18> См.: de Vitoria. De Indis recenter inventis et de jure belli hispanorum in barbaros. Relectiones, 1539, dt 1952, 3. Teil, Nr 2: "Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium" (о замене дефиниции "homines" понятием "gentes" см.: Soder. Die Idee der , 1955, 66ff). Позднее вышли в свет важнейшие труды испанского иезуита и теолога Суареса и нидерландского гуманиста Гуго Гроция, благодаря которым сформировалось международное право. Ведущая роль принадлежала систематизации, предложенной Гроцием в книге "De jure belli ac pacis libri tres" в 1625 г.
<19> Международное право - это "правопорядок включающих в себя народы государств как форма организации их политического существования". См.: Ipsen // Ders. , § 1 Rn 5.
10. Понятие "ius publicum Europaeum" ("европейское публичное право"), появившееся не позднее заключения Вестфальского мира (1648 г.), соответствовало распространенному в те времена европоцентризму международного права. Основополагающим был христианско-европейский состав народов. Их внутренние конфликты составляли важнейший предмет регулирования. Идея достижения баланса была центральной. Хотя державы и продолжали отстаивать свои интересы с помощью войн, в то же время, однако, появились возможности регулирования межгосударственных отношений в конфликтных ситуациях посредством формирующегося светского международного права. Принадлежность к кругу цивилизованных наций (Декларация о прекращении торговли неграми 1815 г., п. "с" абз. 1 ст. 38 Статута МС), а также масштабы современной системы государства и общества определялись с позиций западноевропейской или европейской перспективы <20>. Критериями "европейского" признака были культура, прогресс, международная правосубъектность. Такой подход с налетом дискриминационной предвзятости к иноземным народам, признававший "право на цивилизацию" только за европейцами и, таким образом, лишавший оснований для взаимности, служил также "легализации" колониального господства. Благодаря достижениям науки и техники роль Европы в распространении европейско-североамериканского типа государственности усиливалась с XIX столетия (с присущими ему суверенитетом народа, разделением властей, правами и свободами).
--------------------------------
<20> С античных времен иностранцев традиционно именовали "дикарями" или "варварами". В колониальном контексте это было целесообразно, однако "позволяло" порабощать и "наставлять на путь истины" под знаком креста или "прогресса". См.: Steiger (Fn 1) 119ff, 132f.
11. Унаследованное отождествление (европейского) цивилизованного и международно-правового сообщества характерно для неевропейской части правовых источников, субъектов и областей международного права. Указанный сегмент включал социально-культурные отношения, политико-экономические компромиссы с "коренными жителями", а также урегулирование отношений между колониальными державами, например по вопросам распределения чужеземных территорий <21>, что послужило импульсом к дальнейшему развитию международного права на протяжении столетий <22>. Международное право - это правопорядок, преимущественно устанавливающий правоотношения между субъектами различной политической, экономической, культурной и религиозной ориентации. Политико-правовая роль, которую в целом играют в мире промышленно менее развитые страны: латиноамериканские и арабские страны и страны Юго-Восточной Азии, а также Индия, Япония и Китай, позволяет отметить, что современное международное право включает в себя и неевропейские идеи <23>. Это подтверждает Африканская хартия прав человека и прав народов от 1981 года <24>, согласно которой народы как частичные субъекты международного права наделены правом распоряжаться природными богатствами, правом на мир и развитие. Если вспомнить, что собирательным понятием "аборигены" обозначают около пяти тысяч народов (примерно 300 млн. человек - эскимосы, папуасы, саами и др.), многие из которых заявляют о своих правах на культурную идентичность и самоопределение - вплоть до отделения от их "материнского" государства, то становится понятным, что движет действиями ряда государств в обеспечении мер защиты в этнокультурном направлении в будущем.
---------------------------------
<21> Фиш разделяет правоотношения "между европейскими и иностранными государственными образованиями", с одной стороны, и "между европейскими державами по поводу иноземных территорий", с другой стороны. См.: Fisch. Die Expansion und das , 1984 (37ff, 45ff).
<22> О европоцентризме см.: Truyoly Serra. Die Entstehung der Weltstaatengesellschaft unserer Zeit, 1963, 74f. Согласно Греве "европоцентристский" способ развития международного права нового времени является... лишь адекватным отражением того, что Европа была "первоначальным континентом" (Rivier) современного международного права и сформировала его характер и содержание". См.: Grewe. Vom zum universellen , 42 (1982) 449 (477).
<23> О субъектах, которые с "современной" точки зрения невозможно было бы классифицировать в качестве "государств", однако которые выполняют соответствующие функции, см.: Preiser. Ordnungen der Welt, 1976, 7.
<24> См.: Nowak. Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und , EuGRZ 1986, 675 mit dt ; Umozurike. The African Charter on Human and Peoples' Rights, 1997.
12. Наряду с понятием и сущностью международного права центральную тему составляет его единство, то есть сохранение его универсальности и предотвращение нарушений и распада. При определении понятия этого правопорядка и определении правовых источников, субъектов, предметов регулирования и механизмов приведения международного права в исполнение следует учитывать разнообразие представлений о важнейших ценностях. Функции международного права как всемирного правопорядка предоставления полномочий и решения споров мирным путем на основе соглашения противоречит определение важнейших основных убеждений, действующих лиц или предмета этой области права. Разработка понятий общих ценностей и права и их фактической основы, то есть доктрины унификации международного права, является основной научной задачей <25>.
--------------------------------
<25> "Сохранение ценности" является задачей самого правопорядка. Вина за утрату ценности была бы возложена на сам правопорядок.
13. В соответствии с классификацией международного права по сферам его действия центральное место в настоящей книге занимает общее международное право, то есть право, действующее в отношениях между (почти) всеми субъектами международного права. К нему относится, в частности, универсальное, в равной степени обязательное для всех международное обычное право. Наряду с этим существует также партикулярное международное право. Его нормы связывают обязательствами только часть субъектов международного права. Региональное международное право является партикулярным международным правом. Речь идет о правилах, действующих лишь на определенной географической территории. Это относится в том числе к [Европейской] <26> Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) <27>. Поскольку международный договор не может создавать обязательства или права для третьих государств без их согласия (ст. 34 Венской конвенции о ПМД), то все нормы международных договоров считаются партикулярным международным правом, если только они не приобрели характер норм общего действия в виде исключения. Обязательность такого специального соглашения, в свою очередь, основывается на принципе общего международного права pacta sunt servanda. Если международный договор в момент его заключения "противоречит императивной норме общего международного права" (ius cogens) <28>, он является ничтожным (предл. 1 ст. 53 Венской конвенции о ПМД); в этом суть подхода к упорядочению международного правопорядка в иерархию, в любом случае - к относительности принципа консенсуса. Наряду с партикулярным договорным правом применяется также - значительно реже - партикулярное обычное право; оно используется только в правоотношениях между определенными субъектами международного права, например субъектами, входящими в один регион.
--------------------------------
<26> В соответствии с преамбулой ЕКПЧ была заключена "правительствами европейских государств, движимыми единым стремлением... сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав, изложенных во Всеобщей декларации".
<27> ЕКПЧ применяется на территории от Рейкьявика до Владивостока, от Порто до Дьярбакира и касается 800 млн. человек. Поскольку территория таких государств, как Россия и Турция, географически лишь частично относящихся к Европе, в целом подпадает под действие ЕКПЧ (с 1998 и 1954 гг.) и поскольку Кипр географически также относится к Азии, то гарантии указанной Конвенции выходят за пределы Европы. См. также: Раздел 2. Куниг. Абзац 181; Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 238 и след.
<28> К ius cogens относятся правовые принципы, глубоко укоренившиеся в сообществе государств. Указанные принципы необходимы для существования правопорядка, и их соблюдения могут потребовать все члены сообщества государств. К таким императивным нормам относится запрещение рабства (ст. 4 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; ст. 4 ЕКПЧ), запрещение пыток и актов агрессии (ст. 5 Всеобщей декларации; ст. 3 ЕКПЧ; Конвенция против пыток 1984 г.; п. 4 ст. 2 Устава ООН), а также свобода открытого моря и право народов на самоопределение (спорно). См. абз. 126 наст. разд.в) Расширение международного права
14. Важное для определения понятия международного права расширение получил круг его правовых источников, хотя перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, по-прежнему называет основные из них. Решения международных организаций, в частности резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые могут называться "декларациями" или "хартиями" <29>, приобретают значение, однако не в качестве актов всемирного законодателя, которого, как и прежде, не существует (ст. ст. 10, 14 Устава ООН) <30>. Они завоевывают свою значимость либо как доказательство правового убеждения, составляющего основу международного обычного права, либо как указание на возможное политико-правовое развитие. Названные решения могут отражать нормы поведения, которые, находясь в пространстве между необязательными и обязательными нормами (soft law) <31>, соблюдаются, хотя им не хватает "твердости" позитивного права (hard law), то есть качества правового источника. Сами односторонние правовые акты - даже если они не приведены в традиционном перечне - могут приобрести нормативную силу с точки зрения защиты доверия <32>.
--------------------------------
<29> От Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), Декларации о предоставлении независимости колониальным странам и народам (1960 г.) и Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН (1970 г.) - вплоть до Хартии экономических прав и обязанностей государств (1974 г.). В отношении последней были сделаны такие характерные оговорки, которые позволяют судить о ней как о "твердом" праве (hard law).
<30> Согласно ст. 25 Устава ООН резолюции Совета Безопасности ООН, напротив, действуют как правовые нормы (hard law). См.: Lorinser. Bindende Resolutionen des Sicherheitsrates, 1996.
<31> См. не подлежащие регистрации (ст. 102 Устава ООН) Заключительные акты СБСЕ от 01.08.1975 (только "политически обязательные") как прототип неюридического соглашения. См.: Tomuschat. Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978) 7ff. См. также абз. 68 и след. наст. разд., а также раздел 4. Кляйн. Абзац 197, 207.
<32> См.: Fiedler. Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im , GYIL 19 (1976) 35ff. Подробнее см. абз. 149 наст. разд.15. В целом сфера формирования права в настоящее время подверглась значительным преобразованиям. Необходимо отметить расширение пространства параллельного (со-)существования, с одной стороны, традиционных правовых источников и, с другой стороны, - становления новых видов согласованного волеизъявления, договоренностей и выработки консенсуса в менее формализованной и менее нормативной форме международными организациями, в том числе в их рамках. Новое развитие характеризуется тенденцией к сглаживанию качественных различий между правом и тем, что не является правом. Пленарные органы международных организаций принципиально и в силу запрещения вмешательства во внутренние дела государства (п. 7 ст. 2 Устава ООН) не обладают полномочиями по формированию норм. Но акты, возлагающие лишь политические обязательства в целом, например резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, являются такими же "обязывающими" для международной системы, как и любые традиционные правила позитивного права <33>. Поэтому следует последовательно учитывать внешние, частные или внеправовые процессы ограничения воли, их содержание и качественный переход в категорию "твердого" права (hard law).
--------------------------------
<33> Примером является lex mercatoria, то есть сформированная в основном частными лицами система норм и мирного разрешения споров в сфере транснациональной торговли.
16. Круг субъектов международного права расширяется еще более интенсивно, чем перечень его правовых источников <34>. Вполне приемлемое вплоть до конца Первой мировой войны определение, в соответствии с которым международное право считалось правом, применяемым между государствами, не устояло перед нарастающей сложностью общих действий, все чаще выходящих за пределы государственных границ. Внедряясь сквозь "оболочку" государств, прежде бывшую менее проницаемой, эти отношения напрямую затрагивают важнейшие субъекты (внутри)государственного права. Указанные субъекты (индивиды, политические партии, СМИ, частные союзы, предприятия), не являясь центральным звеном международного права, в свою очередь воздействуют на другие государства <35>.
--------------------------------
<34> См.: Mosler. Die Erweiterung des Kreises der , 22 (1962) 1 ff.
<35> Вопреки Вольгасту (Wolgast), государство более не является "домом только с одной дверью". Об "открытой" государственности см.: Heintzen. Beziehungen privater , 1988; Graf Vitzthum. Der Staat der Staatengemeinschaft, 2006. Правда, претензии лиц частного права предъявляются, как правило, через государство гражданства или местонахождения; если международно-правовые нормы применяются непосредственно к индивиду, то он все же является носителем международно-правовых обязанностей и прав, то есть частичным субъектом международного права.
17. Расширение вначале происходило на уровне самих государств, то есть по кругу первичных субъектов международного права. Причина троекратного увеличения количества государств в период 1945 - 2007 гг. прежде всего связана с самоопределением народов третьего мира и открывшей новую эру трансформацией второго, бывшего социалистического мира в 1989 - 1990 гг. В то время как в 1871 году существовало лишь 44, а в 1914 году - около 60 независимых государств <36>, количество стран, признанных ООН, составляет уже 193; 192 из них являются членами ООН (по состоянию на 1 марта 2007 г.) <37>.
--------------------------------
<36> Учрежденная 28 апреля 1919 г. Лига Наций на протяжении некоторого времени включала в себя 59 членов, однако так и не ввела универсального членства. ООН, насчитывающая 192 члена (по состоянию на 1 марта 2007 г.), напротив, достигла этой цели. Не являются членами: Тайвань и Ватикан, а также признанная только немногими государствами Сахарская Демократическая Республика (бывшая испанская колония Западная Сахара, которую Марокко аннексировало в 1975 г. как "южную провинцию"). Северный Кипр признан только Турцией.
<37> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 222 и след.
18. Глобализация международной системы, одновременно с ее фрагментацией, ренационализацией и идеологизацией ("конфликт цивилизаций"), шла рука об руку с расширением функций международных организаций (международных [межправительственных] организаций, intenational [governmental] organizations). В настоящее время существует уже 260 международных организаций. Региональные структуры безопасности, такие как НАТО или ОБСЕ, играют важную роль. Европейское сообщество в качестве (наднационального) сообщества субъектов международного права, интегрированных в наибольшей степени, образует при этом модель наднациональной организации. Даже если государства не хотят более оставаться исключительными субъектами международного права, они до сих пор являются единственными носителями всех прав и обязанностей в международном праве. Положение абз. 1 ст. 38 Статута МС, предусматривающее правовые источники, как и прежде, ориентируется на государства, а не на иные (потенциальные или частичные) субъекты международного права. Субъекты, не являющиеся государствами (non-state actors), важны для "прогрессивного развития международного права и его кодификации" (п. "а" абз. 1 ст. 13 Устава ООН); но и в этом вопросе решающая роль, конечно, принадлежит государствам.
19. Наряду с обязательствами субъектов международного права, международных организаций, возрастающее значение в международном праве приобретают индивиды (также в качестве адресатов норм международного уголовного права), государственные и частные компании, в том числе транснациональные (мультинациональные) предприятия. Установление прямых связей между государствами и концернами явилось признаком международного экономического уклада. Мультинациональные предприятия, имеющие свое местонахождение в различных государствах, связанные между собой и подчиняющиеся единому руководству, не являясь субъектами международного права, заключают с государствами "квазимеждународные" или "транснациональные" договоры, например об освоении природных ресурсов <38>. Государства, международные организации и предприятия отчасти получают поддержку, отчасти подпадают под контроль международных неправительственных организаций (НПО числом около 5600). Указанные негосударственные образования пока не принадлежат к субъектам международного права; речь здесь идет о некоммерческих обществах, автономно организованных на частноправовой основе и нередко действующих в глобальном масштабе. Иногда они как "компании" по защите окружающей среды, гуманитарные организации, "компании" по защите культурных ценностей или прав человека, призывают концерны <39> или субъекты международного права скорректировать курс <40>.
--------------------------------
<38> В рамках Комиссии ООН по транснациональным корпорациям планировалось (безуспешно) разработать правила в форме Кодекса поведения. См.: UN Doc E/C.10/1 от 20.07.1976; см. также: Раздел 6. Дольцер. Абзац 53 и след. Принимая во внимание политико-экономическое значение транснациональных корпораций, Вильдхабер рассматривает "функциональную государственность" и задается вопросом, не должны ли они по различным соображениям стать "носителями международных прав и обязанностей". См.: Wildhaber. Internationalrechtliche Probleme multinationaler Korporationen, BerDGVR 18 (1978) 7 (300) (на с. 391 автор указывает на "переход... к функционально ограниченной международной правосубъектности). См. также абз. 151 наст. разд.<39> Примером служит предотвращение затопления пришедшей в негодность нефтяной платформы "Брент Спар" в северо-восточной части Атлантического океана в 1995 г., акция НПО Гринпис (на основании ложных сведений) против концерна Шелл. Всемирный банк в последние 20 лет также отказался от многих проектов в результате давления НПО, например, от проекта строительства плотины на реке Нармада в Индии.
<40> Согласно ст. 71 Устава ООН Экономический и социальный совет ООН (ЭКОСОС) может проводить встречи с НПО в целях консультирования. В этом отношении НПО имеют ограниченную (частичную) международную правоспособность. Ряд специализированных учреждений ООН также предоставили многочисленным НПО консультативный статус. В числе особых случаев - Международный комитет Красного Креста (МККК), основанное в 1863 г. Общество швейцарских граждан. Женевские конвенции 1949 г. наделили эту НПО значительными правами и обязанностями в области международного гуманитарного права. Таким образом, МККК является частичным субъектом международного права.
20. Наряду с кругом источников и кругом субъектов международного права расширился также круг предметов его регулирования. Одновременно изменилась тенденция регулирования. В дополнение к формальному регулированию сосуществования государств, то есть к традиционному разграничению и регулированию суверенных сфер деятельности государств (например, межгосударственные отношения, право войны и право, регламентирующее положение иностранцев, разоружение) международное право включило в себя также постоянно увеличивающуюся сферу международного сотрудничества <41>. Развиваются нормы международного права, регулирующие сотрудничество по существу, прежде всего в сфере "совместных" дел: в области международных экономических, финансовых и социальных отношений, помощи развитию, коммуникации и охраны природы и защиты окружающей среды и культурных ценностей. Новые освоенные сферы и ценности сообщества (полярные регионы, космос, недра морских глубин) и отрасли, в особом масштабе перешедшие в "горизонтальную" плоскость сотрудничества (международная безопасность, атомная энергия, здоровье, рост населения, дистанционная разведка из космоса, электронные носители информации), вошли в перечень существующих координационных и административных задач. "Сквозные" темы: содействие индустриализации и защита прав человека <42>, мировая торговля, борьба с эпидемическими заболеваниями и контроль над вооружениями, коммуникации, охрана климата и защита окружающей среды - составляют главный предмет регулирования; это, в свою очередь, выдвигает вопрос о необходимости дополнительных "вертикальных", то есть иерархических структур и конституционализации международного права <43>. На протяжении последних десятилетий в систему норм в целом вносились уточнения посредством заключения множества правоустанавливающих коллективных договоров <44>, в основном с помощью ООН.
--------------------------------
<41> См.: Friedmann. The Changing Structure of International Law, 1964. О расширении говорит дополненный по сравнению с Лигой Наций перечень "целей и принципов" ООН: например, названная в п. 3 ст. 1 Устава ООН цель сотрудничества "в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам...".
<42> Сюда относится также концепция "прав человека третьей генерации" (право на развитие, защиту окружающей среды, мир, демократию и т.д.). По этой проблеме критически высказываются Зайдль-Хоенвельдерн/Штайн: "На практике борьба за эти права может стать поводом для обесценивания классических прав и свобод отдельных людей". См.: Seidl-Hohenveldern/Stein. , 10. Aufl 2000, Rn 1586.
<43> См.: Peters. , 11f, 19.
<44> См., например, Пакты о правах человека 1966 г.; Договор об Антарктике 1959 г. и Договор о космическом пространстве 1967 г.; Договор о нераспространении ядерного оружия 1968 г.; Женевскую конвенцию о трансграничном загрязнении воздуха на большие расстояния 1979 г.; Конвенцию по морскому праву 1982 г.; Венскую конвенцию об охране озонового слоя 1985 г. и протоколы к ней.
21. Таким образом, несмотря на расширение пространства развития, сущность ключевого традиционного принципа международного правопорядка - суверенитета государств не подвергается сомнению. Международное право - от его формирования до исполнения - остается, по сути, межгосударственным правом <45>. В первую очередь в случае применения силы во внутренних или внешних отношениях, а также в случае реализации международного права государства обладают совсем иным качеством, чем другие действующие лица международной системы <46>.
--------------------------------
<45> Об основных признаках государства см.: Seiler, Verfassungsstaat, 204ff. Они не изменяют сути правовых обязанностей, которые возникают у государства как такового перед сообществом государств и выражаются, например, в запрещении применения силы (дело "Barcelona Traction" [ICJ Rep 1970, 3, 32]). Поэтому всем государствам присущ правовой интерес в защите нарушенных прав. К таким нормам, имеющим силу erga omnes, относятся запрещение геноцида, защита фундаментальных прав человека, запрещение рабства и расовой дискриминации, право народов на самоопределение, а также ключевые обязательства по международному гуманитарному праву. См. абз. 120 наст. разд.<46> В принципе лишь государства могут применить военные меры принуждения, вести войну по смыслу международного права. Исключение составляет ООН (ст. 42 Устава ООН: СБ может использовать военные силы, формирование и действия которых урегулированы ст. ст. 43 - 47; эта схема, однако, не была осуществлена, и на протяжении десятилетий развивались иные формы реализации ст. 42).
г) Комбинированное определение международного права
22. Учитывая возрастающее количество и разнообразие правовых источников, субъектов и предметов регулирования международного права, не приходится удивляться, что попытки определения общего понятия до сих пор не привели к полному согласию. На фоне изменений в основополагающих областях международного права, а также новейших идеологических обременений международных отношений различия в подходах порождают трудности в определении сути правопорядка, формирование, существование и развитие которого в значительной степени ограничено конкретной ситуацией. Подходы к определению, адекватно отображающие отдельные аспекты международного права, можно соединять с помощью комбинированной дефиниции. Таким способом достигается определение понятия, в наибольшей степени позволяющее добиться консенсуса <47>.
--------------------------------
<47> Общий обзор положения после 1989 - 1990 гг. см.: Neuhold/Simma (Fn 3).
23. Ведущие подходы основаны на альтернативах:
- правовые источники международного права; с этой позиции международное право является совокупностью правовых норм, вытекающих непосредственно из источников международного права, берущих свое начало не в правовых источниках отдельных государств ("право страны"), а в источниках, созданных несколькими субъектами международного права совместно, в частности несколькими государствами;
- правовые субъекты международного права; международное право является совокупностью правовых норм, определяющих правоотношения между субъектами международного права, прежде всего между государствами;
- предмет регулирования международного права; с этой точки зрения международное право является совокупностью правовых норм, регулирующих трансграничные публично-правовые взаимоотношения субъектов международного права, не являясь их внутренним правом <48>.
--------------------------------
<48> Поэтому транснациональное право (Jessup), например соглашение между государством местонахождения и иностранным инвестором, не является международным правом до тех пор, пока лежащие в основе регулирования трансграничные вопросы регламентируются внутригосударственным правопорядком (правом страны). Даже если за основу транснационального права принять общность национальных правопорядков, оно не превратится в самостоятельный правопорядок. Существенным является третье значение транснационального права: комплекс норм права, на который государства не оказывают значительного влияния, например lex mercatoria (см. примеч. 33). Вопросами права мирового сообщества, частных режимов управления в глобальном контексте в первую очередь занимается (правовая) социология.
24. Первый подход к определению понятия акцентирует внимание на источниках международного права <49>, прежде всего на положении абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, которое, в свою очередь, является нормой общего международного права; это положение имеет обязательный характер не только для МС, но и для государств и иных субъектов международного права. Причислив к названным источникам также односторонние правовые акты доверительного характера, можно отметить, что любая из категорий, как и ранее, описывает существенные формы проявления международного права <50>.
--------------------------------
<49> Об источниках см. абз. 113 и след. наст. разд.
<50> Об особо "сильных" типах норм ius cogens и erga omnes см.: Peters. , 78ff.
25. "Международные конвенции" (п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС) являются соглашениями, заключенными между субъектами международного права с целью нормативного регулирования их суверенных отношений. "Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы" (пункт "b"), как и прежде, является важнейшим источником международного права. "Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" (пункт "с") закрывают перечень первичных правовых источников. "Вспомогательными средствами для определения правовых норм", то есть вторичными правовыми источниками, являются судебные решения и доктрины международного права (пункт "d").
26. Таким образом, международное право - это порядок, устанавливаемый его же субъектами <51>. В качестве продукта совместного нормотворчества оно не находится в ведении отдельных государств. Его равноправные субъекты выступают его создателями и продуктами, его адресатами, толкователями и исполнителями. В этом отношении для международного права характерны модели взаимного поведения. Оно в значительной степени учитывает и внеправовые факторы. Наряду с влиянием, в том числе естественно-правовых ценностей <52>, следует подчеркнуть связь с фактическими обстоятельствами - особенную близость международного права к реальности <53>. В этом смысле принцип эффективности исполняет роль его строгого надзирателя.
--------------------------------
<51> Обоснование данного тезиса см.: Verdross, , 5. Aufl 1964, 2. По сути, здесь отражен подход к правовым источникам, ограниченный субъектным началом.
<52> Разумеется, "естественно-правовые обязательства сами по себе были выражением властных социальных преобразований и перераспределения". См.: Huber (Fn 13) 11f.
<53> Так как международное право должно своими силами добиваться того, чего государство добивается по праву страны, дистанция между нормой международного права и действительностью должна быть минимальной. См.: , Das Prinzip der oder: die besondere des (1957), in: ders, Staat, Wirtschaft, , 1970, 121ff.
27. Второй подход к определению понятия ориентируется на круг адресатов норм. Это позволяет сформулировать понятие по образцу Шарля Руссо <54>: международное право регулирует отношения между субъектами международного права. Указанный подход исходит из того, что государства в качестве реальных властных образований <55>, как и прежде, образуют центральное звено правопорядка. Международное право в действительности состоит из норм, имеющих своим предметом правоотношения между государствами <56>.
--------------------------------
<54> Droit international public, 10. Aufl 1984, 93ff.
<55> По вопросу о faits sociaux и как факторах привязки правопорядка и элементов его нормативного действия см.: Duguit. Les transformations du droit public, 1913. По вопросу о см.: Werk von Georges Scelle im Frankreich der Zwischenkriegszeit, 2007, 121ff. О международном праве как "порядке, который учитывает социальный фундамент и который в качестве обязательного порядка одновременно является независимым от него", см.: Preiser. Die Epochen der antiken , JZ 1956, 737.
<56> Например, масштабы и границы суверенитета (см. абз. 73 наст. разд.) и международное признание государств.
28. Круг лиц, правоотношения которых по меньшей мере частично урегулированы международным правом, в последние десятилетия значительно расширился. Приобрели значение, в частности, индивиды <57>, транс- и мультинациональные корпорации <58>, а также НПО. В случае, если они обладают соответствующей международной правосубъектностью, даже государства их гражданства или местонахождения не могут в одностороннем порядке распоряжаться международными правами и обязанностями этих лиц.
--------------------------------
<57> Необходимо различать частичную международную правоспособность индивидов. Международные договоры предоставляют им права и обязанности тогда, когда они действуют на международном уровне, например в отношении международных организаций. См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 14 и след., 217 и след. И напротив, они не считаются субъектами международного права, если по принципу международного права, трансформированному во внутригосударственное право, они подают жалобу на действия органов власти, например, в национальный суд.
<58> Относительно международно-правового качества "мультинациональных корпораций" Вильдхабер (Wildhaber, [Fn 38] 391) допускает, что такая постановка вопроса едва ли приведет "к принципиально новым выводам" (и в дальнейшем ответ остается отрицательным). Иное мнение высказывает Петерс. См.: Peters. , 212ff.
29. Перечень субъектов международного права не имеет количественного ограничения. Когда-нибудь народы <59>, меньшинства и аборигенов, возможно, будут причислять к таковым с меньшими ограничениями, чем в настоящее время. Соблюдение положений международного права по-прежнему в значительной мере зависит от воли суверенных государств, равных между собой <60>.
--------------------------------
<59> См.: Schmitz. Tibet und das Selbstbestimmungsrecht der , 1998.
<60> Не последняя роль принадлежит также анализу статуса человечества как такового. В Договоре о космическом пространстве 1967 г. имеется соответствующая отсылка (в смысле "дело всего человечества"). Здесь, как и в Конвенции по морскому праву, человечество все же не выступает как субъект международного права. Сообщество людей, даже олицетворяя совокупность индивидов, также не считается таковым. См.: Paulus. Die internationale Gemeinschaft im , 2001, 142ff, 148ff, 174ff.
30. В центре третьего подхода к определению понятия находится предмет регулирования. Так, согласно Паулю Гуггенхайму (Paul Guggenheim) <61> международное право является "совокупностью правовых норм, которые регулируют межгосударственные отношения". Йост Дельбрюк и Рюдигер Вольфрум характеризуют международное право как "правопорядок международной системы". Они квалифицируют универсальную международную систему как "универсальное правовое сообщество в процессе становления", как "международно-правовое сообщество" <62>. Вопрос о том, что принадлежит к международным отношениям, а какие предметы регулирования, напротив, включаются в компетенцию государств (domaine jurisdiction) <63>, можно решить только при помощи международного права.
--------------------------------
<61> Lehrbuch des , Bd I, 1948, 1. Схожее мнение у Швайсфурта: международное право - это "совокупность норм, не закрепленных в национальном праве государств и признанных ими в качестве права", которые "должны регулировать" поведение субъектов международного права "в международных отношениях". См.: Schweisfurth. , Definition, in: Lexikon , 514 (516).
<62> , I/1, 1f, 20f.
<63> См. ссылку на государства в п. 7 ст. 2 Устава ООН.
31. Все три подхода затрагивают суть вопроса. Они выделяют различные аспекты общего предмета, дополняют друг друга и имеют точки соприкосновения <64>. Комбинация подходов обеспечивает большую гибкость правопорядка "международное право", позволяет найти консенсус при определении понятия и уменьшает опасность хождения по кругу. Это подтверждает Ханспетер Нойхольд, который определяет международное право как "совокупность правовых норм, регулирующих поведение субъектов международного права" и не включенных в их внутренние правовые системы <65>. Такое определение понятия соединяет следующие элементы: правовые источники (в любом случае не вытекающие из национального права) <66> и субъекты права, причем в предметном отношении речь, очевидно, идет об их межнациональном распространении. Динамика развития международного права также предполагает подобную комбинированную дефиницию <67>.
--------------------------------
<64> Четвертый подход, исходным пунктом которого является реализация норм, определяет правопорядок как систему норм принуждения. Типичной для международного права является не возможность применения санкций (см. абз. 45 и след., 51, 61 и след., 65 наст. разд.), а отсутствие центрального аппарата принуждения. Исследование "так называемого права наций..., которое не оснащено санкциями", отражает общий недостаток международных санкций (Austin [Fn 1] 182). Однако его вывод не является достоверным (ebd, Bd II, 1911, 1123): "Позитивные международные нормы поведения (обычно называемые международным правом) являются отраслью науки позитивного права". Отсутствие принуждения международного права не исключает его правовой характер. Недостаток механизмов реализации присущ также другим сферам права.
<65> I, Rn 6.
<66> К международному праву не относятся ни "международное" корпоративное и налоговое право, ни право внешних экономических сношений (к примеру, национальные законы о внешнеэкономической деятельности).
<67> Международное право является совокупностью правовых норм, "регулирующих в первую очередь отношения между государствами и наряду с этим также правоотношения с другими субъектами международного права и между ними...". См.: Tomuschat. , Sp 3876.
32. Исходя из ограниченных целей предпринятого исследования <68>, полученные результаты можно в сжатом виде представить в следующем определении: международное право является совокупностью правовых норм, регулирующих правоотношения между субъектами международного права и не являющихся их внутренним правом.
--------------------------------
<68> В определении речь идет о действиях участников как субъектов международного права, иными словами, об их публично-правовых действиях. Таким образом, в центре внимания располагаются акты государственной власти (acta iure imperii), но не акты, не являющиеся государственными (acta iure gestionis). Примером первых являются официальные акты дипломатов, примером вторых - простые торговые сделки. Акты государственной власти пользуются иммунитетом.
д) Разграничение с другими отраслями права
33. Для понимания международного права (нем. , букв. "право народов - межгосударственное право или международное публичное право. - Примеч. ред.) как правопорядка дополнительно рекомендуется определить негативное понятие. Исследуя проблему выбора наименования "международное право" в других странах, можно отметить, что во многих из них используется категория "internationales Recht" (франц. "droit international"; англ. "international law"). В немецком словоупотреблении приведенное выражение до сих пор не закрепилось, и это связано с причинами качественного характера. Многие обозначенные прилагательным "international" явления, хотя и ориентированы на трансграничные обстоятельства, представляют собой национальное право (право страны). Эти нормы должны обратить внимание на ограничения, установленные международным правом, однако сами они не входят в его состав. Любая область права, именуемая как "international" (международная), является, по сути, национальным коллизионным правом. В каждом случае требуется ответ на вопрос: материальное частное, уголовное или административное право и т.д. какого государства подлежит применению.
34. Международное частное право (private international law/droit international ) является национальным правом <69>. У любого государства есть собственное международное частное право (МЧП). Согласно предл. 1 абз. 1 ст. 3 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии МЧП отвечает на вопрос, какая правовая система подлежит применению при "обстоятельствах дела, связанных с правом иностранного государства" <70>. Иными словами, МЧП разъясняет вопрос, поставленный в связи с принятием решения по существу, с помощью коллизионных норм. Германский суд, рассматривающий дело с участием иностранного элемента, должен применить германское МЧП (автономное коллизионное право) постольку, поскольку отсутствуют унифицированные в международном масштабе материальные нормы <71>. Если указанное германское "материальное право" отсылает к праву иностранного государства (общая отсылка), применению подлежит МЧП названного государства. Последнее может предусматривать применение национальных материальных норм, отсылать к праву третьего государства или вновь - к германскому праву. Если в итоге германский судья придет к выводу, что применению подлежит материальное право иностранного государства, он должен указать это в обосновании своего решения. Таким образом, МЧП является правом о выборе права, подлежащего применению <72>. Конфликт законов в этом случае действует по смыслу понятия.
--------------------------------
<69> О характере МЧП как национального коллизионного права см.: PCIJ, 1929, Series A, N 20 (Serbische Anleihen). Межгосударственного МЧП не существует, но существует МЧП в международных договорах. Германское МЧП предусмотрено во Вводном законе к Гражданскому уложению Германии от 18.08.1896 и действует в ред. от 21.09.1994 (BGBl 1994 I, 2494). Статьи 38 - 49 указанного Закона введены в действие Законом от 21.05.1999 МЧП (и международное гражданско-процессуальное право) Германии и других государств-членов ЕС, находятся на пути унификации посредством европейских правовых актов (см. п. п. "a", "b" ст. 65, ст. 67 Договора о Европейском сообществе). Важнейшие новшества, как и прежде, закрепляются в межгосударственных договорах, например в Римской конвенции от 19.06.1980 о праве, применимом к договорным обязательствам (BGBl 1986 II, 809). Всеобщего наднационального МЧП не существует.
<70> Нормативное определение является неточным, поскольку такие обстоятельства дела встречаются также в международном публичном праве. "МЧП исчезает... если нет различий между институтами гражданского права иностранных государств, поскольку вводится в действие повсеместно применимое мировое гражданское право". См.: Kegel/Schurig. Internationales Privatrecht, 9. Aufl 2004, 5.
<71> Примером служит применяемая в качестве германского права купли-продажи Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи (CISG). Действие этого стандартного права ООН, касающегося купли-продажи, которое не содержит положений МЧП, по сути, ограничено случаем, когда покупатель и продавец находятся в разных странах - участницах договора (п. "а" абз. 1 ст. 1 CISG). В настоящее время (по состоянию на 1 марта 2007 г.) CISG применяется в 70 странах (в ФРГ - с 1 января 1991 г.). Это затрагивает более чем две трети мировой торговли.
<72> Любое государство оставляет за собой право применить собственное законодательство, если подлежащее применению иностранное право грубо нарушило бы национальные нормы нравственности и основополагающие принципы права (ordre public). См. ст. 6 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии. Положения германского МЧП как национального права следует соизмерять с основными правами, если они содержат в себе оценочные нормы, которые претендуют на действие в качестве критерия правопорядка в целом. См.: BVerfGE 31, 58, 78ff (Spanier-Beschluss).
35. В отношении международного гражданского процессуального права (internationales Zivilverfahrensrecht) действуют те же положения. Как и МЧП, оно является национальным правом, частично унифицированным в международном масштабе. И в этом случае речь не идет о международном праве по смыслу права, разработанного государствами. Предметы регулирования международного гражданского процессуального права включают также международную компетенцию, оказание иностранными государствами правовой помощи и проблемы доставки, а также исследование доказательств <73>. В рамках международного (публичного) права международное гражданское процессуальное право служит судебному исполнению материально-правового требования с иностранным элементом на национальном уровне. Множество межгосударственных договоров регламентируют международную компетенцию. Соглашения на европейском уровне касаются даже вопросов о признании решений иностранных судов (ст. 25 и след. Европейской конвенции о подсудности и приведении в исполнение решений иностранных судов; в иных случаях применяется § 328 Гражданского процессуального уложения Германии). В ходе реформы МЧП в 1986 году германские процессуальные правила были дополнены соответствующими положениями о подсудности (абз. 1 § 606 "а" Гражданского процессуального уложения Германии).
--------------------------------
<73> См.: Schack. Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl 2006; v. Hoffmann/Thorn. Internationales Privatrecht, 8. Aufl 2005, 61 ff; Kegel/Schurig (Fn 70) 1039ff.
36. Международное уголовное право (international criminal law/droit international/das internationale Strafrecht) регулирует вопрос, уголовное законодательство какого государства подлежит применению к обстоятельствам дела с участием иностранного элемента: учитывая гражданство лица, совершившего преступление, или пострадавшего лица, или место совершения преступления. Подлежащее применению уголовное право Германии, ограниченное международным правом, предусмотрено § 3 - 7 Уголовного кодекса Германии <74>. Вопрос о международной сфере действия уголовно-правового принуждения и принцип международного права требуют разграничения: согласно международно-правовому принципу государство не вправе осуществлять суверенные акты на территории другого государства, если только оно - в порядке исключения - не обладает соответствующими полномочиями оккупационной власти. Международное уголовно-процессуальное право (das internationale Strafverfahrensrecht), как и оказание правовой помощи или право выдачи, также является частью внутригосударственного права. Межгосударственные договоры о международной уголовной политике, а также международное уголовное право , напротив, относятся к международному (публичному) праву, к уголовному праву международно-правового сообщества. Введение постоянной международной уголовной подсудности означает, что отныне уголовное преследование на национальном уровне в "макроуголовной" ситуации дополняется международным измерением <75>. Международный уголовный суд может осуществлять правосудие по фактам преступления (геноцид, военные преступления, преступления против человечности, агрессия) только в том случае, если компетентное государство не желает или не в состоянии осуществлять уголовное преследование за совершение таких преступлений (принцип взаимодополняемости). Кроме того, международный уголовный суд может рассматривать дело только в том случае, если его юрисдикция признана соответствующим государством. В иных случаях следует отличать ответственность государств от уголовно-правовой ответственности индивидов.
--------------------------------
<74> Основанием привязки выступает территориальный принцип, согласно которому государство вправе осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех деяний, совершенных на его территории, даже если преступник является иностранным гражданином (см. § 3 УК Германии). Указанный принцип дополняется в части применимости германского уголовного права к деяниям, совершенным за границей, принципом гражданства (гражданство лица, совершившего преступление, или гражданство пострадавшего лица); принципом флага; в отношении правовых благ, охраняемых на международном уровне, - принципом уголовного преследования за преступные деяния, предусмотренные международными соглашениями, и принципом замещающего уголовного судопроизводства (Grundsatz der stellvertretenden Strafrechtspflege). Набирает силу движение, ориентированное на европейское уголовное право. Наднационального уголовного права, предполагающего, что в основу приговора был бы положен непосредственно состав преступления, предусмотренный европейским правом, до сих пор не существует.
<75> Международно-правовые составы преступлений, разработанные международным сообществом для защиты своих правовых благ при особо значительных нарушениях, обосновывают прямую уголовную ответственность индивидов согласно международному (публичному) праву: индивида как субъекта международного (публичного) права. В числе охраняемых благ - поддержание мира, защита жертв войны, минимальные стандарты человечности. Как часть международного (публичного) права указанное уголовное право может возникнуть только из правовых источников международного права. См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 34 и след. Учреждение Международного уголовного суда (в Гааге) в соответствии с Римским статутом, ратифицированным 104 государствами (по состоянию на 1 марта 2007 г.), вступившим в силу 1 июля 2002 г. (Text: BGBl 2000 II, 1393), открыло новую эру. Германия как площадка для первых процессов против военных преступлений (Нюрнберг) поддержала идею создания названного суда. США, Израиль и Ливия отказались от него.
37. Международное административное право (das internationale Verwaltungsrecht) регулирует вопросы применимости или неприменимости национального административного права к делам, выходящим за пределы одного государства <76>. Речь также идет о коллизионном праве, например, в части социально-правовых вопросов в рамках международного права <77>. К международному административному праву (коллизионному) относится международное налоговое право (das internationale Steuerrecht). Оно касается налогообложения на основании национального законодательства, применяемого для случаев с участием иностранного элемента (§ 49 и след. Закона о подоходном налоге, Закон о налоге с предпринимателей, связанных с иностранными государствами), то есть отвечает на вопрос, подпадают ли дела с иностранным элементом под действие германского налогового права. Его важнейшими инструментами выступают соглашения, заключаемые в отношении двойного налогообложения (двусторонние международные договоры) <78>.
--------------------------------
<76> См.: Vogel. Internationales Verwaltungsrecht, in: Lexikon , 209f. В настоящее время выработаны только основы международного административного права как самостоятельного института.
<77> Попытки гармонизации международного административного права предпринимаются с помощью правовых актов Европейского сообщества и международных соглашений (например, Регламента 1408/71/EWG о социальном обеспечении работников-мигрантов).
<78> Здесь следует также учитывать правовые акты Европейского сообщества, целью которых является гармонизация норм государств-членов.
38. Особое внимание следует уделить международному экономическому праву (das internationale Wirtschaftsrecht). Оно содержит законодательные нормы поведения субъектов права, участвующих в трансграничных экономических отношениях. Нормы МЭП включают положения национального права, права Европейского сообщества и международного (экономического) права <79>. В соответствии с его правовыми источниками речь идет частично о международном (публичном) праве, частично - о европейском праве, частично - о национальном праве; таким образом, оно имеет и частноправовую, и публично-правовую природу. Предмет регулирования составляет право международной экономики, а не международное право экономики <80>. В контексте настоящего учебного пособия в первую очередь нас интересует формирующееся ускоренными темпами международное экономическое право <81>.
--------------------------------
<79> Хердеген, напротив, объединяет международное (публичное) право, европейское внешнеэкономическое право и внешнеэкономическое право государств-членов, а также частноправовые компоненты германского экономического права: "Такое толкование отвергает основывающееся на правовых источниках понятие международного экономического права, которое учитывает только комплекс международно-правовых норм". См.: Herdegen. Internationales Wirtschaftsrecht, 6. Aufl 2007, § 1 Rn 10.
<80> Fischer. Das Internationale Wirtschaftsrecht, GYIL 19 (1976) 142 (145f, 152).
<81> См.: Раздел 6. Дольцер. Абзац 1 - 13.
39. Международное (публичное) право охватывает право международных организаций как избранных субъектов, структурированных на основе членства, не входящих в суверенную компетенцию отдельного государства. Относящиеся к суверенным предметам регулирования нормы об отношениях между государствами и международными организациями (например, учредительные договоры и договоры с государствами местонахождения международных организаций), а также между самими международными организациями (договоры о сотрудничестве) являются частью международного (публичного) права. Поскольку право международных организаций основывается на международных договорах и действует в отношениях между государствами-членами соответствующей организации <82>, то речь идет о (специальном) международном договорном праве. Действующее в рамках международной организации право (внутреннее право, регулирующее деятельность организации: например, процессуальный регламент, бюджетные правила и правила, регулирующие деятельность персонала) также относится к международному (публичному) праву, но, по сути, основывается на международном договоре (вторичное договорное право).
--------------------------------
<82> Частичное исключение представляет собой ООН (см. дело "Bernadotte" // ICJ Rep 1949, 173, 178, 185). Подтверждение международной правоспособности ООН в силу ее универсального характера; уже масштаб возложенных прав, обязанностей и задач в целом становится якобы предпосылкой международной правосубъектности ООН ( internationale objective), и, таким образом, ООН действует также в отношении нечленов. См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 91 и след. Группа авторов предполагает также объективную правосубъектность Европейского сообщества, но это спорный вопрос.
е) Международное право и европейское право
40. Европейское право, в узком значении являющееся правом Европейского союза, хотя и уходит своими корнями в международное право, развивалось как самостоятельное право. Во внутренних отношениях государств-членов и в отношениях между ними и Европейским союзом оно заменяет собственными нормами <83> положения международного права, только если они не являются императивными. Относящиеся к первичному праву соглашения: Договор об учреждении Европейского сообщества и Договор о Европейском союзе (оба от 1992 года) <84> - считаются международными договорами. Тот факт, что Договор о Европейском сообществе в "отличие от обычных международных договоров... создал собственный правопорядок" <85>, не вызывает сомнений относительно его международного происхождения <86>. С функциональной точки зрения договоры подобны конституции. Они составляют основу отличного от международного права автономного права Сообщества, которое имеет приоритет над правом государств-членов (принцип примата права Сообщества (supremacy/primacy/precedence).
--------------------------------
<83> См.: Oppermann, Europarecht, 3. Aufl 2005, § 7 Rn 16f, 19f; Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. Aufl 1996 mit Nachtrag 1999; Schwarze. Das allgemeine in den innergemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen, EuR 1983, 1ff. О правовой квалификации Европейского сообщества см. также: Seiler, Verfassungsstaat, 250ff. Европейское право в широком значении обозначает право европейских международных организаций (Совет Европы, Северный совет, ЗЕС и др.). Это право является международным правом.
<84> Договор об учреждении Европейского экономического сообщества от 25.03.1957 (в ред. от 07.02.1992) (BGBl 1992 II, 1253/1256), последний раз измененный Актами о присоединении к Договору от 16.04.2003 (BGBl 2003 II, 1410); Договор о ЕС от 07.02.1992 (там же).
<85> EuGH, Rs 6/64, Slg 1964, 1251, 1269 (Costa/ENEL). Ссылки на судебную практику см.: Giegerich (Bearb), Deutsche Rechtsprechung, 577ff.
<86> В Европе широко распространено политическое убеждение в необходимости обновления договорной основы, соответствующей "положению вещей", в особенности после неудачи, постигшей Договор об учреждении Конституции для Европы от 29.10.2004 (ABl EG 2004, Nr C 310/1).
41. Самостоятельность права Сообщества заложена в его наднациональном характере <87>. Договоры предусматривают широкую компетенцию органов Сообщества по применению права в отношении государств-членов (и частично также их граждан). Они должны непосредственно исполнять обязанности, возложенные на них договорами или решениями, представляющими собой вторичное право ЕС (ст. ст. 10, 249 Договора о Европейском сообществе).
--------------------------------
<87> Сообщества в настоящее время включают лишь Европейское сообщество (бывшее ЕЭС) и Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом); они юридически самостоятельны. По Договору о слиянии (Sart II, Nr 220 "a") они имеют общие органы. Ответ на вопрос, является ли Евросоюз международной организацией, зависит в том числе от того, рассматривается ли правоспособность в качестве необходимой характеристики международной организации. Согласно господствующему мнению ЕС не является самостоятельным субъектом права (вопрос спорный). См.: Раздел 2. Куниг. Абзац 24; Раздел 4. Кляйн. Абзац 250 и след.; см. также: BVerfGE 89, 155, 195 (Maastricht). Конституционный договор (см. примеч. 86 наст. разд.) наделил бы его правосубъектностью, какой в настоящее время обладает Европейское сообщество (ст. 281 Договора о Европейском сообществе).
42. Договор о Европейском сообществе называет три типа обязательных правовых актов органов Сообщества: регламенты, директивы и решения (ст. 249 Договора о Европейском сообществе). Регламент "обязателен во всех своих составных частях и подлежит прямому применению во всех государствах-членах". Он адресован всем государствам-членам и (также) непосредственно гражданам Сообщества, то есть не требует принятия акта государства-члена о введении его в действие. Посредством регламента Европейское сообщество осуществляет глубокое вмешательство в суверенитет государств-членов, поскольку законодательные органы последних не влияют на принятие указанных норм. Директива адресована только государствам-членам; она обязательна лишь "в том, что касается ожидаемого результата, сохраняя за национальными властями свободу выбора форм и средств". Таким образом, директива нуждается в трансформации в национальное право. Обязательство по трансформации вытекает, в частности, из принципа верности Сообществу (ст. 10 Договора о Европейском сообществе). Если государство-член бездействует, это может привести к тому, что при определенных обстоятельствах директива приобретет непосредственное действие в государствах-членах и граждане Сообщества смогут напрямую ссылаться на нее. Европейский суд <88> ссылается на обоснование принципа практического действия применительно к праву Сообщества (требование выполнить обязательство) и при определенных условиях признает индивидуальные требования о возмещении ущерба, обращенные к государству-члену, своевременно не исполнившему директиву о предоставлении индивиду определенных благ <89>. Ущерб должен быть возмещен также при нарушении норм первичного права Сообщества об индивидуальных благах <90>. Решения органов Европейского сообщества в отдельных случаях адресованы государствам-членам или непосредственно их гражданам. Ослабление принципа национального суверенитета в праве Сообщества проявляется и в том, что многие решения о мерах по реализации права не должны приниматься единогласно <91>.
--------------------------------
<88> О постоянной практике Суда ЕС см.: EuGH, Rs 41/74, Slg 1974, 1337, 1348 (VanDuyn/Home Office); Rs 8/81, Slg 1982, 53, 71 (Becker). Указанная судебная практика одобрена решением Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 75, 223). Это решение принципиально устанавливает (п. 242), что "Европейское сообщество не является суверенным государством, которое обладало бы полномочием решать вопрос о компетенции по внутренним делам. Государства-члены, как и прежде, являются "суверенами" договоров Сообщества".
<89> Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 6/90 и 9/90, Slg 1991, I-5357, 5413 Rn 39f (Francovich u a); u a durch Verb Rs C 178/94 u a, Slg 1996, I-4867 (Dillenkofer u a).
<90> Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 46/93 и 48/93, Slg 1996, I-1131 Rn 20ff (Brasserie du u a).
<91> См.: Договор о Европейском сообществе: ст. 94 - с одной стороны, и ст. ст. 95, 251, 252 - с другой стороны.
43. Вторичное право Европейского сообщества образует специальный, обособленный от международного права правопорядок <92>. Оно также имеет преимущество над правом государств-членов <93>. В то же время Европейское сообщество не является государством (прежде всего оно не является Европейским союзом). В частности, у него нет европейского народа (государства). Даже ст. 17 Договора о Европейском сообществе (гражданство Союза) не обосновывает этот элемент государства (гражданство Союза дополняет, но не заменяет национальное гражданство. - Примеч. ред.). К тому же государственная власть не является абсолютной, а ограничена по существу (принцип ограниченных индивидуальных полномочий). В судебной практике <94> созданное Договором о Европейском сообществе право рассматривается как "вытекающее из автономного правового источника". Право решать вопрос о своей компетенции, то есть полномочие по созданию новых полномочий на основании собственного права, остается в ведении государств-членов; ст. 308 Договора о Европейском сообществе (полномочие на восполнение пробелов в договоре) относится к строго ограниченным исключениям. Таким образом, Договор о ЕС является лишь "новой ступенью в создании постоянно укрепляющего свою сплоченность союза народов Европы" (абз. 2 ст. 1) <95>; образуется союз государств и конституций <96> и (в отношении Европейского сообщества) "находящееся в процессе интеграции сообщество особого вида" <97>.
--------------------------------
<92> Это не относится к сферам общей внешней политики и политики безопасности и сотрудничества полиций и судов по уголовным делам; в значительной степени они основываются на международном праве, даже если в отдельных положениях Договора о ЕС предусмотрено участие органов Сообщества. В указанных сферах сотрудничества действует принцип единогласия и не применяется процедура принятия решения большинством голосов, типичная для наднациональных организаций. Об этом см. решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 113, 273; Haftbefehl) и комментарий (. Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte bei Umsetzungsakten von , 2006, 469ff). В новейшей практике Суд ЕС во всяком случае исходит из приоритета в применении также права Евросоюза. На практике это могло бы привести к медленному преобразованию сообщества государств "Европейский союз" в наднациональную организацию. См.: EuGH, Rs C-105/03, Slg 2005, I-5285 Rn 33ff (Pupino) mit abl Anm Hillgruber, JZ 2005, 841ff.
<93> О приоритете в применении, но не о приоритете действия см.: EuGH, Rs C-10-22/97, Slg 1998, I-6307 Rn 18 ff (Ministerio delle Finanze/IN. CO u a). По мнению Суда ЕС, это преимущество действует также по отношению к национальному конституционному праву. См.: Rs 11/70, Slg 1970, 1125 Rn 3 (Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhrund Vorratsstelle Getreide).
<94> См.: решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 22, 293, 296) с отсылкой к Суду ЕС (EuGH Bd X, 1251, 1270).
<95> См. также ст. 189 Договора о Европейском сообществе: "Европейский парламент состоит из представителей народов государств, объединившихся в Сообщество...".
<96> Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 89, 155) гласит: "Договор о Союзе обосновывает союз государств в целях реализации идеи тесного союза - организованных в государство - народов Европы..., но не государства, основывающегося на европейском населении".
<97> Решение Федерального Конституционного суда Германии см.: BVerfGE 22, 293, 296; vgl auch 75, 223, 242.
44. Внешние сношения Европейского сообщества, как и внешние сношения государств-членов, регулируются международным правом. Наднациональный характер Европейского сообщества до сих пор, по сути, ограничен внутренними отношениями. С позиций третьих государств Европейское сообщество является международной организацией <98>. В международной практике Европейское сообщество играет важную роль. В то же время ему предоставлены лишь отдельные полномочия по поддержанию отношений с третьими государствами и международными организациями (ст. ст. 111, 133, 300 - 304, 310 Договора о Европейском сообществе). Суд ЕС расширил указанную сферу компетенции посредством признания предполагаемых полномочий (implied powers) <99>. Таким образом, государства-члены утратили право на заключение договоров <100>. Особенно значимым считается полномочие на заключение торговых соглашений (ст. 133 Договора о Европейском сообществе). Поэтому, наряду с государствами-членами, Европейское сообщество относится к договаривающейся стороне соглашений ВТО, Конвенции по морскому праву и других международных ключевых соглашений.
--------------------------------
<98> О частичной или объективной международной правосубъектности см.: Peters. , 174.
<99> Решение Суда ЕС см.: EuGH, Rs 22/70, Slg 1971, 263 (AETR). Но такая практика встречается редко.
<100> Об этом см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 39, 98, 191.
ж) Особенности международного права
45. Ведущим принципом международного права <101> является указанный первым в перечне принципов ООН принцип суверенного равенства всех членов (п. 1 ст. 2 Устава ООН). Содержащиеся в ст. 2 Устава ООН "принципы" образуют критерии, на которые должны ориентироваться в своей деятельности органы ООН и государства-члены. Указанные принципы и цели составляют ядро международного права <102>. Этому правопорядку не хватает соответствующих правил, институтов и процедур, с помощью которых международное общее благо может быть определено, нормативно закреплено и реализовано "сверху" (вышестоящим органом), например, обладающим особой властью членом сообщества государств самостоятельно (в одностороннем порядке). Вне зависимости от фактических различий государства равны перед законом: они равноправны. Создание права, как и его осуществление, основано на согласии в равной степени суверенных государств. Принятие решения большинством голосов является исключением. С другой стороны, принцип равенства запрещает абсолютное толкование суверенитета, о чем свидетельствует международное право, регулирующее отношения соседних государств <103>.
--------------------------------
<101> Международное право не включает правила вежливости (Courtoisie). Они возникли в сфере нравственности, политики и дипломатии (абз. 66 - 69 наст. разд.).
<102> См.: Randelzhofer. Ziele und der VN, в: Handbuch VN, 1151f.
<103> Необходимо различать формальное (одно государство - один голос) и материальное равенство (взвешивание голосов). О международном добрососедском праве и уважении территориальной целостности см.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 94 и след.
46. Внешний суверенитет как свойство государственной власти означает "верховенство", то есть необходимость подчиняться не чужой воле, а только международному праву, а также обладать силой прямого действия <104>. Принципы равноправия и суверенитета не допускают влияния иностранного государства при определении, применении и осуществлении права. Так, например, юрисдикция международного суда не распространяется на государства автоматически: вначале они должны признать ее <105>. В этом горизонтальном правопорядке не хватает обычного органа, приводящего право в исполнение. Обязательства по международному праву не ущемляют суверенитет. В самом его понятии предусмотрена возможность самоограничения.
--------------------------------
<104> Подходы к элементам иерархии частично берут свое начало в сфере поддержания всеобщего мира и международной безопасности. В этой сфере Совет Безопасности ООН наделен специальными полномочиями по главе VII Устава ООН. Пяти постоянным членам СБ предоставлены значительные преимущества в силу постоянного членства (предл. 2 п. 1 ст. 23) и права вето (п. 3 ст. 27). Постоянная пятерка управляет (институционализированной) мировой политикой. "Внутренний" суверенитет означает, что государственная власть является единственной и наивысшей властью в государстве, уполномоченной в исключительном порядке на правотворчество и приведение права в исполнение (монополия власти).
<105> Иначе дело обстоит в контексте ЕКПЧ: присоединение к Конвенции связано с признанием юрисдикции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).
47. Международное право отличается слабой организацией. Государствам, как и прежде, "в основном предписывается выстраивать свои взаимоотношения путем саморегулирования, как правило, посредством заключения договоров" <106>. Создатели правовых норм одновременно выступают правоприменителями <107>. Как и прежде (из-за отсутствия достаточно развитых международных органов), государства считаются центральными субъектами формирования международного права и применения санкций. Их суверенитет, однако, связан. Равные по суверенитету, они обладают свободой в рамках международного права <108>.
--------------------------------
<106> Tomuschat. , Sp 3875.
<107> В правотворческой и правоприменительной практике государствам принадлежит ключевая роль. Однако известен также феномен "распада государства", то есть его несостоятельности как суверенной организации власти. См.: . Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) 9ff, 49ff, 87ff (это, в частности, относится к вопросу, может ли [или должно] международное сообщество вмешиваться во внутренние дела слабеющего государства).
<108> См.: Mosler. als Rechtsordnung, 36 (1976) 6 (13). По мнению Брунса, государству было разрешено не все то, что не было категорически запрещено. "Скорее, свобода одного связана с пользой другого. "Так, свобода морей является не свободой от правил, а свободой благодаря правилам". См.: Bruns. als Rechtsordnung, 1 (1929) 1ff.
48. Права и обязанности государств являются в принципе относительными. Определенное юридическое обязательство существует в целом не абсолютно, а только по отношению к субъектам права, перед которыми это обязательство возникло (фундаментальный релятивизм, relativisme fondamental) <109>. Ограничение права распоряжения сторон международных отношений закреплено в императивной, обязательной части международного права, ius cogens (ст. 53 Венской конвенции о ПМД). В целом существует ряд отношений, правила регулирования которых разработаны не в полном объеме в силу различных способов заключения договоров или в силу лишь частичного действия обычного права. Такому режиму "не хватает "внутренней системы" <110>. Зачастую возникает противоречие между значением нормируемой области права и полнотой нормирования. Именно важные предметы часто урегулированы лишь посредством формального компромисса <111>.
--------------------------------
<109> Reuter. Droit international public, 6. Aufl 1983. Из этой относительности следует также, что действие erga omnes в международном праве существует лишь в порядке исключения (см. абз. 120, 126 наст. разд.). В соответствии с принципом консенсуса обязанности третьих государств не могут возникнуть без их согласия (ст. 34 и след. Венской конвенции о ПМД).
<110> Fastenrath. , 149.
<111> См.: Neuhold/Simma (Fn 3) 19ff.
49. Принцип суверенитета берет свое начало из второго принципа международного права: свободы государств. Исходным положением является либеральное решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу "Lotus" 1927 года, которое подчеркнуло волю государств <112> как важнейшую основу международного права и, таким образом, заострило внимание на благоприятном решении по указанному делу в отношении суверенитета; в соответствии с этим решением, "нет [не существует] презумпции ограничения независимости государств" <113>.
--------------------------------
<112> Государство рассматривалось в качестве обладателя неограниченной воли. Усмирение суверенных государств рассматривалось как проблема международного права.
<113> PCIJ, Series A No 10 (Lotus).
50. Предположение о свободе государств частично выводится из международного обычного права или общего принципа права. По мере интенсификации взаимосвязей в результате нарастающей взаимозависимости в международном сообществе речь идет о совместном решении общих задач, однако принципы свободы государств реализуются лишь ограниченно <114>. Право лишения гражданства или высылки иностранного лица, например, к тому же является не преимущественной, а правовой позицией: свобода посредством права. Из этого следует, что "международное право существует лишь в той степени, в какой государства определили принципы" <115>.
--------------------------------
<114> Постоянная Палата международного правосудия установила в деле "Lotus" следующее. Если ограничивающая норма международного права отсутствует (к которой относится, например, "недопустимость осуществления власти одного государства на территории другого"), используется аргумент "первичного" суверенитета; он позволяет государству действовать по своему усмотрению (позитивистский подход международного права). Такой "естественный", независимый от права подход к суверенитету устарел, даже если связать заключение МС по вопросу о ядерном оружии 1996 г. (§ 52) с тем, что противозаконность использования определенного вида оружия обусловлена не отсутствием полномочия, а лишь соответствующей запрещающей нормой.
<115> Fastenrath. , 246. Согласно логике пробелов в праве (в отличие от пробелов в законе) не может существовать.
51. Применение санкций зачастую не следует за нарушениями международного права. Не в последнюю очередь из-за недостатков его исполнения и Гоббс, и Спиноза, и Гегель, и Остин (Austin) ставили под сомнение правовой характер международного права, утверждая, что "право на стороне сильного". В действительности реализация санкций применительно к нарушениям международного права нередко сталкивается с трудностями, связанными с неопределенностью конкретного содержания юридического последствия или процедуры исполнения права. В качестве средства давления могут использоваться экономические рычаги и публичное мнение. Кроме того, существует обычай соблюдения правил (habit of obedience) <116> и в первую очередь - принцип взаимности. Тот, кто нарушает право, должен иметь в виду, что и в отношении его соответствующее право также не будет соблюдаться <117>. В конечном счете международное право в значительной степени базируется на добровольном исполнении. Источник подчинения праву "создается пониманием правительств того, что в долгосрочной перспективе будет наилучшим образом служить интересам всех, если правила... будут соблюдаться" <118>.
--------------------------------
<116> См. примеч. 129. Вопрос о фактическом действии права рассматривается прежде всего с точки зрения социологического понятия права. Например, спрашивается: является ли реальное действие как эмпирический момент необходимым свойством нормы; и на это следует отрицательный ответ (спорное мнение). О санкциях см.: Раздел 7. Шредер. Абзац 99 и след.
<117> См.: Simma. Das im Zustandekommen des , 1970; ders, Das im Zustandekommen , 1972.
<118> Tomuschat. , Sp 3878. В случае тотального пренебрежения нормами международного права расходы всех государств оказались бы чрезвычайно высокими (например, в сфере международной торговли и транспортных перевозок).
52. Особые проблемы соблюдения норм и применения санкций связаны с всеобщим запрещением применения силы, установленным п. 4 ст. 2 Устава ООН. Это третья характерная черта международного права. Статья 1 всемирно признанного Пакта Бриана-Келлога от 27 августа 1928 года <119> отвергает "войну в качестве средства разрешения международных конфликтов", не устраняя при этом структурные недостатки системы коллективной безопасности. С тех пор завоевание не влечет за собой возникновение права на завоеванную территорию. После установления всеобщего запрещения применения силы как центрального элемента Устава ООН <120> и, таким образом, международного права международные конфликты могут принципиально разрешаться без использования силовых средств: неограниченное предъявление правовых претензий в одностороннем порядке не допускается. Система санкций - и это структурная особенность - сосредоточена в Совете Безопасности ООН. Кроме того, существует также право на самооборону (ст. 51 Устава ООН). Региональные союзы коллективной самообороны, такие как НАТО, допустимы.
--------------------------------
<119> См.: Grewe. Epochen, 729; Fontes III/2, 959ff (текст Пакта); Oeter. und Waffenhandel, 1992, 48ff. Однако оценку главного вопроса о том, когда Пакт был нарушен в результате агрессии, передали на усмотрение каждого государства. И это - следствие отсутствия в Пакте каких-либо средств правовой защиты.
<120> Пункт 4 ст. 2 Устава ООН включает, помимо войны, любое применение военной силы, кроме случаев самообороны (ст. 51 Устава ООН). Подробности см.: Раздел 8. Боте. Абзац 18 и след.
53. Всеобщее запрещение применения силы основано на том, что наиболее эффективное обеспечение мира может быть достигнуто в рамках организованного сообщества государств. Но и, будучи организованным, международное сообщество до сих пор не оправдало надежд. В силу политической слабости Лига Наций не смогла предотвратить ни агрессию Японии против Китая (1931 год) и Италии против Эфиопии (1935 / 1936 год), ни нападение Германии на Польшу (1939 год) и начало Второй мировой войны. От системы ООН до нового мирового порядка, в котором мир будет обеспечен более эффективно, придется, видимо, пройти столь же долгий путь. В большей части это связано с отсутствием достаточно стабильной общественно-политической основы, а не со структурно-техническими недостатками Устава ООН <121>. Предусмотренному коллективному принуждению (ст. ст. 25, 39 и след. Устава ООН) угрожает блокада со стороны СБ <122>. Вопреки положениям ст. 14 Устава ООН, процедуры, обеспечивающие "мирные преобразования", отсутствуют <123>. Уже на стадии исполнения международного права проявляется "фундаментальный релятивизм" указанного правопорядка. "Воля к созданию международного права" остается в дефиците.
--------------------------------
<121> В силу суверенитета государств обязательной международной юрисдикции не существует. Едва ли одна треть членов ООН признала неограниченную юрисдикцию МС (ФРГ также до сих пор не признала). См. абз. 2 ст. 36 Статута МС.
<122> "Педантизм процедуры наложения вето в отсутствие авторитета исполнения" (Опперманн) ослабляет нормативную силу этой системы. Тем не менее полномочие СБ на санкции предлагает некоторые подходы в отношении (централизованного) исполнения права. Первоначально предполагалось (ст. ст. 45, 47 Устава ООН) предоставление вооруженных сил для осуществления мер согласно главе VII. О практике СБ (ст. 39 Устава ООН) см.: Lailach. Die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit als Aufgabe des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen, 1998, 49ff.
<123> Одна из лучших в практике Лиги Наций норм - ст. 19 Устава Лиги Наций, на которую Германия возлагала надежды, - не имела силы.
54. Право на самооборону считается лазейкой в системе запретов применения силы, которой пользуются, чтобы скрыть фактическую работу системы. Важнейшее ограничение права на самооборону (согласно предл. 1 ст. 51 Устава ООН оно может быть реализовано лишь "до тех пор, пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности") в случае "паралича" СБ остается пустым звуком <124>.
--------------------------------
<124> Спорное исключение из правил о запрещении применения силы составляет "гуманитарная интервенция". Еще Франсиско де Виториа (1486 - 1546 гг.) провозгласил право на вмешательство во имя защиты свободы вероисповедания и иных прав человека, например против "противоречащего естественному праву" преступления (принесение человека в жертву богам). В то время как в XIX в. вмешательство предпринималось также в пользу граждан третьих государств, в настоящее время оно применяется только для защиты собственных граждан. См. решение МС: Teheraner Geiseln, ICJ Rep 1980, 3 (в этом деле принимающее государство Иран пренебрегло своей обязанностью по активной защите дипломатической деятельности аккредитующего государства - США). Военная акция против Сербии (война в Косово 1999 г.) была обоснована Североатлантическим альянсом как гуманитарная интервенция (вопрос спорный). См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 218 и след.; Раздел 4. Кляйн. Абзац 145, 202; Раздел 8. Боте. Абзац 22 и след., абз. 36 и след. Сторонники ссылаются также на помощь в чрезвычайных обстоятельствах как общий принцип права. См.: Doehring. , Rn 766ff, 777, 1015. В деле "Nicaragua" (ICJ Rep 1986, 14) МС в § 268 установил: "Государство не может в одиночку с помощью военной силы обеспечить соблюдение прав человека. В любом случае минирование портов и поддержка "повстанцев" не являются приемлемыми средствами гуманитарной интервенции". О "двойственном характере" права на самооборону см.: Talmon. Grenzen der "Grenzlosen Gerechtigkeit" // (Hrsg). An den Grenzen des Rechts, 2003, 101 (136ff).
Обобщая, можно установить применительно к понятию и структурным особенностям международного права следующее.
55. - Социальную основу рассмотренного правопорядка, как и прежде, составляет сообщество, которое состоит из сравнительно небольшого количества субъектов, а именно государств и иных международно-правовых образований. Его государства-члены признают друг друга в качестве равноправных, и в этом проявляется консенсуальный, координационный характер международного права. Этот правопорядок является не (централизованным и вертикальным) наднациональным или принудительным правом, а (децентрализованным и горизонтальным) правом сотрудничества и сосуществования. На основании этого правопорядка и в его пределах субъекты международного права располагают свободой действий.
56. - Международное право формируется собственными субъектами (в первую очередь государствами), что указывает на идентичность создателей права и правоприменителей. Понятие и особенности международного права, по сути, определяются, как и прежде, государствами, и в этом проявляется корпоративный элемент ("сообщество государств"). Его эффективность зависит от соответствующего национального права, с помощью которого оно должно быть реализовано. Элемент равноправия, вытекающий из правовой идеи, наделяет его демократической (кооперативной) структурой.
57. - Международно-правовой порядок отличается слабой организацией. Отсутствует обязательная юрисдикция, не говоря уже о вышестоящих гарантах права. Международное право, отмеченное дефицитом структур, для своего применения вынуждено обращаться к национальным правопорядкам с их органами, прибегая к форме пользования "заемными" органами (функциональная двойственность <125>). И в этом случае международное право зависит от реальности. Регулирование поведения осуществляется теми, кто "с точки зрения права не подчинен вышестоящей структуре" <126>, то есть государствами.
--------------------------------
<125> См.: Schweisfurth (Fn 61) 396: "Будучи функциональными, органы государств одновременно являются также органами международно-правового сообщества". Идея о дублировании задач государственных органов (выполнение на национальном и международном, межгосударственном уровне) принадлежит Georges Scelle ( de droit des gens, Bd I, 1932). См.: (Fn 55) 161f; Cassese. Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" ( fonctionnel) in International Law, EJIL 2 (1990) 210ff.
<126> Mosler (Fn 108) 10.
58. - Международное право нельзя понимать абстрактно, в отрыве от исторического и культурного контекста. В своей сущности оно является конкретным и политическим. Между фактами и нормами, между реальной властью и нормативным регулированием поведения имеется тесная связь. Международное право выступает объектом и средством формирования политики, а также ее рамок и границ. В то время как содержание международного права постоянно менялось, его функция оставалась неизменной: оно устанавливает легитимность и разрешает конфликты <127>.
--------------------------------
<127> См.: Peters. , 9f.
59. - Не все нормы действуют в отношении международно-правового сообщества в целом. Если не обращаться к естественному праву или "праву разума", при определении общего международного права необходимо использовать международное обычное право и общие правовые принципы. Проблему облегчает универсальный характер ООН. С помощью органов ООН, ее многочисленных специализированных учреждений и международных судов, в том числе третейских, ООН и сообщество государств создали инфраструктуру, благодаря которой в определенных областях можно добиться стабильного состояния международного права. В этой связи следует также упомянуть п. 3 ст. 2 и ст. 4 Устава ООН. Без всеобщего запрещения применения силы длительное сотрудничество немыслимо, так же как и без реализации принципа добросовестности, который пронизывает все международное право.
60. - Индивид, последнее звено любого правопорядка, в международном праве в принципе представлен государством. Господствующая теория отводит индивиду, которого международное право может напрямую наделить правами и обязанностями, только ограниченную роль. Как носитель прав человека индивид обладает (частичной) международной правосубъектностью, то есть ему принадлежит самостоятельное, не опосредованное государственным образованием, правовое положение при реализации своих прав. Широкий диапазон регулирования, обеспеченный Пактами 1966 года (Пакт о ГПП и Пакт об ЭСКП), Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и иными региональными системами защиты, не позволяет преуменьшать значение правосубъектности. Решающим фактором является доступ к международным инстанциям по разрешению споров <128>. Индивид может быть также носителем международных обязанностей. Если он нарушает международно-правовые нормы, предусматривающие индивидуальную ответственность, он становится субъектом ответственности, например, в случае совершения тяжкого международного преступления. Национальный суверенитет не распространяет защиту на военных преступников и лиц, причастных к геноциду.
--------------------------------
<128> Например, индивидуальные жалобы, указанные в ст. 34 ЕКПЧ, статус сторон согласно п. п. "c" - "e" ст. 187 Конвенции по морскому праву.
2. Действие, принципы и единство международного права
а) Действие
61. Науку и практику постоянно занимают два вопроса: во-первых, юридическое качество международного права; во-вторых, основы, необходимые для действия и регулярного соблюдения указанного правопорядка в отсутствие создателей права на центральном уровне и вышестоящих гарантов права <129>. Ответы на указанные вопросы и заложенные в них фундаментальные различия и представления о ценностях раскрывают суть, способ действия и значимость международного права.
--------------------------------
<129> Вопреки распространенному скептицизму, международное право определенно соблюдается в более широком масштабе, чем национальное право. См.: Neuhold. The Foreign-Policy "Cost-Benefit-Analysis" Revisited, GYIL 42 (1999) 84ff.
62. С исторической точки зрения международно-правовая литература подразделяется <130> на два потока, представленных небольшим количеством традиционных "противников международного права" (Гоббс, Спиноза, Гегель, Остин) и превалирующей группой "сторонников" его существования. Сегодня не оспаривается вопрос о том, что международное право, несмотря на недостатки его исполнения, имеет правовое качество и, следовательно, значимость. Любой субъект международного права пытается оправдать свои международные действия с помощью международно-правовых аргументов.
--------------------------------
<130> См.: Fastenrath. , 48ff; Mosler (Fn 108) 6ff; Peters. , 8ff.
63. В лагере тех, кто отстаивает нормативность международного права, распространены волюнтаристские теории. В соответствии с ними суверенная воля государства рассматривается как основа действия этого правопорядка: государство обязано соблюдать только те правила, с которыми оно согласно; международное право основывается на соответствии воле государств. Теории воли <131> подразделяются, во-первых, на позитивистскую теорию свободного самоограничения (Георг Фридрих Вильгельм Гегель ограничивает международное право внешним правом государства; Георг Еллинек, Карл Бергбом и Юлиус Хачек), согласно которой международное право становится обязательным лишь после признания государством. Во-вторых, теории воли представлены учением о договоре, благоприятным для сотрудничества (Генрих Трипель), которое не допускает применения согласованных норм в дальнейшем по усмотрению отдельных государств <132>. Третье направление теории воли составляют учения о социальном договоре и общем согласии (common consent). Кроме того, известны нормативистские (Ханс Кельзен, Дионисио Анцилотти, Пауль Гуггенхайм) <133> или естественноправовые теории действия норм международного права, а также теория божественных предписаний (Франсиско де Виториа, Франсиско Суарес) и теория права (естественного) разума <134>. В соответствии с перечисленными теориями существуют нормы, изъятые из компетенции правоустанавливающих органов, которые вытекают из естественных принципов и фактов и которые имеют обязательный характер, то есть связывают действия государства обязательствами. Примером этой группы теорий выступают сочинения Альфреда Фердросса (Alfred Verdross) "Статичное и динамичное естественное право" (1971 год) <135> и Ханса Вельцелса (Hans Welzels) "Естественное право и материальная справедливость" <136>. Наконец, существуют антропологические, социологические и функциональные обоснования права. Они рассматривают первоочередные возможности реализации права и связывают их с социальной природой и потребностями человека.
--------------------------------
<131> Нормативная обязанность не вытекает исключительно лишь из человеческой воли, так же как из иных простых фактов.
<132> Названная теория не говорит напрямую о переходе в явный волюнтаризм. Она допускает основывающуюся на соглашении "обдуманную" общую волю, от которой отдельное государство не может отступить в одностороннем порядке. Трипель развил эту теорию, опираясь на разработки Бергбома и Биндинга (Triepel, und Landesrecht, 1899). Однако любая воля может приобрести свою правовую обязательность лишь на основании нормы права.
<133> Это направление не увязывает основы права с чем-либо определенным (Богом, природой, разумом). В качестве решающей основы действия, свойственной праву, здесь преимущественно рассматривается "основная норма", из которой берут начало все нормы ("последовательное строительство правопорядка"). Основной нормой может выступать норма pacta sunt servanda, которая базируется на практике государств (Анцилотти). В качестве окончательной основной нормы принимается гипотеза о том, что право создается международной практикой, которая предполагается юристами, разъясняющими поведение государств. См.: Kelsen/Tucker. Principles of International Law, 2. Aufl 1967, 446.
<134> Мнения, ориентированные на естественное право, принимают за основу действия аксиому, лишенную человеческой диспозиции, например, откровение Бога или естественный разум (Фома Аквинский, де Виториа). Суарес рассматривает международное право как промежуточное между естественным и человеческим правом. Для Гроция внимание к сообществу, которое совпадает с человеческим разумом, является источником (естественного) права (см.: Straumann. Hugo Grotius und die Antike, 2007, 127ff). В современном наборе аргументов положения естественного права лишились ключевой роли. Юридический позитивизм, социология и наука о политике заменили субъективное обращение к естественному порядку. И не только развитие защиты прав человека обязано основным подходам.
<135> Основополагающие работы Венской школы: Verdross. Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf der Grundlage der , 1923; Kelsen. Das Problem der , 1928; Merkl. Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus, FS Kelsen, 1931, 252ff.
<136> По Вельцелсу, цитирующему схоласта Фернандо Васкуеза, естественное право "хорошо потому, что оно отражает Бога". См.: Welzels. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie (so der Untertitel seines Ganges durch die Geschichte des Naturrechtsdenkens), 1951, 52. Лишь в доктрине естественного права нового времени место lex aeterna занял "закон разума, место откровения божественной воли - государственная воля". По мнению Гоббса, масштаб права заключается не в вечной истине, а в решениях государственной власти. См.: Hobbes. "Auctoritas, non veritas facit legem" (117).
64. Ни представители теории политики силы <137>, ни противники международного права не могут привести решающее обоснование действенности или неэффективности норм международного права <138>. Сторонники этого правопорядка едины по поводу того, что он может быть обоснован. Единое мнение отсутствует в оценке исходного положения, способа и содержания обоснования. Поскольку право проявляется (естественно-правовой подход) или создается тогда, когда люди объединяются (позитивистский подход), то основание действия вытекает из убеждений людей в соответствующую эпоху <139>.
--------------------------------
<137> См.: Schwarzenberger. Civitas Maxima? YBWA 29 (1975) 337ff. См. также теорию Гегеля о международном праве как простом "внешнем праве государств".
<138> Позитивизм, как и естественное право, основывается на аксиомах, которые не могут быть доказаны интеллектуальным способом.
<139> В конечном счете понятие права не может подвергнуть сомнению юридическое качество международного права. См.: Fastenrath. , 81.
65. В целом спор об основе действия и правовом качестве международного права имеет, скорее, принципиальное, чем фактическое значение. Уже на протяжении нескольких столетий государственная практика признает международное право как право; в целом международный правопорядок соблюдается <140>. Сомнения возникают в первую очередь в части его применения. Они основываются на юридическом понятии, ориентирующемся на внутригосударственное право. Узкое определение, сформулированное с позитивистской точки зрения, предлагает рассматривать в качестве права только те нормы, которые могут быть реализованы в принудительном порядке в случае их несоблюдения. Такое сфокусированное на санкциях понятие представляется для международного права, однако слишком узким <141>. Принудительное исполнение <142> - это только один из возможных вариантов реагирования <143>.
--------------------------------
<140> В итоге международное право зависит от общего убеждения всех государств относительно того, что их взаимоотношения нуждаются в правовом регулировании, которое основывается на общих правовых воззрениях.
<141> Даже неправовые или лишь ограниченно правовые и исполнимые нормы могут быть "правом".
<142> Возможностью осуществления права может служить констатация (утверждение) нарушения права в произвольной форме - с результатом косвенного санкционирования, например, посредством утраты международного престижа и его фактическими последствиями.
<143> "Санкция неучастия" (Wolfgang Friedmann. The Changing Structure of International Law, 1964, 88ff, 369f), лишение преимущества членства в международной организации является последующей возможностью (опосредованного) осуществления права. Согласно Фридману в международном праве сообщества штрафные санкции по праву на сосуществование заменяются санкциями неучастия в совместных действиях.
66. Международное право отличается от фактически применяемых норм вежливости (добрые нравы народов, comitas gentium) своим юридическим содержанием. В случае нарушения правил международной вежливости - обычно совершением "недружественного" акта - международно-правовые санкции не применяются за отсутствием правонарушения. Примером вежливости выступают взаимное приветствие кораблей в открытом море и дипломатические церемонии: такое поведение считается обычным и "дружелюбным", однако не рассматривается в качестве правовой нормы.
67. К международному праву не относятся нормы международной морали, например оказание помощи при катастрофах <144>, а также межгосударственные соглашения, не имеющие юридического характера, например, Заключительный акт СБСЕ от 1 августа 1975 года. Хотя указанный документ и содержал основные принципы взаимного поведения в будущем, однако по воле подписавших его государств он не должен был касаться юридических обязательств, гарантировать притязания или возлагать обязанности, поскольку в противном случае государства не смогли бы договориться <145>. Точно так же, как право или джентльменские соглашения (gentlemen's agreement), подобные договоренности могут формулировать обстоятельства и регулировать поведение.
--------------------------------
<144> См.: Neuhold. Die Pflicht zur Zusammenarbeit zwischen den Staaten: moralisches Postulat oder Norm? FS Verdross, 1980, 575ff. О разграничении вежливости, международной морали и "мягкого права" (soft law), с одной стороны, и международного права - с другой, см. абз. 68 и след., абз. 152 и след. наст. разд.
<145> О процессе СБСЕ, включая Парижскую хартию для новой Европы от 21.11.1990, см.: Heintze // Ipsen. , § 30 Rn 11f.
68. Понятие "мягкого" права (soft law) опосредованно связано с вопросом действия норм международного права. Феномен "мягкого" права тесно связан с вопросом об источниках права. В форме "мягкого" права обычно обозначаются акты (например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН), которые хотя и не выступают самостоятельными источниками международного права, тем не менее могут служить пояснением к действующему праву, правовым убеждениям или тенденциям дальнейшего развития международного права <146>. Если ведущие страны не присоединяются к таким пояснениям, последние носят характер лишь политических заявлений. Так было в случае вызывающей споры Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 года <147>.
--------------------------------
<146> См.: Bothe. Legal and Non-Legal Norms, NYIL 11 (1980) 65ff; . "Soft Law", ZSchwR 104 (1985) 429ff.
<147> Рез. 3281 (XXIX); см. также: Seidl-Hohenveldern. International Economic Soft Law, RdC 163 (1979-II) 165ff; Tomuschat. Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, 36 (1976) 444ff.
69. Границу между международной моралью (например, требование об оказании помощи развивающимся странам) и вежливостью (например, соблюдение правил дипломатического этикета), с одной стороны, и международным правом - с другой, не всегда легко провести. Организационные принципы международной вежливости и международной морали могут преодолеть порог нормативности, то есть стать юридическим обязательством. Так, большая часть дипломатического права сложилась из норм вежливости. Решающим критерием качественного перехода из внеправового состояния в правовое является убежденность международно-правового сообщества в том, что поведение предписывается правом.
70. Основы действия следует отличать от источников права. По этому вопросу ведутся постоянные дискуссии терминологического характера <148>. В то время как "основы действия" составляют фундамент его обязательности, в силу которой их называют "правом" (например, воля государств), "источник права" служит собирательным понятием для всех форм проявления права (например, как договорное или обычное право) <149>. "Источники познания" (решения судов или мнения ученых-исследователей), напротив, являются средствами, с помощью которых можно прийти к выводу о существовании и содержании нормы международного права.
--------------------------------
<148> См. абз. 113 и след.
<149> Фердросс и Симма исследуют различия между любыми "формальными" источниками права, источниками возникновения права, с одной стороны, и "материальными" источниками права (социальные нормы, правовые убеждения и т.д.) - с другой; "материальные" источники относятся к факторам, воздействующим на право, его возникновение, содержание и изменение. См.: Verdross/Simma. , § 515.
71. Из правового характера международного права проистекают его первичные функции. Это функции права в целом: регулирование поведения и установление легитимности, в том числе ограничение власти и поддержка власти <150>. Будучи устанавливающим, легитимирующим и одновременно ограничивающим власть правопорядком, международное право обеспечивает совместное существование его субъектов, их защиту от нарушений права, разрешение конфликтов <151>. Международное право служит эффективному осуществлению власти: реализации территориальных претензий, права на разоружение или возмещение ущерба, равно как и признанию таких претензий неправомерными либо защите от них <152>. Кроме того, международное право является правопорядком, определяющим ценности <153>. Так, Декларация ООН о принципах международного права от 24 октября 1970 года <154>, так же как и идеалистическая преамбула Устава ООН, перечисляет функции и ценности: "...поддержание и укрепление международного мира, основанного на свободе, равенстве, справедливости и уважении основных прав человека".
--------------------------------
<150> См. Die Leiden des Privatrechts, 1994, 127.
<151> Отдельные правила могут одновременно указывать на то, что разные государства не могут удовлетворить потребности своей организации и, таким образом, требуется международная "замена", при которой группа государств может приобрести затем ведущую роль.
<152> Наряду с функцией легализации и организации социального господства право должно также стимулировать развитие и социальное изменение в рамках гарантированных свобод.
<153> См. абз. 12, 63 наст. разд., а также: Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 33; Verdross. Die Wertgrundlagen des , AVR 4 (1953) 128ff. Позднее он последовал универсальной традиции Суареса, Виториа, Гроция и Вольфа и рассматривал международно-правовое сообщество как закрепленное в универсальной этике, являющейся общей для всех цивилизаций; добросовестность и достоинство человека также проистекают из этических основ международного права. См.: Paulus (Fn 60) 174ff.
<154> Разъяснения см.: Graf zu Dohna. Die Grundprinzipien des die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit zwischen den Staaten, 1973 (Text 267ff). Декларация является приложением к Резолюции N 2625 (XXV).
б) Принципы международного права
72. Понятия "основные правила", "принципы" или "основные принципы международного права" обозначают контуры сути правовых положений о международных отношениях <155>. В силу своего материального значения этот перечень отличается от технических детальных правил указанного правопорядка. Любое звено международного права Альфред Фердросс связывает с понятием конституции международно-правового сообщества <156>. Основные правила международного права закреплены в Уставе ООН и стали обязательными для всех. Кроме того, они нашли свое воплощение, прежде всего в части традиционного права на сосуществование, в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН. Всего насчитывается семь основных правил. Они способствуют разъяснению сущности и действия международного права. В отдельных разделах нашей книги принципы будут рассматриваться в соответствующем контексте. Поэтому здесь можно ограничиться кратким изложением. Названные правила одновременно очерчивают важные предметы конституционализации международного права <157>, международного права как объективного, то есть не взаимного правопорядка (это утверждение вызывает споры), базирующегося на универсальных материальных ценностях.
--------------------------------
<155> См.: Tomuschat. , Sp 3383ff.
<156> См.: Tomuschat. Zur Konstruktion des , Zeitschrift 8 (1914) 329ff.
<157> Для такого нового, спорного развития характерны, в том числе "выстроенные в иерархию", концепции обязательств erga omnes, ius cogens (см. абз. 120, 126 наст. разд.) и международного уголовного права. См.: Nettesheim. Das , JZ 2002, 569ff; см. также примеч. 286. Критический обзор см.: . Die internationale Gemeinschaft im // J. Badura (Hrsg), Mondialisierungen, 2006, 233ff, sowie Seiler. Verfassungsstaat, 205ff. Более ранние высказывания, направленные против императивного международного права, см.: Schwarzenberger. International Jus Cogens? Texas LR 43 (1965) 476ff.
73. Первое основное правило ориентируется на суверенитет государств. (Частичное) добровольное подчинение государства "дирижистской" власти, например, международной организации (с целью получения выгодных кредитов), в настоящее время относится к естественным элементам существования многих государств. Для внешнего суверенитета государства это не представляет серьезной проблемы, пока подчинение остается добровольным и международная организация <158> не обладает властью, автономно посягающей на внутригосударственные интересы. Постоянная Палата международного правосудия в 1923 году установила по делу "Wimbledon" <159>, что заключение договоров, ограничивающих свободу действий, является прямым выражением суверенного права на принятие решения <160>. Из взаимного соблюдения суверенитета (принцип взаимности) проистекает право на неприкосновенность (иммунитет) от посягательств со стороны власти другого; в любом случае это касается суверенных актов (acta iure imperii).
--------------------------------
<158> См.: Weigelt. Die des Internationalen in ihrem und zu den Menschenrechten, 1999, 93ff, 143ff, 156ff. Если предоставление средств фонда ставится в зависимость от "хорошего правления" государства-должника, то речь идет, видимо, о внутреннем, а не о внешнем суверенитете (см.: Раздел 6. Дольцер. Абзац 37 и след.).
<159> Порядок, созданный Версальским договором 1919 г., был приоритетным по отношению к нормам общего международного права и в отношении прав, вытекающих из норм общего международного права, которые имели бы субъекты международного права, не являющиеся сторонами договора. Тезис Германии о том, что Договор не может лишить государство статуса равного члена международно-правового сообщества, не получил поддержки, и впоследствии он также не был поддержан в контексте дебатов по разоружению. См.: PCIJ, Series A, N 1, 6.
<160> См. ст. 6 Венской конвенции о праве международных договоров: "Каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры". См. также абз. 50 наст. разд.74. Второй основной принцип международного права - принцип равенства государств - является отражением первого принципа <161>. Это основное правило отличается формальной природой, то есть действует независимо от "обстоятельств". Из принципа равенства в целом не проистекают права требования. К примеру, права на получение помощи для развития, иными словами, права на установление равенства в материальном смысле не существует. Принцип равенства закрепляет лишь положение о том, что в одинаковой ситуации все государства обладают равными правами (например, равным правом на рыболовство в экстерриториальных водах). Указанный принцип не запрещает определять в договорном порядке преимущественные позиции: например, предоставлять широкие привилегии определенным членам Совета Безопасности ООН; относиться к обязанностям индустриальных государств строже, чем развивающихся стран (в области охраны окружающей среды); ориентироваться на вес голосов в международной организации, учитывая финансовый вклад государств-членов <162>.
--------------------------------
<161> О праве на равенство см.: Anand. Sovereign Equality of States in International Law, RdC 197 (1986-II) 1 (126ff); Ladreit de . L'influence des Etats sur le droit international, RdC 139 (1973-II) 227 (253ff).
<162> О разных подходах в сфере ядерного оружия см.: Graf Vitzthum. Weltnuklearordnung und Staatengleichheit, FS Grewe, 1981, 609ff; о значении процедурных аспектов см.: Graf Vitzthum. Verfahrensgerechtigkeit im , FS Schlochauer. 1981, 739ff; о роли равенства в праве международных организаций см.: Boutros-Ghali. Le principe des Etats et des organisations internationales, RdC 100 (1960-II) 1ff; о количественных различиях см.: . La position des grands et petits Etats dans la internationale et dans les organisations internationales, FS , 1960, 25ff, Aron, Paix et Guerre, 1961, 718ff sowie bereits Triepel, Die Hegemonie, 1938. О принципе общей, но дифференцированной ответственности см.: Kreuter-Kirchhof Neue Kooperationsformen im , 2005, 515ff.
75. Запрещение применения силы, направленной "против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства" (п. 4 ст. 2 Устава ООН), составляет третье основное правило международного права <163>. Это правило обозначает решающее изменение по отношению к "классическому" международному праву и не может быть ограничено "расширительным" толкованием Устава ООН. Согласно ст. 51 Устава ООН применение силы допускается в форме быстрого реагирования только в целях самообороны (индивидуальной или коллективной) в случае "вооруженного нападения", то есть в случае особо грубого применения силы, а также для обороны государства от нападения вторгшихся на его территорию морских, воздушных судов или подразделений армии и полиции <164>. Такой односторонний "запасной" вариант требует соблюдать принцип соразмерности <165>. Заключенные в результате применения силы договоры ничтожны (ст. 52 Венской конвенции о ПМД). При формулировании п. 4 ст. 2 Устава ООН весной 1945 года было отклонено предложение по включению в понятие силы также невоенных, например экономических, мер <166>. В то же время запрещение политического и экономического давления содержится в преамбуле Декларации ООН о принципах международного права 1970 года и в положении о принципе невмешательства <167>; тем не менее Декларация как таковая не создает соответствующее новое право <168>.
--------------------------------
<163> Устав Лиги Наций включал ограниченное запрещение ведения войны в силу закрепленного в ст. 10 и абз. 1 ст. 12 понятия "незаконная" война. Затем, в Пакте Бриана-Келлога от 27.08.1928 стороны Пакта в принципе отказались от войны как средства политики. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН расширяет названный запрет, принципиально запрещая любое применение или угрозу применения силы в межгосударственных отношениях. Это всеобщее запрещение применения силы закреплено в качестве нормы общего международного права.
<164> Коллективные действия согласно гл. VII Устава ООН образуют второе исключение из правил о запрещении применения силы по Уставу ООН. Такое объединение сил предусматривает вмешательство СБ, на который возлагается первичная ответственность за поддержание международного мира; таким образом, любой постоянный член СБ может предотвратить применение силы (наложением вето).
<165> Принцип пропорциональности играет особо важную роль в праве реторсии. См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 108 и след.
<166> Преамбула Устава ООН недвусмысленно упоминает "вооруженную силу" (armed force); только о ней речь идет в ст. 44 Устава ООН. Таким образом, в части запрещения применения силы Устав ООН, как и общее международное право, запрещает лишь военную силу.
<167> Рез. ГА ООН N 2625 (XXV), декларативная часть 9: "...напоминая об обязанности государств воздерживаться в своих международных отношениях от военной, политической, экономической или иной формы давления, направленного против политической независимости... любого государства...". См. абз. 76 наст. разд.<168> См.: Graf zu Dohna (Fn 154) 241ff. Однако Декларация может использоваться (и используется) при толковании запрещения силы.
76. С принципами суверенного равенства и запрещения применения силы тесно связано запрещение вмешательства во внутренние дела государства, и это четвертое основное правило международного права <169>. Указанное запрещение, предусматривающее, что государства-члены не могут быть принуждены к передаче подобных дел на урегулирование в рамках Устава ООН, выходит за пределы запрещения применения силы. Подрывная деятельность, например, в виде экономического, политического или иного давления в целях получения преимуществ запрещена. Таким образом, все попытки применить методы принуждения (methods of coercion) в отношении другого государства, чтобы подчинить его поведение чужой воле <170>, подпадают под запрет. Юридическая оценка при условии такой широко сформулированной главной посылки не всегда дает однозначные результаты <171>. К примеру, дискуссионным остается вопрос, насколько ограничено запрещение вмешательства в обстоятельствах гражданской войны <172>. В целом требует детального разъяснения проблема разумных различий между разрешенным политическим влиянием и запрещенным вмешательством во внутренние дела государства <173>.
--------------------------------
<169> В отношении самой ООН см. формулировку принципа невмешательства в п. 7 ст. 2 Устава ООН.
<170> Разумеется, международный договор может касаться также "дел, входящих во внутреннюю компетенцию государств, например, положения с правами человека в каком-либо государстве. Реализация прав по такому договору, например права контроля над соблюдением прав человека, не нарушает принципа запрещения вмешательства. Объем внутренней компетенции (domestic jurisdiction) зависит от соответствующего состояния международного права; разные государства могут обладать различным объемом внутренней компетенции. См.: Paulus (Fn 60) 315ff.
<171> "Даже прекращение поставок (эмбарго на поставку нефти 1974 г.) используется... в качестве внешнеполитического оружия", так же как и разрыв дипломатических отношений (доктрина Халлштайна). См.: Tomuschat. , Sp 3885.
<172> О признании повстанцев см.: Talmon. Recognition in International Law, 2000, 215ff; о запрещении вмешательства во внутренние дела государства посредством содействия вооруженной оппозиции, намеревающейся осуществить переворот, см.: ICJ Reports 1986, 14 § 254ff (Nicaragua).
<173> Формулировка, подобная положению Декларации ООН 1970 г., позволяющая подвести под запрет на вмешательство во внутренние дела любое межгосударственное вмешательство, противоречит международному праву. См.: Graf zu Dohna (Fn 154) 134. Например, гуманитарная помощь, лишенная дискриминации, не относится к противоправному вмешательству. Принятие органами ООН мер внутренней компетенции также не считается вмешательством по смыслу п. 7 ст. 2 Устава ООН.
77. В строгой корреляции с перечисленными основными правилами находится обязательство по мирному разрешению международных споров (п. 1 ст. 1, п. 3 ст. 2, п. 1 ст. 33 Устава ООН). Это пятое основное правило содержится в Декларации ООН о принципах международного права 1970 года <174>. Одновременно оно базируется на многочисленных договорах, в том числе и на Европейской конвенции о мирном урегулировании споров 1957 года <175>. Общая обязанность по разрешению споров в судебном производстве или их урегулированию в третейском суде, то есть с помощью третьей беспристрастной стороны, не выработана. Соответствующая процедура по изменению существующих международных структур без применения силы частично предусмотрена ст. 14 Устава ООН <176>.
--------------------------------
<174> Более подробно см.: Neuhold. Internationale Konflikte, 1977, 45ff. См. также: Раздел 7. Шредер. Абзац 53 и след.
<175> Большое значение имеет I Гаагская конвенция о мирном разрешении международных споров от 18.10.1907. См.: Fontes III/1, 558. В соответствии с гл. VI Устава ООН государства-члены также обязаны добросовестно разрешать споры мирными средствами (п. 2 ст. 2 Устава ООН).
<176> См.: . Friedlicher Wandel, in: Handbuch VN, 191 (194).
78. Право народов на самоопределение образует шестой основной принцип <177>. Первоначально упомянутое в п. 2 ст. 1 Устава ООН лишь в качестве цели всемирной организации <178> самоопределение, юридическое понятие которого содержится в идентичных статьях под номером 1 Пактов ООН о правах человека 1966 года, является коллективным правом, принадлежащим "всем народам", на (ограниченную) автономию: "В силу этого права они свободно устанавливают свой политический статус и свободно обеспечивают свое экономическое, социальное и культурное развитие". Господствующее мнение в принципе отвергает право народов на одностороннее решение вопроса о выходе из функционирующего государства, то есть право на сецессию части государства <179>. Например, Даниэль Тюрер считает, что право на самоопределение, форма и последствия которого являются спорными, с точки зрения взаимосвязи с другими правилами требует более широкого понимания, чем раньше: оно должно рассматриваться как часть общего международного правопорядка <180>. К названному правопорядку относится также территориальная неприкосновенность государств (и запрещение применения силы). Так, в п. 2 ст. 1 Устава ООН самоопределение обозначено как мера "укрепления всеобщего мира"; таким образом, подчеркивается его инструментальный, имманентно ограниченный характер.
--------------------------------
<177> Об этом см.: Neuhold/Simma (Fn 3) 16ff, 43ff . В практике ООН право на самоопределение (см. ст. 55 Устава ООН) на протяжении десятилетий было направлено на предоставление независимости территориям, находившимся под колониальным господством западных держав; в этом отношении субъект права был однозначно определен. В перечне ООН и сейчас отмечены 16 колоний, 11 из них в британском подчинении, и единственная из них находится в Европе (Гибралтар).
<178> Устав ООН и Декларация ООН 1970 г. не разъясняют ни вопрос о носителе прав - субъекте права "народ", ни вопрос о способах и процедурах, например по наблюдению за реализацией самоопределения. Органам ООН остается по своему усмотрению толковать эти вопросы. По господствующему мнению, право народов на самоопределение имеет характер erga omnes. О практике Международного суда ООН см.: , Kompendium, 358, 536, insbes 600. См. также примеч. 284.
<179> См.: Tomuschat. , Sp 3885. О редких исключениях Тюрер говорит следующее: "Если режим виновен в грубом нарушении прав человека, направленном против народа, угрожающем его существованию или культурной идентичности, то в настоящее время уже не представляется возможным отрицание права этого народа на отделение как ultima ratio основного принципа прав человека". См.: (Fn 177) 50.
<180> См.: Neuhold/Simma (Fn 3) 46ff . Разумеется, "мир", основывающийся на насильственном отказе в предоставлении права на самоопределение, не является миром.
79. Принцип сотрудничества государств (п. 3 ст. 1, ст. ст. 11, 13, 55, 56 Устава ООН) является седьмым принципом международного права. Правило, закрепляющее необходимость кооперации, на которое оказала влияние основополагающая идея международной солидарности, играет роль, например, в международном экономическом праве, в частности в случае оказания помощи странам, индустриально менее развитым <181>. Указанный принцип стал основной идеей создания ООН; в этом контексте также следует учитывать принцип государственного суверенитета. Государства обязаны сотрудничать вне зависимости от их политических систем прежде всего в целях сохранения всеобщего мира, соблюдения прав человека и выполнения мер, предпринятых ООН <182>. Международная система в этом отношении предстает "организованной в качестве правового сообщества множественностью государств, у которых в силу их связанности возникли [также] взаимные обязанности по оказанию помощи и поддержки" <183>.
--------------------------------
<181> Конкретные обязанности по оказанию помощи или особая ответственность не вытекают из принципа сотрудничества государств. Они возникают на основании международных соглашений (например, об определенных механизмах финансирования защиты климата) или посредством других форм добровольного принятия на себя обязательств.
<182> Система мира, которая является целью Устава ООН, означает больше, чем неприменение силы. Она недостижима без сотрудничества государств, глубоко заинтересованных в реализации прав человека, политики оказания помощи развивающимся странам, охраны окружающей среды и bona fides.
<183> См.: Tomuschat. , Sp 3886. Не существует механизма принятия решения большинством голосов, "таким образом, это не может привести к принудительному перераспределению". О возрастающей кооперации в сфере международного права охраны окружающей среды см.: Kreuter-Kirchhof (Fn 162) 538ff.
в) Единство международного права
80. Вопрос о "социалистическом международном праве" <184>, выдвинутый Теодором Швайсфуртом <185>, и следующий за ним вопрос о единстве международного права <186> и сейчас, даже после глобально-политических изменений 1989 - 1990 годов, повлекших за собой "международно-правовую перестройку" в Европе <187>, остается открытым. Такая ситуация сложилась не только потому, что детерминированные на основе марксизма-ленинизма представления о международном праве в крупных государствах, в частности в Китае, не остались в прошлом. Скорее, единство международного права ставится под вопрос исламским пониманием права и государства, что связано с влиянием религии, третьей по распространенности в мире (1,4 млрд. мусульман).
--------------------------------
<184> В 1920-х гг. в СССР был выдвинут тезис, согласно которому унифицированное международное право якобы распалось в результате отсутствия "идейной солидарности"; общее с "буржуазными" государствами право могло существовать в принципе лишь временно. См.: Korovin. Das , 1929, 12ff. Существование особого, "социалистического", международного права, принятого "государствами мировой социалистической системы", с "ограниченным суверенитетом" по отношению к друг другу, отстаивалось также в 1968 г. (ввод войск Варшавского договора в Чехословакию). См.: Тункин, Теория международного права. 1972, 487.
<185> См.: Schweisfurth. Sozialistisches ?, 1979. Об угрозе единству международного права со стороны не "второго", а "третьего" мира см.: Ginther, I, Rn 145ff. См. также: Graf Vitzthum. Die herausgeforderte Einheit der , FS , 2005, 849ff.
<186> "Единство международно-правового порядка" понимается при этом в культурно-историческом смысле, а не как антоним понятия "фрагментация международного права". Последний термин относится к "проблемам, возникающим при диверсификации и развитии международного права" (заголовок гл. IX Доклада КМП на 54-й сессии, UN Doc A/57/10, Suppl N 10), и связан с поиском средств для разрешения коллизии норм (Правила толкования и изменения международных договоров; Правила lex specialis), а также с вопросом об иерархии международно-правовых норм. См.: UN Doc A/60/10, Suppl No 10, Report of the ILC of its Fifty-seventh Session, § 442; Matz. Wege zur Koordinierung , 2005; Zimmermann/Hoffmann (Hrsg). Unity and Diversity of International Law, 2006; sowie u Rn 154ff.
<187> Об этом см.: Neuhold/Simma (Fn 3) 14ff.
81. В XX веке социалистическая теория международного права на протяжении длительного времени рассматривала государства в качестве (почти) исключительных субъектов международного права <188>. Государства считались инструментами власти господствующих классов. Поэтому речь шла о классовом характере международного права <189>. Действующее в отношениях между государствами социалистического лагеря международное право должно было превосходить по значению общедемократическое международное право, принятое между государствами с различными общественными системами. Концепция права подразделялась на три части: буржуазное право (принятое между странами "сил реакции"), социалистическое международное право (действовавшее во взаимоотношениях "прогрессивных" стран), общедемократическое международное право (между "лагерями") <190>. Различия между международно-правовыми системами были очевидными не только в понимании прав человека <191>, они касались сути всех принципов международного права <192>, теории источников права и определения субъектов международного права.
--------------------------------
<188> Поэтому на протяжении нескольких десятилетий существовала крайне ограниченная позиция в отношении международной - даже лишь частичной - правосубъектности международных организаций или индивидов. См.: Schweisfurth. Socialist Conceptions of International Law, EPIL IV (2000) 434ff. Более широкое понятие применялось к народам и освободительным движениям.
<189> Так называемая теория о базисе и надстройке, применявшаяся также к праву в целом.
<190> См.: Учебник по международному праву Академии наук СССР с вопросом об [1957 г.], 1960 г. (перевод на немецкий), 1; Uibopuu, Socialist Internationalism, EPIL IV (2000)443ff.
<191> В соответствии с либеральной концепцией (и господствующей теорией) права человека обеспечивают свободу действий индивида в отношении государства. С позиций социализма в бесклассовом обществе не существует противоречия между интересами индивидов и интересами общества. Вместо невмешательства от государства ожидается оказание многочисленных услуг. Кроме того, наряду с соответствующими правами на индивидов возлагаются обязанности перед обществом.
<192> См. абз. 72 и след. наст. разд.
82. Относительно вопроса, основополагающего для единства международного права, о действии либо "общих принципов международного права..., служащих национальным интересам отдельного социалистического государства", либо принципа пролетарского интернационализма", который как претендующий на роль принципа международного права в советско-марксистской формуле "служит в конечном счете субординации отдельных социалистических государств во главе с СССР и КПСС", Швайсфурт <193> пришел в свое время к выводу: "социалистического" международного права с содержанием, его теорией никогда не существовало; ввиду его международной и политической бесперспективности у него нет и будущего. Многие факторы, такие как безуспешность социалистического движения в странах третьего мира, "новое мышление" в Советском Союзе середины 1980-х годов, наконец, падение коммунистического режима в Европе (с 1989 года) и принятие большинства стран Центральной и Восточной Европы в Совет Европы, НАТО, и Европейский Союз, в итоге содействовали тому, что забытый постулат - "социалистическое международное право" <194> более не распространяет угрозу раскола <195>.
--------------------------------
<193> См. примеч. 185, 109, 539, 560ff. Речь шла о вопросе, был ли ограничен суверенитет социалистических государств по отношению друг к другу в том смысле, что они не могли изменить свою политическую систему (без согласия КПСС и СССР). При этом "принцип социалистического интернационализма" позволял оказывать "помощь" социалистическому государству в целях сохранения достижений социализма. Примером является подавление "контрреволюций" в Будапеште в 1956 г. и в Праге в 1968 г. согласно "доктрине Брежнева".
<194> Среди правовых источников особое значение придавалось договорам. Обычное право рассматривалось в качестве pactum tacitum konstruiert, правовой источник "общих принципов права" не признавался, как и международная подсудность.
<195> Кубинские, северокорейские и китайские представители науки международного права не выдвигают фундаментальных проблем систематики права в силу отсутствия собственной социалистической государственной системы и соответствующей теории международного права. Именно Китай политически и догматически постоянно оспаривал советскую теорию (и практику) касательно особых внутрисистемных отношений.
83. Вопрос о единстве международного права в настоящее время рассматривается не в политическом, а в юридическом смысле в связи с исламским пониманием права и государства <196>. В этом отношении вопрос о единстве приобретает религиозно-политическое измерение. Проблемной видится обычная ориентация международного права на государства и отрицание его тождества с церковной властью, которое сформулировал еще Гроций. Угрожают ли элементы исламских представлений о праве и обществе единству международного права как светского права, первоначально ориентированного на государства? Находимся ли мы на пороге новой, постсветской и постгосударственной, эпохи с момента возникновения тенденций реисламизации в середине 1960-х годов? Исламское право основано на максиме, согласно которой воля Божия, выраженная в Коране и сунне, подлинном священном предании и нормативной практике пророка, является наивысшим законом. Таким образом, право в целом, в том числе права человека, теоретически подчинено принципам шариата, основного источника законодательства. Кто сводит право в целом к очевидной воле Бога как обладателя суверенитета (предоставленного верующим лишь на доверительных началах), тот должен усматривать проблему в правах человека, изъятых по религиозным мотивам, по крайней мере если они вступают в противоречие с учением ислама <197>. Если не ставить под сомнение толкование "закрытого" юридического языка ислама, такая логика обусловит затруднения и в применении Пактов ООН о правах человека 1966 года, которыми связаны практически все мусульманские страны, и в понимании того, что индивид как обладатель прав человека является (частичным) субъектом международного права. Несовместимость может последовать к тому же в силу роли джихада, религиозного принципа борьбы. Для ислама <198> начиная с XIX века борьба против "неверных", что не означает ее безграничности, фактически является своего рода bellum iustum <199>.
--------------------------------
<196> См.: Salem. Islam und , 1984; Pohl. Islam und , 1988; Mikunda Franco, Das in den islamischen Staaten, (NF) 44 (1996) 205ff; Zemanek (Fn 1) 33f. О природе шариата см.: Wichard. Zwischen Markt und Moschee, 1995; об историческом развитии и систематике см.: An Introduction to Islamic Law, 1964; Coulson. Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, 1969. "Ислама" как такового не существует. Существуют лишь исламские государства, общины и индивиды. Немусульмане должны следить за тем, чтобы не навязывать мусульманам свои понятия, и в то же время они должны выступать против суждений общего характера.
<197> В любом случае классическое исламское право не проводит отчетливой границы между делами духовными и мирскими. Исконный предмет регулирования составляют вопросы веры, социально-религиозной жизни мусульман и положения (в принципе подчиненного) представителей иных религий (более древних), основывающихся на Священном писании, то есть иудеев и христиан.
<198> См.: . Gottes Staat als Republik, 1999, 49ff; Noth // Rotter (Hrsg). Die Welten des Islam, 1993, 22ff; Peters. Jihad in Mediaeval and Modern Islam, 1977. Optimistisch Feldman, After Jihad, 2003, 6f, 11ff.
<199> В соответствии со средневековой исламской доктриной мир распадается на две части: на территорию ислама, на которой царит мир, и на "территорию войны", заселенную "неверными". При формальном рассмотрении такое разделение противопоставляется схеме (самоограничения) признанных правом отношений между государствами на основе суверенного равенства. Поэтому, несмотря на попытки современных исламских юристов смягчить тезис доктрины, частично речь идет о противоречащем принципу равенства требовании доктрины, от которой формально невозможно отказаться.
84. Названная концептуальная особенность основывается на том, что классическое, не утратившее своего значения исламское право ориентируется на универсальное сообщество, в которое с течением времени следует включить всех членов человеческого общества на основании миссии и джихада. В качестве идеала признана двуликая умма (umma - община) - политико-религиозное образование всех мусульман <200>. Объектом защиты является общность верующих, то есть политически организованная транснациональная группа по признаку религии, и в меньшей степени государство как светское юридическое лицо, носитель суверенитета, также в меньшей степени индивидуум. Поскольку международное право изначально является межгосударственным правом, любая отдаленная цель "глобальной уммы" ведет к противоречиям между уммой, с одной стороны, и, с другой стороны, концепцией права, в котором на первый план выходят отношения между транснациональными, религиозно однородными, не государственными образованиями. Ислам не был вовлечен в процесс формирования современного понятия государства во время конфессиональных гражданских войн XVI и XVII веков в Европе. Сформировавшиеся в результате этого процесса основополагающее разделение между религией и государством, принципиальная дифференциация государства и общества, а также индивида и общества вплоть до XIX столетия отсутствовали в традиционном исламском мышлении. Следовательно, проблема кроется в структурной совместимости классического исламского права - типичной модели религиозной правовой системы, в которой религия играет роль важнейшего инструмента легализации политического порядка, - с современным международным правом и, таким образом, в единстве и ориентации этого правопорядка на права человека <201>. В качестве теоретического воплощения сообщества мусульман исламское общество, в котором ислам выступает религиозно-политическим порядком, обладает особым качеством, что также становится проблемой в контексте основного принципа международного права - принципа суверенного равенства государств <202>. Такая ситуация в любом случае касается не только государств, в которых проживает мусульманское население, но исламское право повсеместно не применяется (например, Египет), но также тех, в которых исламское право действует.
--------------------------------
<200> Об авторитете уммы, которая считается обладателем производного суверенитета, см.: (Fn 198) 99ff, 116ff. Идеальная умма заботится в равной степени и солидарным образом обо всех своих членах, как мать о детях: семья составляет микрокосмос "мировой уммы". В соответствии с этой теорией исламские народы образуют не "только" духовное единство, но политическое сообщество, в котором Коран выступает в качестве "исламской конституции" (в то время как он не содержит ни одной конституционной нормы в современном понимании).
<201> Одобряются основные принципы демократического порядка, "но не либеральная исходная позиция, которая допускает также религиозную нейтральность. Плюрализм действует только в рамках ислама". Исламское общество признает "классифицированных надлежащим образом" в государстве немусульманских членов религий, базирующихся на Священном писании; решающим фактором выступает определяющий для общества как такового ислам. См.: (Fn 198) 262. Основной проблемой, по крайней мере в исламе раннего периода, была юридическая обязательность договоров, заключенных с "неверными". Если договоры (более) не приносили выгоду мусульманам, их расторжение считалось для них правомерным.
<202> См. примеч. 199. В соответствии с классической теорией мусульманские народы образуют единство. Реально существующий современный ислам следует этой схеме лишь частично. Немногочисленные конституции мусульманских стран, которые в целом высказываются в поддержку внешнеполитической интеграции, исходят в любом случае из параллельного существования государств.
85. Территория ислама, как известно, изначально находилась в тесном контакте с внешним миром. Взаимодействие мусульман с немусульманами было урегулировано с ранних времен. Образованные затем в Новое время мусульманские государства принимают участие, особенно в рамках ООН, в международной дискуссии о правах человека <203>, а также в прогрессирующем развитии международного права и его кодификации. За исключением негосударственных группировок, для которых характерны радикальные позиции и применение насилия, в своем основном направлении ислам характеризуется значительным прагматизмом. Фактически он примирился с существованием немусульманских государств, так же как и с существованием отдельных мусульманских государств. Оптимистичный тезис, в соответствии с которым процесс юридического оформления отношений между исламом и "остальной частью мира" на общей основе является необратимым, не может убедить экспертов, таких как Исам К. Салем и Дитрих Ф.Р. Пол <204>; но чем меньше оговорок делает ислам в отношении правового института государства как современного, по возможности светского общества, тем больше находится точек соприкосновения между исламским учением о государстве и праве и международным правом, которое до сих пор формировалось под влиянием западноевропейских и североамериканских стран. К общепризнанной, всеобъемлющей, эффективно реализуемой системе прав человека ведет еще долгий путь <205>.
--------------------------------
<203> См.: Mahoney/Mahoney (Hrsg), Human Rights in the Twenty-first Century, 1993. Optimistisch . Christen und Muslime vor der Herausforderung des Menschenrechts, 1992, 39ff. Umfassend Abu-Sahlieh, Les Musulmans face aux droits de l'homme, 1994 (mit Dokumentation); A.E. Mayer. Islam and Human Rights, 3. Aufl 1999; Forstner. Inhalt und der Allgemeinen Islamischen // J. Hoffmann (Hrsg), von Menschenrechten aus der Sicht unterschiedlicher Kulturen, Bd I, 1991, 249ff; (Fn 198) 147ff; Ende/Steinbach (Hrsg), Der Islam in der Gegenwart, 4. Aufl 1996; . Islam und Menschenrechte, 1996; Tibi. Im Schatten Allahs, 1994.
<204> См.: Salem (Fn 196) 141ff, 179ff; Pohl (Fn 196) 87ff.
<205> На основании одной из моделей исламской конституции (идеальной) Кремер приходит к выводу, что отдельное исламское государство "признается в качестве исходного положения, но не является конечной целью". См.: (Fn 198) 282.
86. Исламский принцип до- и надгосударственного единства всех мусульман и их сообществ, который также в политическом плане применяется в отношении правопорядка отдельного государства, таит в себе конфликтный потенциал для дальнейшего развития и представляет опасность для единства системы международного права. Однако при детальном рассмотрении исламской идеи о государстве и праве <206> напрашиваются те же выводы, что и при изучении социалистической идеи межвоенного и послевоенного периода. В "реально существующем мире" в рамках общего международного права ежедневно осуществляют свою деятельность также те субъекты, которые идейно связаны с иностранными, в настоящее время мусульманскими корнями. Признанные, образованные под идеологическим или религиозным влиянием международно-правовые системы, отличающиеся от универсального международного права в качественном отношении, не сформировались, в любом случае не утвердились в реальности. Не сформировалось ни особое социалистическое, ни особое исламское международное право, которое приобрело бы значение, выходящее за пределы круга субъектов, которые - время от времени - подчинялись бы этим особым концепциям. Всеобщему международному правопорядку по-прежнему угрожают определенные вызовы. Чтобы сохранить свое относительное единство, указанный правопорядок проявляет сдержанность, концентрируется на главных вопросах, особенно в сфере прав человека. Оговорки мусульманских государств, касающиеся именно договоров о правах человека, со всей очевидностью говорят сами за себя <207>. Соответствующая терпимость должна обеспечить возможность для постепенного "вживания" исламского мира в возникшую в основном на светской основе систему защиты прав человека. Это особенно важно постольку, поскольку не только течения в исламе, но и характер мусульманских государств, от Марокко до Индонезии, от Албании до Узбекистана, не отличаются ни политической, ни правовой однородностью <208>. В целом в международном правопорядке отмечается фактическое сосуществование конкурирующих идеологий и различных представлений о ценностях при отсутствии всеобще признанных гомогенных убеждений и обоснований. Абстрактно противопоставляемые системы международного права и исламского права <209> прагматически согласовываются друг с другом, при этом мусульманское сообщество не теряет своей идентичности, а универсальное международное право - своей целостности <210>.
--------------------------------
<206> Наиболее значимыми, как и прежде, являются вопросы прав человека. Проблемы, связанные с положением женщины, статусом немусульман, исламской системой наказаний (см.: Fattal. Le statut des non-musulmans en pays d'Islam, 1958; Binswanger. Untersuchungen zum Status der Nichtmuslime im Osmanischen Reich, 1977), неизбежно ведут к столкновению международных обязательств по созданию внутригосударственных трансформационных норм с фактически "действующей" системой исламского права.
<207> См.: Tomuschat. Human Rights in a Worldwide Framework, 45 (1985) 547ff. Кремер рассматривает исламский тезис о том, что идею прав человека следует понимать как часть человеческого наследия, на которую Запад не обладает монополией. Согласно Кремеру этот тезис "подходит именно для того, чтобы обосновать право на универсальность, о существовании которого невозможно сделать вывод, обращаясь только к западноевропейской традиции. Таким образом, он может также облегчить приспособление концепции к специфической исламской доктрине о правлении и обществе". См.: (Fn 198) 148; Petersohn. Islamisches unter der Vorbehalte muslimischer Staaten zu den , 1999.
<208> То же самое касается "остатков" социалистического лагеря. Здесь также нет единства, даже если проблема фундаментализма стоит не так остро, как в системе, связанной с религией откровения.
<209> Исламские государства до сих пор не пытались ввести свои религиозные принципы в универсальное международное право или создать систему исламских государств. См.: Hoffmann. Von der Brauchbarkeit des in unserer Zeit, FS Schlochauer. 1981, 363 (374f).
<210> См.: Pohl (Fn 196) 155f.
87. Задача по формированию разработанного в деталях порядка с точки зрения материальной справедливости была бы слишком обременительной для международного права <211>. Международное право, по сути, остается межгосударственным порядком сосуществования и сотрудничества. Путь до возникновения всемирного солидарного порядка представляется пока необозримо долгим. Отступление от подхода, основанного на сотрудничестве, представляло бы собой опасность для единства международного права.
--------------------------------
<211> Сохранившееся до наших дней прагматическое самоограничение ведущих доктрин в итоге может оказаться более эффективным инструментом поддержания мира, чем лежащее на поверхности и обоснованное с позиции систематики требование об уравнивании иностранных правовых структур. Кроме того, европейско-североамериканская система международного права делает ставку на внутреннее ослабление и "самореформирование" противной стороны, как это уже было в отношении социализма.
II. ИСТОРИЯ И НАУКА МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
1. История и исторический характер международного права
88. Анализ понятия и действия международного права позволяет сделать вывод о том, что "международное право" ведет свое начало не с XVII века, важнейшего для его истории и политического формирования Европы. Изложение его истории и исторического характера, базирующееся на трудах Вильгельма Греве и Карла-Хайнца Циглера (Wilhelm G. Grewe. Epochen der , 1988; Karl-Heinz Ziegler. , 1994), принимая во внимание, что "история науки сама является наукой" , должно включать более ранний период и иметь более широкий охват. "Право", необходимое для отношений между действующими образованиями ("субъектами"), обладающими "государственностью" <212> в известной мере, право, которое определялось идеей принципиальной координации и моделью взаимного поведения, - это право зародилось значительно раньше. И, соответственно, вопросы, касающиеся оснований действия, правовых источников и субъектов права, ставились по-иному, так же как и ответы на них отличались от современных. В ранних культурах, например в Индии и Западной Азии, основой действия выступала божественность в персонифицированной или обезличенной форме. Наряду с религиозными трудами к правовым источникам относились преимущественно договоры. Старейшим примером считается договор, заключенный между месопотамскими городами-государствами Лагаш и Умма в 3100 году до н.э. <213>.
--------------------------------
<212> Указанные отношения (см. примеч. 23) развиваются в противостоянии потребности в монопольном господстве на своей собственной территории и экономической необходимости вступления в контакт с другими субъектами. См.: Manthe (Hrsg). Die Rechtskulturen der Antike, 2003.
<213> Так называемая надпись Эаннатума на "стеле коршунов". Известно, что "международные правопорядки существовали не только на Древнем Востоке, в Европе и исламском мире, но и в доколониальной Центральной Америке и в Китае" (272). См.: Preiser (Fn 23) 100ff (Alt-Amerika), 143ff (Polynesische Inselwelt), 159ff (Schwarzafrika), 206ff (Indien), 241ff (China, Ostasien). См. также: (Hrsg), Texte aus der Umwelt des Alten Testaments, 2 Bde, 1982/1985; Bederman. International Law in Antiquity, 2001, 11ff, 16ff (zu Methodenfragen), 51ff, 154ff (zu den griechischen ).
89. С помощью договоров устанавливались союзы греческих городов-государств <214>. Уже тогда существовало право дипломатических представителей или "проксенов", близких по значению современным консулам. Действовали также третейские суды. Греческой правовой мысли уже известно явление, получившее распространение впоследствии: переход от права божественного или космического порядка (сочинения Гомера, Анаксимандра, Гераклита) к праву светского порядка <215> - наряду с соответствующим изменением основы действия, в том числе "международного права", например у софистов в силу идеи естественно существующего civitas maxima. Это привело к признанию естественного права, схожего с позицией, которую представляли Калликл или Фрасима <216>. Война против варваров - против иноземных народов, у которых зачастую отсутствовало племенное право, - считалась, бесспорно, справедливой.
---------------------------------
<214> Об этом см.: Preiser, Macht, 115ff; H.H. Schmitt (Bearb). Die des Altertums, Bd III, 1969; Klose. Die Ordnung der hellenistischen Staatenwelt in der Zeit von 280 bis 168 v Chr, 1972. Структура союзнических договоров зачастую отражала тип симмахии (греч. symmachia - военный союз между отдельными городами-государствами. - Примеч. ред.). Иные источники см.: Bengtson. Die des Altertums, Bd II, 2. Aufl 1975; Philippson. The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome, Bd II, 1911; . Droit international et dans le des , RdC 90 (1956-II) 469ff; Klose. Die Ordnung der hellenistischen Staatenwelt in der Zeit von 280 bis 168 v Chr, 1972, 133ff.
<215> Представления о праве как несветском порядке встречаются уже в учении Платона и школы стоиков. Оставалась в обороте и клятва с обращением к богам при заключении договоров. См.: Verdross. Rechtsphilosophie, 2. Aufl 1963, 7ff, 15f, 19ff, 22ff.
<216> В платоновском диалоге "Горгиас" его собеседник Калликл, дистанцируясь от софистов, противопоставляет естественное право позитивному праву (доказывает верховенство природы над законом). См.: E. Wolf. Das Problem der Naturrechtslehre, 3. Aufl 1964, 50, 119.
90. С упадком империи Александра и войн диадохов в III веке до н.э. формируется правовая система эллинистических государств-преемников, которая с усилением Рима столкнулась с его "международно-правовым" порядком <217>. Рим расширяет свою роль третейского судьи в спорах между иноземными странами. На месте бывшего города-государства с многообразными правоотношениями со своими соседями во II веке до н.э. возникла средиземноморская держава, а затем мировая держава - Римская империя. Нормы, регулировавшие отношения с неримлянами, были изложены в концепции ius gentium, выполнявшей как функции международного частного права, так и функции современного международного права. Уже во время существования Республики заключение договоров (включая исполнение договоров), дипломатическое право и право войны (защита послов, формальность объявления войны и т.д.) были элементами формирующегося римского международного права. Принцип pacta sunt servanda, воздействуя на римский частноправовой порядок, применялся во внешних сношениях не повсеместно. Обладая достаточной силой, Рим нарушал договоры <218>. Но это не мешало "нормативности" его отношений с партнерами по договору, государствами-клиентами и противниками войны. Проживавшие вне указанного правового пространства "варвары" не рассматривались в качестве участников правоотношений <219>. Обстоятельства, подтверждающие, что возникшее по воле Рима ius gentium (в том числе его предшественники) касалось только правоотношений между римлянами и неримлянами и считалось общим порядком для "всех" народов, позволяют сделать вывод о существовании "римского международного права" <220>. В римском праве также отмечены элементы древнейших правопорядков <221>. Это явно просматривается в морском праве, которое Рим позаимствовал у греческого Родоса (например, правило lex Rhodia de iactu). Усилиями Стои (школы стоиков в Афинах. - Примеч. ред.), внесшей вклад в формирование идеи универсальности правового принципа, развивалось учение о естественном праве, причем божественное начало (nomos или nous = [мировой] разум), как и прежде, имело значение <222>. (Комплексное) естественное право, многозначное понятие ius gentium, а также идея pax romana <223>, обеспечивающая правовые гарантии, - все это оказывало влияние вплоть до новейших эпох включительно.
--------------------------------
<217> Об этом и в том числе о роли praetor peregrinus см.: Ziegler. , 1994, Rn 45ff. О спорном понятии см.: , Aspekte des , 1989, 12ff. На с. 12 своего труда Норр отмечает, что Цицерон перечислил "части universum ius belli atque pacis"; на с. 14 автор обозначает "deditio как первоначальный международно-правовой институт"; и на с. 15 поясняет: ius gentium "является правом, которое согласно римским представлениям применяется всеми народами, одновременно оно является составной частью римского правопорядка. Формирование понятия само по себе выступает доказательством признания так называемого наднационального правопорядка в целом, которым охватываются "международные" отношения". К ius gentium относятся также принципы, которые следует упорядочить в международном праве как таковом, например неприкосновенность дипломатических представителей. Эта часть римского права имела обязательную силу и для самих римлян. См.: Kaser. Ius Gentium, 1993, 6, 19f. Международное право обозначалось понятием ius pacis et belli, употреблявшимся римскими юристами в эпоху классики и поздней классики.
<218> Иначе считает Норр: "Двойственность и злоупотребление доверием часто являются, несомненно, характерными для поведения римлян... Несмотря на это... римляне чаще, чем иные народы, придерживались принципа iura belli etpacis". См.: (Fn 217) 103. О договорах, например, с Карфагеном, см.: . Imperium Romanum, Bd I, 1913 (ND 1964).
<219> Здесь напрашиваются параллели с теориями международного права Нового времени. Указанные теории XVI в., будучи связанными с античными концепциями права, включая элементы философии Аристотеля, считали международное право принадлежностью лишь признанных ими "цивилизованных стран" и, таким образом, не признавали "примитивные народы" и их союзы в качестве субъектов права (но имелись исключения, например Суарес). Норр выдвигает иную точку зрения. См.: (Fn 217) 138 ("универсально-правовой подход", например, в отношении ius legationis).
<220> Римляне - foedera и paces относились к ius gentium - не признавали другие державы в качестве равноправных (однако эту позицию они не смогли отстоять по отношению к Парфянскому царству и государству Сасанидов). Если требовать применения к международному праву подхода равенства между субъектами, следует помнить, что этого элемента в те времена, видимо, не существовало. Однако представления о "римском" международном праве не отличаются однозначностью. Кроме того, вплоть до глубокого средневековья не существовало науки международного права.
<221> О договорах и источниках международного права тех времен см.: Ziegler (Fn 217) 48; ebd, 43 Wieacker, Rechtsgeschichte, 1988, 349ff.
<222> Неясным остается вопрос, в какой степени сами римляне принимали за основу отклоняющееся толкование правовых источников. Религиозный элемент имел значение для "правовых источников". См.: Kaser. Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, 1986, 10ff; Verdross (Fn 215) 46ff.
<223> О критике указанных идей, а также о "римском" международном праве до времен принципата см.: Christ. Geschichte der Kaiserzeit von Augustus bis Konstantin, 1988, 10; Ziegler. Das der Republik // Temporini (Hrsg). Aufstieg und Niedergang der Welt, Teil I, 2. Bd, 1972, 68 (108ff).
91. В годы великого переселения народов Римская империя распалась. Германцы частично приняли государственные и политико-правовые идеи Рима. Славяне также оказались под влиянием этих идей через Византию (Восточную Римскую империю). Идейно самостоятельными в значительной мере остались арабы, если исключить влияние некоторых естественно-правовых и философских идей (стоиков). В период между 400 и 800 гг. н.э. сформировались первые элементы средневекового мира. Возникла международная, в значительной мере европоцентричная система с многочисленными участниками: от первоначальных империй, таких как Византия, исламских халифатов и Каролингской Франции, Римского папы - вплоть до сложных систем позднего Средневековья, включающих Францию, Англию, Священную Римскую империю и небольшие итальянские города-республики, союзы городов и рыцарские ордена. Если раннее Средневековье характеризуется наличием территориальных держав, то для позднего Средневековья характерно образование трансокеанских колоний европейских держав, положивших начало подлинной глобализации. С принятием Миланского эдикта о веротерпимости (313 г. н.э.) и слиянием христианства с императорской властью (со времен Константина) христианство давно и окончательно утвердилось в качестве идеи универсального христианского государства. В иудаизме и христианстве, а затем и в возникшем в VII веке исламе, то есть в трех авраамических религиях, право ведет свое начало от Бога. Соответственно, в указанных религиозных истоках, по мере понимания правил международного права как специфически (иудейско-)христианских или исламских, была заложена их первоначальная основа действия.
92. Уже в древнем Израиле священные книги (канон или свод священных книг включает Тору или "Пятикнижие Моисея", книги пророков и Писания. - Примеч. ред.) служили не только источником познания (например, Бытие, гл. 31, 44 и след.; Первая книга Царств, гл. 5), но и источником права (например, Пятая книга Моисея, гл. 20). Основы христианского учения о международном праве закреплены отцами церкви, например, в учении Августина о bellum iustum (на римской основе), согласно которому особо жестокие методы ведения войны считались нехристианскими. Учение об оправдании "справедливой", позднее "законной" войны было развито схоластами и затем уточнено Виториа и Суаресом. Основными элементами "справедливой" войны были необходимость государственного авторитета и наличие законной причины (iusta causa) <224>.
--------------------------------
<224> См.: Ziegler (Fn 217) 75f, 158, 163f; Grewe, Epochen, 131ff, 240ff (277 и далее: о противоречии между интересами [испанского] государства и требованием человечности, которому должен следовать христианский властитель). Идея мира характерна для средневековья уже на уровне рода. Позднее на ее основе развивается институт третейского суда.
93. Даже если некоторые германские правители воспринимались как преемники и хранители римских традиций, договоры между ними затрагивали тем не менее личные правоотношения. Правовые связи, основанные на доверительных отношениях, влияли на подчиненных <225>. В Священной Римской империи германской нации такая персонализация сохранялась вплоть до XVII столетия: на вершине власти ее олицетворял король, который, будучи римским императором, был незаменим в государстве как правовом образовании <226>. Явления и идеи, нацеленные на материализацию государства, формирующие современное государство, лишь к концу эпохи Средневековья, прежде всего в Италии, послужили становлению внутренних и внешних отношений в государствах.
--------------------------------
<225> О средневековых союзах лиц см.: Willoweit. Deutsche Verfassungsgeschichte, 5. Aufl 2004, 56f; Tellenbach. Vom Zusammenleben der im Mittelalter, FS Ritter, 1950, 20ff ("развитие равноправия всех государств"), однако "в случае соприкосновения христианского Запада с исламом проявляются прежняя иерархия и формы зависимости...; а в случае... проникновения Европы в другие части света и в иные культуры возникают разнообразные формы подчинения народов и государств... Равенство местных народов [составляло] отличительную особенность европейской культуры").
<226> Правовая практика была гибкой в той мере, в какой ей были известны объективные элементы (включая формально-правовые концепции вечности договоров). В целом действовало правило: "Ничто не является само собой разумеющимся для средневековой идеи в такой степени, как обоснование права Богом... [В дальнейшем насаждение всего действующего права государством не исключало] связь этого позитивного правопорядка с Богом как источником права... [Даже] современной идее [знакома] эта ориентация права на Бога в широком масштабе". См.: Brunner. Land und Herrschaft, 1984 (ND der 5. Aufl 1965), 133, 135.
94. На протяжении столетий Библия в иудаизме и христианстве, а Коран в исламе были главными источниками права. В значительной мере они продолжают ими оставаться и в настоящее время. Связь названных трех религий базируется на Священном писании и монотеизме. Из Корана и преданий о речах, поведении, поступках и изречениях пророка Мухаммеда, закрепленных в сборнике хадисов, вытекает право, которое в качестве шариата по-прежнему претендует на применение <227>. В рамках уммы, исламского сообщества, которое объединено религией, включающей в себя также право, можно говорить лишь о фактически суверенных исламских государствах раннего Средневековья. Отношения между этими сообществами предусматривались иными правилами, чем правила, регламентировавшие их отношения с "неверными" <228>. В 678 году вначале был заключен мирный договор с Константинополем на 30 лет, затем появилась господствующая доктрина, которая разграничила "дом ислама" (Dar al-Islam) и "дом войны" (Dar al-Harb), то есть немусульманскую сферу. Распространение ислама посредством джихада связано с правилами ведения войны <229>. Кроме того, ограниченные сроком обязывающие "обещания безопасности" способствовали поддержанию невоенных отношений с немусульманскими государствами <230>. На этой основе развивалось посольское право. Принцип соблюдения договоров, во всяком случае, в части договоров между мусульманами, указан в Коране (сура 9, 4). Исламский мир, первоначально в значительной мере единообразный, постепенно распадался на независимые империи. Внутриисламские связи строились по образцу, действовавшему по отношению к немусульманским государствам. Длительные невоенные отношения с ними были также возможны <231>. Несмотря на крестовые походы XI и XII веков, процветающая торговля способствовала заключению ряда договоров с "неверными" и осознанию того, что сосуществование обоих пространств было возможным и даже выгодным. Соответствующая форма договора называлась "капитуляцией", например договор между Францией и Османской империей 1536 года <232>.
--------------------------------
<227> Шариат (примеч. 196), охватывающий все сферы религиозной и светской жизни, является основополагающей составной частью исламского общества. И в настоящее время ислам понимается как нераздельное единство религии, права и государства.
<228> См.: Kruse. Islamische , 2. Aufl 1979, 5. Иудеи и христиане, на их взгляд, были ближе к мусульманам, чем, например, арабы-язычники.
<229> См.: El-Kosheri, History of the Law of Nations, Regional Developments: Islam, EPIL II (1995) 809 (811 f). О джихаде и его правилах см.: Kruse (Fn 228) 44ff; Khaddouri, War and Peace in the Law of Islam, 1955.
<230> Типичным средством взаимосвязей с другими территориями выступал предварительный мирный договор (зачастую лишь условный), поэтому для подобных территорий было введено выражение Dar al-Sulh ("дом мира") как промежуточная форма биполярной системы Dar al-Harb и Dar al-Islam.
<231> El-Kosheri (Fn 229) 813f. В X - XI вв. "закрылись двери для независимого применения права", то есть толкования, не связанного со строжайшими правилами. Это ограничило дальнейшее развитие шариата на понятийном уровне, а также его "модернизацию" по содержанию.
<232> Khaddouri/Liebesny (Hrsg), Law in the Middle East, Bd I, 1955, 309, 315f. С государственной и международной позиции договоры выражали подчинение немусульман или временное обещание терпимости со стороны мусульман. На другом уровне (уровне "равноправия") имелись, вероятно, неудовлетворительно документированные франко-исламские "государственные договоры". Первая французско-османская "капитуляция" гарантировала обеим сторонам свободное передвижение лиц, судов и свободную торговлю. Благодаря договору Франция получила преимущества в торговле овечьими шкурами, султан получил выгоду от взимания таможенных пошлин. Более поздние "капитуляции" письменно гарантировали французам те или иные права и служили моделью для договоров с другими государствами. См.: Kamatsu. Die und das Staatensystem im 16. Jahrhundert, FS Rabe, 1996, 121 (132ff).
95. Синтез римских и германских традиций отражен уже в названии "Священная Римская империя германской нации". С момента возрождения империи в 800 году императорскую власть осуществлял германский род. Хотя согласно концепции императорская власть принадлежала лицу, облеченному высшим мирским саном на Западе, французский король позиционировал себя как равноправный ему в максимальной степени; правители иберийских государств также хотели быть равными императору <233>, французы и испанцы находились в основном вне империи. Согласно представлениям Средневековья право, касающееся ведения войны, и право на вступление в союзы или заключение мирных договоров не относилось к высшим ценностям <234>. Тезис, по которому в пределах империи не могут существовать международные отношения, с большим трудом согласуется с фактической самостоятельностью многих правителей. Для юридического обоснования указанных отношений Бартолус и Балдус дифференцировали универсальное и частичное господство и причислили к последнему полную дееспособность <235>. В любом случае различаются "внутреннее христианское" международное право, с одной стороны, и право, действующее в отношении не принадлежащих к христианскому миру сообществ, с другой стороны. Тезис, согласно которому по отношению к нехристианской части действовали естественно-правовые принципы comitas gentium, требует уточнения. Церковная доктрина пыталась предотвратить заключение договоров с мусульманскими правителями как "злодейских договоров", но не могла воспрепятствовать формирующейся практике. Сама империя редко брала на себя международные обязательства. Попытка укрепить имперскую идею, которая более не находила повсеместного признания, продолжалась с помощью естественно-правовых и христианско-теоретических элементов, над развитием которых работал также Данте ("De monarchia"). Господствующее представление о государстве как естественном организме в Средние века было обновлено последователями Аристотеля, что в дальнейшем позволило обосновать самостоятельность отдельных государств.
--------------------------------
<233> Со времен Филиппа Красивого французские короли ввели титул Rex christianissimus, и Франция считала себя "старшей дочерью церкви". Первый "испанский король" в прямом смысле слова (Карл I) одновременно был императором Священной Римской империи германской нации (Карл V).
<234> С точки зрения "суверенитета" см.: Ziegler (Fn 217) 95, 103.
<235> Подробнее см.: Grewe. Epochen, 30ff. Правитель империи, хотя и был немцем по происхождению, с момента избрания именовался "римским королем" (Rex Romanorum. См. также: . Стихи и истина: о выборе Габсбургов). Коронование осуществлялось Папой Римским. Бартолус утверждал, что все страны, в которых действует римское право, находились в подчинении империи.
96. Византийско-православный христианский мир образует в принципе отдельное, упорядоченное правовое и государственное сообщество <236>. Во главе стоит (восточно-римский) император. В "теократическом" понимании, существовавшем на Западе, его положение было даже прочнее, чем положение "западно-римского" императора; его фактическая власть императора и папы все же не соответствовала идее универсальной императорской власти <237>. Однако по вопросам договоров и посольским вопросам не существовало значительных различий, практически неограниченное право войны оставалось за уже ослабленным Западом. В XIV - XV веках Византийская империя, великая держава раннего Средневековья, утратила жизнеспособность. В 1453 году пал Константинополь, который уже на протяжении десятилетий был лишь анклавом христианской культуры в расширяющейся Османской империи.
--------------------------------
<236> См.: Truyo ly Serra (Fn 22) 32f; о договорной политике Константинополя см.: Schulz. Die Entwicklung im vierten und Jahrhundert n. Chr., 1993, 15, 101ff, 110ff, 129f, 173. Константинополь "благодаря обдуманному применению договорно-правовых инструментов" "контролировал внешнеполитическую ситуацию с помощью договоров таким образом, что потенциально... мог активно действовать в любой части ойкумены".
<237> См.: Ziegler (Fn 217) 112ff; ders: Deutschland und das Osmanische Reich in ihren Beziehungen, AVR 35 (1997) 255ff. В Венгрии и России столкнулись западная и византийская миссионерские тенденции. Византия не участвовала в крестовых походах.
97. Запад позднего Средневековья пережил ослабление императорской власти. Универсальность императора и папы римского была разрушена. Это предопределило развитие идеи светского обоснования государственной власти и, таким образом, права межгосударственных отношений. Получили широкое распространение учения об интересах государства <238>, автономии политики. Поскольку курия ослабила императорскую власть и одновременно не смогла скрыть свою собственную политическую слабость, то это привело к бурному развитию будущих национальных государств, для которых характерны суверенитет, территориальная исключительность господства и собственный правопорядок. Но вначале эти государства "не были внутренне зрелыми". Государственная система также находилась лишь на стадии становления. Принципиальное равноправие ее христианских членов не оспаривалось. Равенство и суверенитет государств были в большей части взаимосвязаны друг с другом при их становлении. Большое значение приобрели возникшие в целях обороны союзы городов, в частности существовавшая в XIII - XVII веках Ганза <239>. Последующими суверенными союзами были Тевтонский орден на Востоке вплоть до Балтики и Орден иоаннитов на Родосе - известный позднее как Мальтийский орден на Мальте.
--------------------------------
<238> Это определяющее понятие новой политики введено уже в 1523 г. политическим деятелем и историком Франческо Гучардини. В трудах Макиавелли оно не упоминается, но раскрывается его содержание. В учении об интересах государства демонстрируется стремление к рационализации политики. В интересах bonum commune правитель мог игнорировать право и мораль. См.: . Im Namen des Staates, 1987, 165ff (9: интересы государства обозначаются как "удачный и имеющий большие последствия ответ на распад общественно-политического порядка и соответствующей ему политической культуры позднего Средневековья").
<239> О Ганзе см.: Reibstein. Das der deutschen Hanse, 17 (1956/57) 38ff. Прайзер датирует становление "европейского международного права" поздним Средневековьем. Прокладывая линию непрерывного развития, с одной стороны, в прошлое - к зарождению греческой мысли о государстве, а с другой стороны, продолжая ее в XIX столетие, он отмечает существование "на протяжении почти 2,5 тысячелетий "европейского международного права" принципиально одинаковой структуры и, таким образом, непрерывно действующих от эпохи к эпохе принципов". См.: Preiser. Die , 1964, 61f.
98. Католическая Испания со своими единоверцами - Португалией, Францией, Италией - противостояла возникшим в ходе реформ протестантам и их общинам. Однако затем осознается необходимость единого христианского международно-правового сообщества как христианско-западноевропейского культурного сообщества с принципами нравственности <240>.
--------------------------------
<240> См.: Ziegler (Fn 217) 149 mwN. Об "испанской эпохе" см.: Grewe. Epochen, 163ff.
99. Завоевание новых заокеанских земель, вначале на основе папской буллы Inter caetera divinae 1493 года, привело к разделению зон господства между Португалией и Испанией, оформленному Алькасовасским (1479 г.), Тордесильясским (1494 г.) и Сарагосским (1529 г.) договорами <241>. По отношению к покоренному населению право могло бы насаждаться как истинно христианское. Вместо этого проявлялась жестокость во имя золота, едва скрываемая под мантией миссионерства. Хотя доминиканец Лас Касас и некоторые правители высказывали сомнения <242>, идея религиозной и политической самостоятельности "нецивилизованных народов" не имела успеха. Отмеченное Суаресом требование "взаимной любви, которая должна распространяться на всех, в том числе на иностранцев" <243>, было выдвинуто еще во времена Франсиско де Виториа в обязательстве осуществления христианской миссионерской деятельности. Лишь после обращения всех народов в христианство и их подчинения христианскому повелителю можно было бы реализовать идею "рая мирового сообщества" (Виториа), оснащенного международным правом как общим законом <244>. Однако под влиянием внутренней мощи отдельных азиатских, нехристианских сообществ (на фоне ускорившейся секуляризации государства <245>) христианские страны вскоре вынуждены были признать их и обратиться к инструменту договора.
--------------------------------
<241> См.: Grewe. Epochen, 269ff; ebd, 181 ff.
<242> См.: . Geschichte des , Teil 1, 1951, 99ff.
<243> . De legibus ac de legislatore, 1612 (hrsgg v J.B. Scott, 1964) 19.
<244> О дискуссии см.: Grewe. Epochen, 175. Виториа, как и Фома Аквинский, сторонник религиозно обоснованного естественного права, не усматривал в простом уклонении от обращения в христианство причины для войны. Главным для него было положение о том, что даже отдельное государство является лишь частью всего человечества (totius orbis). См.: Truyol y Serra. Die des Staats- und bei Francisco de Vitoria, 2. Aufl 1957, 64f.
<245> См.: Grewe. Epochen, 179f; Truyol y Serra (Fn 244) 55ff.
100. Кроме того, в Европе прежний порядок столкнулся с новыми государствами, например Соединенными Нидерландами (Республика Соединенных провинций), которые, освободившись от господства испанских Габсбургов, успешно боролись за свой суверенитет <246>. В 1648 году он был признан наряду с суверенитетом Швейцарии, подтвержденным формально. Идея (внутреннего и внешнего) суверенитета, развитая в конце эпохи Средневековья, была окончательно реализована как фундамент "классического" международного права (составной частью международного права была также признана идея нейтралитета). Особенно очевидно идея суверенитета была представлена в положениях о том, что государства находились в естественном состоянии ("война всех против всех") и международное право берет свое начало в добровольном самоограничении. В противовес этому взгляду Самуэль Пуфендорф (1632 - 1694 гг.), ведущий представитель германского раннего Просвещения, развивая тезисы голландского мыслителя Гуго Гроция (1583 - 1645), сумел придать новый смысл естественно-правовой идее, теологическое обоснование и формулировку которой он критиковал <247>.
--------------------------------
<246> Католики боролись за испанскую корону Габсбургов, протестанты - за "суверенитет" народа. О суверенитете см.: Bodin. Six livres de la , 1576 (dt 2 Bde, 1981, 1986). Высшим авторитетом во внутренних отношениях считается монарх (также по отношению к аристократии), во внешних отношениях - государство, связанное естественным правом; к нему относилось также международное право. Во внутренних отношениях суверен связан не обычными законами, а божьим промыслом и естественным правом (liv I, chap VIII). Естественное право могло быть заменено договорным правом, как пояснял Ваттель (Vattel [Fn 4] § 18). На основании равенства людей и государств, обоснованного с точки зрения естественного права, он пришел к выводу о равенстве прав и обязанностей государств.
<247> Циглер отмечает, что позитивизм также нашел своих сторонников, утверждающих верховенство позитивного права над естественным правом. Учение о естественном праве Нового времени впоследствии сосредоточилось на рациональной дедукции. Гоббс и Пуфендорф впервые рассматривали вопрос о равенстве государств как правовой вопрос. Исследователи проблемы государства и философы Нового времени выдвигали различные концепции "рациональности", прежде всего ее понятия и содержания. См.: Ziegler (Fn 217) 194, 234; ebd 199.
101. Мюнстерский и Оснабрюкский договоры (1648 г.), символизирующие возрастающее значение договоров <248>, впервые установили позитивно-правовой мирный порядок, автономный от папского авторитета <249>. В этой системе нашли свое отражение идеи, изложенные Гроцием в его основополагающем труде "De iure belli ac pacis" (1625 г.). В обобщенной системе международного права Гроций, с одной стороны, синтезировал аргументы своих предшественников (Бартолус, Виториа, Сото, Бодин), но, с другой стороны, отмежевался от теологии и развивал свои идеи в направлении становления нового естественного права или права разума <250>.
--------------------------------
<248> О теории договоров с точки зрения естественного права см.: Grotius. De iure belli ac pacis libri tres. Три тома о праве войны и мира 1625 г. вместе с предисловием Кристиана Томасиуса к первому немецкому изданию книги Гроция 1707 г. Новый немецкий текст, включая введение: , 1950.
<249> Положения о мире касаются теперь "субъектов права, которые в силу их участия в заключении договора и его основополагающих норм признаются в качестве территориальных сообществ, обладающих независимой государственной властью, то есть в качестве субъектов международного права... То, что являлось внутригосударственным конституционным правом, становится международным правом, регулирующим отношения между государствами". Качество государства должно признаваться только за территориями, а не империей (спорный вопрос). Империя представляла собой высокоразвитый международный правопорядок, переплетение отношений международного характера между территориями. См.: Randelzhofer. Aspekte des Heiligen Reiches nach 1648, 1967, 61f.
<250> См.: Ziegler (Fn 217) 168.
102. После заключения Вестфальского мира крупнейшие княжества империи окончательно получили суверенитет в практическом и теоретическом смысле (теоретически суверенитетом обладали все, в том числе и небольшие княжества): территориальное верховенство (внутренняя власть) и право на заключение договоров (внешняя власть). До Венского конгресса (1815 г.) Франция занимала преимущественную позицию, французский язык стал языком дипломатии ("французская эпоха") <251>. Успех Франции был омрачен варварскими отступлениями от правил в практике ведения войны. Под лозунгом установления баланса сил иные европейские страны выступили против Франции, так же как раньше - против Испании. В XVIII веке круг великих держав (Испания, Франция, Англия, Австрия) пополнился Пруссией и Россией, что значительно укрепило их могущество. В XIX веке к ним присоединились США. Статус великой державы приобрел значение в XV веке в процессе формирования постоянных дипломатических представительств. Великие державы решали существенные вопросы. Их согласованная воля превратилась в основной материальный источник международного права; посредничество одной из этих держав заменяло арбитражный процесс. Сложение германским императором в 1806 году короны ознаменовало конец Священной Римской империи германской нации (Sacrum Romanum Imperium Nationis Germanicae). Концепция империи, сформулированная туманно и широко, уже не вписывалась в эпоху национальных государств, после того как Европа в последний раз объединилась, испытав гордость за отражение турок под Веной в 1683 году. В 1713 - 1716 годах, вслед за заключением Утрехтского мира 1713 года, универсальность империи вдохновила аббата де Сент-Пьера на создание плана европейского сообщества "по установлению вечного мира в Европе". В своем большом проекте гипотетически-утопического характера герцог фон Сюлли видел Францию во главе союза европейских государств. Наполеон, значительно меньше раздумывавший по поводу соблюдения международного права, вынашивал подобные мысли <252>. Идея мира, которая раскрывалась в этих планах и предложениях о поэтапном развитии мировой республики - через промежуточную стадию создания мирного союза, который вначале должны образовать государства (Кант. К вечному миру. 1795 г.), восходила к в эпохе Просвещения (Вольтер, Монтескье, Руссо). Кроме того, Просвещение проложило путь для идеи суверенитета народа. Вслед за Французской революцией, после принятия Декларации о правах человека и гражданина французским Национальным собранием в 1789 году на передний план выступила идея прав человека - в традициях английского Хабеас корпус акта 1679 года и американской Декларации независимости 1776 года. С тех пор идея прав человека прочно вошла в политическую культуру. Начиная с XVIII века религиозные меньшинства получали защиту, частично с помощью мирных договоров, принятых по образцу XVI столетия (Нантский эдикт 1598 г.). Венский конгресс осудил торговлю рабами, и англичане первыми запретили работорговлю (ее отмена стала также инструментом британского господства на море). Аболиционисты США добились отмены рабства в XIX веке.
--------------------------------
<251> Об этом см.: Grewe, Epochen, 323ff, 334ff. Обучение дипломатии берет свое начало в Италии в то время, когда достигнутый заключением Лодийского мира в 1454 г. неустойчивый баланс сил дал повод усомниться в декларированной "дружбе" и наблюдать за политическими действиями партнеров. См.: Zermack. Nordosteuropa, 1993, 81ff; Reinhard. Geschichte der Staatsgewalt, 1999, 370 (Развитие дипломатии "протекало параллельно развитию современного государства, поскольку она являлась институциональным последствием того факта, что множественность соперничающих сообществ в Европе не была следствием образования империи, как в иных частях света, а утвердилась как устойчивое состояние").
<252> О подобных планах мира со времен Августина (Augustinus. De civitate Dei, aus dem Jahre 398) см.: Schlochauer. Die Idee des ewigen Friedens, 1953. См. также: (Hrsg). Friedensdokumente aus Jahrhunderten, 2 , 1984. О том, что эти идеи, направленные на объединение Европы, не отличались практичностью, см.: Schilling. Formung und Gestalt des internationalen Systems in der werdenden Neuzeit // (Hrsg). und Wandel in der Staatenordnung der Neuzeit, 1991, 19 (25f): "В эпоху, когда духовные основы универсального христианства были разрушены и средневековая Res publica была преобразована в ориентированное на императора и папу римского сообщество христианских государств в результате мощного сдвига в сторону обособления, такая идея унификации была в наивысшей степени несвоевременной и в итоге нереальной, тем более что она основывалась на различных ценностях".
103. Начиная с Венского конгресса 1815 года, после распада староевропейской системы государств надежды возлагались на мир и реституции по международному праву. Наполеоновская консолидация земель и территориальный передел в результате Венского конгресса, когда многие княжества вошли в состав более крупных городов, изменили географическую карту Европы. Изгнание Наполеона, продолжившее римскую традицию relegatio in insulam, напоминает современные подходы к проведению уголовного процесса по делам военных преступников. Теперь господствовал основанный по Акту Венского конгресса 1815 года и постепенно распадавшийся с начала Крымской войны 1856 года международный порядок в виде "Европейского концерта", состоявшего из пяти ведущих держав: Англии, Франции, Пруссии, Австрии и России <253>. Он просуществовал до тех пор, пока остатки этого порядка, базировавшегося на принципе баланса сил, не растворились в хаосе Первой мировой войны. Война 1914 - 1918 гг. сорвала предпринятые на Гаагских конференциях мира 1899 и 1907 гг. усилия по мирному урегулированию международных споров. Война привела к радикальным отклонениям в системе государств. Принимая во внимание значение Англии на море и в политико-культурной и промышленной сфере, эту эпоху часто называют "английской". Прежнее христианское сообщество - европейское международно-правовое сообщество - дополнилось нехристианскими государствами (Османская империя, Япония, Сиам, Персия). США прочно закрепили свое место в международной системе. Значение национального государства возросло, не в последнюю очередь за счет колонизированных народов. Империалистические государства боролись за свое "место под солнцем". Вопреки развитию частично противоположных тенденций (доктрина Монро 1823 года) <254> международное право оставалось, однако, надрегиональным, универсальным правопорядком, европоцентричным всемирным международным правом.
--------------------------------
<253> См.: (Hrsg) unter Mitarbeit von , Das Staatensystem im Wandel, 1996. Тексты учреждающих политический порядок мирных договоров см.: Fontes III/1, 1992, 3 ff, 100ff: "Europa unter dem Kondominium der ".
<254> Fontes III/1, 212.
104. После 1815 года в целях предотвращения конфликтов была признана необходимость формирования дипломатии конгрессов и первых предшественников современных международных организаций (например, Германского таможенного союза в 1833 - 1834 гг. <255> и Всемирного почтового союза в 1874 г.). В праве войны отмечается смена традиций bellum iustum и "права свободного ведения войны" (ius ad bellum) <256>. Институт нейтралитета был укреплен, а ведению войны придана некоторая гуманность (например, посредством Женевской конвенции 1864 года об улучшении участи раненых в действующих армиях). Эти процессы получили ускорение под воздействием усиливавшейся публичности политики: общественное мнение выдвигало требования по разоружению и установлению мира. Первая мировая война разрушила иллюзии о "вечном мире". Война в целом заставила задуматься о существовании международного права <257>.
--------------------------------
<255> Fontes III/1, 512.
<256> См.: Grewe. Epochen, 623ff mwN. В своих гипотезах теория обращается к справедливой войне и христианской античности. Об эпохе 1870 - 1960 гг. в истории международного права см.: Koskenniemi. The Gentle Civilizer of Nations, 2001.
<257> В одноименной книге Цительмана рассматриваются следующие вопросы. Существовало ли когда-либо международное право? Является ли то, что мы называем международным правом, истинным правом? И если "да", то существует ли международное право до сих пор? См.: Zitelmanns von 1914, 4.
105. Парижские мирные договоры, в частности Версальский договор <258>, не предусматривали справедливого решения для стран, потерпевших поражение в мировой войне. Таким образом, устойчивый новый порядок не мог основываться на "Версальской системе". Примечательно, что Устав Лиги Наций, принятый 10 января 1920 года, представлял собой первую часть этих договоров. Тот факт, что США в итоге не были заинтересованы в Лиге Наций, ослабил ее значение. Германия и Япония вышли из нее в 1933 году, СССР был исключен в 1939 году. Под напором этих государств, в которых, так же как в Испании, Португалии, Италии и на Балканах, власть захватили авторитарные, частично тоталитарные движения, схожие по методам обращения с населением со своим антиподом - большевизмом, порядок межвоенного периода был уничтожен. Одновременно с этими событиями распалась и Лига Наций. Лига Наций не могла ни предотвратить начало войны, ни запретить методы ведения войны, противоречащие нормам международного права (нарушение нейтралитета; бомбардировки гражданских объектов; геноцид), или даже холокост <259>. Это наглядный пример нового времени, демонстрирующий, что механизмы урегулирования не действуют, если характер правителей и природа их власти не соответствуют основам права, а эффективной системы коллективной безопасности не существует <260>.
--------------------------------
<258> Об этом см.: Grewe. Epochen, 677ff, 685ff; Dokumente in: Fontes III/2, 683ff; Koskenniemi (Fn 256) 210ff. См. также: Раздел 4. Кляйн. Абзац 5 и след.
<259> Тем не менее Лига Наций выполняла важные задачи. Ее система защиты меньшинств оказалась первой, хотя и спорной концепцией. То обстоятельство, что государства из всех частей планеты Земля впервые на практике учредили универсальный союз в целях обеспечения мира, было решающим нововведением исторического масштаба.
<260> Лига Наций оставила решение вопроса о том, имеет ли место агрессия или нет, на усмотрение каждого из своих членов. Устав ООН наделяет Совет Безопасности полномочием на установление акта агрессии, имеющего обязательную силу для всех членов ООН, и на определение ответных мер.
106. Организация Объединенных Наций формировалась с учетом накопленного опыта. Как и Лига Наций после Первой мировой войны, она образовалась из военной коалиции <261>. Об этом свидетельствует существующая до сих пор, но устаревшая оговорка о вражеских государствах в ст. ст. 53 и 107 Устава ООН. Первоначальный период после Второй мировой войны был отмечен глубокими противоречиями, которые привели к созданию альянсов и "союзов государств": НАТО и Варшавский пакт, ЗЕС и СЭВ. Представители этих группировок соединялись в рамках ООН с "неприсоединившимися" - в большинстве случаев со странами, возникшими в результате деколонизации. Так же как и Лига Наций, ООН не смогла справиться с глубокими противоречиями, несмотря на почти достигнутую универсальность членства.
--------------------------------
<261> См.: Декларация Объединенных Наций от 01.01.1942 и ст. 3 Устава ООН.
107. Наряду с дальнейшим развитием и кодификацией уже существующего права в международном праве появились также новые сферы, связанные, например, с заключением Договора об Антарктике 1959 года. После Второй мировой войны, в результате формирования зон территориального верховенства прибрежных государств, свобода морей была ограничена, в последний раз - в контексте III Конференции ООН по морскому праву (1973 - 1982 гг.); новые правила были закреплены в Конвенции ООН по морскому праву 1982 года. Попытки регулирования затронули даже космическое пространство: в 1967 году впервые заключается Договор о космическом пространстве. Соблюдение прав человека (ЕКПЧ, Пакты о правах человека 1966 г.) и разработка мер международной охраны окружающей среды и климата приобретали все большее значение. В "праве человека, связанном с охраной окружающей среды", оставшемся пока постулатом, сходятся разные сферы. Смена эпох в 1989 - 1990 гг. предоставила Германии исторический шанс воссоединения национального государства невоенным путем. Многочисленные государства Центральной, Восточной и Юго-Восточной Европы освободились от гегемонии Советского Союза, преобразовавшегося в Россию, и приняты в ООН, ОБСЕ, Совет Европы, НАТО и/или Европейский союз. В ходе этого эпохального процесса трансформации географическая карта Средней и Юго-Восточной Азии претерпела резкие изменения, связанные с (воз)рождением многочисленных государств. Транснациональные, повсеместно возникающие "радикальные" исламистские движения подвергают опасности первые успехи консолидации в кризисных районах Ближнего Востока - Средней Азии - Юго-Восточной Азии. Война в Ираке 2003 года втянула международное право вместе с ООН в кризис (конечно, устранимый).
108. Выводы. Несмотря на все недостатки, нарушения и кризисы, международный правопорядок не оспаривается по своей сути. Он постоянно подвергается вызовам и нарушениям, но он действует. Он переживает поражения, но продолжает развиваться. Универсализация и кодификация международного права отмечены успехами именно в последние десятилетия, хотя его исполнение остается несовершенным. Международный правопорядок является конкретной конструкцией. В историческом и культурном плане он основан на суверенном равенстве государств, даже если возрастающее принуждение к сотрудничеству ведет к относительности суверенитета отдельных государств. Европейская система государств в настоящее время выступает лишь одной из многих "отпочковавшихся" подсистем международной системы, корни которой уходят в Европу. Ее обеспечительными незаменимыми элементами являются государства, также несущие ответственность за свои действия от имени своих народов и территорий и сообщества государств. Создание всемирного государства не намечается, и, следовательно, не предвидится конца эпохи государственности. Цели всеобщего мира и справедливости должны быть достигнуты без civitas maxima - с помощью международного права и его науки.
2. Наука международного права
109. Международное право и его наука существуют во взаимодействии. Предметом научного анализа выступают не только нормы международного права <262>. Напротив, наука сама влияет на развитие и достижения международного права, прежде всего посредством ее обобщений в процессе познания. В то же время наука не может устанавливать нормы международного права в формальном смысле, так же как и учение о государственном праве не обладает такой способностью в отношении норм государственного права. Однако наука способствует толкованию и дальнейшему развитию международного права, определяя существование правовых норм, развивая технику толкования, излагая содержание толкования, формулируя и систематизируя правовые идеи <263>. Таким образом, наука дает не только судебной практике, но и компетентным для поддержания внешних сношений органам субъектов международного права догматический стимул и образец для аргументации "с обоснованием", тем более что сама наука имеет разнообразные предубеждения, располагает множеством методов и течений, которые влияют (могут повлиять) затем на развитие международного права в ином направлении. Не следует забывать о подходах позитивного права, отличающихся от подходов естественного права.
--------------------------------
<262> О науке см.: Lehre Kimminich. Teaching International Law in an Interdisciplinary Context, AVR 24 (1986) 143ff. О науке международного права как источнике познания международного права см. абз. 111 и след., 147 наст. разд.; об истории развития науки см. Koskenniemi (Fn 256).
<263> См.: Verdross/Simma. , § 9ff.
110. В практике Международного суда слабо прослеживается роль науки. Однако состав Гаагского суда формируется традиционным способом (и в настоящее время так же): в основном из преподавателей международного права; таким образом, их научные взгляды учитываются в работе суда <264>.
--------------------------------
<264> Об этом см.: . I/1, 78f.
Но практика Международного суда в целом остается относительно небольшой по своему объему <265>. Она носит казуистический характер, и ее применение в формальном смысле ограничено (ст. 59 Статута Международного суда). Наука развивает, в том числе на основе и с учетом этой практики, обобщающие и восполняющие пробелы правила. Открытая для новых идей наука подчеркивает относительный характер устойчивости судебной практики, в целом приверженной традициям.
--------------------------------
<265> Ограничения подсудности, урегулирование споров дипломатическим путем, подсудность третейскому суду и др. - все это причины относительной "немногочисленности" дел, рассматриваемых Международным судом. Об аспектах прецедентов res iudicata-, ratio decidendi-, которые в Международном суде играют особую роль вследствие "тонкого" вопроса о суверенитете государства, см.: Bos. A Methodology of International Law, 1984, 185ff, 193ff, 213ff. Ясность при разъяснении вопросов вносят (классифицированные в общих чертах) сборники решений. См.: . Kompendium.
111. Пункт "d" абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда характеризует "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному праву различных наций" "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм". Соответственно, правовая доктрина является сама по себе не источником международного права, а источником познания международного права <266>, то есть служит установлению существования (или отсутствия) нормы обычного права. Указанная вспомогательная задача науки подразделяется по основным функциям на теорию, догматику и политику международного права. Теория международного права в основном занимается подтверждением существования международного права как права и определением его функций в межгосударственных отношениях (разрешение конфликтов и обоснование легитимности). Под правовой догматикой следует понимать учение о разработке права с учетом его применения <267>. В создании новых норм и совершенствовании существующих (задача правовой политики) наука участвует, в значительной степени информируя, предусматривая, систематизируя, а также сопоставляя, критикуя, анализируя.
--------------------------------
<266> О понятиях см. абз. 70 наст. разд., о теориях как источниках познания - абз. 147. Постоянная Палата международного правосудия использовала в решениях по делу "Lotus" 1927 г. аргументы "доктрины всех или почти всех авторов" (PCIJ, Series A, N 10, 98).
<267> См.: Ginther. Systemwandel und Theoriendynamik im , FS Lipstein, 1980, 31 (47f).
112. Значение науки международного права как средства подтверждения существования и содержания международно-правовых норм уменьшается. Если в первые годы Нового времени основные идеи видных исследователей в области международного права - Гроция, Суареса, Жентили, Виториа или Ваттеля - выступали решающим фактором при определении и развитии международного права <268>, то в процессе набирающих силу кодификации и дробления международного права по сферам наука в значительной степени ограничивается задачей анализа и оценки права. В свое время речь шла в первую очередь о "раскрытии" международного права, то есть рассмотрении процессов и форм, в которых возникают нормы позитивного права. В настоящее время международное право, напротив, насаждается государствами на основании их суверенной воли совместно и "очевидно". Кроме того, международное право более не является европейским публичным правом (ius publicum Europaeum). Более того, оно развивается как мировой, универсальный порядок, под крышей которого находятся самые разные культуры и религии, нации и народы. Такое расширение и многообразие превращают современную теорию международного права в более разнородную по сравнению с учением, существовавшим, например, до Первой мировой войны. Прежняя относительная однородность была смесью направлений (и моды), детерминированных региональными и культурными факторами <269>. По-прежнему актуальным воспринимается вывод Вольфганга Фридмана, согласно которому "разработка дерзких идей... должна оставаться задачей отдельных специалистов" <270>.
--------------------------------
<268> Труды Ваттеля (Vattel [Fn 4]) до XIX в. оставались включительно авторитетным источником по вопросам международного права. Такое же значение приобрела впоследствии и работа Мартенса. См.: Martens. de droit des gens moderne de l'Europe, Bd II, 1831. О произведениях более позднего времени, анализирующих юридические аргументы, см.: Koskenniemi (Fn 256).
<269> О влиятельной, компетентной в социологии, "политически ориентированной" школе см.: Voss. Die Schule von New Haven, 2000; о Венской школе см.: Simma. Der Beitrag von Alfred Verdross zur Entwicklung der , FS Verdross, 1980, 23ff; о критическом правоведении (Critical Legal Studies) и спорном gender bias международного права см.: Peters. , 18f.
<270> См.: Friedmann (Fn 41), 149. О применении нового, функционального (но спорного) подхода см.: Slaughter. A New World Order, 2004 ("глобальное управление посредством комплексного глобального переплетения "сетей управления"). Другие подходы предлагают международное право и экономика (International Law and Economics), целями которых выступают международное экономическое право и международное право окружающей среды, а также "глобальный конституционализм" (ориентированный на rule of law, выявляющий или предполагающий иерархию международного правопорядка).
III. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
1. Правовые источники и средства определения, перечисленные
в ст. 38 Статута Международного суда ООН
а) Международные конвенции (право договоров)
113. Масштаб деятельности Международного суда (МС) по разрешению споров предусмотрен абз. 1 ст. 38 его Статута. Правила ясно устанавливают, что перечисленные виды формирования норм являются формальными источниками международного права (источниками формирования права) <271> и что они обязательны для соблюдения всеми государствами. В первую очередь названы международные конвенции. Указанное понятие приравнено к понятию "договоры". Включение в эту категорию односторонних правовых актов, имеющих международное значение, противоречит тексту. Конвенция - уже в силу самого понятия "сотрудничество на уровне правовой сделки" - предполагает соглашение между двумя или более субъектами международного права в сфере международного права. Отдельные авторы полагают, что в категорию договоров входит любая форма консенсуса при наличии воли, направленной на придание его содержанию правовой силы <272>; как "первичный источник международного права" консенсус должен быть отнесен к области международных конвенций <273>, однако этот тезис не смог утвердиться. Особое значение договоров подтверждается их упоминанием в п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС, иными словами, договорам отводится первое место. Такое предпочтение вполне соответствует динамике международного права, которое, используя международные соглашения, в своем развитии может опережать право, предполагающее соответствующую политическую волю, будучи более точным и прозрачным. Однако из формулировки "устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами" не вытекает <274>, что п. "а" абз. 1 ст. 38 Статута МС не охватывает потенциально все договоры. Кроме того, действует правило: даже международный договор, который производит впечатление декларативного договора вследствие идентичности с международным обычным правом, может быть источником права <275>.
--------------------------------
<271> Материальные правовые источники, напротив, являются (неюридическими) факторами, которые оказывают влияние на возникновение права: это идеология, фактическое принуждение, оценка, обстоятельства. В качестве примера выступает обязательность сотрудничества в области охраны земной атмосферы; ни одно государство только своими силами не могло бы остановить глобальное потепление.
<272> Таким образом, речь не идет о soft law. "Мягкое" право не считается источником международного права и даже не может быть отнесено к правовым источникам.
<273> Verdross/Simma. , § 75, 519.
<274> Parry. The Sources and Evidences of International Law, 1965, 28f.
<275> При изменении обычая договор все же остается в силе, если только действие указанного договора не прекращается посредством внесения изменений. На основании упразднения обычного права договор может стать недействительным, только если он не будет соблюдаться и если существует направленная на то воля сторон и прошло длительное время. См.: Karl. Vertrag und Praxis im , 1983, 248ff, 265ff.
114. Право международных договоров, по существу, кодифицировано: в Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (Конвенция о ПМД), в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями от 21 марта 1986 года, в Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении договоров от 23 августа 1978 года <276>. Венская конвенция о праве договоров ратифицирована 108-ю государствами (по состоянию на 1 марта 2007 года); она воспроизводит универсальные обязывающие предписания, действовавшие до настоящего времени как нормы обычного права, но не в отношении положений об оговорках: в этой части продолжают применяться нормы общего международного права. Последующее изложение права договоров ориентируется на Венскую конвенцию о ПМД. Положения Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями отличаются от этого "договора договоров" лишь в незначительной степени.
--------------------------------
<276> Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями, которая в значительной степени уравнивает международные организации и государства, еще не вступила в силу. Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров хотя и вступила в силу в 1996 г., но ее участниками являются лишь 20 государств (по состоянию на 1 марта 2007 г.). Ее содержание в большей части вызывает споры, например в отношении принципа des tabula-rasa-Prinzips (Art 16). См.: BGBl 1985 II, 926 = Sart II, Nr 320 (WVK); BGBl 1990 II, 1414 (WVKIO); ILM 17 (1978) 1488 ; см. также: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 181 и след.
115. Международный договор состоит из согласованных между собой, схожих, регулируемых международным правом (governed by international law) заявлений как минимум двух субъектов международного права, направленных на обоснование, изменение или прекращение международных отношений <277>. Договоры могут быть двусторонними или многосторонними. Многосторонние договоры называются конвенциями или соглашениями. Важным считается не название ("соглашение", "пакт", "протокол") или предмет регулирования, а согласие сторон в части обязательности договора (п. "b" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД), иными словами, (целенаправленная) обязательность договоренности. Венская конвенция о праве договоров регулирует только письменно заключенные между государствами договоры (ст. 1, п. "а" абз. 1 ст. 2). Если договор заключен, например, лишь в устной форме или только между государством и субъектом международного права, не являющимся государством, он все же является международным договором; однако правила Венской конвенции о праве договоров применяются к нему лишь в той мере, в какой они совпадают с международным обычным правом. В отношении имеющих место "пробелов в договорах" преамбула Конвенции (декларативно) подчеркивает, что "нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать" вопросы, которые "не нашли решения в положениях Конвенции". Статья 5 указанной Конвенции предусматривает, что к регулируемым ею договорам относятся также учредительные акты международных организаций. Кроме того, сфера действия Венской конвенции о праве договоров распространяется также на договоры, заключенные в рамках международной организации (но не ею самой). В иных случаях правила Венской конвенции действуют непосредственно лишь в отношении государств - участников Конвенции. США, Франция и другие ведущие страны не являются сторонами Конвенции; в отношении названных стран (и также в отношении государств, заключающих договоры с ними) Венская конвенция о праве договоров применяется лишь в той мере, в какой она кодифицирует обычное право или устанавливает обычные нормы международного права (ст. 38 Конвенции). В каждом отдельном случае необходимо проводить проверку. Дальнейшее ограничение связано с положением ст. 4, предусматривающим, что нормы Конвенции не имеют обратной силы; формально они применяются лишь к договорам, заключенным государствами-участниками Конвенции после ее вступления в силу (27 января 1980 года).
--------------------------------
<277> Различие между правоустанавливающими и правоприменительными договорами не имеет значения. Любой договор может быть правоустанавливающим. Универсальные многосторонние договоры, особенно отраслевые договоры всемирного правопорядка (например, Конвенция по морскому праву), действуют в качестве "законов" международного сообщества, у которого даже нет центрального законодателя.
116. Для действенного заключения договора стороны должны обладать правоспособностью заключать договор. Статья 6 Венской конвенции о ПМД признает ее только за государствами. Таким образом, правоспособность государства заключать договор не проверяется; однако признаки государства одной из сторон могут вызывать сомнение. Правоспособность заключать договор нельзя смешивать с проблемой "открытых" или "закрытых договоров"; в силу политического решения членом Европейского союза, например, может стать только европейское государство (ст. 49 Договора о ЕС); это пример "закрытой" системы договора. В договоре об изменении положений договора могут принимать участие только первоначальные стороны договора. Поскольку государства как юридические лица не могут действовать самостоятельно, требуется наличие органа, который изъявляет волю от имени государства. Соответствующее право имеет место лишь при наличии полномочия (п. "c" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД) или межгосударственной практики (абз. 1 ст. 7 Конвенции о ПМД). Имеющими правомочие на представительство считаются перечисленные в абз. 2 ст. 7 Конвенции лица, разделенные на группы на основании занимаемого положения (главы государств, главы правительств, министры иностранных дел - в полном объеме; главы дипломатических представительств и представители, уполномоченные государствами представлять их на международной конференции или в международной организации, - ограниченно). По определению ст. 8 указанной Конвенции отсутствие представительских полномочий впоследствии возможно исправить.
117. Как правило, действует двухступенчатая процедура заключения договора. Подготовка заключения многосторонних договоров зачастую проводится в органах международных организаций либо на дипломатических конференциях. Предварительный результат переговоров подтверждается парафированием, то есть путем проставления инициалов уполномоченных под текстом договора. Хотя текст, таким образом, может быть принят окончательно, парафирование обеспечивает обязательную силу только на второй стадии после подписания (ст. 10 Конвенции о ПМД). Из сказанного вытекает, что проведение дальнейших переговоров не исключено полностью; именно в случае многосторонних договоров остается определенная возможность изменения. Однако государство-подписант по желанию уже может быть связано обязательствами по договору (ст. 12 Конвенции о ПМД). Даже если ст. 12 Венской конвенции не применяется, подписавшее государство связано договором постольку, поскольку оно добросовестно воздерживается от действий, противоречащих цели договора (запрещение злоупотребления правами, п. "а" ст. 18 Конвенции о ПМД) <278>. Непосредственное принятие обязательств по договору подтверждается, как правило, путем обмена документами (ст. 13 Конвенции о ПМД, так называемая простая процедура). К "комбинированной" процедуре заключения договора примыкает внутригосударственная парламентская процедура одобрения, оканчивающаяся ратификацией (ст. 14 Конвенции о ПМД). Посредством ратификации глава государства объявляет партнеру по договору или депозитарию о согласии на обязательность международного договора для представляемого им государства (п. "b" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД). Как только согласие на обязательность договора выражено, государство в принципе уже не может отступить от договора <279>. При этом не имеет значения, вступил договор в силу или нет. Иные способы выражения согласия на обязательность договора перечислены в ст. ст. 11, 13 и след. Венской конвенции о праве договоров (присоединение, обмен нотами и т.д.). Международный договор может быть заключен конклюдентно путем принятия сторонами предложений третьего государства, изложенных в отдельных документах. В конечном итоге решающим фактором выступает воля сторон, выраженная с целью придания определенному правовому действию обязательной силы. В международных организациях <280> согласие на обязательность достигается "актом формального подтверждения" (ст. 2 Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями).
--------------------------------
<278> Это правило не применяется в том случае, если парафирование или подписание означает лишь функцию удостоверения аутентичности текста.
<279> Wildhaber. Treaty-making Power and Constitution, 1971; Riesenfeld/Abbott (Hrsg). Parliamentary Participation in the Making and Operation of Treaties, 1994.
<280> О полномочии международной организации на заключение договоров см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 199.
118. Договор вступает в силу немедленно после ратификации или в согласованную (обычно в самом договоре) сторонами дату (абз. 1 и 2 ст. 24 Конвенции о ПМД). Если государства присоединяются к договору после вступления его в силу, то для них указанный договор вступает в силу в дату выражения их согласия на обязательность договора (абз. 3 ст. 24 Конвенции о ПМД). На практике в отношении многосторонних договоров предусмотрено, что они вступают в силу после ратификации определенным количеством государств <281>. Это может растянуться на долгое время, как показывает пример Конвенции по морскому праву 1982 года (вступила в силу в 1994 году). Если количество участников договора позднее сократится, например в силу расторжения договора, и окажется меньше числа, необходимого для вступления в силу, это не повлечет прекращения договора (ст. 55 Конвенции о ПМД). Вступивший в силу договор становится обязательным для сторон окончательно. Они не могут не только расторгнуть договор, но и должны добросовестно выполнять свои обязательства (ст. 26 Конвенции о ПМД; pacta sunt servanda) <282>. Ссылка на положения внутреннего права государства с целью оправдать невыполнение договора исключается (ст. 27 Конвенции о ПМД). Однако по ст. 46 Венской конвенции о праве договоров нарушение положений внутреннего права при выражении согласия на обязательность договора может быть принято во внимание в исключительном случае, если нарушение является очевидным и существенным (теория очевидности) <283>.
--------------------------------
<281> См. ст. 84 Конвенции о ПМД о вступлении указанной Конвенции в силу.
<282> Если предусмотрено право на расторжение договора, денонсация договора возможна при соблюдении соответствующих условий.
<283> См.: Verdross/Simma. , § 689ff.
119. Венская конвенция о ПМД предусматривает передачу текстов договоров и деклараций депозитарию (одному или нескольким государствам, международной организации или главному должностному лицу ее администрации [Генеральный секретарь ООН]), который должен их хранить (ст. 76 и след.). Кроме того, в соответствии со ст. 102 Устава ООН (ст. 80 Конвенции о ПМД) договоры направляются в Секретариат ООН для регистрации. Такая публичность должна предотвратить тайную дипломатию (общее международное право не запрещает тайные договоры). Несоблюдение правила о регистрации не влечет недействительности договора, но в таком случае его стороны не могут ссылаться на договор в органах ООН, например в Международном суде ООН (абз. 2 ст. 102 Устава ООН). В практике ООН, которой известно множество случаев незарегистрированных соглашений, названная санкция до сих пор почти не играла роли. Договор публикуется обычно в официальном издании ООН (United Nations Treaty Series - UNTS).
120. Если договор стал обязательным, встает вопрос о сфере его действия. Договор действует (в пространстве) в отношении всей государственной территории стороны договора (ст. 29 Конвенции о ПМД). Таким образом, сфера его действия изменяется в случае территориальных изменений (принцип подвижных границ, moving frontiers-Grundsatz); по времени он действует после вступления его в силу (ex nunc, ст. 28 Конвенции о ПМД), если иное не установлено сторонами. Договор обязателен для его сторон; ст. 17 Конвенции допускает следующую оговорку: определенные нормы не действуют в отношении той или иной стороны договора, если имеется договоренность всех сторон договора на основании консенсуса. В отличие от национального права, государства не могут заключать договоры в интересах третьих государств (ст. 35 и след. Конвенции о ПМД). Принимая во внимание суверенитет третьего государства, ст. 34 Венской конвенции о праве договоров определяет, что заключенный между другими государствами договор не создает для него "обязательств или прав" без его на то согласия (pacta tertiis nec nocent nec prosunt). Для третьего государства договор является res inter alios acta, согласованным между другими государствами документом, не имеющим обязательной силы для него. Правило pacta tertiis также является составной частью международного обычного права, однако в процессе развития права было в некоторой степени ограничено. В 1970 году Международный суд, рассмотрев различные категории международных обязательств, установил obiter dictum "необходимость различать по существу обязательства государства перед международным сообществом в целом и обязательства, возникающие перед другим государством в сфере дипломатической защиты. В силу своей природы первые касаются всех государств. С точки зрения значимости затронутых прав все государства могут иметь законный интерес в их защите; они являются обязательствами erga omnes" <284>. Вопрос о том, какие международные обязательства имеют значение erga omnes, то есть являются обязательствами, которые по своему фундаментальному значению обладают абсолютным действием, окончательно не выяснен (о связи с ius cogens см. абз. 126) <285>. В любом случае предпосылкой обязательства erga omnes выступает то, что в отдельном случае может быть действительно установлен интерес "международного сообщества в целом" и, таким образом, правовой интерес всех государств к его исполнению <286>. В отличие от нарушения обычной нормы права, нарушение обязательства erga omnes в силу его привязки к сообществу государств может привести к тому, что любое государство сможет ввести санкции при нарушении обязательства (а также обратиться в Международный суд [ius standi], что считается спорным) <287>, вне зависимости от того, затронуты ли его интересы в результате нарушения международного права и является ли оно участником соответствующего договора или нет <288>. Практика государств не дает однозначного ответа. Учитывая предрасположенность к злоупотреблению, указанные юридические последствия в любом случае необходимо ограничить чрезвычайными, исключительными случаями, в частности при условии предварительного установления Организацией Объединенных Наций факта нарушения обязательства <289>. Несмотря на ограничение, норма pacta tertiis по-прежнему имеет значение для международных организаций как (лишь) "избранных" субъектов международного права. В силу ее договорных начал на третье государство не может возлагаться обязательство по признанию ее существования (исключение составляет ООН по причине ее "объективной правосубъектности", как это установил Международный суд по делу "Bernadotte" в 1949 году). Однако это может происходить в скрытой форме, если государство имело тесные связи с органами международной организации <290>.
--------------------------------
<284> Дело "Barcelona Traction" (ICJ Rep 1970, 3, 32). , Kompendium, 267.
<285> В решении МС по делу "Barcelona Traction" прямо указывается на запрещение агрессии, запрещение геноцида, а также на принципы и правила, относящиеся к основным правам человека, включая запрещение рабства и расовой дискриминации. Перечисление дано лишь для примера. См. также: East Timor, ICJ Rep 1995, 89, 102; Genocide Convention, ICJ Rep 1996, 594, 616. О праве народов на самоопределение см.: Grenzwall-Gutachten, ICJ Reports 2004, 136 (§ 155ff). См. также: Tomuschat/Neuhold/Kropholler. Vertrag und Drittstaaten, BerDGVR 28 (1988) 9ff. За исключением представляющих интерес обязательств erga omnes (они уже являются отклонением от принципа консенсуса), объективный, универсальный правопорядок может быть создан в виде исключения также договорами, заключенными ограниченным количеством сторон (с действием в отношении субъектов, не являющихся сторонами договора), такими как договоры распоряжения (например, об уступке территории), в то время как в отношении договоров о статусе (например, об учреждении международной организации) этот вопрос остается спорным. См.: E. Klein. im , 1980, 15f, 140ff, 191ff; Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 12 Rn 28f. В целом продолжает вызывать споры и вопрос о существовании таких "договоров о статусе".
<286> О дискуссионном вопросе относительно существования субъекта международного права "международное сообщество" см.: Paulus (Fn 60) 9ff, 385f; Tomuschat. Die internationale Gemeinschaft, AVR 33 (1995) 1 (8ff).
<287> См. мнение Португалии по делу "East Timor" (ICJ Rep 1995, 89 // § 29). МС не учел его: "Вне зависимости от природы обязательств Суд не может признать действия государства неправомерными, если его решение затронет оценку неправомерных действий другого государства, которое не является стороной дела. В данном случае Суд не может выполнять свои функции, даже если рассматриваемое право является правом erga omnes". Это высказывание относится только к случаям, когда для разрешения правового спора необходима международно-правовая оценка действий третьего государства, не участвующего в процессе и возражающего против такой оценки. Здесь нет речи о том, что одно государство не может подать непосредственно в Суд жалобу на действия другого государства, нарушившего обязательства erga omnes. См.: решение Международного суда от 26.02.2007 // http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyframe.htm. § 147 [Genocide Convention II].
<288> См.: Tomuschat. International Law, 84; Simma. From Bilateralism to Community Interest in International Law, RdC 250 (1994-VI) 217 (296f); Hobe/Kimminich. , 174, 406f; Doehring, , Rn 988f. Krit Ragazzi. The Concept of International Obligations Erga Omnes, 1997, 210ff; Talmon. Kollektive Nichtanerkennung illegaler Staaten, 2006, 292ff mit Dokumentation der Diskussion im Rahmen der ILC.
<289> См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 15 Rn 58; Cassese. International Law, 2001, 210f. . Meeresschutz im und Europarecht, 2004, 77ff.
<290> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 98, 104.
121. Обязательность международного договора может быть ограничена даже в отношении сторон договора. Как уже было отмечено, это имеет место в случае, если сторона договора выразила согласие на обязательность для нее лишь части договора и другие стороны согласились с ней либо договор сам предусматривает частичную обязательность (ст. 17 Конвенции о ПМД), что является общепринятым, например, в отношении договоров о международном частном праве <291>. Согласие на частичную обязательность выражается посредством оговорки стороны (ст. 19 и след. Конвенции о ПМД). Под оговоркой следует понимать выраженное в письменной форме (абз. 1 ст. 23 Конвенции о ПМД) одностороннее заявление субъекта международного права, которое нацелено на исключение или изменение юридического действия отдельных положений договора (п. "d" абз. 1 ст. 2 Конвенции о ПМД) <292>. Оговорку (изменяющую положения договора) следует отличать от соглашения, лишь толкующего договор <293>. Соглашения о толковании договоров, уточняющие подобного рода договорные обязательства (абз. 3 ст. 31 Конвенции о ПМД), получили широкое распространение. Для сохранения целостности договора оговорки в самом договоре полностью (например, абз. 1 ст. 1 Устава Лиги Наций) или в части определенных положений (например, абз. 1 ст. 12 Женевской конвенции о континентальном шельфе) нередко запрещаются (п. п. "a" и "b" ст. 19 Конвенции о ПМД). Оговорки, несовместимые "с объектом и целями договора" (критерий совместимости), не допускаются (п. "c" ст. 19 Конвенции о ПМД). В целом ст. 19 Венской конвенции о праве договоров, несмотря на указанные ограничения, является правилом, благоприятствующим оговоркам. Способ действия оговорки определяется в зависимости от того, предусмотрено ли ее принятие другими сторонами договора (абз. 1 ст. 20 Конвенции о ПМД). Если оно не предусмотрено, действительность оговорки не ставится под сомнение. Если оно предусмотрено, действие оговорки зависит от того, выразили ли другие стороны договора свое согласие с оговоркой (абз. 2 ст. 20, абз. 1 ст. 23 Конвенции о ПМД). Принятие оговорки в основном предполагается (согласие по умолчанию), если до конца двенадцатимесячного периода не будут высказаны возражения против оговорки (абз. 5 ст. 20 Конвенции о ПМД) <294>.
--------------------------------
<291> В отдельных договорах предусмотрено иное регулирование оговорки opting out. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 13 Rn 7; Verdross/Simma. , § 629 Fn 14 (contracting out).
<292> О проблеме применения таких правил к договорам, изначально не являющимся двусторонними, например, к Конвенции о защите прав человека или к соглашениям с односторонними обязательствами, см.: Bauer, Vorbehalte zu . 1994; Henkin u a. Human Rights as General Norms and a State's Right to Opt Out, 1997.
<293> Подробнее см.: . Vorbehalte zu multilateralen , 1980, 35ff 41ff 109ff. Речь идет о разграничении понятий, не всегда осуществимом в отношении других явлений, например возражений (по вопросам, выходящим за рамки предмета договора); об условиях, протестах и заявлениях политического характера, об изложении различий между ст. 19 Конвенции о ПМД и международным обычным правом, "сомнительным и неясным".
<294> Вопрос об условии принятия оговорки остается спорным, если это не касается правил Конвенции о ПМД. См.: (Fn 293), 104ff, 132ff.
122. Внесение оговорки порождает относительные договорные правоотношения. Применительно к сторонам, не сделавшим оговорки, договор действует в полном объеме (абз. 2 ст. 21 Конвенции о ПМД). В отношениях между сторонами, одна из которых сделала оговорку, а другие приняли ее или не высказали возражения против нее, договор действует в масштабе, предусмотренном оговоркой (абз. 4 ст. 20, абз. 1 ст. 21 Конвенции о ПМД). Если сторона заявит возражение против оговорки, договор вступит в силу между государством, сформулировавшим оговорку, и государством, возражающим против оговорки, если только соответствующее государство "определенно не заявит о противоположном намерении" (п. "b" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД); в противном случае не применяются только те положения договора, к которым относится оговорка, в пределах сферы действия такой оговорки (абз. 3 ст. 21 Конвенции о ПМД: результат "расширенной теории относительности"). Таким образом, содержание обязательств по многосторонним договорам может быть различным для отдельных сторон. В целом основное правило о принятии оговорки (п. п. "a", "c" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД) опирается на принцип суверенитета. Оно благоприятствует договорной политике государства, делающего оговорку, в отличие от "классической" системы, которая, являясь результатом "абсолютной теории", отдавала преимущество целостности договорных норм. По крайней мере, п. "b" абз. 4 ст. 20 Конвенции о ПМД пока не может претендовать на действие в качестве обычной нормы <295>.
--------------------------------
<295> На основании ст. ст. 19 - 23 Конвенции о ПМД действие оговорки разумным образом проверяется с помощью аргументов допустимости, реакции других сторон договора, юридических последствий. Согласно распространенной теории оговорки к договорам о правах человека в целом недопустимы. Это мнение считается бесспорным в отношении таких прав человека, которые являются нормами ius cogens.
123. Толкование международных договоров осуществляется согласно ст. 31 и след. Венской конвенции о праве договоров. Ключевое положение абз. 1 ст. 31 Конвенции, имеющее силу обычной нормы международного права <296>, гласит: "Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". В соответствии с объективной теорией эта основная норма ориентируется (только) на текст - аутентичный текст положения договора - и "обычное" значение используемой терминологии. Таким образом, ст. 31 Венской конвенции отдает приоритет тексту, а не тому, что стороны субъективно имели в виду под используемой формулировкой при заключении договора. Кроме того, при толковании учитываются приложения, протоколы, любое последующее соглашение о толковании или практика, а также иные нормы международного права, применяемые в отношениях между сторонами договора (абз. 2, 3 ст. 31 Конвенции о ПМД). В конечном итоге это направлено на актуальный консенсус сторон. Подготовительные материалы к международному договору используются (только) в качестве "дополнительных средств толкования", если толкование по ст. 31 Конвенции о ПМД либо "оставляет значение двусмысленным или неясным", либо "приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными" (ст. 32 Конвенции о ПМД). В то время как материальные критерии толкования (систематика; цели [effet utile]; ограниченный критерий, указанный в абз. 4 ст. 33 Конвенции о ПМД) не отличаются от принятых отдельными государствами стандартов права (причем принцип добросовестности касается лишь применения критериев), в случае заключения многосторонних договоров возникает проблема, связанная с составлением текста на нескольких языках, не характерная для национального права. Публикуемые в части 2 "Вестника федеральных законов" немецкоязычные тексты являются в основном официальными переводами аутентичных текстов договоров на иностранном языке. Текст договора считается аутентичным, если это установлено в договоре или явствует из него; являясь аутентичным, текст может быть использован для толкования. Некоторые в равной степени аутентичные тексты имеют одинаковое значение для толкования (абз. 1 ст. 33 Конвенции о ПМД) <297>, причем абз. 3 ст. 33 Венской конвенции о праве договоров предполагает, "что термины договора имеют одинаковое значение в каждом аутентичном тексте". Если в двух равнозначных аутентичных текстах обнаруживается расхождение значений, принимается то значение, которое лучше всего согласовывает эти тексты (абз. 4 ст. 33 Конвенции о ПМД).
--------------------------------
<296> О ст. 31 Конвенции о ПМД см.: ICJ Rep 1994, 6, 21 (Aousou); 1996, 803, 812 . См. также дело "Kasikili/Sedudu" // ICJ Rep 1999, 1045, § 18 (см. § 20 того же решения по вопросу о "значении" в соответствующий период времени). Подробнее, в том числе о правовом положении, существовавшем до вступления в силу Конвенции о ПМД, см.: , Vertragsinterpretation und Vertragskonvention, 1976.
<297> Об этой проблеме см.: Hilf. Die Auslegung mehrsprachlicher , 1973, 124ff, 144ff (о толковании государственными органами международных договоров, которые приобрели силу внутригосударственного права. Толкование указанного внутригосударственного права должно осуществляться в соответствии с положениями международного права).
124. Детальные правила толкования в текст Венской конвенции о ПМД не включены. Их универсальная применимость вызывает сомнения <298>. Но они могут использоваться также при объективном толковании, если имеется соответствующая воля сторон договора. Речь идет о следующих правилах.
--------------------------------
<298> См.: Verdross/Simma, , § 781; abweichend Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 11 Rn 9.
- Неясные формулировки обременяют того, кто предложил их (contra proferentem) <299>.
--------------------------------
<299> См.: Seidl-Hohenveldern/Stein (Fn 42) Rn 340f.
- Выбору подлежит тот вариант толкования, который наименьшим образом ограничивает свободу торговли государства-должника (interpretatio in favorem debitoris, in dubio mitius) <300>.
--------------------------------
<300> В частности, contra proferentem и in dubio mitius являются лишь предположениями.
- Метод аналогии в целом не применяется <301>.
--------------------------------
<301> Правило является спорным. См.: Bleckmann. Analogie im , AVR 17 (1977/78) 161ff.
- Толкование должно соответствовать международному праву, то есть осуществляться согласно применимым в соответствующем случае нормам международного права <302>.
--------------------------------
<302> См.: IGH, ICJ Rep 1957, 142 (Право прохода через индийскую территорию).
- Учредительные договоры международных организаций подлежат толкованию в свете цели организации; это включает расширительное толкование, подразумевающее, что международная организация обладает также иными, не определенными в договоре полномочиями, если их исполнение необходимо для достижения цели договора <303>.
--------------------------------
<303> См.: . Die "implied powers" der Gemeinschaften als Anwendungsfeld der "implied powers" internationaler Organisationen , FS Seidl-Hohenveldern, 1988, 279ff. См. также: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 12, 156; Раздел 4. Кляйн. Абзац 39, 98, 191. В целях толкования учредительного договора международной организации может использоваться практика ее органов. Это правило применяется, в частности, при толковании Устава ООН, который имеет преимущественную силу по сравнению со всеми другими международными договорами (ст. 103 Устава ООН). Пункт 6 ст. 2 Устава ООН ограничивает принцип pacta tertiis.
125. Изменение международных договоров осуществляется посредством заключения международного договора (ст. 39 и след. Конвенции о ПМД), кроме исключительных случаев частичной отмены обычного права. Если договор изменен коренным образом, речь идет о пересмотре. Государства не обязаны одобрять поправки (абз. 4 ст. 40 Конвенции о ПМД) <304>. Если соглашение о внесении поправок ратифицировано только некоторыми сторонами договора, договор иного содержания под тем же названием действует в различном объеме по отношению к соответствующим группам государств (относительность международных договорных отношений). Указанное правило также применяется в случае, если договор в прежней редакции заменяется новой редакцией (например, Женевская конвенция по морскому праву 1958 года была заменена Конвенцией по морскому праву 1982 года). Как и в целом, в соотношении этих договоров приоритет принадлежит более позднему договору, в том числе специальным нормам (lex posterior derogat legi priori; lex specialis derogat legi generali), но при условии, что стороны предыдущего договора являются также сторонами последующего договора в равном объеме (ст. 59, абз. 3 ст. 30 Конвенции о ПМД) <305>. Такая относительность правоотношений вынуждает при необходимости разделить многосторонние договоры на двусторонние правоотношения и исследовать возможности применения определенных положений договора по каждому отдельному правоотношению.
--------------------------------
<304> Договоры могут предусматривать определенную процедуру внесения изменений, однако стороны не обязаны придерживаться ее, если только они единогласно не установили иное (вывод от противного: ст. 54 Конвенции о ПМД). Об изменениях многосторонних договоров во взаимоотношениях между отдельными сторонами см. ст. 41 Конвенции о ПМД.
<305> Подробнее см.: Verdross/Simma. , § 786.
126. Международные договоры, как и внутригосударственные, могут быть ничтожными или по меньшей мере оспоримыми; в Венской конвенции о праве договоров в обоих случаях используется понятие "недействительность" в качестве общего понятия (раздел 2 части V Конвенции). Ничтожными являются договоры, противоречащие ius cogens (ст. 53 Конвенции о ПМД), то есть императивной норме общего международного права. Если возникает новая норма ius cogens, то любой договор, который вступает в противоречие с указанной нормой, становится ничтожным (ст. 64 Конвенции о ПМД). Сторона, ссылающаяся на это положение, должна добросовестно сообщить об этом <306>. Соответствующий спор может быть передан на рассмотрение Международного суда или третейского суда <307>. На случай признания договора ничтожным по ст. 53 Венской конвенции о праве договоров абз. 1 ст. 71 Конвенции устанавливает обязанность по устранению последствий. Связь с обязательствами erga omnes (см. абз. 120) заключается в том, что хотя не все нормы, имеющие силу erga omnes (например, право народов на самоопределение), являются императивными нормами международного права, однако нормы ius cogens, как правило, обосновывают обязательства erga omnes <308>. Государства не могут воспрепятствовать связи с содержанием нормы ius cogens посредством постоянных возражений (см. абз. 133) <309>. Не имеет однозначного толкования вопрос, какие нормы относятся к императивным. К тому же последствие, предусмотренное ст. 53 Венской конвенции о праве договоров в случае нарушения нормы ius cogens (ничтожность соответствующего договора), не касается существующих фактических ситуаций (например, широкомасштабное загрязнение моря). К оспоримым относятся договоры, заключенные при отсутствии воли сторон (ошибка, обман, подкуп, принуждение представителя государства, угроза силой или ее применение против государства; ст. ст. 48 - 52 Конвенции о ПМД) или компетенции (очевидное нарушение основополагающих норм внутригосударственного права или отсутствие уведомления об ограничении полномочия; ст. 46 и след. Конвенции о ПМД). Если действительность договора оспаривается, в случае установления его недействительности он является недействительным, а именно ex tunc (абз. 1 ст. 69 Конвенции о ПМД). Действия, совершенные добросовестно до установления недействительности договора, не являются незаконными лишь по причине недействительности договора. Иначе дело обстоит в случае, если осуществившая действия сторона несет ответственность за совершение обмана и т.д. (п. "b" абз. 2 и абз. 3 ст. 69 Конвенции о ПМД).
--------------------------------
<306> См.: Rozakis. The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976, 109, 144.
<307> Это положение не имеет эквивалента в международном обычном праве.
<308> Обязательства государства erga omne существуют по отношению к международному сообществу в целом, таким образом, все государства заинтересованы в их исполнении. Такие обязательства могут возникать как по договорному праву, так и по международному обычному праву.
<309> . I/3, 62.
127. Кроме того, Венская конвенция о праве договоров содержит правила, которые одновременно "легитимно" и согласно положению ex tunc приводят к прекращению договора или выходу из него участника (ст. 54 и след. Конвенции о ПМД), если только это не обусловлено деликтом и его юридическими последствиями (ст. 60 Конвенции о ПМД). Статьи 60 - 62 рассматриваемой Конвенции кодифицируют действующее международное обычное право об одностороннем прекращении договора. Используемая в них терминология вводит в заблуждение. Так, понятия "прекращение" (termination), "выход" (withdrawal) и "денонсация" (denunciation) поставлены в один ряд. Согласно документам под "денонсацией" подразумевается случай, когда право на денонсацию предусмотрено в договоре, в то время как "прекращение" основывается на противоречащем международному праву основании прекращения договора <310>. Это различие не соблюдается в п. а ст. 54 Конвенции о ПМД, которая предусматривает прекращение договора или выход из него (но не денонсацию) "в соответствии с положениями договора". Вопрос об отличии денонсации договора от выхода из договора в конечном итоге остается открытым. В отличие от выхода из договора прекращение приводит в основном к погашению всех договорных обязательств по выполнению договора (п. "а" абз. 1 ст. 70 Конвенции о ПМД), однако договор может быть прекращен также в отношении лишь одной стороны договора (п. "а" абз. 2 ст. 60 Конвенции о ПМД). Таким образом, дифференциация различий становится избыточной, поскольку способы аннулирования договора ведут к одинаковым юридическим последствиям (ст. ст. 65, 70 Конвенции о ПМД).
--------------------------------
<310> См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 15 Rn 65.
128. Выход из договора и денонсацию возможно осуществить в любое время в соответствии с установленными договором положениями (п. "а" ст. 54 Конвенции о ПМД). Кроме того, прекращение может последовать в любое время по согласию всех сторон договора (п. "b" ст. 54 Конвенции о ПМД). Если договор не содержит положений о денонсации и выходе из договора (например, Договор о Европейском сообществе) и если соответствующая возможность не вытекает из обстоятельств заключения договора, денонсация и выход в принципе невозможны <311>. Если прекращение договора освобождает стороны договора от всякого обязательства выполнить договор в дальнейшем (п. "а" абз. 1 и абз. 2 ст. 70 Конвенции о ПМД), то в случае приостановления действия договора указанное последствие наступает лишь временно - в течение периода приостановления (абз. 1 ст. 72 Конвенции о ПМД); его возможность определена ст. 57 и след Конвенции о ПМД. "Особые" основания прекращения и частично приостановления действия договора предусмотрены ст. ст. 60 - 62 Венской конвенции о праве договоров. Статья 60 названной Конвенции устанавливает специальное правило на случай существенного нарушения договора. В качестве такового абз. 3 ст. 60 Конвенции определяет "отказ от договора", недопустимый согласно Конвенции, или нарушение положения, имеющего существенное значение для осуществления объекта и целей договора. Статья 60 данной Конвенции формирует, таким образом, "негативные аспекты взаимности" <312> принципа pacta sunt servanda, в соответствии с которым нарушение договора одной стороной освобождает другую сторону от обязательства по выполнению договора: если одна сторона существенно нарушает договор, он может быть прекращен другой стороной. Это положение составляет общий принцип права <313>.
--------------------------------
<311> См также: Раздел 4. Кляйн. Абзац 77 и след.
<312> Verdross/Simma. , § 824.
<313> См. в целом: Verdross/Simma. , § 811ff.
129. Если имеет место существенное нарушение двустороннего договора, это дает другой стороне договора основание для приостановления его действия. Решение вопроса о юридическом последствии предоставлено "пострадавшему" государству (абз. 1 ст. 60 Конвенции о ПМД). В случае существенного нарушения многостороннего договора абз. 2 ст. 60 указанной Конвенции также предоставляет выбор юридических последствий: приостановление действия или прекращение договора по соглашению между другими сторонами договора только в отношениях между собой и государством, нарушившим договор, и приостановление действия или прекращение договора в отношениях между всеми участниками (пункт "а"). Кроме того, рассматриваются возможные варианты: приостановление действия договора в отношениях между стороной договора, "особо пострадавшей в результате нарушения" договора, и государством, нарушившим договор (пункт "b"), а также приостановление действия договора сторонами в отношении самих себя, если существенное нарушение договора другой стороной "коренным образом" меняет ее положение в отношении дальнейшего выполнения ею своих договорных обязательств (пункт "с") <314>. Прекращение и приостановление действия договора согласно абз. 4 ст. 60 Конвенции не затрагивают положений договора, применимых в случае его нарушения (например, о возмещении ущерба или применении санкций и о соглашениях по урегулированию споров). Абзац 5 устанавливает, что абз. 1 - 3 данной статьи Конвенции не применяются к договорам "гуманитарного характера". Это ограничение служит эффективной защите прав человека: защита, осуществляемая сторонами договора, не должна зависеть от вопроса, выполняет ли одна из сторон принятые на себя договорные обязательства; государства, соблюдающее условия договора, продолжают выполнять эти обязательства. В отношении стороны, нарушившей договор, в их распоряжении <315>, однако, имеются средства, признанные и допустимые международным обычным правом (реторсии, репрессалии и т.д.) <316>.
--------------------------------
<314> Пункт "c" принимается во внимание в случае, если разделение на двусторонние отношения невозможно ("единые" договоры). В качестве примера можно назвать договоры о разоружении.
<315> О разграничении см.: Yahi. La violation d'un , RBDI 1993, 437ff.
<316> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 99 и след. Ответные меры, не являющиеся основанием для расторжения договора, должны быть соразмерны ущербу.
130. В соответствии со ст. 61 Венской конвенции о праве договоров, невозможность выполнения договора, возникшая не по вине стороны договора, предоставляет право на прекращение договора или выхода из него. В ст. 62 Конвенции кодифицировано правило clausula rebus sic stantibus, вытекающее из теории обоснования сделки. Согласно указанному правилу прекращение договора или выход из него могут быть осуществлены только в случае, если имеет место коренное изменение обстоятельств, которое не предвиделось сторонами (абз. 1 ст. 62). Наличие таких обстоятельств должно составлять существенное основание согласия сторон на обязательность для них договора (п. "а" абз. 1 ст. 62). Их изменение должно "коренным образом [изменить] сферу действия обязательств, все еще подлежащих выполнению по договору" (п. "b" абз. 1 ст. 62). Сторона договора, ссылающаяся на коренное изменение обстоятельств, не должна нарушать обязательства по договору или иное международное обязательство (п. b абз. 2 ст. 62). К договорам, устанавливающим границу, правило о коренном изменении обстоятельств не применяется (п. "а" абз. 2 ст. 62); в отношении указанных договоров действуют правовые гарантии и общественный порядок <317>. Положения ст. 62 Венской конвенции о праве международных договоров могут применяться только при наличии строго определенных условий.
--------------------------------
<317> См. также ст. 11 Венской конвенции о ПМД.
б) Международные обычаи
131. Международные обычаи как способ проявления всеобщей <318> практики, признанной в качестве юридической нормы, упомянуты в п. "b" абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда. Этот источник права охватывает совокупность норм поведения, которые до настоящего времени применялись субъектами международного права во взаимоотношениях друг с другом (элемент практики) и относительно юридической силы которых имеется всеобщее правовое убеждение государств (элемент правового убеждения): учение о двух элементах, или дуалистическая теория обычного права. Статут МС определяет условия существования международных обычаев (п. "b" абз. 1 ст. 38) <319>: с объективной точки зрения - это повторяющаяся, устоявшаяся или систематически применяющаяся <320> единообразная практика <321> соответствующих субъектов и органов; с субъективной точки зрения - это убеждение в обязательности такого поведения в силу международного права (opinio iuris sive necessitatis) <322>. По определению, предусмотренному положениями Статута МС (п. "b" абз. 1 ст. 38), практика государств должна быть "признанной в качестве правовой нормы".
--------------------------------
<318> См.: Verdross/Simma. , § 568ff. Авторы указывают, что в области особенного и двустороннего международного обычного права недостаточно всеобщей практики. В действительности существует отличие в доказывании по международному обычному праву. В деле "Asyl" МС напоминает о доказывании (ICJ Rep 1950, 276). См. также: Seidl-Hohenveldern. Gewohnheitsrecht, // Lexikon , 147ff. О практике органов ФРГ см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 242ff.
<319> Согласно аутентичному тексту на английском (и французском) языке источником в действительности являлся не custom, а всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы (a general practice accepted as law). Но в переводе на немецкий язык, в любом случае в немецкой терминологии, употребляются общепринятые слова: обычное право само по себе является источником, а эмпирически понимаемая практика (обычай) - лишь доказательство его существования, предпосылка существования нормы этого источника.
<320> См.: Tunkin (примеч. 184) 144ff.
<321> При исключительном существовании этого элемента практики (consuetudo) речь пойдет в целом о правилах вежливости. В деле "Nicaragua" 1986 г. (97) МС отметил по поводу элемента практики: "...Суд не вправе игнорировать существенную роль всеобщей практики... Для Суда должно быть достаточно того, что существование нормы... подтверждено на практике..." Чтобы обосновать существование нормы международного обычного права, практика не должна быть абсолютно единообразной. Достаточно того, что действия государства в целом соответствуют утверждаемой правовой норме. О предпосылках существования международного обычного права см.: Mendelson. The Formation of Customary International Law, RdC 272 (1998) 155ff.
<322> В итоге это ведет к вопросу об основах действия норм международного права (см. абз. 63 наст. разд.).
132. Споры ведутся по поводу устоявшейся всеобщей практики: является ли она правообразующим условием (согласно господствующей доктрине) <323>, или она всего лишь подтверждает <324> и отражает <325> существование обычного права. Кроме того, следует различать предпосылки возникновения и доказательство существования обычного права <326>. По отношению к обычному праву договор, заключенный по тому же предмету, представляет собой lex specialis. С помощью договора противоречащее ему обычное право может быть отменено; это не распространяется на ius cogens.
--------------------------------
<323> Правовая убежденность сама по себе не порождает международное обычное право. Уже поэтому резолюции Генеральной Ассамблеи ООН согласно ст. 10 Устава ООН могут быть рекомендациями, не имеющими обязательной силы, но не обязательствами немедленного действия по обычному праву.
<324> К примеру, представитель французской социологической школы международного права: Scelle. du droit de la paix, RdC 46 (1933-IV) 327 (428); см. также: (Fn 55) 198ff.
<325> В отношении элемента opinio iuris также известны и конститутивный, и декларативный подходы.
<326> См.: Bernhardt, Customary International Law, EPIL I (1992) 898 (900f). Характеристика существа обычного права как "оценочного вопроса" дает реалистическое представление о подходе.
133. Поскольку международное обычное право в значительной степени является правом межгосударственных отношений, то практика не может быть односторонней. Поведением лишь одного государства невозможно обосновать обычное право. В то же время в практике не должны участвовать все государства в целом. Однако отсутствие некоторых ведущих государств либо государств, интересы которых особо затронуты, может лишить практику свойства всеобщности, в том числе репрезентативности. Последствием фундаментального релятивизма (Рейтер) международного права, включая суверенное равенство государств, является невозможность выработки норм международного обычного права в отношении "упорно возражающих": нельзя обязать субъект международного права против его собственной, постоянно выражаемой воли. Тот факт, что государство возражает не беспрестанно, служит одновременно негативной предпосылкой к принятию им обязательств по обычному праву. Поведение может быть активным или пассивным. В последнем случае речь идет о молчаливом согласии (acquiescence). Здесь проблема обязательности норм для новых государств основана на международном обычном праве; в основном следует согласиться с обязательностью норм. Поскольку может иметь место согласие по умолчанию, то исходить из него можно только тогда, когда иное добросовестное толкование молчания невозможно. Государство не может отказаться от однажды одобренного правила обычного права путем одностороннего, противоречащего ему поведения.
134. Молчаливым согласием (acquiescence) может быть обоснован эстоппель. В этом случае соответствующая сторона не может ссылаться на действующие в иной ситуации положения международного права либо их отсутствие. Это правило также применяется к признанию (recognition) <327>.
--------------------------------
<327> Значение estoppel вызывает споры. См.: Martin. L'estoppel en droit international public, 1979, 71ff. Дискуссионными являются также понятие acquiescence и взаимосвязь между этими двумя правовыми институтами и принципом venire. Мозлер определяет принцип estoppel как всеобщий правовой принцип и подвид принципа добросовестности. См.: Mosler. General Principles of Law, EPIL II (1995) 511 (514 bzw 525). Согласно принципу estoppel недобросовестное поведение государства имеет место тогда, когда оно однозначно дало понять о признании определенной правовой позиции, и другое государство, полагаясь на эту позицию, изменило свою собственную позицию или потерпело убытки. Ссылки на правовую практику см.: . Kompendium, 445, 569.
135. Некоторые авторы сводят обычное право к источнику договора, отрицая таким образом самостоятельность обычного права как правового источника <328>. Уже само по себе наличие в Статуте МС положения п. "b" абз. 1 ст. 38 опровергает этот тезис <329>. В иных случаях, если не касаться естественного права, дискуссия приводит к парадоксу: если в обоснование самостоятельности международного обычного права как источника права использовать аргумент, что международный правопорядок признавал ее (самостоятельность) на протяжении столетий <330>, то в этом утверждении содержится ссылка на обычное право <331>.
--------------------------------
<328> Например, Тункин, представлявший современную ему социалистическую доктрину. См.: Tunkin (примеч. 184) 153ff.
<329> Полемика ведется о всеобщих принципах права. См. абз. 142 и след. наст. разд.
<330> См.: Bernhardt (Fn 326) 901.
<331> См. также критические комментарии: Ago. Science juridique et Droit international, RdC 90 (1956-II) 851 (939). Теория Аго о "спонтанном праве" противостоит господствующему мнению, в соответствии с которым правовые нормы только тогда действительны, когда их правовое качество вытекает из других правовых норм (см. абз. 63 наст. разд.).
136. Обычное право (например, принцип иммунитета иностранных государств, свобода прохода судов, запрещение вмешательства во внутренние дела государства) в целом является более постоянным, чем (выходящее за его пределы) договорное право, если касаться периода формирования, даже при условии возможных вариантов в части времени становления. Договоры могут обосновывать, модифицировать обычное право или подтверждать его существование <332>. Тезис о том, что обычное право является "мягким" правом, в любом случае требует ограничения в той мере, в какой оно согласно господствующей доктрине (например, право народов на самоопределение или различие между комбатантами и некомбатантами по международному праву войны) может укрепиться в качестве норм ius cogens <333>.
--------------------------------
<332> Кодификация нормы обычного права не меняет ее действия в качестве обычного права, как и ее действия между сторонами договора.
<333> См.: Kimminich. Das Recht auf die Heimat, 3. Aufl 1989, 178ff.
137. В качестве примера возникновения, значения и изменения норм обычного права можно привести космическое право <334> - одну из новейших отраслей международного права <335>. Естественно, что государства, не являющиеся сторонами договоров, существенных для космического пространства, при осуществлении своей космической деятельности связаны лишь нормами международного обычного права <336>. Именно обычное право образует основу отношений между государствами - участниками договоров и государствами, не являющимися таковыми. Содержание норм соответствующего международного обычного права прежде всего составляют основные принципы, изложенные в Договоре о космическом пространстве 1967 года: например, свобода исследования и использования космического пространства, запрещение национального присвоения и сохранение государственного суверенитета в отношении объектов и лиц в космическом пространстве <337>. Таким образом, космическое право могло бы стать примером формирования обычного права из договорного права (ст. 38 Конвенции о ПМД), то есть показать изменение традиционного пути, который ведет к кодификации норм обычного права в договоре <338>. Однако эти основные принципы были нормами действующего международного обычного права еще до вступления Договора по космосу в силу. Резолюции ООН о космическом пространстве 1963 года <339> демонстрируют, что при возникновении обычного права первоначально может иметь место правовое убеждение (отраженное в резолюциях, официальных заявлениях, дипломатической корреспонденции или протесте), за которым затем следует соответствующая практика государств.
--------------------------------
<334> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след., абз. 73 и след.
<335> В целом см.: Allgemein dazu Diederiks-Verschoor. An Introduction to Space Law, 1993, 10ff; Vereshchetin/Danilenko. Custom as a Source of International Law of Outer Space, JSL 13 (1985) 22ff.
<336> См.:Diederiks-Verschoor (Fn 335) 11; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 35.
<337> См.: Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 32.
<338> О частых случаях замены договорной нормы обычного права или перехода договорных норм в ранг нормы обычного права см.: Villinger. Customary International Law and Treaties, 2. Aufl 1997, 193ff.
<339> Резолюция от 17.10.1963 по вопросу о всеобщем и полном разоружении, Рез. 1884 (XVIII): запрещение размещения в космическом пространстве оружия массового уничтожения; Декларация правовых принципов, регулирующих деятельность государств по исследованию и использованию космического пространства, от 13.10.1963. Рез. 1962 (XVIII).
138. Обычное космическое право имеет значение также для государств - участников договоров о космическом пространстве в сферах, которые не урегулированы указанными договорами. Первоочередную проблему в этой области составляет разграничение воздушного и космического пространства; названную проблему невозможно разрешить ни проведением границы (например, на высоте в 100 км), ни функционально <340>. Ответ на вопрос о допустимости дистанционного зондирования без предварительного согласия государства, территория которого зондируется, также дается в соответствии с обычным правом. Кроме того, в задачу этого источника права входит обоснование права мирного, в том числе безопасного полета космических объектов через воздушное пространство иностранного государства <341>.
--------------------------------
<340> См.: Diederiks-Verschoor (Fn 335) 10; Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 27; Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 31 и след.
<341> Право мирного полета как норма обычного права. См.: Lachs // (Hrsg). Environmental Aspects of Activities in Outer Space, 1990, 188. О дистанционном зондировании см.: Принципы, касающиеся дистанционного зондирования Земли из космоса: Приложение к Рез. 41/65 от 03.12.1986.
139. Космонавтика как сфера высоких технологий нуждается в правилах, применимых к новым, неизвестным до этого момента видам деятельности. Международное обычное право не может удовлетворить эту потребность по причине (медленного) процесса своего становления <342>. Объективный элемент практики, как правило, предполагает определенную устойчивость поведения, подлежащего урегулированию, так что новый вид деятельности в любом случае остается неохваченным <343>. Тем не менее Международный суд констатирует по поводу конкретного периода практики, что "лишь короткий промежуток времени сам по себе не выступает обязательным препятствием формированию нового правила международного обычного права" <344>; однако временной элемент как таковой не отпадает. Поскольку любая практика нуждается в определенном количестве времени для ее становления, то обычное право не может в опережающем режиме регулировать до настоящего момента не действовавший способ поведения <345>.
--------------------------------
<342> О "ретронаправленности" международного обычного права см.: Vereshchetin/Danilenko (Fn 335) 23.
<343> О непризнании спонтанного международного обычного права (instant customary international law) см.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 16 Rn 5; Verdross/Simma. , § 566, 571. В пользу спонтанного обычая (instant custom) высказывается Ченг, "изобретатель" названного правового института. См.: Cheng, United Nations Resolutions on Outer Space: "Instant" International Customary Law? IJIL 5 (1965) 23ff (auch in ders, Studies in International Space Law, 1997, 125ff).
<344> См.: ICJ Rep 1969, 43 (континентальный шельф Северного моря). В этом отношении норма договора может при некоторых обстоятельствах трансформироваться в норму обычного права и вне зависимости от истечения определенного времени, а лишь в силу участия в договоре достаточного количества сторон.
<345> Обычное право не достигает нормативной точности, требуемой, например, в области высоких технологий. Это выясняется тогда, когда путем изучения практики необходимо установить, на какой точке геостационарной орбиты какое государство может размещать свои спутники. Другим примером является практика спутникового телевидения. См.: Принципы использования государствами искусственных спутников Земли для международного прямого телевещания, Рез. 37/92 от 10.12.1982.
140. Проблемным представляется также требование единообразия и всеобщности практики, если принять во внимание, что лишь некоторые государства имеют фактическую возможность осуществлять самостоятельную космическую деятельность. Существует ли особое соответствующее обычное право, действительное только в отношении некоторых государств, активно осваивающих космос? На поставленный вопрос следует ответить отрицательно. Как отмечает Международный суд, "всеобщая практика" имеет место в том случае, если она включает поведение всех субъектов международного права, интересы которых затронуты особым образом <346>. Это правило касается космического пространства постольку, поскольку все государства являются потенциальными жертвами вреда, который может быть причинен в результате космической деятельности другого государства. Кроме того, государства, ведущие космическую деятельность, осуществляют ее не в полной мере самостоятельно. Постоянно расширяется участие в отдельных проектах других государств, например, в качестве пользователей коммуникационных ресурсов <347>. Государства, не занимающиеся космической деятельностью, в рамках ООН принимают участие в политических и правовых дискуссиях о космическом пространстве. Кроме того, примеры дистанционного зондирования, полетов через воздушное пространство иностранного государства, падения объектов, наконец, использования космического пространства в военных целях ясно указывают, что действия государств, ведущих космическую деятельность, в конечном итоге затрагивают интересы всех государств. Практика в этой сфере носит единый, всеобщий характер вследствие вовлечения в нее всех государств.
--------------------------------
<346> См.: ICJ Rep 1969, 42 (континентальный шельф Северного моря). Вопреки сопротивлению государств, "интересы которых затронуты", и, таким образом, особенно заинтересованных государств, универсальное обычное право возникнуть не может.
<347> Споры вызывает вопрос, может ли соответствующая декларация ООН (примеч. 341), являющаяся лишь soft law, претендовать на "нормативное значение" (Международный суд ООН).
141. Задачи по установлению всеобщего космического обычного права решает правовой институт молчаливого согласия (acquiescence) <348>. Отсутствие ясных определений позволяет терпимость государств в отношении определенной космической деятельности считать их согласием <349> по принципу доверия. Конструкция молчаливого согласия (pactum tacitum) в таком случае не представляется нереальной. Кроме того, в сфере космонавтики существует опасность, что государства не могут получить сведения об определенных видах деятельности и, следовательно, в силу фактической невозможности ознакомиться с состоянием дел не могут выработать определенную правовую позицию.
--------------------------------
<348> Об этом см.: Diederiks-Verschoor (Fn 335) 11.
<349> Против существования международного обычного права, возникающего таким образом, государство может возражать как persistent objector. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 16 Rn 26f.
в) Общие принципы права
142. В Статуте Международного суда (п. "с" абз. 1 ст. 38) отмечено, что признанные "цивилизованными нациями" общие принципы права {general principles of law) <350> служат главным образом для восполнения пробелов и используются в качестве вспомогательного средства толкования. Они могут также фиксироваться в обычном праве или излагаться в договорах. К примеру, принципы ответственности <351> все чаще находят отражение в договорных нормах, даже если принципы Конвенции об ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами (ответственность владельца источника повышенной опасности), не связаны с общими принципами права <352>. В Венской конвенции о праве международных договоров кодифицированы общие принципы права <353>. Зачастую универсальные принципы правовой логики (аналогия, правило lex posterior и т.д.) в равной мере относятся к общим принципам права. Последние включают также принципы, обязательные для функционирования правовой системы: например, добросовестность, справедливость (equity) и pacta sunt servanda. В международном договорном праве и международном обычном праве общие принципы права, как правило, применяются субсидиарно. Практическое значение указанных источников права уменьшается в связи с продолжающейся кодификацией международного права, однако, как и прежде, возможны ситуации, в которых иные источники права не содержат в себе основу для принятия решения. Общие принципы права включают существенные основные элементы международного правопорядка, например принцип эстоппель, принцип заслушивания объяснений, оговорку о непреодолимой силе, запрещение злоупотребления правом; несмотря на свое широкое значение, они обладают обязывающей силой <354>. Процессуально-правовые гарантии международного правопорядка также обеспечиваются некоторыми общими принципами права (здесь следует назвать юридическую силу решений) <355>.
--------------------------------
<350> См.: Раздел 2. Куниг. Абзац 159 и след.; Ress. , allgemeine // Lexikon , 322ff.
<351> В связи с этим отмечается также принцип недопустимости неосновательного обогащения. Обязательство по уплате процентов на сумму денежного долга еще не урегулировано международным договором, но отражено во многих национальных системах частного права (противоположная позиция - запрещение взимания процентов - характерна для исламского права). Поэтому третейский суд подтвердил в 1912 г. наличие обязанности по оплате процентов за просрочку платежа в рамках международно-правового процесса по предъявлении подтвержденного требования о возмещении ущерба. См.: Российско-турецкий спор 1912 г. ( Streitfall von 1912, RIAA XI, 421).
<352> См.: Harndt. Haftung die Folgen nicht verbotenen Handelns, 1993.
<353> См. ст. ст. 26, 48 Венской конвенции о ПМД. В деле (ICJ Rep 1962, 26) МС рассматривал вопрос, может ли одна из сторон ссылаться на заблуждение согласно общему правовому принципу ("общепризнанная норма права").
<354> Об англо-американском принципе estoppel, который при определенных обстоятельствах приближается к обычному праву, см. примеч. 327. О судебной практике ФРГ см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 292ff.
<355> Значение имеют: срок давности, утрата права, приобретательная давность, необходимая оборона и оказание необходимой помощи. Приобретательная давность, к примеру, сыграла роль в деле , которое рассматривала Постоянная Палата международного правосудия в 1933 г. См.: I/1, 365ff.
143. К общим принципам права принадлежат материальные, процессуально-правовые принципы или структурно-правовые принципы, которые определяются посредством (оценочного) сравнительного правового метода, действуют во внутреннем праве "цивилизованных наций" (признаны цивилизованными нациями) и приемлемы к трансформации в международное право <356>. Сравнительный метод в основном ограничивается важнейшими правовыми вопросами <357>. Характер цивилизованности в настоящее время уже не сохраняет ограничительного значения <358>. Учитывая суверенное равенство государств, все <359> признанные государства считаются "цивилизованными нациями" <360>. Это происходит в силу того, что признание права предполагает наличие цивилизации <361>. Попытка определить значение формулировки цивилизованные нации с помощью объяснения, что государства, пассивно нарушающие право, исключаются как империи зла из круга цивилизованных наций, представляет некорректную точку зрения и недопустимое сужение понятия "цивилизованные нации".
--------------------------------
<356> При этом не имеет значения, закреплены ли в национальных правопорядках нормы: в конституциях, законах, решениях суда. Они лишь должны быть применимыми в международных делах.
<357> Подробнее, в том числе о порядке действий, см.: Bleckmann. Die Aufgabe einer Methodenlehre des , 1978, 26ff. Zur Bandbreite der Bereiche Schachter. International Law in Theory and Practice, 1991, 50ff.
<358> Любое ограничительное значение в настоящее время не соответствует понятию. См.: Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , §17 Rn 2 ab.
<359> Пункт "c" абз. 1 ст. 38 Статута МС не может служить необоснованному предпочтению. Несмотря на то что существуют универсальная и региональные системы охраны прав человека, основанные на договоре, однако, рассматривая практику многих государств, можно отметить отсутствие единого мнения о том, что достоинство человека как таковое подлежит защите в любой правовой системе.
<360> Представляет интерес разделение между государствами и их внутренним правопорядком; Барберис пытался превратить такое разделение в эффективное. См.: Barberis. Fuentes del derecho internacional, 1973, 22.
<361> См.: de Lapradelle, (Cour Permanente de Justice Internationale, consultatif de juristes), 1920, 335; zu weiteren Ansichten Bogdan, General Principles of Law and the Problem of lacunae in the Law of Nations, NordTIR 46 (1977) 36 (45).
144. Прежняя советская доктрина отрицала, что общие (или универсальные) принципы права являются самостоятельным источником международного права <362>. Такой подход был в первую очередь мотивирован страхом, что принципы "западноевропейского и североамериканского международного права" могут быть навязаны другим государствам путем провозглашения их "общими принципами права" <363>. Однако при этом недостаточно учитывался использованный в преамбуле Устава ООН оборот "уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права" <364>.
--------------------------------
<362> См.: Tunkin (Fn 184) 229: капиталистические и социалистические системы не могут иметь тождественные материальные принципы права. О "социалистическом" международном праве см. абз. 81 наст. разд.<363> Эту опасность можно преодолеть применением строгих правил к сравнительному правоведению.
<364> Даже с учетом формулировок на официальных языках ( au droit international/in accordance with international law) обоснование спорного мнения не является обязательным. Сам текст закрепляет лишь то, что не может противоречить международному праву.
145. В любом случае нельзя согласиться с точкой зрения, согласно которой общие принципы права существуют постольку, поскольку все они одновременно являются составной частью обычного права, а не самостоятельным источником права <365>. В отличие от обычного права универсальные принципы права не требуют наличия практики. Они также могут возникнуть ad hoc посредством признания в произвольной форме со стороны сообщества государств. В иных случаях обычное право может претерпевать изменения в результате изменяющейся практики. Названные аспекты проблемы подчеркивают самостоятельное значение общих принципов права. Если соответствующие государства сохраняют в своих внутригосударственных правопорядках принципы, существование которых на международном уровне в качестве обычного права они отрицают, содержание указанных принципов продолжает действовать как общий принцип международного права.
--------------------------------
<365> Широкого обсуждения требует вопрос о субсидиарности указанных источников права.
146. Некоторые авторы полагают, что общие принципы права можно заимствовать из резолюций международных организаций <366>. Выдвигается также тезис о том, что общие принципы права вытекают непосредственно из международных отношений <367>. С этим тезисом нельзя согласиться уже потому, что резолюции не относятся к источникам права, следовательно, необходимое признание сообществом государств также не может предполагаться <368>: согласование, например в Генеральной Ассамблее ООН, определяется не представителем воли государства правопреемника, а политическими соображениями. Таким образом, применительно к общим принципам права значение резолюций ограничивается: они либо действуют декларативно, либо представляют собой основу для развития права в будущем <369>.
--------------------------------
<366> См.: Verdross/Simma, , §§ 606, 639. Примерами являются Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и Декларация о принципах международного права 1970 г. Одобрение решений, принятых на всемирных конференциях, может рассматриваться как правовая убежденность государства.
<367> См.: Mosler (Fn 108) 44.
<368> См.: Bogdan (Fn 361) 43 mwN; Fastenrath, , 104. Из резолюций, в которых "решительным образом" сформулировано императивное правило, в любом случае вытекают правила, имеющие существенное нормативное значение (вопрос спорный). См.: Tomuschat (Fn 147) 460.
<369> См.: Sloan, General Assembly Resolutions Revisited (Forty Years Later), BYBIL 58 (1987) 39 (80). Если резолюции должны быть "более, чем просто резолюции", новым, самостоятельным источником права, по этому поводу должен быть достигнут консенсус (который не является очевидным).
г) Судебные решения, доктрины
147. В соответствии с п. "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС и оговоркой ст. 59 Статута МС (обязательность решений МС для участвующих в деле сторон) судейские решения <370> и доктрины наиболее квалифицированных специалистов различных наций по международному праву <371> считаются не источниками права, а источниками познания. Следовательно, они являются вспомогательными средствами для определения правовых норм <372>. В первую очередь они служат тому, чтобы доказать существование практики, имеющей обязательную силу. Значение научной доктрины проистекает из ее большой исторической роли. Однако международно-правовые концепции ученых различных стран и культурных сообществ в настоящее время с трудом согласуются друг с другом. Следствием является возрастающее значение коллективных мнений и коллективных заявлений международных ассоциаций юристов. Среди них следует назвать Институт международного права (Institut de Droit International) и Ассоциацию международного права (International Law Association); обе организации учреждены в 1873 году. Под судейскими решениями подразумеваются не только решения Международного суда, Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций или Международного трибунала по морскому праву, даже если предварительные решения (stare decisis) не имеют обязательной силы, но и решения международных третейских судов, а также решения национальных судов (огромный массив!), затрагивающие международное право. При этом следует остерегаться, что судебной практике собственного государства будет приписываться избыточное значение, что иногда демонстрирует, к примеру, англо-американская доктрина.
--------------------------------
<370> По мнению Бернхардта, правотворчество, бесспорно, составляет необходимую составную часть международной судебной практики. См.: Bernhardt. Anmerkungen zur Rechtsfortbildung und durch internationale Gerichte, FS Zemanek, 1992, 13ff.
<371> Доктрина считается авторитетной лишь в случае ее одобрения наиболее квалифицированными специалистами по международному праву.
<372> О практике органов Федеративной Республики Германия см.: Schweitzer/Weber. Handbuch, Rn 367ff.
2. Нормы, не перечисленные в ст. 38 Статута
Международного суда
148. Аргументы, подтверждающие, что перечень источников международного права, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, является исчерпывающим, в любом случае не вытекают из нейтрального контекста (applique/shall apply) <373>. Абзац 1 ст. 38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия действительно не позволяет обосновать это, поскольку вопрос о том, является ли перечень обязательным не только для Суда, но и для сторон договора, оставался спорным <374>. Статья 38 Статута МС призвана облегчить суду осуществление правосудия. Международный суд может целенаправленно выполнить свою задачу по осуществлению правосудия только в том случае, если он беспрепятственно может использовать дополнительные источники права <375>, установленные, например, в специальных региональных или предметных рамках. Уже в силу природы международного права содержание ст. 38 Статута МС может быть изменено договором или обычным правом, даже если перечень, содержащийся в статье, изначально был предусмотрен в качестве исчерпывающего. В международном правопорядке сами государства выступают законодателями. В этом качестве они также в состоянии развивать новые формы нормотворчества. Ни позитивизм, ни теория воли, если ограничиться только этими двумя теоретическими подходами, - ничто не говорит против изменения источников права. В иных случаях не существует основания для закрепления на длительный срок формализованных процедур нормотворчества как единственных (например, источники, указанные в абз. 1 ст. 38 Статута МС) <376>. Подобное ограничение в корне лишает международное право динамики. Таким образом, абз. 1 ст. 38 Статута МС не следует рассматривать в качестве numerus clausus источников международного права. Возможны иные виды источников права, если по ним достигнуто согласие <377>.
--------------------------------
<373> Абзац 1 ст. 38 Статута МС регулирует применяемые Судом источники права, а не вопрос об источниках права в целом.
<374> В настоящее время это господствующая доктрина. Иные случаи см.: Verdross. Die Quellen des universellen , 1973, 98 mwN. На момент своего возникновения в 1920 г. перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Постоянной Палаты международного правосудия, мог быть представительным и окончательным перечислением источников международного права.
<375> Фастенрат оценивает их как признак окончательного действия. См.: Fastenrath. , 89.
<376> См.: Tomuschat. Verfassungsgewohnheitsrecht?, 1972, 111f. В иных случаях необходимо исследовать вопрос о том, насколько предполагаемые "новые" источники права, которые на первый взгляд не предусмотрены абз. 1 ст. 38 Статута МС, "генеалогически" тем не менее связаны с одним из упомянутых в нем источников (genealogical link theory). См.: Virally. The Sources of International Law // (Hrsg). Manual of Public International Law, 1968, 116ff.
<377> Это учитывает, например, ст. 293 Конвенции по морскому праву (о праве, применимом Международным трибуналом по морскому праву), в соответствии с которой Суд применяет все "нормы международного права, не являющиеся несовместимыми" с Конвенцией по морскому праву.
149. Односторонние акты (декларация, нотификация, протест, отказ, обещание, опровержение и т.д.), будучи часто используемыми инструментами в межгосударственных отношениях, могут выступать самостоятельными источниками права, если в действительности за ними не скрывается договор, то есть если они представляют собой не только элемент в развитии договорного или обычного права или если они (например, денонсация договора, приостановление действия, признание) не выступают элементом международно-правовой нормы <378>. Условия обязательной силы односторонних международно-правовых актов, признанной в настоящее время в целом, например, в отношении признания, протеста и отказа, не имеют исчерпывающих разъяснений. Однако становится очевидным, что обязательная сила может быть обоснована элементом доверия, например посредством обещания <379>. Таким образом, своими корнями она связана с принципом "эстоппель" или принципом добросовестности. Согласно другому мнению обязательная сила основывается на признании по обычному праву <380>. Авторы, которые отрицают качество одностороннего волеизъявления как источника права <381>, делают это на основании подчеркнуто образного (наглядного) толкования понятия, не обладающего убедительной силой. Проблему составляет отсутствие единообразия при классификации. Затруднения связаны также с неоднородностью форм односторонних актов. Кроме того, суть международного права как правопорядка, основанного на консенсусе и мирном разрешении споров, подкрепленного принципом взаимности (do ut des), с трудом сочетается с идеей о том, что должна существовать возможность (с помощью одностороннего акта) обосновать обязательства без встречного исполнения.
--------------------------------
<378> См.: Dupuy. Droit International Public, 4. Aufl 1998, 248ff.
<379> Решение МС по делу (ICJ Rep 1974, 253, 267 und 457, 472): "Общепризнанным является факт, что заявления, сделанные в односторонних актах, о правовом положении или фактических обстоятельствах могут влиять на формирование правовых обязательств". См. также дело (ICJ Rep 1995, 288, 305). Речь шла о публичном обещании Франции в связи с проведением испытаний ядерного оружия в южной части Тихого океана. Из официальных заявлений, посредством которых была выражена воля по признанию правовых обязательств, МС заключил о наличии международного обязательства Франции по воздержанию от проведения дальнейших испытаний. См.: . Vertrauensschutz im , 1971; Suy. Les actes juridiques en droit international public, 1962. Фидлер (Fiedler [Fn 32] 35, 86ff) считает обещание в качестве самостоятельного правового источника международного права излишним. Обычно с помощью толкования "одностороннего" заявления и с учетом обстоятельств возможно доказать наличие элементов взаимности, чтобы таким образом объяснить возникшее правоотношение в качестве двустороннего. Международно-правовое обещание в действительности не рассматривается многими авторами как изначально односторонняя сделка, например, так называемое заявление Ihlen в контексте дела (PCIJ, Series A/B, N 53). См.: Verdross/Simma. , § 669 (заявление министра иностранных дел было реакцией Норвегии на действие Дании; поэтому оно является односторонним лишь по форме, а не по содержанию).
<380> Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , § 18 Rn 6. Спорным представляется вопрос о том, идет ли в таком случае речь об истинной односторонней сделке, которая сама устанавливает свое действие.
<381> "Вторичные источники", которые не должны противоречить "основным источникам", зависят от последних. Поэтому на самом деле они не могут быть "источниками" вообще". См.: Bos (Fn 265) 88.
150. Ответ на вопрос, являются ли резолюции международных организаций <382> источниками права, зависит от значения, которое придает "конституция" международной организации, ее учредительный договор указанным актам. В частности, ведутся дискуссии в отношении резолюций Генеральной Ассамблеи ООН <383>. За недостатком полномочия Генеральной Ассамблеи, которая в основном может принимать лишь рекомендации (ст. ст. 11 - 14 Устава ООН), и при отсутствии обычно-правовой нормы по изменению не следует квалифицировать эти решения в качестве источника позитивного международного права <384>. Нельзя также скрывать, что в результате длительных переговоров, в том числе по поводу мельчайших деталей (известно, что разработка текста напоминает сложные переговоры по заключению договора), многие резолюции Генеральной Ассамблеи влияют (должны влиять) на развитие международного права в будущем, в частности обычного права. Наконец, они могут служить вспомогательным средством для определения opinio iuris <385>. Если юридическое значение резолюций Генеральной Ассамблеи ООН в отдельных случаях выходит за рамки приведенных ограниченных результатов исследования, это можно объяснить, базируясь на праве международных договоров или быстро развивающемся международном обычном праве.
--------------------------------
<382> От них следует отличать нормы, принятые на основе учредительных договоров. Они рассматриваются как источники права, действующие в пределах сферы регулирования соответствующей международной организации (вне ст. 38 Статута МС), поскольку по своему предмету затрагивают международное право (см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 114 и след.). Это обычный случай. См. также: Bernhardt. Qualifikation und Anwendungsbereich des internen Rechts internationaler Organisationen, BerDGVR 12 (1973) 7ff; Jenks. The Proper Law of International Organisations, 1962, 257f.
<383> О решениях Ассамблеи и Совета Лиги Наций см.: Schindler. Die Verbindlichkeit der , 1927, 7, 87. По материальному содержанию рекомендации не являются обязательными (несмотря на возможное косвенное действие), в то время как решения в узком смысле ("резолюции") могли быть обязательными.
<384> См.: Verdross/Simma. , § 635. Однако государства-члены не должны игнорировать резолюции как не заслуживающие внимания. Они должны учитывать их bona fide. См.: Заключение по вопросу GV-Nuklearwaffen, ICJ Rep 1996, 226, 254.
<385> См.: Schachter (Fn 357) 87ff, в частности с точки зрения аутентичного толкования. См. также: Ermacora, Das Problem der Rechtsetzung durch internationale Organisationen, BerDGVR 10 (1971) 51ff; Schreuer. Recommendations and the Traditional Sources of Law, GYIL 20 (1977) 10ff; Tomuschat (Fn 147) 444, 468.
151. Договоры государств с транс- или мультинациональными предприятиями было бы возможно отнести к правовому источнику как "международный договор" при условии, что указанные юридические лица можно признать в качестве частичных субъектов международного права <386> и соответствующие договоры по своему содержанию обладают международно-правовым качеством. Однако оба приведенных признака отсутствуют (спорное мнение). Таким образом, договоры, заключенные названными юридическими лицами с государствами, не относятся к специально выделяемым источникам права. В этом случае возможно лишь, что предприятие добровольно соблюдает правила международного правопорядка в своих транснациональных правоотношениях (например, договор поставки сырья).
--------------------------------
<386> Подробнее см.: Stoll. Vereinbarungen zwischen Staat und Investor, 1982, 42ff, 51ff; Epping // Ipsen. , § 8 Rn 14f mwN.
152. Источником международного права не является также "мягкое" право (soft law). Право является правом, если оно определяется действующим на законных основаниях органом, уполномоченным на нормотворчество. Оно либо действует, либо не является правом на соответствующий момент времени; "более сильной" или "более слабой" нормы логически не может существовать <387>. Пока международное право следует структуре и логике норм права в целом, оно не может расширять само понятие международного права. И поскольку "мягкое" право служит индикатором правового убеждения, то его правовое качество выражается лишь в ином - в рамках традиционных, признанных источников права. Зачастую оно может быть использовано для толкования традиционных источников права. Правовое действие, помимо этого, возможно в силу принципа доверия. Но о таком действии можно судить исходя из его закономерности; оно не обосновывает необходимость существования самостоятельной категории.
--------------------------------
<387> См.: (Fn 146) 429, 441ff; Zemanek (Fn 1) 141 ff. Это не меняет также то обстоятельство, что указанные (еще) неправовые обязательства исполняются в значительной мере. О высоком уровне "соответствия мягкому праву" см.: Shelton (Hrsg). Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, 2000; Hillgenberg. Soft Law im , ZEuS 1 (1998) 81 ff.
153. Международно-правовые стандарты, например в сфере прав человека, международного экономического права, Международной организации труда (МОТ), в сфере здоровья и воспитания <388>, также не являются источниками права. "Стандарты" сочетают обязательные правовые, целенаправленные нормы с необязательными положениями апелляционного характера (например, резолюции). Если стандарты допускаются обычным правом или имеется соглашение, они могут приобрести правовой характер.
--------------------------------
<388> См.: . Bedeutung und faktische Wirkung von ILO-Standards, 1991; Vierheilig. Die rechtliche Einordnung der von der Weltgesundheitsorganisation beschlossenen Regulations, 1984. О многообразии явлений, обобщенных дефиницией "стандарты", см.: Riedel. Standards and Sources, EJIL 2 (1991) 58 (78ff); Schwarzenberger. The Principles and Standards of International Law, RdC 117 (1966-I) 66ff.
3. Иерархия и кодификация правовых источников
154. В международном праве в принципе не существует иерархии норм, обусловленной их рангом <389>. Выражение ordre successif было исключено из окончательной версии Статута Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций. Нарушение нормы ius cogens ведет, однако, к ничтожности нормы <390>. Также допускается согласование преимущественных условий, имеющих характер сделки. Кроме того, подлежат применению несколько модифицированные положения lex posterior и lex specialis. Поэтому последовательность в перечне, предусмотренном ст. 38 Статута МС, отражает лишь правовую логику; например, договор в сопоставлении с общими принципами права всегда рассматривается как lex specialis. Старое договорное право может быть также преобразовано с помощью современного обычного права, как это происходит, к примеру, в новейшем морском праве.
--------------------------------
<389> Иное мнение отражено в первоначальном проекте Комитета юристов Лиги Наций о Постоянной Палате международного правосудия (Hudson. The Permanent Court of International Justice 1920 - 1942, 1972, 194f) и в ст. 7 не ратифицированной XII Гаагской конвенции о Международной призовой палате (B. Schenk Graf von Stauffenberg (Bearbeiter). Statut et de la Cour permanente de Justice internationale. , 1934, 272ff). О дискуссии см.: Weiler/Paulus. The Structure of Change in International Law or Is there a Hierarchy of Norms in International Law? EJIL 8 (1997) 545ff; Koskenniemi. Hierarchy in International Law: A Scetch, EJIL 8 (1997) 566ff.
<390> Статьи 53, 64 Венской конвенции о ПМД, которые теперь являются международным обычным правом. UN Doc A/61/10, Suppl N 10, Report of the International Law Commission of its Fifty-eighth Session, 418ff.
155. Признавая относительную самостоятельность названных в ст. 38 Статута МС источников права, надлежит ответить на вопрос, в какой степени последовательность перечня отражает нормативное значение соответствующего источника. В прошлом обычное право действовало в качестве важнейшего источника. По мере кодификации международного права и укрепления международных отношений росло количество значимых договоров. Так, практическая значимость в настоящее время определяется по предметной сфере регулирования договоров. Вне зависимости от этого особое положение договорного права оправдывается тем, что Международный суд должен принимать решения не только на основе права в целом, но и, в частности, на основании права, действующего между сторонами <391>; в случае коллизии это специальное право заменяет универсальное. Однако относительное право подобного рода проявляется чаще в договорном, чем в обычном праве. Если стороны передают спор на рассмотрение Международного суда в соответствии с абз. 1 ст. 36 Статута МС, они могут также определить источник права, лежащий в основе решения (как правило, это определенный договор) <392>.
--------------------------------
<391> О решениях, принятых на основе обязательств, см.: Fitzmaurice. Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law, Symbolae Verzijl (FS), 1958, 153 (174).
<392> См. решение МС по делу "Kasikili/Sedudu" (ICJ Rep 1999, 1045, § 18f).
156. Несмотря на свое действие <393>, ст. 38 Статута МС не может урегулировать многочисленные споры догматического характера. Этого и не следовало ожидать. Статья 38 Статута МС вряд ли может составить основу для доктрины об источниках права. Указанная статья как один из источников права, предусмотренных в ее же тексте, не способна обосновать даже эти источники <394>. Из этого, однако, не следует, что доктрина об источниках права может формироваться только на основе практики <395>. Проблема естественного права как правового источника позволяет заключить, что доктрина об источниках права должна развиваться во взаимосвязи с соответствующим пониманием основ действия права.
--------------------------------
<393> Статья 10 Модельных правил об арбитражных процедурах, принятых Комиссией международного права 27 июня 1958 г. (YBILC 1958 II, 83); см. также абз. 2 ст. 7 ЕКПЧ.
<394> Несмотря на частичное отклонение в толковании, см.: Ross, Lehrbuch des , 1951, 81.
<395> См.: Ross (Fn 394) 295.
157. Статья 38 Статута МС предлагает Международному суду критерий правосудия, признанный всеми сторонами спора и не оспариваемый - по крайней мере - в части оснований. Указанная статья предоставляет сторонам определенную гарантию: по каким основаниям Суд примет решение. Тот факт, что перечень оснований не является исчерпывающим, не может считаться недостатком, поскольку рассматривается как инструмент <396>. Обозначение в ст. 38 Статута МС традиционных (и первостепенной важности) источников вынуждает вначале проверить, не сводится ли предполагаемый новый источник в действительности к одному из традиционных источников.
--------------------------------
<396> См.: Kearny. Sources of Law and the International Court of Justice // Gross (Hrsg). The Future of the International Court of Justice, Bd II, 1976, 610 (696).
158. Возрастающее количество и значение норм, принятых на основании учредительных договоров международных организаций (вторичное договорное право), могло бы послужить оправданием потребности в расширении ст. 38 Статута МС; то же самое относится к односторонним правовым актам, гарантирующим защиту доверия. Кодификация всегда означает также систематизацию. Тем самым она предполагает определение того, что подлежит кодификации. К тому же кодификация сдерживает развитие права <397>. Пока в определенной отрасли превалирует развитие, разумным представляется в любом случае не кодифицировать правовые нормы для этой отрасли в текстах, которые касаются основ соответствующего правопорядка. Правовые источники международного правопорядка всегда соотносятся с их корнями. В этой связи надлежит также поставить вопрос о достаточной степени закрепления (норм).
--------------------------------
<397> См.: Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 31.
159. Количество, структура и вес международных организаций, как и прежде, находятся в процессе изменения. Абстрактная форма "нормы, принятой на основании норм международной организации", напротив, является более постоянной как элемент, характеризующий структуру отношений двух норм. Вряд ли это в равной степени касается односторонних правовых актов, гарантирующих защиту доверия. В таком контексте представляется возможным соответствующее расширение ст. 38 Статута Международного суда. Однако сомнение вызывает вопрос, соответствуют ли упомянутые нормы, функционально рассматриваемые как источники права, источникам, перечисленным в п. п. "а" - "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС. Проблему их самостоятельности, исследуемую в рамках обычного права и общих принципов права, надлежит также рассматривать, руководствуясь соображением о том, что в противном случае их кодификация не была бы необходимой. Обсуждаемые здесь нормы в основном относятся к таким нормам, которые восходят к другому источнику права, а именно к учредительному договору международной организации или добросовестности в качестве общего принципа права. Таким образом, речь идет о соотношении первичных и вторичных источников права. Кроме того, нормы, принятые международной организацией, не равнозначны нормам учредительных договоров; они не должны противоречить последним. В такой позиции они являются "вторичным договорным правом", источниками низшего ранга <398>. Напротив, иерархия подобного рода не действует в отношении перечисленных в ст. 38 Статута МС источников, если не учитывать субсидиарность общих принципов права. Это также обосновывает мнение, высказанное против соответствующего расширения источников, указанных в ст. 38 Статута МС. С точки зрения техники кодификации, содержания и международно-правовой политики этот перечень, как и прежде, соответствует функциям. И в отношении выполнения поставленной задачи по описанию понятия, истории и правовых источников международного права ключевое положение ст. 38 Статута МС остается незаменимым.
--------------------------------
<398> См.: Verdross/Simma. , § 625; см. также: Раздел 4. Кляйн, абз. 114 и след.
Второй раздел.
МЕЖДУНАРОДНОЕ И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО
ФИЛИП КУНИГ
Литература
Bleckmann Albert. Grundgesetz und , 1975.
Dahm Georg / Jost / Wolfrum . , Bd I/1, 2. Aufl 1989 (2. Kap).
Doehring Karl. , 2. Aufl 2004 (§ 13).
Fastenrath Ulrich. Kompetenzverteilung im Bereich der Gewalt, 1986.
Geiger Rudolf. Grundgesetz und , 3. Aufl 2002.
Geiger Rudolf (Hrsg). Vertrag und staatliches Recht vor dem Hintergrund zunehmender Verdichtung der internationalen Beziehungen, 2000.
Hailbronner Kay / Wolfrum Wildhaber / Luzius / , Theo. Kontrolle der Gewalt, VVDStRL 56 (1997)
Isensee Josef / Kirchhof Paul (Hrsg). Handbuch des Staatsrechts, Bd VII, 1992 [HdbStR VII].
Ipsen Knut. , 5. Aufl 2004.
Rudolf Walter. und deutsches Recht, 1967.
Seidel Gerd. von und innerstaatlichem Recht, 1985.
Schweitzer Michael. Staatsrecht III. Staatsrecht, , Europarecht, 8. Aufl 2004.
I. ВВЕДЕНИЕ К ОСНОВАМ
1. Настоящий раздел посвящен исследованию вопроса о соотношении международного и внутригосударственного права, иначе говоря, о соотношении международного права и национальных правопорядков. Национальный правопорядок - это система правовых норм, которые государства принимают самостоятельно, не взаимодействуя с другими независимыми государствами или другими субъектами международного права. Отдельные составные части национального правопорядка могут брать свое начало в международном праве и даже могут быть императивными нормами международного права; однако они остаются (по меньшей мере также) "национальным" правом. Кроме того, они могут распространяться на правоотношения, возникающие за пределами собственной территории соответствующего государства. Одна часть таких положений, так называемое коллизионное право, иногда обозначается как "международное" (например, "международное частное право"), однако это не должно скрывать их принадлежность к национальному праву <1>. При этом "международными" - в силу применимости к правоотношениям с иностранным элементом - уже давно являются не только определенные положения гражданского и уголовного права, но и отдельные сегменты административного права (в том числе, например, экологического права) <2>. Основные права, установленные Конституцией, то есть конституционно-правовые нормы, могут также влиять на юридическую оценку правоотношений с иностранным элементом <3>. Даже если положения об основных правах адресованы указанным в Основном законе органам государственной власти, это не означает, что они в любом случае имеют равный статус с актами власти иностранных государств: такие акты могут быть определяющими для юридической оценки внутригосударственного акта власти. Выдача преступника, которому грозит смертная казнь, является ярким тому примером <4>.
--------------------------------
<1> Об этом и последующем разграничении см.: Раздел 1, Граф Витцтум. Абзац 4 и след., 33 и след.; Neuhaus. Der Beitrag des zum Internationalen Privatrecht, GYIL 21 (1978) 60ff.
<2> Из судебной практики см.: об оценке допустимости установки оборудования, которое может потенциально оказывать влияние на окружающую среду в трансграничном масштабе (OVG Saarlouis, NVwZ 1995, 97); см. также: Brandt. Nachbarschutz im deutschen Umweltrecht, DVBl 1995, 779ff. К вопросу о международно-правовой классификации см.: Kunig. Nachbarrechtliche Staatenverpflichtungen bei und der Umwelt, BerDGVR 32 (1992) 9, 35ff; Rest. International Environmental Law in German Courts, EPL 27 (1997) 409ff; Epiney. Nachbarrechtliche Pflichten im internationalen Wasserrecht und Implikationen von Drittstaaten, AVR 39 (2001) 1ff.
<3> О теоретических основах более раннего периода см.: Bernstein. Ein Kollisionsrecht die Verfassung, NJW 1965, 2273ff (здесь приводится понятие "конституционное коллизионное право", подтверждающее близость к догматическим взглядам в части международного частного права). См. также: Kronke. Rechtstatsachen, kollisionsrechtliche Methodenentfaltung und Arbeitnehmerschutz im internationalen Arbeitsrecht, 1980, 228ff; с точки зрения догмы об основных правах см.: . Zur Wirkkraft der Grundrechte bei Sachverhalten mit Elementen, FS Schlochauer. 1981, 137ff; Oppermann. Transnationale Ausstrahlungen deutscher Grundrechte? FS Grewe, 1981, 521ff. Дополнительно см.: Kunig. // v. (Hrsg), Grundgesetzkommentar, Bd I, 5. Aufl 2000, Art 1 Rn 52ff; из судебной практики см. решение ФКС Германии (BVerfGE 100, 313, 362f).
<4> Kunig // v. (Fn 3). Bd III, 5. Aufl 2003, Art 102 Rn 13ff mwN; о противоположной позиции см.: Vogler. Auslieferung bei drohender Todesstrafe und Menschenrechtskonvention, GS K. Meyer, 1990, 477ff; в целом см.: . Die Auslieferung - Rechtsinstitut zwischen und Grundrechten, Der Staat 36 (1997) 1 ff; о вмешательстве в основные права см.: Heintzen. Das grundrechtliche Eingriffskriterium bei Sachverhalten mit , DVBl 1988, 621ff. Из судебной практики см. решение ФКС (BVerfG, NJW 1997, 3013ff); о случаях угрозы пожизненного заключения в отсутствие возможности условного заключения см. решение ФКС (BVerfGE 113, 154). См. также предл. 2 абз. 2 ст. 16 ОЗ и решение ФКС Германии относительно европейского ордера на арест (BVerfGE 113, 273); об этом см., например: Tomuschat. Ungereimtes - Zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 2005 den Haftbefehl, EuGRZ 2005, 453ff.
2. При разграничении международного и внутригосударственного права решающим является вопрос: кто создает нормы права. Национальное право государство создает единолично. Международное право как действительно "международное" или "межнациональное" создается субъектами международного права. Это происходит традиционно и регулярно путем межгосударственного взаимодействия, иными словами, совместно или в силу одностороннего решения, принятого на основе полномочия как результата предшествующего сотрудничества. Лишь (некоторые) международные организации из числа субъектов международного права в состоянии создавать нормы международного права посредством одностороннего акта. Односторонние действия государств (или иных субъектов международного права), хотя и должны соответствовать нормам международного права, могут также способствовать созданию норм либо их изменению или отмене. Сама по себе норма международного права не возникает.
3. О государственном или национальном (или внутригосударственном) праве речь идет в случае применения общепризнанной терминологии, даже если дело не касается создания права "нациями". Нации частично сформированы в рамках государства, будь они единственной нацией или сосуществуют с другими нациями, или разделены на несколько государств. Вне зависимости от этого "как" нации они рассматриваются в качестве субъектов международного права постольку, поскольку обладают правом на самоопределение, которое служит образованию собственной государственности и в рамках такой государственности проявляет свое действие, например, в качестве защиты прав меньшинств. Нации как таковые право не создают. Напротив, "национальным" называется также право таких государств, в отношении которых может возникнуть сомнение, существует ли вообще нация (либо "только" население государства). По существу, речь идет о праве отдельного государства, именно о "внутригосударственном" праве.
4. Вопрос принадлежности той или иной правовой нормы к праву международному или внутригосударственному определяется достаточно легко: в зависимости от того, кто ввел эту норму в действие. Положения международного и внутригосударственного права могут касаться одних и тех же обстоятельств. Они могут регулировать указанные обстоятельства одинаково или по-разному, не учитывая и без того различные юридические последствия, предусмотренные ими. Поскольку международное право адресовано государствам как субъектам международного права и затрагивает, по крайней мере потенциально, их совместное поведение, рассматривая их также в качестве создателей права, постольку необходимо выяснить соотношение внутригосударственного и международного права. Указанное соотношение определить труднее, чем установить грань между обоими правовыми блоками. От разграничения решающим образом зависит значение и место международного права как правопорядка. Это проявляется, например, в случае международной защиты прав человека, последствия которой можно установить лишь внутри каждого из государств, но одновременно действует в областях, которые напрямую относятся к взаимоотношениям государств: например, в дипломатическом праве (которое содержит правила поведения и защиты отдельных должностных лиц, реакции внутригосударственного права). Именно в силу структурных особенностей международного правопорядка, в котором по-прежнему отсутствуют не зависящие от субъектов права механизмы его реализации, его (международный правопорядок) необходимо считать правопорядком постольку, поскольку внутригосударственное право придает ему значение.
5. Это ведет к взаимному влиянию международного и внутригосударственного права. В результате к настоящему времени образовалось множество областей права, причем право хозяйственной деятельности приобретает преимущественное значение <5>, а европейский процесс интеграции, базирующийся на международно-правовой основе, привел даже к (регионально ограниченной) интернационализации ("европеизации") общего правопорядка участвующих государств. Чем больше международное право исходя из своей задачи внутригосударственного обеспечения прав и свобод человека и последовательного применения этого принципа уделяет внимания цели развития внутригосударственных структур (например, требованиям к уровню развития демократии, укреплению механизмов международной защиты прав человека), тем больше конституционное право государств втягивается в орбиту международного правопорядка <6>.
--------------------------------
<5> О систематизации "экономического права" в данном контексте см.: . Wirtschaftsrecht, RabelsZ 54 (1990) 409ff; о преобразовании системы международной торговли см.: Petersmann. The Transformation of the World Trading System through the 1994 Agreement Establishing the World Trade Organization, EJIL 6 (1995) 161ff. О попытке всесторонней оценки общего положения, возникшего в результате создания европейских и универсальных институциональных структур, см.: Langer. Grundlagen einer internationalen Wirtschaftsverfassung, 1995. См. также: Gramlich. Die Wirkung von Entscheidungen des Dispute Settlement Body der WTO, in: Geiger (Hrsg), Vertrag und staatliches Recht vor dem Hintergrund zunehmender Verdichtung der internationalen Beziehungen, 2000, 187ff; Jackson. Changing Fundamentals of International Law and International Economic Law in the Face of Current Economic and Geo-Political Challenges, AVR 41 (2003) 435ff; . Welthandelsrecht, 2003; см. также: Раздел 6. Дольцер. Абзац 1 и след., 9 и след.
<6> Об этом в целом см.: Uerpmann. Internationales Verfassungsrecht, JZ 2001, 565ff; Kunig. Das als Recht der , AVR 41 (2003) 327ff; Tietje. Die Staatsrechtslehre und die ihres Gegenstandes: Konsequenzen von und Internationalisierung, DVBl 2003, 1081 ff; Bryde. Konstitutionalisierung des und Internationalisierung des Verfassungsrechts, Der Staat 42 (2003) 61ff.
6. Можно утверждать, что международное право и внутригосударственный правопорядок образуют отдельные (самостоятельные) правовые системы и что международно-правовая и внутригосударственная системы "пересекаются". Однако этим еще не все сказано. Очевидно, международное и внутригосударственное право не абстрагируются и не могут абстрагироваться друг от друга. Ясно, что национальное и международное право могут вступать в противоречие. Государство как субъект международного права связано его нормами, таким образом, внутригосударственное правотворчество может сталкиваться с ограничениями международного права. Напротив, внутригосударственное право заинтересовано в познании международного процесса нормотворчества, поскольку в нем участвует заинтересованное государство. Национальное право должно при этом упорядочивать компетенцию, например, по заключению международных договоров. Кроме того, обычно нормы международного права практически и теоретически однозначно могут действовать в отношении отдельных субъектов внутригосударственного права только опосредованно и в определенных им рамках.
7. Таким образом, соотношение международного и внутригосударственного права невозможно рассматривать без проверки норм соответствующего национального правопорядка с позиций прямого регулирования его соотношения с международным правом. Это не исключает возможности существования или отсутствия (теоретически) обобщенного суждения о том, что международное право само требует определенного урегулирования указанного соотношения на внутригосударственном уровне. Международное договорное право не дает исчерпывающего ответа на вопрос: в каком принципиальном соотношении должны находиться нормы внутригосударственного права и соответствующие нормы международного права. Ответ на этот вопрос вытекает из международного обычного права, то есть из практики государств, сложившейся по правовому убеждению, формированию которой способствует конституционно-правовое законодательство. Названное обстоятельство позволяет дифференцированно рассматривать отдельные правопорядки.
Настоящее учебное пособие, дающее наглядное представление об универсальном международном праве и предназначенное прежде всего для немецкого читателя, ставит своей задачей (краткий) обзор правового положения в некоторых странах в целях выявления соотношения международного и внутригосударственного права и детального исследования соотношения международного и германского права (см. абз. 46 и след.). Данное исследование подразделяется по источникам международного права и иным актам международного характера, имеющим значение для германского права. Право, представленное с внутригосударственных позиций, в итоге будет рассмотрено в плоскости его применимости к деятельности трех ветвей государственной власти (см. абз. 171 и след.). Предлагаемый читателю раздел излагается с учетом известных науке международного права теоретических споров по проблемам "международного и внутригосударственного права", с использованием пояснений некоторых понятий, основополагающих для определения соотношения указанных категорий; наконец (предвосхищая анализ нарушений международного права в седьмом разделе), приводится краткое описание международно-правовых последствий, которые наступают, если международное право не трансформировано в национальное право (см. абз. 28 и след.). В первую очередь рассмотрены положения конституционного права, определяющие место германского государства в системе международного права и внешней политики (см. абз. 29 и след.). Таким образом, устанавливаются границы исследования всех последующих проблем. Вопрос о соотношении международного и внутригосударственного права затрагивает не только техническую координацию; Основной закон в любом случае дает также ответы материального характера.
II. ПОЛОЖЕНИЕ ГЕРМАНИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВОПОРЯДКЕ:
КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
9. В международном праве государства являются суверенными по отношению друг к другу. Их внутренний суверенитет в основном служит нормам национального правопорядка защитой от норм других правовых систем, в том числе норм международного права. Поэтому государства изначально самостоятельно определяют, подчиняются ли они нормам международного права, в какой мере и каким образом. Этот процесс обычно осуществляется с помощью норм права о государственном устройстве. В первую очередь выявляется - применительно к внутригосударственному правопорядку - значение правовых установлений, внешних по отношению к национальному законодательству; затем определяется совместимость внутригосударственных органов с названными установлениями; наконец, рассматриваются полномочия по реализации задач государства в области внешней политики (поскольку международные отношения не сводятся лишь к реакции на международное право, осуществление и содействие при его возникновении и развитии).
10. Основной закон не только определяет организационные рамки действий по преодолению проблем, связанных с положением Германии как одного из суверенных государств среди множества. Основной закон определяет место германского государства в международном сообществе и программирует его поведение во внешних сношениях. Основной закон содержит положения о признании мирных отношений с другими государствами (см. абз. 12 и след.); определяет Федеративную Республику Германия как "открытое" и "ориентирующееся на нормы международного права" государство (см. абз. 18 и след.), приверженное (европейской) интеграции, способствующее интеграции и конкретизирующее интеграцию (см. абз. 21 и след.). Поскольку "внутренние" и "внешние" полномочия не поддаются строгому разграничению (что подтверждается опытом формулирования оговорок в отношении запрета вмешательства во внутренние дела суверенных государств или интервенции <7>), постольку разработка курса внешней политики отражается также на правовой ситуации во "внутригосударственной" сфере.
--------------------------------
<7> См.: Kunig. Das Nichteinmischungsprinzip. Zur Praxis der Organisation der afrikanischen Einheit (OAU) und des afrikanischen Staatenverkehrs, 1981, 17ff, 240ff.
11. Такое позиционирование объяснимо с исторической точки зрения. Пытаясь ориентироваться на будущее, конституционное законодательство также отвечает на вопросы, заданные в прошлом и не получившие ответа в силу исторических "обстоятельств" (Герберт Крюгер). После уничтожения основополагающих норм международного правопорядка путем агрессии и геноцида в период национал-социализма, политика которого после Нюрнбергского и Токийского процессов над военными преступниками послужила причиной и стимулом формирования нового вида ответной реакции, не известной довоенному международному праву <8>, в процессе реорганизации германской государственности были предприняты попытки обеспечить соответствующие меры с помощью конституционного права. В последующем изложении отсылки будут касаться лишь конституционного права Федерации (Основной закон) и конституций земель, прежде всего норм о позиции Германии в сообществе государств <9>.
--------------------------------
<8> См.: Grewe. auf , FS Doehring, 1989, 229ff; K. Ipsen. Das "Tokyo Trial" im Licht des seinerzeit geltenden , FS Oehler, 1985, 505ff.
<9> См. абз. 1 ст. 2 Конституции земли Бранденбург: положение о "сотрудничестве с другими народами, в особенности с польскими соседями".
1. Признание мирного характера отношений и прав человека
12. Ярким подтверждением приведенных положений является ст. 26 Основного закона. Предложение 1 абз. 1 данной статьи объявляет противоречащими Конституции подготовку к ведению агрессивной войны, а также действия, "способные нарушить мирную совместную жизнь народов и предпринимаемые с этой целью". Предложение 2 абз. 1 ст. 26 Основного закона устанавливает наказуемость подобных деяний. Таким образом, абз. 1 ст. 26 ОЗ воплощает международно-правовую запретительную норму, которая позиционировалась как основополагающее правило системы Организации Объединенных Наций задолго до признания Федеративной Республики Германия, а позднее - Германской Демократической Республики (1973 год) членами указанной системы. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН запрещает ведение и подготовку агрессивных войн, поскольку они реализуют угрозу применения военной силы. Это ключевое определение Устава ООН не предполагает привлечение к ответственности по внутригосударственному законодательству <10>. В любом случае названная норма запрещает умышленное нарушение "мирной совместной жизни народов" в том смысле, который предлагает п. 4 ст. 2 Устава ООН с помощью других понятий. Это ставит вопрос о пределах применения понятия "нарушение" мирной совместной жизни. Именно предусмотренное в ст. 26 ОЗ положение об уголовном наказании (конкретизированное в § 80 Уголовного кодекса Германии) - в силу закрепленного в абз. 2 ст. 103 ОЗ правила о законодательной предустановленности - означает довольно узкое толкование, поскольку оно указывает, что предл. 1 абз. 1 ст. 26 ОЗ не исчерпывает себя основополагающими понятиями. Примером применения такого правила является понятие "агрессивная война", которое стало базовым; все иные действия необходимо сопоставлять с ним по качественным признакам. Если военные действия НАТО в бывшей Югославии в 1999 году могут рассматриваться в качестве соответствующих международному праву, то их также можно считать совместимыми с нормами конституционного права Германии. "Намерением" данной военной операции было в любом случае предотвращение несомненно противоправного притеснения и изгнания этнической группы косовских албанцев, то есть не нарушение мирной совместной жизни народов, а пресечение такого нарушения. Участие Бундесвера в иракской войне 2003 года в той форме, в какой это сделали, в частности, Великобритания, Испания и Польша, с позиций абз. 1 ст. 26 ОЗ противоречило бы конституционному праву Германии <11>.
--------------------------------
<10> См.: Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 35; о понятии запрета на применение силы см.: Kunig. Das Gewaltverbot, JURA 1998, 664ff mwN; см. также Раздел 8. Боте. Абзац 7 и след.
<11> К вопросу о несовместимости военной акции против Ирака с нормами международного права о запрете применения силы см.: Bothe. AVR 41 (2003) 255ff; . Staats- und Aspekte des Irak-Krieges 2003, 2003, 181 ff. См. также решение Федерального административного суда по делу солдата, который в силу своих убеждений отказался выполнить приказ, исполнение которого, по его мнению, явилось бы "противоправным участием ФРГ в противоправном нападении на Ирак" (NJW 2006, 77ff); см.: Kotzur. Gewissensfreiheit contra Gehorsamspflicht oder: der Irak-Krieg auf dem verwaltungsgerichtlichen , JZ 2006, 25ff. Об участии бундесвера в борьбе против терроризма в целом см.: Blumewitz. der Bundeswehr im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 2002, 105ff; . Der Auslandseinsatz der Bundeswehr gegen internationalen Terrorismus, 65 (2005) 819ff.
13. Положение абз. 2 ст. 26 ОЗ считается необычной мерой. Оно затрагивает ограничительную норму административного права - оговорку о разрешении изготовления, перевозки и использования оружия, предназначенного для ведения войны (подробности устанавливаются соответствующим законом). Эту задачу выполняет Закон о контроле над вооружениями <12>. Применение указанных правил, однако, вызывает сомнения по поводу их основополагающей ориентации <13> и эффективности выполнения. Абз. 2 ст. 26 ОЗ указывает, что абз. 1 ст. 26 ОЗ не рассматривает поставку вооружений за границу как действие per se, которое содержало бы признак нарушения "мирной совместной жизни". Основной закон (и здесь) демонстрирует не пацифизм, а дифференцированный подход. Закон, однако, не допускает выборочную поставку оружия, например только жертвам агрессии.
--------------------------------
<12> KrWaffG idF v 22.11.1990, BGBl I 2506. Подробнее см.: Hernekamp. // v. (Fn 3), Bd II, 5. Aufl 2001, Art 26 Rn 31 ff; Epping. Grundgesetz und Kriegswaffenkontrolle, 1993.
<13> См.: "Политические принципы Федерального правительства, реализуемые в сфере экспорта оружия и иного боевого снаряжения" от 19.01.2000 (www.bafa.de), которые нашли отражение в Кодексе поведения Европейского Союза применительно к экспорту оружия от 08.06.1998 и в Принципах ОБСЕ по регулированию оборота конвенционального оружия от 25.11.1993; принципы нацелены на широкие ограничения; главный критерий выдачи разрешения - оценка положения в области прав человека.
14. Определенный вклад в стабильность и сохранение мира вносит и преамбула Основного закона. Формулировка преамбулы в старой редакции - "служить всеобщему миру в объединенной Европе" в качестве "равноправного члена" - содержится также в новой редакции 1990 года, которая была принята в контексте воссоединения Германии. Международные события и условия 1949 года коренным образом отличались от условий 1990 года и, конечно, от современных. Так, выражение "равноправный член" вначале носило характер правопритязания на признание. В словосочетании "объединенная Европа" отразились и политические намерения, и определение цели, воля к интеграции, первоначально сформулированная в ст. 24 ОЗ, а затем конкретизированная в ст. 23 новой редакции ОЗ (1992 г.). Термин "служить" обязывал и обязывает к активному участию в политике мира <14>. В любом случае такое предназначение неизбежно ведет к необходимости определить конституционно-правовое понятие мира, особенно в свете положения, обязывающего служить всеобщему миру в качестве члена международного сообщества, и нормативного содержания преамбулы в целом, которые представляют собой правовое обязательство <15>. Это обязательство, несомненно, имеет ограниченную законную силу, однако в соответствии с догмой потребуется разграничить следующие вопросы: о правовом характере норм; кому принадлежит компетенция по конкретизации данной нормы; существует ли контроль и если существует, то какому органу предоставлена соответствующая компетенция. С одной стороны, преамбула - это политический сигнал (как в области внутренней, так и внешней политики), с другой стороны, она содержит указания к действию, адресованные конституционным органам, и, кроме того, выполняет роль директивы по толкованию других положений Конституции. Что касается внешней политики, ограниченная юридическая сила преамбулы объясняется в основном свободой действий, изначально предусмотренных для исполнения задач правительства по реализации международных актов (см. абз. 75).
--------------------------------
<14> Starck. // v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg). Grundgesetz, Bd 1, 5. Aufl 2005, , Rn 44; см. примеч. 3: Kunig. Rn 28.
<15> См. решение ФКС (BVerfGE 5, 85, 127; E 36, 1, 17); соответственно о преамбуле в старой редакции.
15. Если рассматривать понятие мира, предусмотренное в преамбуле, в сочетании с абз. 1 ст. 26 ОЗ, то под "миром" можно было бы понимать всего лишь отсутствие войны <16>. Более убедительным является сформулированное в абз. 2 ст. 1 ОЗ "признание" прав человека как "основы всякого человеческого сообщества, мира и справедливости на земле". Выявленная здесь взаимосвязь между миром (как состоянием неприменения силы) и правами человека (первоначально в качестве личных прав и свобод, но с возможностью дальнейшего развития механизма защиты прав человека) <17> также составляет основу преамбулы. В сочетании с абз. 2 ст. 1 ОЗ она предусмотрена как определяющее предписание, которое обязывает Германию к целенаправленному сотрудничеству в международном сообществе <18>. Это положение не обосновывает международно-правовые притязания других членов международного сообщества. Нормы общего международного права, направленные на обеспечение мира и защиту прав человека, признаются лишь в той мере, в какой это необходимо для их последующего функционирования и развития правового убеждения подчиненных этому праву субъектов (согласно теории норм). Таким образом, конституционное право раз и навсегда закрепляет opinio iuris в отношении Федеративной Республики Германия как субъекта международного права.
--------------------------------
<16> Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 18.
<17> Подробнее см.: Kunig (Fn 3). Art 1 Rn 44ff; Hodenberg. Das Bekenntnis des deutschen Volkes zu den Menschenrechten in Art 1 Abs 2 GG, 1997, 71f; Denninger // Wassermann (Hrsg). Kommentar zum Grundgesetz die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl 1989, Art 1 II, III Rn 11; иное мнение см.: Doehring. Die undifferenzierte Berufung auf Menschenrechte, FS Bernhardt, 1995, 355 (359).
<18> См.: Stern. Staatsrecht, Bd I, 2. Aufl 1984, 509.
16. Преамбула, с одной стороны, говорит о "Европе", с другой стороны, о "мире", однако не устанавливает иерархию, а скорее указывает на близость понятий в контексте исторического опыта, свидетельствующего о том, что в подверженной конфликтам Европе их предотвращение вплоть до середины XX века оставалось одной из предпосылок всеобщего мира. Внешнеполитическая установка Конституции была бы неправильно истолкована, если участие в обеспечении мира в других регионах - на Балканах, в Грузии, Афганистане или Африке - рассматривалось бы как менее значимое. Вопросы о формах и месте такого участия решаются на основе иных правил (см. абз. 76 и след.).
17. Наконец, в том же ключе абз. 2 ст. 9 ОЗ (содержащий не только оговорку по уголовному праву и конструкцию защиты конституционного строя) признает объединения, цели и деятельность которых "направлены против идеи взаимопонимания народов", антиконституционными, ограничивая таким образом свободу объединений, - вопреки впечатлению, которое создается дословным текстом о том, что запрет требует вынесения правоустанавливающего акта (органа власти) в каждом конкретном случае <19>.
--------------------------------
<19> См.: Kunig. Vereinsverbot, Parteiverbot, JURA 1995, 384ff mwN.
2. "Открытость" и "приверженность международному праву"
18. Рассмотренные положения Конституции внутренне взаимосвязаны со статьей 25 ОЗ. Заслуживает внимания курс, ориентированный на международный правопорядок: когда и в какой мере универсальное международное обычное право было признано составной частью внутригосударственного права и обрело приоритет над национальным законодательством (см. абз. 133 и след.), Обзор положений, определяющих внешнеполитическую ориентацию в целом, и особенно ст. 25 ОЗ позволяет отметить "открытость" Основного закона <20>. Формирование подобной категории уместно прежде всего в свете общей теории государства или сравнительного правоведения. Указанную категорию полезно также использовать при ссылке на равнозначные или подобные нормы Конституции, способствуя таким образом их систематическому толкованию.
--------------------------------
<20> О разграничении понятий см.: Tomuschat // HdbStR VII, § 172 Rn 8ff; Vogel. Die Entscheidung des Grundgesetzes eine internationale Zusammenarbeit, 1964; Bleckmann. Die der deutschen Rechtsordnung, 1979, 309ff.
19. Как и в отношении принципов, действующих в качестве базовых принципов Основного закона (абз. 1 ст. 20, абз. 1 ст. 28 ОЗ) и разработанных на высшем уровне абстракции, здесь возникает вопрос о пригодности названной категории к самостоятельному применению в качестве нормы права при оценке фактической ситуации <21>. "Принцип международной открытости" можно понимать как решение об отказе от исключительной суверенной государственно-правовой власти, но в целом содержание указанного принципа раскрывается в тематически соответствующих отдельных нормах. Этот вывод допускается постольку, поскольку Основной закон занимает "позицию, ориентированную на нормы международного права" <22>. Однако для формулирования принципа, непосредственно применимого для юридической оценки в каждом отдельном случае, этого недостаточно. Кроме того, было бы невозможно провести "взвешенное" сопоставление организационно-правовых предписаний и конституционных норм о правах человека, ориентируясь на открытость положений Основного закона. Тот факт, что государственные органы должны соблюдать обязательства, вытекающие из международных договоров, которые заключила Германия, не умаляет защиту основных прав <23>.
--------------------------------
<21> Kunig. Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, 457ff.
<22> См. решение ФКС (BVerfGE 31, 58, 75ff); Rojahn // v. (Fn 12) Art 24 Rn 2 mwN. О выведении "новых правил" из принципа, сформулированного по "правовой аналогии", см.: Bleckmann. Der Grundsatz der der deutschen Rechtsordnung, 1996, 137ff.
<23> См.: Waitz v. Eschen. Grundgesetz und internationale Zusammenarbeit, BayVBl 1991, 321 (324).
20. Наконец, нельзя говорить о "приверженности нормам международного права", если международные нормы, не обладают юридическим качеством. Регулирование сферы деятельности, оставленной международным правом на усмотрение государств, в национальном праве не считается "ориентирующимся на нормы международного права", если оно осуществляется способом, соответствующим воле, выраженной на международном уровне или закрепленной в документах, не обладающих обязательной юридической силой. Понятие "приверженность" международному праву в иных случаях может быть неточным в отношении права; право требует соблюдения своих положений либо предоставляет свободу <24>. Названная свобода при наличии правового требования может использоваться в значении международной открытости; но это уже иная категория, которая не составляет предмет конституционного права, а определяется другими отраслями национального права (см. абз. 180).
--------------------------------
<24> См. Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 14: "Наиболее благоприятным действием в отношении международного права считается действие, предусмотренное межгосударственными правовыми нормами".
3. Ориентация на интеграцию
21. В то время как Основной закон (ст. 25 ОЗ) прямо объявляет нормы международного права составной частью германского правопорядка, его положения о европейской интеграции (ст. 23, абз. 1 ст. 24 ОЗ) затрагивают не только уже существующее право, в дальнейшем называемое "общими нормами международного права". Здесь речь идет не только о праве, но также и о политике (как и в отношении "признания", см. абз. 12 и след.), прежде всего о передаче суверенных прав наднациональным органам: таким образом, дело касается сущности государственности и в конечном итоге ее дальнейшего существования.
22. Уже преамбула Основного закона в сочетании со "старыми" и "новыми" механизмами интеграции, предусмотренными ст. ст. 23 и 24 ОЗ, презюмирует правовую обязанность по стремлению к европейской интеграции, не указывая при этом шаги, необходимые для реализации, что приводит к неопределенности цели. Целью европейской интеграции по смыслу Основного закона - с точки зрения воли и реализуемости - является установление мирного правопорядка в Европе, который обеспечивает сохранение культурного многообразия при соблюдении свободы и равенства.
23. Ориентация на "Европу" объясняется тем, что определенные цели и принципы правопорядка рассматриваются как "общее наследие" европейских государств (ст. 1 Устава Совета Европы <25>), несмотря на "временную", длившуюся десятилетиями изоляцию восточного региона Европы в системе, девальвировавшей содержание этого наследия прежде всего в части правового государства. Но в европейских государствах того периода сформировалась готовность к содействию общеевропейской интеграции на основе обозначенных представлений о правопорядке. Это выразилось в присоединении к Союзу государств 1 мая 2004 года и 1 января 2007 года. Положения Основного закона относительно европейской интеграции не регламентируют ее развитие, которое и в 1949 году, при принятии Конституции, не было предсказуемым. Не следует забывать, что ставка интеграции на Европу или применение, с одной стороны, географического, с другой стороны, исторического, в том числе идейно-исторического, понятия, содержит в себе элемент произвола. Понимание политического соответствия правопорядка не ограничено географическим пространством, его нельзя замкнуть рамками континента, как в случае России и государств, расположенных к западу от нее, а также "средиземноморского пространства", выходящего за пределы Европы в географическом смысле <26>, причем уже на протяжении нескольких столетий. Поэтому конституционно-правовое определение "Европейский союз" или "объединенная Европа", как указано в ст. 23 ОЗ, необходимо понимать прагматически. Конституционные положения, согласованные первоначально некоторыми государствами региона уже сорок лет назад (на рубеже веков произошло их значительное увеличение), исходят из тезиса, что воплощение достойных намерений - при сохранении зарекомендовавших себя структур - под влиянием меняющихся внутренних и внешних условий предполагает модель интеграции принципиально однородных элементов, модель, которая не устанавливает при этом исчерпывающий перечень указанных элементов. Конституционные положения, кроме того, презюмируют, что именно таким образом будет обеспечено стабильное и способствующее миру сотрудничество с государствами частично иного устройства и другими союзами государств за пределами региона.
--------------------------------
<25> BGBl 1950, 263; последнюю редакцию см.: BGBl 2003 II, 703.
<26> Об исторических аспектах см.: Schulze. Wie weit reicht Europa? StWiss und StPr 1998, 305ff; об актуальной дискуссии о вступлении Турции в Европейский союз см.: Yenal. EU-Mitgliedschaft der . Thesen zur aktuellen Debatte, RuP 2005, 114ff; v. Hippel. Beitritt der zur Union? RuP 2004, 13ff.
24. Основной закон не указывает однозначно, какую форму может и, с позиций Германии, вправе принять объединенная Европа, оставляя вопрос дальнейшего развития открытым. Говоря о "Союзе", ОЗ не имеет в виду структуру, учрежденную в силу необходимости в Маастрихте и реформированную в Амстердаме и Ницце, в качестве конечного результата развития <27>. Заслуживает внимания многообразие организационных форм, которое всегда было и есть в Европе: классические международные организации, такие как Совет Европы; межгосударственные образования, подобные ЕЭС/Европейскому сообществу - субъекты международного права с широкими и нестандартными правами в отношении государств-участников; Европейский союз - не государство <28> и не субъект международного права, а феномен, категория которого вызывает теоретические споры, высвечивающие разногласия по поводу действующего права и последующего политико-правового развития <29>.
--------------------------------
<27> См.: Everling. zur Struktur der Union und zum neuen Europa-Artikel des Grundgesetzes, DVBl 1993, 936 (944); подробнее см. примеч. 22: Rojahn. Art 23 Rn 6.
<28> Herdegen. Die Belastbarkeit des auf dem Weg zur Union, EuGRZ, 1992, 590f; Schwarze. Das Staatsrecht in Europa, JZ 1993, 585 (588).
<29> Предлагаются следующие понятия: "наднациональная государственность", см: , Maastricht und das Grundgesetz - eine verfassungsrechtliche Wende, DVBl 1993, 629 (631); "протогосударственность": Di Fabio. Der neue Art 23 des Grundgesetzes, Der Staat 32 (1993) 197; "очень схожее с государством": Murswiek. Maastricht und der Pouvoir Constituant, Der Staat 32 (1993) 179; "квазигосударство": Schilling. Die deutsche Verfassung und die Einigung, 116 (1991) 32 (52). Некоторые авторы утверждают (преждевременно и неправомерно для современного правового положения, см. абз. 121), что "только" Европейский союз (не ЕЭС, не Евратом, не ЕОУС) обладает "правосубъектностью", см: v. Bogdandy/Nettesheim. Die Verschmelzung der Gemeinschaften in der Union, NJW 1995, 2324ff (2327). См. подробнее: A. Schmitt Glaeser. Grundgesetz und Europarecht als Elemente Verfassungsrechts, 1996, 25 ff; Wagner. Die Rechtsnatur der EU. Anmerkungen zur einer in Deutschland stattfindenden Debatte, ZEuS 2006, 287ff. См. также Раздел 4. Кляйн. Абзац 250.
25. Согласно абз. 1 ст. 24 ОЗ Федерация может передать свои суверенные права "межгосударственным учреждениям"; это можно истолковать как отказ от формирования европейской государственности. Речь идет не о передаче указанных прав другому государству. Аналогично звучит предл. 2 абз. 1 ст. 23 ОЗ, в котором сформулировано специальное правило, нацеленное на "осуществление идеи объединенной Европы" <30>. Европейский союз привержен "принципам демократического, правового, социального и федеративного государства, а также принципу субсидиарности" <31> и обеспечивает "по сути, в сопоставимом с Основным законом режиме защиту основных прав" (оговорка о соответствии <32> на случай оценки политического измерения внутригосударственных органов, которая, в отличие от защиты основных прав, не закрепляет специальную модель Основного закона в качестве директивного образца <33>, применительно к названным структурным принципам, а согласно исходным положениям абз. 23 распространяется на общеевропейский опыт). Поскольку такой опыт накапливался в государственных структурах, а теперь от него требуется эффективность, но уже в процессе использования межгосударственными органами, постольку обнаруживаются многочисленные недоразумения, особенно в свете принципа демократии <34>.
--------------------------------
<30> О соотношении указанных норм см.: Sommermann. Staatsziel " Union", 1994, 596ff; Geiger. Die Mitwirkung des deutschen Gesetzgebers an der Entwicklung der Union, JZ 1996, 1093 (1094).
<31> О принципе субсидиарности см.: Lecheler. - Strukturprinzip der Union, 1993; Lecheler. Einheitsbildung und // Nettesheim/Schiera (Hrsg). Der integrierte Staat, 1999, 95ff; Estella di Noriega. The EU Principle of Subsidiarity and its Critique, 2002; , als rechtliches und politisches Ordnungsprinzip in Kirche, Staat und Gesellschaft, 2002.
<32> Breuer. Die Sackgasse des neuen Europaartikels (Art 23 GG), NVwZ 1994, 421.
<33> (Fn 29), 633.
<34> См.: Randelzhofer. Zum behaupteten Demokratiedefizit der Gemeinschaft // Hommelhoff/Kirchhof (Hrsg). Der Staatenverbund der Union, 1994, 39ff; Epping. Die demokratische Legitimation der dritten Gewalt der Gemeinschaften, Der Staat 36 (1997) 349ff; Doehring, Demokratiedefizit in der Union? DVBl 1997, 1133ff; Brosius-Gersdorf. Die doppelte Legitimationsbasis der Union, EuR 1999, 133ff. См. актуальную литературу: Wolf. Demokratische Legitimation in der EU aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts nach dem Urteil zum Haftbefehl, KJ 2005, 350ff. Kluth. Die demokratische Legitimation der Union, 1995; Tiedtke. Demokratie in der Union. Eine Untersuchung der demokratischen Legitimation des Integrationsprozesses vom Vertrag von Amsterdam bis zum Entwurf einer Verfassung, 2005. О преемственности понятий, выработанных в рамках государственных структур, см.: Wahl. staatstheoretische Leitbegriffe die Union? JZ 2005, 916ff.
26. В "этих целях", то есть в целях "создания объединенной Европы" (предл. 2 абз. 1 ст. 23 ОЗ), представляется возможной передача суверенных прав. В такой плоскости может возникнуть вопрос: каковы границы окончательного формирования Европы, необходимые для ее сохранения в качестве "межгосударственного" образования? В силу содержания предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ проблема смещается в абз. 3 ст. 79 ОЗ: означает ли установление данным правилом минимума конституционных положений, не подлежащих изменению (по смыслу Основного закона - оптимального режима) и полагающих, что Федеративная Республика Германия не может входить в состав европейского государства в той форме, в которой она лишилась бы собственной государственности? И даже тогда, когда предполагаемое, не существующее в настоящее время европейское государство удовлетворяло бы требованиям, предусмотренным предл. 1 абз. 1 ст. 23? Свидетельствует ли абз. 1 ст. 20 ОЗ (не подлежащий изменению), который называет ФРГ "федеративным государством", о том, что Германия не может быть государством в составе другого федеративного государства? В приведенной "связке" невозможно найти исчерпывающие ответы. Но подобные вопросы послужили стимулом для политического класса и науки о государственном праве, прежде всего в процессе ратификации договоров, подписанных в Маастрихте, Амстердаме и Ницце; и они не утратят актуальности, если процесс интеграции сохранит свою динамику. Федеральный Конституционный суд Германии также не смог дать окончательного ответа по Маастрихтскому договору. Этот феномен объясняется тем, что Суд в рамках своих задач рассматривал лишь вопрос о конституционности закона, требующего одобрения Бундесрата, а в конкретном случае - закона о ратификации Договора о Союзе (в котором речь не шла об учреждении государства); кроме того, Суд осуществлял проверку лишь в масштабе ст. 38 ОЗ <35>. Для классификации уровня интеграции в решении выбрано новое, хотя и базирующееся на предыдущих разработках, обозначение "союз государств" <36>. Оно отражает поиск конституционно-правовых пределов допустимого внутригосударственным правом участия в интеграции <37>. Об интеграции речь пойдет далее в контексте определения места Договора о Союзе (и договоров о сообществах, действие которых не прекращено его принятием) и места права, созданного сообществами, в германском законодательстве (см. абз. 115 и след.).
--------------------------------
<35> Обоснованные причины указывают на процессуальную недопустимость такого возражения: "иск о правомочиях, который может быть подан любым лицом", см.: Meessen. Maastricht und Karlsruhe, NJW 1994, 549 (551); см. также: Steinberger. Anmerkungen zum Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: Hommelhoff/Kirchhof (Fn 34). 25 (27); Cremer. demokratiewidriger Kompetenzverschiebungen im Wege der Verfassungsbeschwerde? NJ 1995, 5ff.
<36> См. решения ФКС: BVerfGE 89, 155, 181, 184; BVerfG, NJW 1995, 2216; BVerfGE 97, 350ff (Валютный союз). Еще ранее Кирхоф подчеркивал: "вместо простого альянса государств" необходим "союз государств, который уходит корнями в единство европейского права, определяет себя как сообщество, образованное для выполнения ограниченного круга задач, и в основе своей является сообществом культур. Союз государств считается правовым сообществом независимых государств, созданным для выполнения совместных действий [...]", см.: Kirchhof. in: HdbStR VII, § 183 Rn 50 ff, Rn 69; см. также: Kirchhof. Die Gewaltenbalance zwischen staatlichen und europaischen Organen, JZ 1998, 965ff; критику определения см.: Frowein. Das Maastricht-Urteil und die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, 54 (1994) 6f; Schwarze. Europapolitik unter deutschem Verfassungsrichtervorbehalt, NJ 1994, 1 (3); Tomuschat. Die Union unter der Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts, EuGRZ 1993, 492; H.P. Ipsen. Zehn Glossen zum Maastricht-Urteil, EuR 1994, 8f. См. также: . Die Union als Bund. Zugleich ein Beitrag zur Verabschiedung des Staatenbund-Bundesstaat-Schemas, 129 (2004) 81ff.
<37> См.: . Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, JZ 1993, 1086; . Das Bundesverfassungsgericht als des Staates im der Integration, DVBl 1994, 316 (319); Pechstein. Amsterdamer Vertrag und Grundgesetz, 1998, 569ff; Walter. Grundrechtsschutz gegen Hoheitsakte internationaler Organisationen, 129 (2004) 39ff; с учетом дискуссий в других государствах-членах, см. также: Streinz. Verfassungsvorbehalte gegen Gemeinschaftsrecht - eine deutsche Besonderheit, FS Steinberger, 2002, 1437ff; . Die von Hoheitsrechten im Rahmen des europaischen Integrationsprozesses - Anwendungsbereich und Schranken des Art. 23 des Grundgesetzes, 2000.
27. Тем не менее можно прийти к выводу: в то время как ст. 23, абз. 1 ст. 24 и преамбула ОЗ не уполномочивают носителей государственной власти Германии на осуществление действий, ведущих к "разгосударствлению" (Пауль Кирхофф) ФРГ путем заключения договора, конституционное право не препятствует ее органам принимать политическое участие в процессе интеграции, который требует реализации или содействия. И абз. 3 ст. 79 ОЗ также не выступает "вечной гарантией": право не должно закреплять предписания на века. Мы не хотим исключать, что единый народ Европы (если таковой однажды сформируется) или европейские народы, включая немцев, примут Конституцию. Важно, что Основной закон не мешает подобному развитию <38>. Ответ на этот вопрос должен быть найден в ходе политического развития и принятия политического решения. Если положение об объединении Германии в преамбуле Основного закона в старой редакции предопределяло усилия по восстановлению единой германской государственности, то положение об объединении Европы не преследует цель принятия ее государственной Конституции. Федеративная Республика Германия (более) не считается временной. Но Основной закон не исключает, что в будущем она могла бы выполнять роль предварительного образования в процессе становления европейской государственности <39>, как это уже было в европейской истории, когда малые государственные единицы объединялись в большие и продолжали существовать в их составе: сегодня, например, германские земли представлены и существуют в качестве членов Федерации. Договор об учреждении Конституции для Европы <40> пока не превратился в мотор подобного развития: это "конституционный договор", нацеленный на четкое разграничение компетенции между Европейским союзом и его членами, в том числе роли национальных парламентов <41>, и в целом на упрощение и укрепление основных прав в сообществах <42>. По-новому будут "конституированы" институты интеграции. Но это не ведет к созданию конституционного государства Европа (см. также абз. 121).
--------------------------------
<38> См.: Bryde. Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, 1993, 16; Tomuschat (Fn 36). 494; Hilf. Die Union und die Eigenstaatlichkeit ihrer Mitgliedsstaaten // Hommelhoff/Kirchhof (Fn 34). 83; Rojahn (Fn 27) Rn 12; Schwarze. Ist das Grundgesetz ein Hindernis auf dem Weg nach Europa? JZ 1999, 637ff; Dreier // Dreier (Hrsg). GG, Bd 3, 2000, Art 146 Rn 16; иное мнение см.: Kirchhof // HdbStR VII, § 183 Rn 54; Murswiek (Fn 29) 175 f; Fink. Garantiert das Grundgesetz die Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland? 1998, 133ff. ОЗ не регулирует процессуальный порядок, см.: Rojahn, (Fn 27) Rn 16. О толковании действующего права Сообщества в качестве "конституционного права" в практике Европейского суда см.: Zuleeg. Die Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft, NJW 1994, 545 ff; см. также: Rodriguez Iglesias. Gedanken zum Entstehen einer Rechtsordnung, NJW 1999, 1 ff; критическое мнение см.: Rupp. "Verfassung" und demokratische Legitimation, 120 (1995) 269ff; . Auf dem Weg zur Rechtseinheit in Europa? JZ 1994, 265ff.
<39> См.: Schwarze. Auf dem Weg zu einer europaischen Verfassung - Wechselwirkungen zwischen europaischem und nationalem Recht, DVBl 1999, 1677ff; Oeter. Integration als , 59 (1999) 901 ff; Isensee. Integrationsziel Europastaat? FS Everling, 1995, 567ff; Schuppert. On the Evolution of a European State // J.J. Hesse / N. Johnston (Hrsg). Constitutional Policy and Change in Europe, 1995, 329ff; Everling. Von den Gemeinschaften zur Union, FS Oppermann, 2001, 163 ff; Schwarze. Verfassungsperspektiven nach Nizza, NJW 2002, 993ff; . Die Herausforderungen des europaischen Juristen vor den Aufgaben unserer Verfassungszukunft, 2003, 429ff; Petersen. Verfassung und europaische Integration - Ein Beitrag zum kontraktualistischen Argument in der Verfassungstheorie, 64 (2004) 429ff.
<40> ABl EU 2004, NC 310/1.
<41> См.: . Die Parlamente im , EuR 2002, 301ff; Bryde. Demokratisches Europa und Demokratie, FS Zuleeg, 2005, 131; . Das System der EU-Kompetenzen vor und nach dem Entwurf eines Verfassungsvertrages, 64 (2004) 391ff.
<42> См.: Schwartmann. Grundrechtsschutz nach dem Verfassungsvertrag, AVR 43 (2005) 129ff; Bernsdorff/Borowsky, Grundrechte in Europa. Von der Grundrechtecharta zur Verfassung, DRiZ 2005, 188ff; обзор проблем возникновения и содержания Договора о Конституции см.: Streinz. Europarecht, 7. Aufl 2005, Rn 57ff; Streinz. Was ist neu am Verfassungsvertrag? Zum Vertrag von Rom eine Verfassung Europa vom 24. Oktober 2004, FS Zuleeg, 2005, 108ff; Mayer. Wer soll der Verfassung sein? 129 (2004) 411ff; Sack. Die Staatswerdung Europas - Kaum eine Spur von Stern und Stunde, Der Staat 44 (2005) 67ff; Geerlings. Der Fortgang des Verfassungsprozesses, RuP 2006, 23ff.
III. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И
ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВОПОРЯДКА:
ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ И ПОЗИЦИИ
1. Теоретические споры
28. "Теории", представленные в правоведении, не являясь самоцелью, выполняют вспомогательную функцию. В научном исследовании их надлежит использовать постольку, поскольку они могут помочь решению практических проблем. Такой цели можно достичь, способствуя пониманию теоретических взглядов и идей, необходимых и полезных для оценки проблемной ситуации. Однако сложное правовое положение не всегда сопоставимо с целостной теорией. Практика подтверждает это, нередко уклоняясь от спорных вопросов, поскольку уже само их признание может оказаться сомнительным; кроме того, наука "опосредованно" обогащает теоретические построения. В этом суть теорий <43>. И все-таки даже в случае прямой ориентации на практику нельзя упускать из виду "теории" о соотношении международного и внутригосударственного права. При всей их ограниченной значимости они в любом случае выявляют проблемы и подготавливают их решение.
--------------------------------
<43> См.: Sperduti. Dualism and Monism: A Confrontation to be Overcome // Estudios de Derecho Internacional, Hom. al Miaja de la Muela, Bd I, 1979, 459ff; о теоретических дискуссиях см.: Guggenheim. Lehrbuch des , Bd I, 1948, 19ff; Shaw. International Law, 5. Aufl 2003, 121ff; Отсылки к классическим примерам догматической дискуссии см.: Oppenheim/Lauterpacht. International Law, Bd I, 8. Aufl 1955, Vor § 20. Подробнее см.: Rudolf. und deutsches Recht, 1967, 128ff; Amrhein-Hofmann. Monismus und Dualismus in den , 2003.
29. Впервые базовые суждения о соотношении международного права и национального правопорядка были сформулированы в Англии. Лорд Чанселор Талбот в 1737 году рассматривал международное право как "часть" общего права (Common Law) <44>, включив его "непосредственно" и "естественно" в общее право. Такая исходная позиция долгое время превалировала при детальном, скорее прагматическом рассмотрении проблемы в Англии. "Теоретически" по-иному рассматривалось указанное соотношение в германской и романской науке. Здесь установлен антагонизм между дуалистическим и монистическим учениями, не утративший своего значения и в настоящее время, и определена задача исследования проблемы в целом, а не только применительно к одному национальному правопорядку.
--------------------------------
<44> См.: . , Bd I/1, 2. Aufl 1989, 107; Mann, im , SJZ 1950, 546: авторы отмечают, что "принцип, признанный большинством цивилизованных государств", согласно которому "общее международное право является частью внутригосударственного права и не нуждается при этом в трансформации", - это субъективное мнение, обусловленное временем.
30. Дуалистическая концепция исходит из того, что международное и национальное право как две отрасли права функционируют раздельно <45>. Следовательно, для трансформации нормы международного права во внутригосударственную систему и ее введения в действие на национальном уровне необходимо принять юридический акт в соответствии с внутригосударственным правом. Указанная схема действия внегосударственного права во внутригосударственном применяется также в случае содержательного противоречия между нормами обеих областей (коллизия норм): приоритет принадлежит нормам внутригосударственного права, если оно пожелает им воспользоваться.
--------------------------------
<45> Triepel. und Landesrecht, 1899.
31. Монистические концепции, напротив, исходят из наличия единого правопорядка, основанного на общем базисе. Международное и внутригосударственное право выступают в качестве отдельных элементов всеобщего правопорядка <46>. Такой подход не требует издавать специальное внутреннее распоряжение для применения международного права на национальном уровне.
--------------------------------
<46> См.: Kelsen. Das Problem der und die Theorie des , 1920; Verdross. Die Einheit des Weltbildes auf Grundlage der , 1923.
32. Монистическое учение решает вопрос о коллизии норм двумя способами: преобладающее большинство ученых исходит из так называемого примата (преимущество действия) международного права в рамках единого правопорядка, однако частично признается примат внутригосударственного права. Таким образом, согласно второму подходу международное право применяется при условии противоречивости внутригосударственного права. Из примата международного права следует, что противоречащие международному праву нормативные акты внутреннего права государства признаются безоговорочно противоправными. Согласно указанным двум монистическим течениям нормы международного права должны применяться без каких-либо оговорок на внутригосударственном уровне, если подобное противоречие отсутствует. В дуалистической теории, напротив, международному праву отводится роль на внутригосударственном уровне только в том случае, если это урегулировано национальным правом.
33. Изложенные способы догматического толкования соотношения международного и внутригосударственного права входят в противоречие с реальным состоянием права <47>. С одной стороны, государства не связывают свое поведение с какой-либо из названных теорий; они требуют друг от друга соблюдения отдельных международно-правовых норм. Они не допускают возражений по поводу того, что соответствующий внутригосударственный правопорядок следует дуалистической теории или согласно концепции монизма исходит из примата национального права. Они не требуют в обязательном порядке придерживаться преимущества действия международного права с позиций монизма. Они также не утверждают, что международное право "вторгается" в систему национального права <48> (как это можно проследить на примере статьи 31 ОЗ, со множеством оговорок о сомнениях, - которая предусматривает приоритет федерального права над правом земель, или на примере преимущества права Сообщества над правом государств-членов <49>). Государства, однако, признают, что национальное право не освобождает от выполнения международных обязательств. Они также признают за государством свободу действия при создании такой внутригосударственной правовой структуры, которая - в отдельном случае - может обусловить выполнение определенного международного обязательства. В любом случае государства обязаны представить друг другу результат, но при этом они свободны в выборе средств его достижения.
--------------------------------
<47> См. об этом: Rousseau. Droit International Public, Bd I, 1970, 44; Brownlie. Principles of Public International Law, 6. Aufl 2003, 33f; Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 77f. К вопросу о том, что теории "бессильны", в том числе при объяснении внутригосударственного значения права Сообщества, см.: Waitz v. Eschen (Fn 23) 323.
<48> Некоторые авторы пытаются обосновать этот тезис в рамках монистической концепции - в силу "природы" международного права, см.: Jacot-Guillarmod. Fondements juridiques internationaux de la du droit international dans l'ordre juridique suisse, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 120 (1984) 227, 233f: "La comme de la nature du droit international".
<49> См.: Grabitz. Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966.
34. Необходимо отметить, что отдельные внутригосударственные правопорядки с давних времен и поныне по-разному обходятся с нормами международного права. Конституции предусматривают приоритет международных норм и применение различных механизмов в явной или скрытой форме; в конституциях также содержатся прямые отсылки к международному праву. В большинстве случаев внутригосударственные правопорядки дифференцируют отдельные области международного права, например, по их источникам <50>, территориальной сфере действия <51>, а также по содержанию норм <52>. В данном контексте следует отметить, что существуют нормы международного права, которые по своему качеству и смыслу непосредственно наделяют отдельных индивидов правами и частично даже обязанностями; известны также нормы ("адресованные" государствам), которые направлены на урегулирование действий государств как таковых.
--------------------------------
<50> Ссылки на определенные договоры см. в § 18, 19 Закона о судоустройстве Германии.
<51> См. ст. 25 Основного закона: "общие" нормы. См. об этом абз. 133 и след.
<52> См.: абз. 41 и след.
35. Многообразие видов международно-правовых норм и внутригосударственных механизмов реагирования делает невозможным определение соотношения международного и внутригосударственного права на основании единого теоретического подхода. Дуализм, который не оспаривает, что неисполнение государством одной из норм международного права имеет юридические последствия, и монизм, который признает, что международно-правовые нормы могут нуждаться в трансформации в национальное право, рассматривают систему норм с различных точек зрения, не формируя прочную основу для оценки всех конкретных вопросов. Поэтому следует оговориться, что приведенные в этом разделе юридические ситуации в Германии будут рассматриваться как с позиций дуалистической, так и монистической теории <53>.
--------------------------------
<53> В Германии подавляющее большинство авторов обосновывают право с точки зрения дуалистической теории. Об этом см.: Berber. Lehrbuch des , Bd I, 2. Aufl 1975, 94ff; Rudolf (Fn 43) 141 ff; некоторые авторы склоняются в пользу "умеренного" монизма: Verdross/Simma. Universelles , 3. Aufl 1984, § 73 f; в пользу умеренного дуализма см.: Doehring. , 2. Aufl 2004, Rn 702f. В судебной практике заметно колебание в терминологии (см. абз. 111). Обзор теоретических дискуссий по Швейцарии см.: . und Landesrecht. Thesen zu einer theoretischen Problemumschreibung, SZIER 1999, 217ff.
36. Значение теоретической полемики в действительности существенно преуменьшено. Еще в начале предыдущего века Трипель <54> исходил из фактического разделения отраслей международного и внутригосударственного права (и на этом фоне с догматической точки зрения приходится говорить об ортодоксальном дуализме), однако в настоящее время правовые нормы как государственного, так и международного происхождения достигли такой степени слияния при одновременном внутреннем разграничении, что абстрактно-догматическое формирование теорий представляется бесполезным. "Решение" в пользу одной из основных теорий лишний раз свидетельствует о наличии соответствующей теоретической предпосылки. Оно предлагает альтернативы: с одной стороны, пониманию всеобъемлющего общего правопорядка, с другой - пониманию (взаимозависимых) отдельных частей правопорядков. В случае необходимости последующего формирования прав и обязанностей планируется создание мирового государства или содействие его становлению посредством разработки теорий; при таком варианте вторая альтернатива может показаться слабее. В пользу монистической теории говорит послевоенное преобразование международного права, в частности, в систему защиты прав человека, которая и по сей день нуждается в усовершенствовании <55>. Альтернатива монизму содействует этому лишь ограниченно: база дуализма позволяет выяснить, что нарушающее права человека государство вступает в противоречие с нормами международного права. Общее международное право и поныне не требует от государств осуществлять проверку в части соблюдения прав человека (признание международно-процессуального механизма защиты прав человека, а именно правосубъектность индивидов и их право на подачу жалобы в международные учреждения).
--------------------------------
<54> Triepel (Fn 45) 245.
<55> См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 14 и след.; E. Klein. Menschenrechte - Stille Revolution des und Auswirkungen auf die innerstaatliche Rechtsanwendung, 1997; см. также абз. 182 наст. разд.2. Механизмы
37. Государства используют различные механизмы введения в действие норм международного права на внутригосударственном уровне. Известны три основных подхода, различающихся понятийным аппаратом <56>. Ключевые понятия следует пояснить и соотнести с рассмотренными выше теориями. В целом речь идет о механизмах имплементации международно-правовых норм в национальном законодательстве. "Теории", сформированные для классификации и разграничения механизмов имплементации под влиянием монистической и дуалистической концепций, сами по себе не могут служить определителями значения международно-правового нормативного акта в рамках внутреннего права государства <57>.
--------------------------------
<56> (Fn 44) 104ff.
<57> Mann. Zur Wirkung des Zustimmungsgesetzes nach Art. 59 Abs. 2 des Grundgesetzes, GYIL 18 (1975) 373; Wildhaber/Breitenmoser. The Relationship Between Customary International Law and Municipal Law in Western European Countries, 48 (1988) 163 (173): "В любом случае для ответа на вопрос, придерживается ли государство монистической или дуалистической концепции в том или ином виде, необходимо прагматически изучить его актуальную конституционную позицию, его судебную практику и доктрину".
38. О трансформации (международного права во внутригосударственное право) идет речь, в случае когда государственный нормотворческий акт включает в себя международно-правовую норму и объявляет ее составной частью национального правопорядка. Учение о трансформации основывается на дуалистических воззрениях. Результатом трансформации является создание нормы национального права. Норма международного права, образующая исходную позицию, сохраняет свою международно-правовую основу действия и международно-правовую юридическую силу. Соответствующая ей внутригосударственная правовая норма не затрагивается. Это означает, что для внутригосударственной нормы судьба нормы международного права безразлична: например, закон о трансформации международного договора вводит его содержание в национальное право, даже если указанный договор утратил силу. Аналогично внутригосударственная норма в данном случае обязывает к применению материального содержания договора на внутригосударственном уровне уже до того, как он вступил в силу. В Германии такие выводы практически не применяются (см. абз. 112). При серьезном отношении к догматическим исходным положениям учения о трансформации встает вопрос о необходимости и возможности принять во внимание преобразованный международный договор при толковании внутригосударственного акта о трансформации: к примеру, историю его возникновения, значение его аутентичного текста, который может отличаться от языка трансформирующего государства. На этот вопрос следовало бы ответить отрицательно, в случае если отсутствует внутригосударственное правило толкования, которое это допускает или предполагает (см. абз. 114).
39. Инкорпорация, адаптация, поглощение или рецепция (международного права), отличаясь в деталях <58>, характеризуют внутригосударственное предписание о применении международно-правовых норм. Теоретически предписание может касаться международного правопорядка в целом (и соответствовать монистической модели). Оно может также подвергнуть инкорпорированное международное право фильтрации с целью квалификации норм, иными словами, в каждом отдельном случае увязать инкорпорацию с конкретными предпосылками (и приблизиться к дуалистическим идеям). Инкорпорация может присутствовать в неписаном конституционном праве, вытекать из общей оговорки в писаном конституционном праве либо осуществляться путем принятия отдельного акта на основании конституционного права. В отличие от трансформированного права инкорпорированное право не утрачивает характер международного права.
--------------------------------
<58> См.: Rudolf (Fn 43) 151ff.
40. Теория исполнения международного права национальным правом <59> остается менее изученной с позиций дуалистической и монистической концепций. Здесь также требуется внутригосударственное распоряжение о применении, однако, в отличие от трансформации, результатом его реализации не должно быть создание нормы национального права. Такое распоряжение не устанавливает прямое действие международного права во внутригосударственном правовом пространстве (как при инкорпорации). Здесь скорее всего предполагается применение международного права внутригосударственными правоприменителями.
--------------------------------
<59> Partsch. Die Anwendung des im innerstaatlichen Recht, BerDGVR 6 (1964) 13 ff.
3. Действие и применимость
41. Представленные теории (см. абз. 28 и след.) и механизмы (см. абз. 37 и след.) затрагивают вопрос действия международно-правовых норм во внутригосударственном правовом пространстве. Не всякая норма международного права, воплощенная в отдельном предписании национального права (трансформированная) или инкорпорированная в качестве нормы международного права, применима на внутригосударственном уровне, как это презюмируется "исполнением" международного права. Примат действия международно-правовой нормы еще не означает ее применимость: это всего лишь ее предпосылка <60>. В то же время применимость не составляет необходимую предпосылку для внутригосударственного действия нормы <61>, поскольку в противном случае невозможно объяснить прямое конституционное обязательство законодателя по соблюдению международного права. Содержание нормы считается решающим фактором применимости на внутригосударственном уровне. Норма должна быть материальной и приемлемой по своей структуре, ей должна быть присуща определенность в достаточной степени (например, положения главы 1 Европейской конвенции по правам человека). Необходимо также различать нормы в рамках международного договора. К примеру, свойство применимости отсутствует в таких положениях договора, которые хотя и имеют предметом регулирования обязанности граждан, но не конкретизируют их, а предполагают, что задачу последующей конкретизации решит внутригосударственный законодатель <62>. При этом указанный договор может содержать предписания, непосредственно применимые на внутригосударственном уровне.
--------------------------------
<60> Bleckmann. Begriff und Kriterien der innerstaatlichen Anwendbarkeit , 1970, 59ff; Koller. Die unmittelbare Anwendbarkeit und des EWG-Vertrages im innerstaatlichen Bereich, 1971, 58ff; Geiger. Grundgesetz und , 3. Aufl 2002, 160.
<61> О ст. 25 ОЗ см.: Rojahn (Fn 22) Art 25 Rn 17; из судебной практики см., например, решение Федерального административного суда Германии (BVerwGE 88, 254, 257); иное мнение см.: Rudolf (Fn 43) 258ff; Partsch (Fn 59) 20ff.
<62> Некоторые теоретики права в Германии, напротив, считают, что такие предписания не имеют силы во внутригосударственном правопорядке, поскольку их не затрагивает акт о трансформации, принятый согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ (см. абз. 110 и след. наст. разд.); см.: Rudolf (Fn 43) 173ff.
42. Иной вариант решения может быть представлен органами государственной власти, применяющими право. Договор, действующий на внутригосударственном уровне, может быть достаточно определенным для исполнения административными органами (например, если они используют его положения для конкретизации открывающейся им свободы действий), даже если он неприемлем для судебного исполнения <63>. Применимость действующего внутри государства и трансформированного международного права определяется прежде всего самой конкретной нормой международного права. Если она окажется готовой к применению, в Германии в соответствии с внутригосударственным правом необходимо решить, может ли учитываться эта готовность к применению (см. абз. 171 и след., 179).
--------------------------------
<63> Мнение, упомянутое в примеч. 62, не дает этому объяснения.
4. Международно-правовые последствия неимплементации
43. О неимплементации международного права во внутригосударственное право речь идет в случае, когда и поскольку международно-правовая норма требует реакции со стороны государственного правопорядка, в отсутствие которой соответствующее международное обязательство остается полностью или частично неисполненным в отношении других субъектов международного права. Таким образом, внутригосударственные последствия неимплементации норм международного права невозможно обобщить. Допустимо, что внутригосударственный правопорядок разрешает своим субъектам права ссылаться на неадекватно имплементированную норму международного права, но равным образом возможно, что без имплементации эта норма не приобретает значения во внутригосударственном правовом пространстве. Теоретически допускается предположение, что международное право "отменяет" противоречащее ему государственное право, как это предусмотрено ст. 31 ОЗ о соотношении федерального права и права земель. Конституционные правопорядки отдельных государств допускают такое решение <64>, однако международное право не требует этого ни в целом, ни в отдельных отраслях (в том числе в целях защиты прав человека) <65>.
--------------------------------
<64> О Швейцарии см.: . Der Geltungsgrund des Grundsatzes " bricht Landesrecht", FG Schweizerischer Juristentag, 1988, 45ff.
<65> См.: абз. 7, 33.
44. В целом неимплементация имеет лишь международно-правовые последствия. Непринятие мер по имплементации, необходимой согласно международному праву, считается нарушением международного права и влечет последствия, типичные при нарушении права <66>. Существует первичное право требования об исполнении обязанности по имплементации. Если речь идет о международных договорах, то имплементации могут потребовать стороны договора. Если это многосторонние международные договоры, в частности об учреждении международной организации, создаваемые договором органы могут быть уполномочены требовать соблюдения соответствующего договора или норм и решений, возникших и принятых во исполнение договора, ориентированных на имплементацию и требующих ее. Имеет место объективное обязательство по приведению внутригосударственного правопорядка в соответствие с международным правом, в частности на основании международного обычного права. В качестве примера можно привести обязательство государства по предотвращению с помощью различных средств и механизмов права причинения тяжкого ущерба лицам и предметам на иностранной территории в результате деятельности, осуществленной на собственной территории государства и приведшей к загрязнению окружающей среды <67>. Таким образом, защита норм международного права предполагает активную легитимацию: не каждый субъект международного права, а лишь такой, который осуществляет верховенство на подвергнутой опасности территории, может потребовать исполнения указанного международного обязательства.
--------------------------------
<66> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 4 и след.
<67> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 94 и след.
45. Наконец, неимплементация международного права может послужить основанием вторичных требований, деликтных требований, то есть требований по возмещению ущерба, если субъекту международного права причинен ущерб в результате непринятия мер по имплементации. Это предполагает выполнение всех условий, предусмотренных в отношении привлечения к ответственности.
IV. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО И ПРАВО ГЕРМАНИИ
1. Введение: соотношение международного и
внутригосударственного права с позиций правопорядка
отдельных государств
46. Представленный обзор имеет своей целью облегчить понимание правовой ситуации в соответствии с юридическими источниками, а также квалифицировать подходы, применяемые в Германии. Обзор носит выборочный характер <68>.
--------------------------------
<68> О других, не отмеченных в обзоре государствах: АВСТРИЯ: Ermacora. , Recht der Union und Landesrecht // Neuhold/Hummer/Schreuer (Hrsg). Handbuch des , Bd I, 3. Aufl 1997, Rn 113ff; Loebenstein. Die allgemein anerkannten Regeln des und das staatliche Verfassungsrecht, FS , 1990, 143ff; Grabenwarter. Die Verteilung nach der Bundesverfassung, AustrJIL 48 (1995) 79ff; Balthasar. "Pacta sunt servanda" - Zur innerstaatlichen Relevanz von durch eingegangenen Verpflichtungen , 50 (1996) 161ff; Brandl. Die Umsetzung der Sanktionsresolutionen des Sicherheitsrates im Recht, 54 (1999) 161ff; Adamovich. Verfassungsrechtliche Fragen im Bereich der Internationalen Beziehungen, FS Ginther 1999, 689ff. ШВЕЙЦАРИЯ: (Fn 64). 45ff; Epiney. Das Primat des als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips, Schw. Zentralbl. Staats- u. Verwaltungsrecht 95 (1994) 537ff; НИДЕРЛАНДЫ: Erades. International Law and the Netherlands Legal Order // van Panhuys (Hrsg). International Law in the Netherlands, Bd III, 1980, 373ff; БЕЛЬГИЯ: Ergec. La phase de la de l'Etat et les internationales, Revue de droit de l'ULB 1990, 51ff; ДАНИЯ: Gulmann. The Position of International Law within the Danish Legal Order, NordTIR 52 (1983) 45ff; ШВЕЦИЯ: Melander. The Effect of Treaty Provisions in Swedish Law, NordTIR 53 (1984) 63ff; ФИНЛЯНДИЯ: Joutsamo. The Direct Effect of Treaty Provisions in Finnish Law, NordTIR 52 (1983) 35ff; ПОЛЬША: Czaplinski. International Law and Polish Municipal Law: Recent Jurisprudence of the Polish Supreme Judicial Organs, 53 (1993) 871ff; Barcz. Das zwischen und innerstaatlichem Recht in Polen nach der politischen Wende, 52 (1997) 91ff; ВЕНГРИЯ: , Verfassung und in Ungarn, 58 (1998) 239ff; ГРЕЦИЯ: Fatouros. International Law in the New Greek Constitution, AJIL 70 (1976) 492ff; Gavouneli. The Introduction and Implementation of UN Security Council Resolutions in the Greek Legal System, RHDI 1998, 219ff; ИСПАНИЯ: Lopez Pina. Die spanische Verfassung und das , AVR 32 (1994) 178ff; ПОРТУГАЛИЯ: Gomes Canotilho. Offenheit vor dem und des portugiesischen Rechts, AVR 34 (1996) 47ff; КАНАДА: MacDonald. International Law and the Domestic Law of Canada // Jus et Societas, Essays in Tribute to W. Friedmann, 1979, 220ff; Rigaldies/Woehrling. Le juge interne canadien et le droit international, Cahiers de droit 21 (1980) 293ff; ИЗРАИЛЬ: Lapidoth. International Law within the Israel Legal System, Is LR 24 (1990) 451ff; АЛЖИР: Mahiou. La constitution et le droit international, RGDIP 94 (1990) 419ff; ЮАР: Dugard. International Law and the South African Constitution, EJIL 8 (1997) 77ff; ЯПОНИЯ: Takano. in das , Bd I, 1979, 95ff; Hee Kwon Park. Japan v. Kim Sun-Ki, AJIL 92 (1998) 301ff (Fallstudie); КИТАЙ: Hungdah Chiu. The Status of Customary International Law, Treaties, Agreements and Semiofficial or Unofficial Agreements, CYILA 7 (1987/88) 1ff. Кроме того, см. о национальных судах, которые специально ссылаются на права человека как критерий деятельности судов (ссылки в абз. 182 наст. разд.): ПОРТУГАЛИЯ: Miranda. La constitution portugaise et la protection internationale des droits de l'homme, AVR 34 (1996) 72ff; ШВЕЦИЯ: Danelius. The Incorporation of the European Convention on Human Rights into Swedish Law, HRLJ 1998, 301ff; ПОЛЬША: Kedzia. The Place of Human Rights Treaties in the Polish Legal Order, EJIL 2 (1991) 133ff; Hliwa/Wisniewski. The International Covenants on Human Rights in the Decisions of the Polish Supreme Court, the Constitutional Tribunal and the Supreme Administration Court, GYIL 39 (1996) 468ff; ТУРЦИЯ: Rumpf. Anwendung von im Recht, EuGRZ 1995, 147ff; АВСТРАЛИЯ: Kirby. The Australian Use of International Human Rights Norms, Univ of New South Wales LJ 16 (1993) 36ff; ТАНЗАНИЯ, КЕНИЯ, УГАНДА: Kabudi. Human Rights Jurisprudence in East Africa, 1995, 25ff. S ferner Viljoen, Application of the African Charter on Human and Peoples' Rights by Domestic Courts in Africa, JAL 43 (1999) 1ff.
47. Соотношение международного и национальных правопорядков обычно рассматривается (на примере отдельных государств) с точки зрения эволюции их развития. В настоящей главе, напротив, в свете актуальной правовой ситуации исследуется вопрос о соотношении конституционного правопорядка и международного права; выясняется, какие правовые положения сопоставляются с классическими источниками международного права <69> (международные договоры, международное обычное право, общие принципы права <70>). При этом необходимо принимать во внимание ранг международно-правовых предписаний, определяемый соответствующим государственным порядком в рамках установленной или предполагаемой им иерархии норм, а применительно к федеративным государствам - также их место в федеральной структуре.
--------------------------------
<69> Другие нормы и решения международного происхождения (юридически обязывающие и необязывающие решения и заключения межгосударственных учреждений и международных организаций), вводимые в германское право (см. абз. 162 и след. наст. разд.), здесь не рассматриваются.
<70> Об общих принципах права речь, однако, должна идти только в случае, если национальный правопорядок особым способом реагирует на эту категорию правовых источников; как правило, в отношении указанной категории действуют те же правила, что и в отношении международного обычного права.
48. Великобритания <71> не знает писаной конституции. Конституционное (материальное) право Великобритании предусматривает, что национальное право относится либо к общему праву (Common Law), либо к статутному праву (Statute Law). Изначально международное право рассматривается как часть общего права (с монистической точки зрения), но при условии, что отдельные предписания соответствуют внутригосударственным правовым убеждениям. В этих целях суды, осуществляющие надзор за состоянием общего права, требуют представить акт рецепции, который может быть заменен молчаливым согласием. Такой механизм имеет значение лишь для международного обычного права (и для общих принципов права), и только в ограниченном масштабе: согласно конституционному праву Великобритании любой парламентский акт имеет приоритет над международным правом, инкорпорированным в общее право, если только в случае коллизии норм общее право не уступает позицию статутному праву. Международные договоры нуждаются в трансформации посредством принятия парламентского акта, в случаях когда они изменяют действующее статутное либо общее право или затрагивают права частных лиц. Договоры ратифицирует монарх, однако это еще не придает документу соответствующее качество, необходимое для его применения на внутригосударственном уровне.
--------------------------------
<71> Обзор см.: Shearer (Fn 47) 68ff; Brownlie (Fn 47) 41ff; Grote. Die Inkorporierung der Menschenrechtskonvention in das britische Recht durch den Human Rights Act 1998, 58 (1998) 309ff.
49. При таком подходе определение ранга норм внутригосударственного и международного права не вызывает затруднений. Международное право действует в Великобритании в форме национальных правовых норм. Если речь идет об общем праве, указанные нормы всегда подпадают под оговорку статутного права, то есть парламентского права (но не права, установленного административными органами). Если международное право трансформируется статутным правом, оно приобретает ранг статутного права.
50. Конституция США <72> высказывается достаточно определенно только в отношении международных договоров. Она предусматривает непосредственное участие Сената уже в процессе их заключения, если речь не идет о так называемых исполнительных соглашениях (Executive Agreements). В дальнейшем акт об инкорпорации или трансформации не требуется, хотя его принятие возможно. Заключенные в установленном Конституцией порядке международные договоры являются составной частью американского права. Они приравниваются к законодательным актам американского Конгресса (это не определено непосредственно в Конституции, однако признано в целом). Это соответствует представлению о том, что законодательство Конгресса и осуществляемые совместно президентом и Сенатом полномочия по заключению международных договоров равнозначны. Логично, что в случае коллизии норм применению подлежит правило преимущества возникшей позже нормы. Конституция США не определяет значение международного обычного права применительно к американскому правопорядку, однако положение об избыточности специального акта инкорпорации или трансформации распространяется также на международное обычное право. Таким образом, оно становится частью американского права на федеральном уровне. Независимо от значения международного права, определенного в Конституции, само международное право не имеет ранга Конституции и, следовательно, подпадает под оговорку о совместимости с американской Конституцией. Как и федеральное право, оно также обладает приоритетом над правом штатов. В частности, путем принятия законодательного акта о трансформации международного договора в США это может ограничить законодательные полномочия штатов, поскольку федерация обладает почти неограниченным правом заключать международные договоры в сферах законодательной компетенции штатов.
--------------------------------
<72> См.: American Law Institute, Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States, Bd I, 1987, 40ff; Henkin. Foreign Affairs and the United States Constitution, 2. Aufl 1997; Vagts. International Agreements, the Senate and the Constitution, CLJTL 36 (1997) 143 ff; Paust. International Law as Law of the United States, 1996; о невыполнении решений МС со стороны США см.: Oellers-Frahm. Pacta sunt servanda - Gilt das auch die USA? EuGRZ 1999, 437 (443ff); сравнительный анализ с точки зрения германского права: Bungert. Einwirkung und Rang von im innerstaatlichen Rechtsraum, 1995, 797ff.
51. Французское конституционное право считается наиболее "приверженным" международному праву <73>. В преамбуле действующей Конституции (1958 года) провозглашено, что Французская Республика соблюдает общие нормы международного права (путем отсылки к преамбуле Конституции 1946 года). Признание прав человека подтверждает курс на развитие в русле идей французской революции, что пока не столь конкретно говорит о соотношении международного и французского права. Тем не менее указанное положение предполагает инкорпорацию международного обычного права. Международные договоры, заключенные и опубликованные в установленном порядке, обладают согласно Конституции приоритетом над национальными законами <74> (но не над Конституцией), однако в этом случае требуется парламентское одобрение договоров особого значения. Международный договор не считается приоритетным, если он не исполняется другой стороной <75>; приведенное положение вызывает множество вопросов.
--------------------------------
<73> См.: Sur. Application dans l'ordre interne // Combacau/Sur (Hrsg). Droit International Public, 5. Aufl 2001, 177ff; Fromont. Das zwischen dem nationalen Recht und dem EG- bzw in Frankreich, EuZW 1992, 46ff. О значении неписаного международного права для французского административного права см.: Teboul. Le droit international non devant le juge administratif, RGDIP 95 (1991) 321ff.
<74> См.: Conseil d'Etat, 50 (1990) 664f; Ludet/Stotz. Die neue Rechtsprechung des Conseil d'Etat zum Vorrang , EuGRZ 1990, 93 ff; Gundel. Der Status des in der Rechtsordnung nach der neuen Rechtsprechung des Conseil d'Etat: Von der zum ? AVR 37 (1999) 438ff.
<75> Ст. 55 Конституции.
52. Итальянская Конституция 1948 года трансформирует "общепризнанные" нормы международного права, имея в виду международное обычное право, в итальянскую правовую систему. Спорным представляется, однако, вопрос: имеют ли они ранг конституции. В любом случае они обладают приоритетом над простыми законами. Международные договоры подлежат упорядочению во внутригосударственной правовой системе законодательными или исполнительными органами власти. Право Италии среди других европейских государств - после эрозии социалистической модели государства - представляет собой яркий пример дуалистической концепции имплементации норм международного права <76>.
--------------------------------
<76> Подробнее см.: Monaco. Manuale di diritto internazionale pubblico, 2. Aufl 1971, 209ff; Conforti. Diritto internazionale, 6. Aufl 2002, 301ff. Также см.: Anzilotti. Corso di diritto internazionale, Bd I, 4. Aufl 1955, 49ff; из новейших источников см.: La Pergola/Del Duca. Community Law, International Law and the Italian Constitution, AJIL 79 (1985) 598ff.
53. Государства, ориентированные на марксизм-ленинизм (такие как СССР и ГДР в прошлом), не признавали общие распоряжения об исполнении международного права во внутригосударственном правовом пространстве. Это было логично в свете предопределенных различий социалистического и несоциалистического права. Поскольку внутригосударственный порядок действовал как социалистический и подлежал сохранению в своей первозданности, постольку международное право было (и является сейчас) по крайней мере инфицированным несоциалистическими нормами. Такой инфекции на внутригосударственном уровне можно противостоять только с помощью фильтра имплементации, издав отдельный акт или квалифицирующую норму о трансформации <77>. Принятая на референдуме российская Конституция 1993 года считается приверженной международному праву. Уже в преамбуле говорится о российском народе как части международного сообщества. Предложение 1 абз. 4 ст. 15 Конституции объявляет общее международное право составной частью российского правопорядка. Относительно места международно-правовых норм в иерархии норм предл. 2 абз. 4 ст. 15 дифференцирует международные договоры и иное международное право. В то время как международные договоры, которые принципиально нуждаются в ратификации в форме федерального закона, в случае коллизии норм обладают гарантированным Конституцией приоритетом над внутригосударственными простыми законами, "общепризнанные принципы и нормы международного права", следовательно, международное обычное право и общие принципы права такого преимущества не имеют. Спорным представляется в этой связи ранг международно-правовых норм, закрепляющих права человека. По абз. 1 ст. 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Преобладающее мнение склоняется к приоритету соответствующих международно-правовых норм над Конституцией и понимает ст. 17 как lex specialis по отношению к абз. 4 ст. 15. Согласно иной точке зрения речь идет лишь об общей политической декларации <78>.
--------------------------------
<77> Логично были сформулированы исключения из догмы о трансформации в отношении норм международного права, возникших "в рамках" так называемого социалистического сообщества государств. См.: de Fiumel. Die der Normen in der nationalen Rechtsordnung // Graefrath (Hrsg). Probleme des , 1985, 79 mN.
<78> В целом см.: Danilenko. The New Russian Constitution and International Law, AJIL 88 (1994) 451ff; Beknazar. Das neue Recht der in , 56 (1996) 406ff; Lukashuk. Treaties in the Legal System of Russia, GYIL 40 (1997) 141ff. С учетом новейших конституций центрально- и восточно-европейских государств и отдельных государств - правопреемников Советского Союза см.: Vereshchetin. New Constitutions and the Old Problem of the Relationship Between International Law and National Law, EJIL 7 (1996) 29ff; Schweisfurth/Alleweldt. The Position of International Law in the Domestic Legal Orders of Central and Eastern European Countries, GYIL 40 (1997) 164ff; Ziemele. The Application of International Law in the Baltic States, GYIL 40 (1997) 243ff.
54. Последующее изложение посвящено современному правовому положению в Германии, но не рассматривает соотношение международного и германского права в историческом развитии, в частности германского имперского права. Правопорядок Германской империи был обязан строгому дуализму. Международные договоры нуждались в трансформации в имперское право, международное обычное право действовало внутри государства только тогда, когда и поскольку имперский закон формулировал его содержание. Имперские законы имели приоритет над договорным и обычным международным правом, что неоднократно подтверждалось в практике имперского суда <79>. Веймарская конституция, напротив, объявила в ст. 4 "общие нормы международного права" "составной частью" права империи. В эту категорию входили только нормы, признанные Германией. Непризнание германским законом, а также отзыв ранее совершенного признания обесценивало ст. 4 Веймарской конституции <80>. Договоры нуждались в обязательной трансформации, действие имплементированного права на внутригосударственном уровне могло быть в любое время отменено. Конституции ГДР по своему духу были близки Веймарской конституции <81>.
--------------------------------
<79> См.: RGSt 4, 271, 274; RGZ 85, 374.
<80> См.: . Die Verfassung des deutschen Reiches, 14. Aufl 1933, Art 4, Rn 4; Fleischmann // (Hrsg). HdbStR I, 1930, 209, 220.
<81> См. монографию Зайделя, содержащую теоретическое обоснование: G. Seidel. von und innerstaatlichem Recht, 1985; см. также: Becker. Die Umsetzung von in innerstaatliches Recht, NJ 1985, 392ff; de Fiumel (Fn 77). 69ff; о Советском Союзе см. также: Uibopuu. International Law and Municipal Law in Soviet Doctrine and Practice, FS Verdross, 1980, 661ff.
55. В последующем изложении используются различные правовые источники, нашедшие свое отражение, например, в ст. 38 Статута Международного суда ООН (с точки зрения международного права) и систематизированные в Разделе 1 настоящей книги. Однако в рамках германского права в этом случае требуется предпринять более широкий обзор. Здесь также следует коснуться права европейских сообществ в силу его практического значения и актуального развития современного международного порядка. Значимость права европейских сообществ для правовой системы Германии невозможно объяснить исходя из международно-правовых основ, в категориях теории международного права о правовых источниках (см. абз. 169 и след.).
56. Международные суды и инстанции, разрешающие споры, традиционно вправе принимать только решения, которые могут быть обязательными для государств на международном уровне. Если юридическая сила решения имеет характер inter partes, могут возникнуть международные обязательства по его исполнению (ст. 59 Статута Международного суда). "Источником права" международная судебная практика не является, хотя рассматривается как вспомогательное средство и служит для установления содержания норм международного права, отнесенных к иному источнику международного права. Решение любого международного суда как такового не оказывает влияния на право Германии, за исключением решений, уникальных в своем роде, Суда ЕС и Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), а также Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии, созданного в целях борьбы с противоправными деяниями, ограниченными во времени и пространстве, и Международного уголовного суда по Римскому статуту, будущее значение которого пока непредсказуемо <82>. Даже специальные полномочия первых двух из названных институтов не дают повода по-новому определить место международной судебной практики применительно к пониманию системы источников международного права в целом. Они относятся к разряду особых случаев применения судебными органами в государстве права Сообщества и международного права (см. абз. 181 и сл.). В целом не исключается обязательный характер решений иных международных судов для правительства, административных органов и судов. Не в последнюю очередь роль и состояние международной судебной практики позволяют воздержаться от рассмотрения этой проблемы в настоящем разделе <83>.
--------------------------------
<82> О роли Суда ЕС см.: T. Stein. Richterrecht wie anderswo auch? Der Gerichtshof der Gemeinschaften als "Integrationsmotor", FS Jur Fak zur 600-Jahr-Feier der Heidelberg, 1986, 619ff; Knauff. Integration durch Richterrecht - Zur Rolle des Gerichtshofes im Einigungsprozess, JA 2002, 719ff; Calliess. Grundlagen, Grenzen und Perspektiven Richterrechts, NJW 2005, 929ff; о ЕСПЧ и других судебных органах по защите прав человека см.: Bernhardt. Rechtsfortbildung durch internationale Richter, insbesondere im Bereich der Menschenrechte, FS Jur Fak zur 600-Jahr-Feier der Universitat Heidelberg, 1986, 527ff, см. также абз. 182 наст. разд. О "суде по Югославии" см. резолюцию ГА ООН N 827 (1993); Bergsmo. International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: Recent Developments, HRLJ 1994, 405ff; das deutsche Zustimmungsgesetz in BGBl 1995 II, 485; , Verfassungs- und volkerrechtliche Grenzen der Kriegsverbrecher an den Jugoslawien-Strafgerichtshof, 1996, 621ff; Schmalenbusch. Die Auslieferung deutscher Kriegsverbrecher an das Jugoslawientribunal in Den Haag, AVR 36 (1998) 285ff.
<83> О принятом 17 июля 1998 г. Статуте Международного уголовного суда см.: Werle. Menschenrechtsschutz durch , ZStW (1997) 807ff; Fastenrath. Der Internationale Strafgerichtshof, JuS 1999, 632ff; Blanke/Molitor. Der Internationale Strafgerichtshof, AVR 39 (2001) 142ff. О (германском) Кодексе преступлений против международного права (вступил в силу 29 июня 2002 г.: BGBl I 2002, 2254) см.: Zimmermann. Bestrafung Verbrechen durch deutsche Gerichte nach In-Kraft-Treten des , NJW 2002, 3086ff; Engelhart. Der Weg zum - Eine kurze Geschichte des , JURA 2004, 734ff; подробнее см. Раздел 7. Шредер. Абзац 46 и след.
2. Международные договоры
а) Общий обзор положений Основного закона
57. Международные договоры составляют предмет регулирования Основного закона (ст. ст. 59, 32, 24 и 23 ОЗ). Указанные правила определяют и обосновывают компетенцию, регламентируют процесс заключения международного договора, содержат основополагающие установки. Решающим в определении общегосударственной значимости международных договоров, которые заключены вне рамок участия в интеграционных сообществах либо делегируют суверенные права, является абз. 2 ст. 59 ОЗ.
58. Понятие "международный договор" как понятие конституционное идентично понятию источника международного права; иными словами, названная дефиниция не ограничивается определением, предусмотренным Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года, которое охватывает лишь договоры в письменной форме <84>. Абз. 2 ст. 59 ОЗ не касается межгосударственных договоренностей, не имеющих характера договора <85>. Это положение устанавливает предпосылки действия международных договоров во внутригосударственной системе права (но не их применимость) и их место во внутригосударственном правопорядке.
--------------------------------
<84> Подробнее см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 114.
<85> Wengler. "Nichtrechtliche" in der Sicht des und des Verfassungsrechts, JZ 1995, 21ff.
59. Ст. 59 и ст. 32 Основного закона наполнены формальным содержанием, ст. ст. 23 и 24 ОЗ затрагивают также материальные положения. Вопрос о том, в какой мере абз. 1 ст. 24 ОЗ (и особенно ст. 23 ОЗ) регламентирует передачу суверенных прав межгосударственным учреждениям и каким образом он ограничивает Федерацию в создании (внешне)политических предпосылок, при которых указанное полномочие может быть выполнено (в процессе формирования наднациональных структур), уже рассмотрен ранее (см. абз. 21 и след.).
60. Абз. 2 ст. 24 Основного закона как бы обязывает к заключению договора (определенного содержания) по обеспечению мира в системе коллективной безопасности. Содержание второй части предложения названной статьи прямо указывает на обязательство Федерации по ограничению определенных суверенных прав, в случае если решение о включении в систему взаимной коллективной безопасности в целях обеспечения мира принято, а также если это включение уже произошло <86>. Однако такая интерпретация противоречила бы условиям и предпосылкам вступления в систему безопасности согласно первой части предложения. В этом случае можно исходить из формальной декларации.
--------------------------------
<86> Rojahn (Fn 22) Rn 90 mN zum Streitstand.
61. Лишь абз. 3 ст. 24 Основного закона обязывает к заключению договоров определенного содержания, а именно о присоединении к соглашениям о всеобъемлющем, обязательном международном арбитраже (общем, а не просто региональном). Это не препятствует вступлению в различные системы, решающие задачу урегулирования споров, но не соответствует названным предпосылкам. До настоящего времени отсутствуют соглашения о международном арбитраже, отвечающие требованиям абз. 3 ст. 24 ОЗ. Даже Международный суд не наделен такой юрисдикцией. Юрисдикция МС, являясь "общей" и "всеобъемлющей", в то же время не считается "обязательной". В связи с этим Конституция не обязывает Федеративную Республику Германия к изданию оговорки о признании юрисдикции в соответствии с абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда <87>.
--------------------------------
<87> Randelzhofer // (Hrsg). Grundgesetz, Art 24 II, III Rn 18; Mosler // HdbStR VII, § 179 Rn 36.
б) Федерация и земли: стороны международных договоров
и участники процесса заключения договоров
62. Государства наделены способностью заключать международные договоры. Также государства - члены федеративного государства обладают элементами государственности вне зависимости от отсутствия внешнего суверенитета. Конституционный порядок любого федеративного государства определяет дееспособность государств-членов в области внешней политики. Основной закон предоставляет германским землям частичную способность по заключению международных договоров. Закон относит "поддержание отношений с иностранными государствами" (под которыми понимаются также все другие субъекты международного права, включая международные организации и государства - члены иностранных федеративных государств, наделенных международно-правовой дееспособностью <88>) к "ведению Федерации" ([абз. 1 ст. 32 ОЗ]; при этом до заключения международного договора, затрагивающего "особенности положения" какой-либо земли, эта земля должна быть своевременно заслушана [абз. 2 ст. 32 ОЗ]). Основной закон дает землям <89> возможность заключать международные договоры в сферах их законодательной компетенции (абз. 3 ст. 32 ОЗ), то есть во всех областях, в которых Основной закон (с точки зрения законодательной техники: в порядке исключения, качественно и количественно) не предоставляет компетенцию Федерации (ст. 70 ОЗ). Подразумеваются не (только) договоры, которые непосредственно затрагивают законодательство, иными словами, содержат в себе обязательства по принятию или изменению законов (абз. 2 ст. 59 ОЗ в старой ред.; см. также абз. 94 и след. наст. разд.), но и привязки к определенным сферам деятельности. Следовательно, земли могут заключать договоры с другими субъектами международного права, если соответствующий предмет регулирования не находится в исключительной законодательной компетенции Федерации по ст. 73 ОЗ, согласно прямой отсылке к другой статье ОЗ или согласно неписаным правилам; либо если предмет регулирования относится к областям конкурирующей законодательной компетенции (ст. 74 ОЗ) и земли свободны в осуществлении законодательных полномочий по абз. 1 ст. 72 ОЗ (известно, что рамочные предписания о законодательных полномочиях земель были отменены в ходе реформы федерализма 2006 года). Сказанное подтверждает, что Основной закон не закрепляет раз и навсегда компетенцию земель по заключению договоров, а ставит ее в зависимость от законодательной инициативы Федерации в областях, регламентированных ст. 74 ОЗ. Если Федерация законодательным путем (или в области параллельных полномочий по заключению договора, см. абз. 63) ограничивает полномочие земель по заключению договоров, вытекающее из абз. 1 ст. 72 ОЗ, в таком случае ранее заключенные землями договоры теряют международно-правовую силу ex nunc <90>.
--------------------------------
<88> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 351, 366; 2, 347, 374); Mosler. Die Gewalt im Verfassungssystem der Bundesrepublik Deutschland, FS Bilfinger, 1954, 261; об исключении Святейшего Престола из приведенного перечня см. решение ФКС Германии (BVerfGE 6, 309, 362); Bernhardt // HdbStR VII. § 174 Rn 20.
<89> Но не общинам; они могут заключать публично-правовые договоры с иностранными партнерами, если правовые нормы не противоречат какому-либо источнику, см. § 54 VwVfG; Beyerlin. Rechtsprobleme der lokalen Zusammenarbeit, 1988. Также см.: Gutt. kommunale Zusammenarbeit, 1999.
<90> Rojahn (Fn 22) Art 32 Rn 32; иное мнение см.: Maunz // (Hrsg). Grundgesetz, Art 32 Rn 51f; Magiera. der deutschen // (Hrsg). Staat und Verwaltung, 1997, 97, 101.
63. В ведении земель остаются полномочия по заключению договоров прежде всего в области политики по коммунальным вопросам, вопросам культуры <91>, спорта и деятельности полиции. Земли компетентны заключать договоры (исключение в абз. 3 ст. 32 к абз. 1 ст. 32 ОЗ) при условии, что договоры не касаются "политических отношений", осуществление которых предусматривает изменение законодательства (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, см. также абз. 90 и след. наст. разд.). Вопрос о том, обладает ли Федерация наряду с землями компетенцией по заключению договоров в областях, которые находятся в исключительном ведении земель, остается спорным и составляет предмет так называемого Линдауерского соглашения <92>, правовая природа и соответствие Конституции которого также вызывают дискуссии <93>. Если в соглашениях в области культуры, заключенных между Федерацией и иностранными государствами, затрагиваются вопросы, которые входят в компетенцию земель, то Федерация должна "учитывать" интересы земель путем оговорок, которые ограничивают международные обязательства ФРГ обязательствами, выполнимыми внутри государства с точки зрения разделения компетенции <94>. Относительно исполнения таких договоров земли придерживаются общего принципа "верности союзу" <95>.
--------------------------------
<91> В случае если она не относится к "внешней" политике в области культуры. Об этом см.: . Die Kulturhoheit des Bundes, 1989, 62ff.
<92> Соглашение между федеральным правительством и государственными администрациями земель о праве Федерации на заключение договоров от 14.11.1957 zwischen Bundesregierung und den Staatskanzleien der das des Bundes v 14.11.1957, текст см.: 20 (1959/60) 116 ff.
<93> В целом см.: Rojahn (Fn 22) Rn 41 ff, 49ff mwN; см. также: Papier. Abschluss und - Lindauer Abkommen, 2003, 265ff; . Die Vetragskommission der , JuS 2005, 976ff. О проблеме рассмотрения международных договоров в рамках ЕС см.: Clostermeyer/Lehr. bei Handeln auf EU-Ebene, 1998, 148ff.
<94> "Оговорка о приложении усилий", см., например, заключенное с Вьетнамом Соглашение о культурном сотрудничестве от 06.03.1991: BGBl 1991 II, 1050.
<95> См.: Mosler. Kulturabkommen des Bundesstaats, 16 (1955/56) 33f; к вопросу об одобрении парламентами земель и его правовом значении см.: Rudolf. Mitwirkung der Landtage bei und bei der EG-Rechtsetzung, FS Carstens, 1984, 757ff.
64. В каждом случае реально допустимого заключения договора землями требуется одобрение федерального правительства: лишь такое одобрение порождает международную правоспособность по заключению договора. Право на получение одобрения теоретически может возникнуть у земель на основе принципа федерализма и общих обязанностей Федерации, если уклонение от дачи одобрения было бы произвольным; практического значения, однако, это не имеет.
65. Положение абз. 3 ст. 32 Основного закона (см. абз. 62), прямо указывающее только иностранные государства, не наделяет земли полномочиями по заключению договоров с другими субъектами международного права по вопросам, которые выходят за пределы законодательных полномочий земель. Возможное одобрение федеральным правительством заключения землями договоров по вопросам, которые находятся в ведении федерального законодательства, ничего не меняет. Требование об одобрении действует независимо от полномочия по заключению договора и не может возникнуть в силу диспозиции федерального правительства: от компетенций нельзя отказаться.
66. Если земли уполномочены на заключение договора и федеральное правительство дает на это согласие, то дальнейшие процессуальные и материальные требования о действительности и юридических последствиях таких договоров в правовом пространстве соответствующей земли определяются их конституционным правом (далее речь пойдет лишь о международных договорах Федерации). Исчерпывающие правила по имплементации международного договорного права, однако, не получили закрепления.
67. Преимущество Федерации при заключении международных договоров процессуально нивелировано правилом абз. 2 ст. 32 ОЗ. Перед заключением (Федерацией) международного договора, который затрагивает особенности положения земли, указанная земля должна быть "своевременно заслушана". Это требование достаточно категорично. Оно ориентируется на "заключение" договора и предполагает издание последующего акта федеральной власти как необходимое условие для вступления в силу международного договора, то есть ратификацию или, иными словами, заявление одной из сторон договора, подтверждающее, что внутригосударственные предпосылки для заключения и вступления договора в силу выполнены. Таким образом, это не зависит от (предшествовавшего) принятия необходимого закона об одобрении (см. абз. 99 и след.). В контексте федеративной государственности может быть обеспечена и регулярно закрепляется практика предварительного заслушивания (до заключения договора). Заслушивание не сводится к простой формальности (об этом свидетельствует формулировка "своевременно"). Заинтересованная федеральная земля должна получить возможность отстаивать свои интересы в таком процессе.
68. "Особенные положения" (абз. 2 ст. 32 ОЗ оставляет этот вопрос открытым) могут одновременно касаться интересов нескольких федеральных земель (например, северо-восточных земель, находящихся на побережье). Особенные положения, однако, отсутствуют, если интересы всех земель затронуты в одинаковой степени. Их интересы представляет Бундесрат, если и поскольку абз. 2 ст. 59 ОЗ предписывает участие земель в обсуждении международных договоров.
69. Если договор, который заключает земля, затрагивает вопрос вступления в одну из международных организаций, его необходимо дифференцировать постольку, поскольку понятие международной организации охватывает различные структуры <96>. Передача суверенных прав международной организации допускается только в отношении Федерации (абз. 1 ст. 24 ОЗ), землям такая возможность не предоставлена. Абз. 1a ст. 24 ОЗ в редакции 1992 года устанавливает исключение для "приграничных учреждений". Это понятие отличается регионально-локальным характером <97>. И международное, и внутреннее право рассматривает согласие федерального правительства как необходимую предпосылку действенности.
--------------------------------
<96> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.
<97> Подробнее см.: Schwarze. Die von Hoheitsrechten auf grenznachbarschaftliche Einrichtungen im Sinne des Art 24 Abs 1 a GG, FS Benda, 1995, 311 ff; Grotefels. Die Novellierung des Art 24 GG, DVBl 1994, 785ff.
70. Если ст. 32 Основного закона определяет компетенцию по заключению договоров Федерацией и землями таким образом, что вопросы внешней политики <98> находятся в исключительном ведении Федерации (абз. 1а ст. 24 ОЗ по сути ничего не меняет), то ст. 23 Основного закона в редакции 1992 года пытается определить новые рамки внутреннего согласования деятельности Федерации и земель в целях развития европейской интеграции, которая в плоскости внешних сношений затрагивает Федерацию, а не земли. Здесь речь идет о формировании воли Федерации в области иностранных дел не только относительно заключения договоров (предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ: "изменение [...] договорных основ и аналогичное урегулирование"), но и "содействия" Германии осуществлению интеграции (см. абз. 21 и след.). Эрозия предусмотренной Основным законом роли земель в их взаимоотношениях с Федерацией должна быть остановлена конституционно-политическим путем: Бундесрат может активно влиять на формирование воли Федерации, представляя интересы земель в процессе участия ее органов в интеграции (абз. 2, 4 - 6 ст. 23 ОЗ) <99>. Основатели Конституции в свое время предложили свод правил, оставив понятия неопределенными. Его направляющая роль и применимость вызывают сомнения, как и его совместимость с правом Сообщества и положениями Основного закона <100>. Наименее понятным выглядит абз. 6 ст. 23 ОЗ <101>, который предусматривает осуществление прав, принадлежащих Федеративной Республике как члену Европейского союза, "одним из представителей земель, назначаемым Бундесратом", "при участии федерального правительства и по согласованию с ним"; "при этом" Федерация несет "общегосударственную ответственность". Такому представителю земель "должно" быть делегировано осуществление права от имени Федерации, "если вопрос затрагивает исключительные законодательные полномочия земель".
--------------------------------
<98> Об определении см. абз. 71.
<99> О задачах урегулирования см. абз. 7 наст. разд. и Закон о сотрудничестве Федерации и земель по вопросам Европейского сообщества от 12.03.1993 (Gesetz die Zusammenarbeit von Bund und in Angelegenheiten der EG v 12.03.1993, BGBl I, 313).
<100> Подробнее о критике см.: Kunig. Mitwirkung der bei der europaischen Integration, FS C. Heymanns Verlag, 1995, 591 ff; Hrbek. Der deutsche Bundesstaat in der EU. Die Mitwirkung der deutschen in EU-Angelegenheiten als Gegenstand der , FS Zuleeg, 2005, 256ff.
<101> См. также: Kunig (Fn 100); Rojahn (Fn 27) Rn 76; Breuer (Fn 32) 428; Herdegen (Fn 28) 593; с точки зрения сравнительного права см.: Stumpf. Mitglieder von Regionalregierungen im EU-Ministerrat - Ein Vergleich zwischen den Rahmenbedingungen nach , deutschem und britischen Recht, EuR 2002, 275ff.
в) Представительство в международных отношениях:
полномочия федерального президента
71. Положение Основного закона, закрепляющее предпосылки внутригосударственной значимости международных договоров и определяющее масштаб этой значимости (абз. 2 ст. 59 ОЗ), нашло свое место в разделе о федеральном президенте. Это соответствует историческому опыту страны. В монархической Германии главой государства выступал монарх - "непосредственный" <102> носитель власти в области иностранных дел <103>, что было заимствовано Веймарской конституцией, ст. 45 которой послужила моделью для ст. 59 Основного закона. Роль федерального президента определена Основным законом иначе, чем роль президента Германской империи (что относится к наиболее существенным различиям между обеими конституциями) <104>. Основной закон предусматривает полномочие "представлять" Федерацию в международных отношениях, "заключать" от имени Федерации договоры с иностранными государствами и, наконец, "аккредитировать и принимать" иностранных послов (предл. 1 - 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ). Это положение дополнено требованием абз. 2 данной статьи о содействии законодательных органов (Федерации) подписанию и принятию определенных международных договоров. Думается, это требование можно было бы закрепить в другой статье Основного закона, поскольку речь идет о соотношении федерального правительства и законодательных органов. Указанное требование о содействии нуждается в отдельном исследовании (см. абз. 81 и след.), как и связанные с ним юридические последствия (см. абз. 110 и след.).
--------------------------------
<102> См.: Grewe. Gewalt // HdbStR III. § 77 Rn 40.
<103> Об определении см.: Grewe (Fn 102) Rn 1 ff; критику определения см.: Tomuschat. Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978) 23; Pernice. Aussprache und Schlussworte zum ersten Beratungsgegenstand: Kontrolle der Gewalt, VVDStRL 56 (1996) 117: Kunig. Gewalt, JURA 1993, 554ff; отчеты о предмете консультации ("контроль за областью внешних сношений"): Hailbronner und Wolfrum. VVDStRL 56 (1996) 7ff und 38ff.
<104> См. об этом: Kunig. Der , JURA 1994, 217ff.
72. Международно-правовые полномочия на представительство означают компетенцию по даче и получению государственных заявлений во внешних сношениях, то есть по отношению к другим субъектам международного права (не только к государствам, как и в случае ст. 32 ОЗ <105>). При сопоставлении с понятийным аппаратом гражданского права термин "представительство" вызывает недоумение, поскольку подразумевает "полномочие" на совершение действий от чужого имени (см. § 164 и след. ГГУ). Федеральный президент действует скорее как орган Федерации, которая совершает и принимает заявления. Международно-правовые полномочия федерального президента по представительству охватывают все прямые юридически значимые действия (не только "речи" <106>) в международных отношениях, указанные в предл. 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ, а именно действия, связанные с заключением международного договора, или действия относительно дипломатического персонала. Предложения 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ этим не ограничиваются, затрагивая наиболее важные случаи применения <107>.
--------------------------------
<105> См.: абз. 62, 65.
<106> Fastenrath. Kompetenzverteilung im Bereich der Gewalt, 1986, 202ff; Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 5.
<107> D. Seidel. Der als der Gewalt, 1972, 63.
73. Любое международное представительство ФРГ должно быть связано с федеральным президентом, что, однако, не означает личного совершения необходимых действий. Напротив, федеральный президент наделен полномочием на делегирование, которое он может осуществить по умолчанию (распространенное мнение) <108> и в виде генеральной доверенности (не является бесспорным). Международная практика по этому вопросу разнообразна. Например, о признании государства <109> президенты высказывались лично либо уполномочивали на это правительство в каждом конкретном случае. Спорным является вопрос о необходимости конструкции предоставления полномочий по умолчанию. Еще больше сомнений вызывает вопрос, нужно ли в таком случае рассматривать проблемные категории конституционного обычного права. С другой стороны, в практике международных отношений придется совершить множество юридически значимых действий, чтобы путем подобных догматических объяснений привести в соответствие право и фактические обстоятельства <110>.
--------------------------------
<108> См., например, решение ФКС (BVerfGE 68, 1, 82).
<109> О признании государств см.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 168 и след.
<110> См. об этом: Kimminich, Das Staatsoberhaupt im , AVR 26 (1988) 153ff: автор справедливо указывает, что абз. 1 ст. 59 ОЗ должен рассматриваться во взаимосвязи с п. 2 a ст. 7, ст. 46 Венской конвенции о ПМД.
74. Абзац 1 ст. 59 ОЗ не предоставляет полномочие на политическое участие в формировании внешней политики федеральному президенту, который парламенту не подчинен. Общие принципы (предл. 1, 2 ст. 65, предл. 1 ст. 58 ОЗ: требование контрасигнатуры) с позиций государственного права значительно урезают свободу его действий. "Материальная внешняя власть" не принадлежит федеральному президенту <111>. Он не обладает "политическим правом вето" в сфере применения абз. 1 ст. 59 ОЗ <112>. Право на проведение проверки он имеет лишь постольку, поскольку обязан реагировать на все явные нарушения Конституции <113> и международного права <114>.
--------------------------------
<111> Mosler (Fn 88) 250; Grewe (Fn 102) § 77 Rn 40 mit Fn 37.
<112> Schlaich // HdbStR III § 49 Rn 49; иное мнение см.: Mosler (Fn 88) 281f.
<113> Kunig (Fn 104) 219ff.
<114> Подробнее см.: Grewe (Fn 102) Rn 40; см. также: Schlaich (Fn 112) Rn 50: обязательство "по ратификации" "после юридической проверки".
г) Роль федерального правительства
75. Основной закон не предусматривает круга задач федерального правительства. Задачи можно раскрыть (в неполном виде) только на основании организационных предписаний. Хотя федеральное правительство редко упоминается в организационных предписаниях о компетенции в области иностранных дел (за исключением новой статьи 23 ОЗ), распространено мнение, что главная роль в области иностранных дел принадлежит федеральному правительству" <115>. Встает вопрос, не вступает ли в противоречие с этим положением одновременное предположение об исключительности указанных в статье 65 ОЗ полномочий федерального канцлера и федерального правительства, которое можно опровергнуть на основе позитивного конституционного права <116>.
--------------------------------
<115> Так, Фастенрат в целом говорит о "смежной функции". См.: Fastenrath (Fn 106) 215 f; см. также: Menzel. Die Gewalt der Bundesrepublik in der Deutung des Bundesverfassungsgerichts, 79 (1953/54) 349f: "комбинированная" власть. Вольфрум отмечает "тенденцию к усилению роли парламента в области иностранных дел" (Wolfrum (Fn 103) 62f).
<116> BVerfGE 1, 372, 394; см. решение 68, 1, 87; критический обзор противоречий и споров 50-х гг. в науке по вопросу о соответствии основополагающему принципу демократии, см.: Grewe. (Fn 102) Rn 41ff.
76. Этот вопрос, долгое время присутствовавший в теоретических дискуссиях <117>, приобрел актуальность в 1993 году в связи с политическими спорами об использовании подразделений бундесвера за рубежом <118>, а также рассматривался ФКС Германии (решение от 12 июля 1994 года) <119> на предмет использования в рамках военных акций НАТО, Западноевропейского союза и ООН. Суд справедливо установил, что акты органов внешних сношений, соответствующие модели абз. 2 ст. 20 ОЗ, входят в компетенцию правительства, когда и поскольку не установлено иное, как в предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ о "политических договорах". Другие международные договоры и внедоговорные акты внешней политики (даже такие, которые регулируют "политические отношения") входят в компетенцию федерального правительства <120>. Предложение 1 абз. 2 ст. 59 Основного закона не содержит требования о форме международного договора. Оно относится лишь к регулированию новых договорных отношений, в том числе к изменению существующих договоров также в форме конклюдентного изменения, если международное договорное право допускает это. Необходимость парламентского одобрения не может вытекать из правил, в целом касающихся соотношения международного и германского права, она скорее вытекает из предписаний, которые независимо от этого содержат парламентскую оговорку (например, при рассмотрении основных прав, при передаче суверенных прав согласно абз. 1 ст. 24 ОЗ, в бюджетном праве). В иных случаях парламент ограничивается политическим контролем.
--------------------------------
<117> Сравнительный с точки зрения конституционного права анализ см. в Чикагских докладах: Chicago-Kent LR 67 (1991) 293ff (Symposium on Parliamentary Participation in the Making and Operation of Treaties).
<118> Положение о федеральной полиции в § 8 Закона о полиции (BPolG, BGBl 1994 I, 2978), измененное ст. 1 Закона от 21.06.2005 (BGBl 2005 I, 1818).
<119> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286ff); . Bundeswehreinsatz im Rahmen von NATO-, WEU-bzw , JURA 1995, 254ff; Nolte. in kollektiven Sicherheitssystemen, 54 (1994) 652ff; N.K. Riedel. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bundeswehreinsatz im Rahmen von NATO-, WEU-bzw. , 1995, 135ff; Tomuschat. Les des troupes allemandes de territoire allemand, AFDI 39 (1993) 451 ff; Depenheuer. Der verfassungsrechtliche Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, DVBl 1997, 685ff; Limpert. Auslandseinsatz der Bundeswehr, 2002, 20ff, 45ff. - Zuvor (Eilverfahren): BVerfGE 88, 173; 89, 38; Sachs. JuS 1994, 75f. : BVerfGE 100, 266 ; Sachs. JuS 2000, 86f; BVerfGE 108, 34 (AWACS - Irak-Krieg); Krajewski. Das "Parlamentsheer" als Kollateralschaden des Irak-Krieges, AVR 41 (2003) 419ff; Nolte. Der AWACS-Einsatz in der zwischen Parlamentsvorbehalt und Regierungsverant-wortung, NJW 2003, 2359ff; наряду с конституционно-правовыми рассматриваются также международно-правовые аспекты: Dreist. AWACS-Einsatz ohne Parlamentsbeschluss? Aktuelle Fragestellungen zur von bewaffneter unter besonderer der in den USA 2001 und der 2003, 64 (2004) 1001ff.
<120> См.: решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 358).
77. Непрактичным и не обоснованным методами конституционной интерпретации является утверждение, согласно которому "плавный" переход между содержательным преобразованием международного договорного права в практике государств, в частности с помощью "аутентичного" толкования <121>, с одной стороны, и формальными изменениями договора, с другой стороны, должен подчиняться требованию парламентского одобрения <122>. Парламентское одобрение охватывает также процесс "последующего развития" договора, не переступая порог формальных изменений. Только таким способом достигается четкое разграничение. Если выяснится, что международное право развивается по мере материальных изменений обязательств "в пределах" действующих международных договоров, которые в определенный момент в прошлом частично обесценивают совершенный акт одобрения, это было бы в первую очередь политико-правовым результатом. Абзац 2 ст. 59 ОЗ в современной редакции не ограждает от этого парламент <123>.
--------------------------------
<121> О толковании международных договоров см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.
<122> Четверо судей ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 372ff) на этом основании сочли поведение федерального правительства в боснийском конфликте противоречащим Конституции. Об осторожных оценках см.: Rojahn (Fn 22) Art 59 Rn 44. Одобрительные и в целом направленные против ограниченного толкования предл. 1 абз. 1 ст. 59 ОЗ высказывания см.: Zivier. Demontage einer Verfassungsvorschrift? Art 59 Abs 2 S 1 GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, RuP 2003, 20ff. См. также: Fastenrath. ohne Beteiligung des Gesetzgebers // Geiger (Fn 5) 93ff.
<123> Решение ФКС: BVerfGE 104, 151, 206ff (Strategisches Konzept der NATO); Rux. Zur Beteiligung des Bundestages bei der Fortentwicklung eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit, JA 2002, 461ff; Rau. NATO's New Strategic Concept and the German Federal Government's Authority in the Sphere of Foreign Affairs, GYIL 44 (2001) 544ff; Sauer. Die NATO und das Verfassungsrecht, 62 (2002) 317ff. Вследствие своей неопределенности дифференцирующая формула (Wolfrum [Fn 103] 55), согласно которой все зависит от того, прослеживается ли при заключении договора общая линия дальнейшего развития, не является прогрессивной; критическое мнение см.: Tomuschat. Ebd, 114f. См. также постановление ФКС Германии: BVerfG, Beschluss v 12.03.2007, 2 BvE 1/07 (неприемлемость жалобы отдельных депутатов по вопросам компетенции конституционных органов).
78. Содержание абз. 2 ст. 59 Основного закона затрагивает также "ограничения" суверенных прав, которые связаны со вступлением в систему коллективной безопасности (абз. 2 ст. 24 ОЗ). Подобные "ограничения" прав следует отличать от их "передачи" согласно абз. 1 ст. 24, ст. 23 ОЗ (сравни абз. 25 и след. и абз. 125). К таким системам равным образом относятся как системы по сохранению мира между соответствующими участниками, так и союзы коллективной самообороны, несмотря на различия в целях и структуре, например НАТО и ООН. Из правомочия, предусмотренного абз. 2 ст. 24 ОЗ, которое одновременно следует рассматривать в качестве основы для принятия на себя типичных задач, указывающих на принадлежность к системе, вытекает конституционно-правовая допустимость использования подразделений бундесвера за границей в соответствующих пределах <124>. Статья 87a Основного закона не препятствует этому <125> и другим подобным действиям за границей <126>.
--------------------------------
<124> Об этом с учетом ведущегося спора см. решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 345ff); см. также: Randelzhofer // (Fn 87) Art 24 II Rn 11; Wolfrum // HdbStR VII, § 176 Rn 17; см. также: Wild. Verfassungsrechtliche und Grenzen der Bundeswehr nach dem Kosovo-Krieg, 2000, 622ff.
<125> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 355ff).
<126> О спорных моментах см.: Randelzhofer (Fn 124) Rn 43ff mwN; Brenner/Hahn. Bundeswehr und , JuS 2001, 729ff; Limpert (Fn 119); . des Einsatzes der Bundeswehr im Rahmen der Vereinten Nationen, 1994.
79. Федеральный Конституционный суд Германии уже в 1994 году на основании общего обзора различных, частично отмененных (ст. 59a ОЗ <127>), частично бесполезных в данной связи (ст. 45b ОЗ о назначении уполномоченного по обороне) предписаний, принципов и постулатов предусмотрел парламентскую оговорку по конституционно-правовым вопросам обороны относительно решения об использовании подразделений вооруженных сил за границей в отдельном случае <128>. Из этого следует, что в принципе (исключения возможны только в случае угрозы промедления) при использовании вооруженных сил (включая любые формы миротворческих сил ООН <129>) требуется предварительное одобрение (не путем принятия закона, а путем так называемого согласованного решения парламента <130>). Однако соответствующее право на инициативу не закреплено.
--------------------------------
<127> См. редакцию от 19.03.1956: BGBl I, 111, отмененную Законом от 24.06.1968 (BGBl 1968 I, 709).
<128> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 381ff).
<129> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 202.
<130> Dazu v. , Staatsrecht I, 6. Aufl 2000, 381f.
80. Как и в отношении Маастрихтского решения <131>, Федеральный Конституционный суд (иногда избыточно использующий компетенцию по принятию решения, предоставленную ему процессуальным правом, которая, однако, является ограниченной) догматически сложным путем пытался найти баланс между внешнеполитическими ожиданиями ФРГ в контексте воссоединения и внутриполитическими стремлениями, наполненными скепсисом в отношении интеграции (в данном случае - военной). В конечном итоге это можно считать "справедливым в порядке исключения" <132>. Тем не менее ФКС предъявил завышенные требования к конституционному праву. Поскольку в этом подразделе особо выделена руководящая роль федерального правительства в области иностранных дел в сравнении с законодательным органом власти, постольку это следует также подчеркнуть и в отношении конституционно-правового преимущества над Федеральным Конституционным судом <133>.
--------------------------------
<131> См. абз. 26.
<132> См., например: Nolte. (Fn 120) 683f.
<133> Пример (конституционно-)судебной сдержанности относительно США см.: Franck/Glennon. Foreign Relations and National Security Law, 2. Aufl 1993.
С вступлением в силу 24 марта 2005 года Федерального закона о парламентском участии в принятии решения по вопросу об использовании вооруженных сил за границей (Закон о парламентском участии) <134> законодатель последовал указанию Суда о том, что после формулирования минимальных требований и пределов парламентской оговорки относительно использования вооруженных сил в его задачу входит детальная разработка формы и масштаба парламентского участия <135>, и создал соответствующую судебной практике законодательную основу <136>. Пока рано отвечать на вопрос, оправдал ли себя закон, в частности, предлагает ли он решение по всем спорным вопросам. Также не выяснены возможности Бундестага, в случае если Германия решила бы заключить с ООН договор в соответствии со ст. 43 Устава ООН <137>. Верный подход к вопросу подсказывает, что отклонение подобного использования in concreto стало бы в таком случае невозможным <138>.
--------------------------------
<134> BGBl 2005 I, 775f.
<135> См.: решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 381ff).
<136> Rau. Auslandseinsatz der Bundeswehr: Was bringt das Parlamentsbeteiligungsgesetz? AVR 44 (2006) 93ff; . Das neue Parlamentsbeteiligungsgesetz, NJW 2005, 1401ff; . Das Parlamentsbeteiligungsgesetz vom 18.03.2005, NVwZ 2005, 496; о предпосылках и законодательном процессе см.: Burkiczak. Ein Entsendegesetz die Bundeswehr? ZRP 2003, 82ff; . Die Integration der Bundeswehr und der konstitutive Parlamentsvorbehalt, 64 (2004) 362ff.
<137> Об этом см.: Раздел 8. Боте. Абзац 49; Kunig. als Recht, GS Grabitz, 1995, 325ff.
<138> Аналогичную оценку дает Хайльброннер: Hailbronner (Fn 103) 33f. В этой связи интересно примечание в решении ФКС (BVerfGE 90, 286, 388): "Конечно, Бундестаг, принимая свое решение, связан с утверждением об использовании вооруженных сил, на которое он дал свое согласие".
д) Требование содействия Бундестага и Бундесрата
81. В международных отношениях (внешних сношениях) федеральный президент и федеральное правительство могут брать на себя договорные обязательства от имени Федеративной Республики Германия; это происходит даже вопреки воле парламента и вне зависимости от вопроса, противоречит ли выполнение договора внутригосударственному или конституционному праву. Согласно общему международному праву национальное право не может противодействовать требованию о выполнении договора либо вторичным последствиям, наступающим в результате нарушения договора (ст. 27 Венской конвенции о ПМД). Нарушение положений внутригосударственного права, касающегося компетенции, служит оправданием только в случае "очевидности" и только тогда, когда речь идет о норме "особо важного значения" (ст. 46 Конвенции о ПМД) <139>.
--------------------------------
<139> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 126.
82. С этой позиции необходимо также рассмотреть абз. 2 ст. 59 Основного закона. Он предусматривает участие (содействие) конституционных органов, в первую очередь Бундестага как парламента и при необходимости Бундесрата как федерального органа, представляющего интересы земель. Это участие еще не проявляется при заключении договора (как в некоторых других государствах), однако оно составляет предпосылку для вступления в силу закона о ратификации соответствующего договора и, таким образом, действия имплементированного содержания договора на внутригосударственном уровне. Это побуждает федеральное правительство к поиску консенсуса с парламентом и предотвращает коллизию внутригосударственных норм, однако не всегда помогает избежать расхождений между должным по международному праву и допустимым по внутреннему праву, но в то же время оказывает прямое содействие, если при заключении договора не были предусмотрены надлежащие меры, не позволяющие договору вступить в силу без выполнения предпосылок, указанных в абз. 2 ст. 59 ОЗ. Такого рода надлежащие меры, а именно согласование необходимости в ратификации, регулярно принимаются относительно договоров, подпадающих под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ. Ратификация означает заявление по поводу внешних отношений, подтверждающее, что все необходимые внутригосударственные предпосылки относительно участия выполнены и таким образом выражено согласие на заключение договора. В соответствии с предл. 1, 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ указанное заявление делает, как правило, федеральный президент. Из этого следует, что Бундестаг не ратифицирует, а скорее создает (в случае необходимости) условия для ратификации. В практике государств речь идет о "ратификационном законе". Так как многие, а по сути все государства в силу их понимания демократии или федеративных основ предусматривают право на участие в процессе заключения договора по национальному праву, международные договоры обычно подпадают под условие ратификации. Общее международное право в соответствии с Венской конвенцией о ПМД (ст. 14) также принимает это в расчет <140>.
--------------------------------
<140> (Fn 44) 123: о "рецепции" конституционного права международным правом.
83. Абзац 2 ст. 59 Основного закона говорит о "договорах" и, таким образом, в сочетании с предл. 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ распространяет свое действие на "договоры с иностранными государствами", то есть договоры с другими субъектами международного права, если такие договоры не квалифицируются как частноправовые. Вызывает недоумение систематически инициируемое ограничение, касающееся договоров с "иностранными государствами" в отношении "всех субъектов международного права"; это, однако, с телеологической точки зрения предписано в императивном порядке. На момент принятия Конституции мировой правопорядок признавал носителями прав и обязанностей и, таким образом, потенциальными сторонами договора в основном только государства. Расширение круга субъектов международного права (причисление к ним международных организаций и так называемых освободительных движений) в соответствии с внутригосударственным подходом предполагает распространение действия абз. 2 ст. 59 ОЗ также на случай заключения международного договора с такими субъектами <141>.
--------------------------------
<141> См.: абз. 62 наст. разд. применительно к абз. 1 ст. 32 ОЗ.
84. Участие в процессе необходимо лишь при заключении договора, следовательно, оно не требуется при одностороннем заявлении (например, международно-правовой декларации), порождающем юридическое обязательство. Односторонние заявления могут, однако, иметь в виду присоединение к (многостороннему) договору, а также вступление в международную организацию. В этом случае (новое) заключение договора между участниками этой организации и вступившим государством не требуется. Более того, организация может предусмотреть прием в члены путем вынесения решения самой организацией. Такой пример предлагает п. 2 ст. 4 Устава ООН, согласно которому решения Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности по заявлению государства о принятии его в члены ведут к возникновению договорных обязательств, касающихся всех государств-участников, а не только отношений между организацией и новым членом. Заявление о вступлении заменяет тем самым международно-правовое действие по "ратификации" и с точки зрения конституционного права равнозначно заключению договора по смыслу абз. 2 ст. 59 Основного закона <142>.
--------------------------------
<142> См.: Bernhardt. Bundesverfassungsgericht und , Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, FG BVerfG, Bd II, 1976, 154 (163); мнение в пользу аналогичного применения абз. 2 ст. 59 ОЗ см.: Zuleeg // Wassermann (Fn 17) Art 59 Rn 45.
85. Заявления об оговорках к договору не нуждаются в содействии, как и денонсация или одностороннее принятие на себя особых обязательств в рамках уже заключенного договора (например, по передаче дела в орган, созданный по договору для разрешения споров). Для этого достаточно выразить одобрение по поводу основного договора. Если вступивший в силу договор предусматривает заключение последующих договоров, их принимают во внимание в процессе содействия законодательных структур. Недостаточные требования к содействию в договорном процессе подвергаются критике в политико-правовом плане <143>, особенно если дело касается оговорок и расторжения договора, которые по своим последствиям могут быть равнозначны новому обоснованию правового положения путем заключения договора; однако текст абз. 2 ст. 59 ОЗ ясных указаний на этот счет не дает. Такое положение отражает германские конституционные традиции, которые расходятся с юридической ситуацией, сложившейся в других странах. Лежащая в их основе внешнеполитическая свобода действий федерального правительства не может быть ликвидирована средствами конституционного толкования <144>.
--------------------------------
<143> Об этом см.: Kokott. Art 59 Abs 2 GG und einseitige Akte, FS Doehring, 1989, 512ff; Schweisfurth. Vorbehalte und beim // Geiger (Fn5) 71 ff. О дифференциации простого "развития договора" см. абз. 77 наст. разд.
<144> Иное мнение см: Wolfrum (Fn 103) 50.
86. Как и заключение, формальное изменение договоров, нуждающихся в получении согласия, требует одобрения <145>. Это само собой разумеется в отношении нуждающихся в одобрении положений договора об изменении, но также касается изменений, которые по своему содержанию не требуют согласия либо изменяют договорные положения, не предполагавшие его получение. Такая ситуация напоминает случай внесения изменений в федеральные законы, требующие одобрения Бундесрата <146>. Они дифференцируются по различным критериям, чему можно найти в данном контексте свои параллели. Так, необходимо решить вопрос о том, имеют ли опосредованно измененные положения "существенно иное значение и важность" <147>. Подобные формулировки, однако, не отличаются точностью и в отдельных случаях их трудно использовать в соответствии с требованиями правовой безопасности. Контрольная функция закона о ратификации договора может быть наилучшим образом выполнена, если законодательные органы сами обладают возможностью решить, преобразует ли предпринимаемое изменение договор таким способом, который ставит под сомнение ранее выраженное одобрение. В то же время необходимо учитывать, что в этом случае первоначально одобренный договор зачастую (а именно при каждом малозначительном изменении, которое стороны договора считают необходимым) может быть подвергнут парламентской проверке. Это может заставить федеральное правительство (партнера по договору) фактически блокировать даже беспроблемные изменения политически спорного договора и ссылаться на требования об одобрении по "тактическим" соображениям.
--------------------------------
<145> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 361); Rudolf (Fn 43) 211.
<146> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 363, 382).
<147> Fastenrath (Fn 106) 236f; Bleckmann. Grundgesetz und , 1975, 225.
87. Не все международные договоры ФРГ, заключаемые с субъектами международного права, нуждаются в парламентском содействии. Ограничение вытекает из предл. 1 абз. 1 ст. 59 Основного закона: действие этой статьи распространяется лишь на договоры, "регулирующие политические отношения Федерации и касающиеся предметов федерального законодательства". Тем самым затрагиваются две группы международных договоров. Их разграничение рассматривается с различных точек зрения (см. абз. 71) в свете понимания функции государственной власти в области иностранных дел. Подчинение международных договоров парламентскому одобрению, по общему мнению, ранее считалось исключением из правила. Согласно расхожему и часто поверхностному аргументу о том, что "исключения" должны толковаться в "узком смысле", это указывало бы скорее на ограничительное разграничение, что превращало бы парламентское содействие в исключительный случай, требующий специального обоснования. Базу такого восприятия формирует понимание целей и задач государственной власти в области иностранных дел, хотя и отличающихся от других задач сферы исполнения, но тем не менее составляющих функцию государства, реализуемую органами исполнительной власти. Законодательство стало бы тогда естественной задачей первой (законодательной) власти, а управление как таковое (и внешняя политика в исходном значении как административная деятельность) - задачей второй (исполнительной) власти. Абзац 2 ст. 59 ОЗ согласно подобному взгляду предстает как "нарушение" системы разделения властей <148>.
--------------------------------
<148> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 351, 369): "Абзац 2 ст. 59 ОЗ разрушает систему разделения властей, поскольку в этой области органы законодательной власти вторгаются в сферу компетенции органов исполнительной власти"; цитируется по тексту решения ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 357).
88. В действительности представление о верховенстве исполнительной власти в области иностранных дел выводится из теории конституционализма и, следовательно, из основ конституции, ставивших во главе государства монарха, обладавшего исключительным правом на определение внешней политики, в том числе формирование внешних сношений путем заключения международных договоров. Основной закон не развивает подобное направление, и это было уже показано при рассмотрении роли федерального президента и федерального правительства в области иностранных дел (см. абз. 71). Применив системный анализ, участие парламента в формировании внешней политики можно обнаружить не только в абз. 2 ст. 59, но и в абз. 1 ст. 24 ОЗ, а также в ст. 115a ОЗ и след. (с момента введения конституционных положений о чрезвычайных обстоятельствах). Даже если на фоне этой общей картины отнести правовое формирование внешней политики к сфере "государственного управления", которое доверено как правительству, так и парламенту, это еще не говорит в пользу основывающейся на "закономерности" интерпретации конкретного правила абз. 2 ст. 59 Основного закона. Более того, при толковании переуступки прав, которая предоставляется сторонам договора, подпадающим под требование парламентского содействия, необходимо считаться с идеей демократической легитимности и парламентского контроля. При этом нельзя сводить роль правительства к функции помощника, выполняющего волю парламента.
89. Все международные договоры ФРГ, не попадающие в область применения предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, согласовываются и выполняются по положениям, регламентирующим деятельность федеральной администрации: это вытекает из двусмысленно сформулированного предл. 2 абз. 2 ст. 59 ОЗ. Наряду с "политическими" договорами и договорами, касающимися предметов федерального законодательства, оно говорит об административных соглашениях как третьей категории и таким путем подводит к заключению, что имеется и другая (четвертая) категория международных договоров. Этот вывод был бы, однако, абсурдным, поскольку ведет к возникновению пробелов имплементации подобного рода договоров <149>. Таким образом, правовым регулированием охвачены все договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ.
--------------------------------
<149> . Die Verwaltungsabkommen der Bundesrepublik, JIR 12 (1965) 63, 95. Актуальную литературу об административных соглашениях см.: Fastenrath. Der Schutz des Weltkulturerbes in Deutschland - Zur Wirkung von ohne Vertragsgesetz (Verwaltungsabkommen i.S.d. Art. 59 Abs. 2 Satz 2 GG), 2006 1017ff.
90. Категория договора, который регулирует "политические отношения", не имеет предшественника в германском конституционном праве. Дефиниция не имеет аналога и в международном праве. По мнению Федерального Конституционного суда, к недостаткам относится также то, что предметом договора являются "публичные дела, всеобщее благо или государственные дела" <150>. Общее понятие "политический" менее избирательно. Абзац 2 ст. 59 ОЗ определенно не ставит своей целью связать практически каждый международный договор парламентским одобрением. С другой стороны, при узком толковании определения (с учетом "политического" характера определенных актов <151>) существует угроза снижения роли парламента. Поэтому вряд ли возможно предложить юридически квалифицированное определение политического договора, которое раз и навсегда могло бы приобрести законную силу. Более того, здесь требуется решение в каждом отдельном случае с учетом всех обстоятельств. Решающим фактором при этом выступают объективные интересы ФРГ (а не ее партнера по договору), поскольку требование парламентского одобрения уже заложено во внутригосударственном интересе и не служит наднациональным интересам, и это не зависит от ориентации германского конституционного права в целом на такие интересы (см. абз. 12 и след.). В качестве подобных интересов Федеральный Конституционный суд назвал "существование государства, его территориальную целостность, его независимость, его положение", а также "его значительный вес в мировой политике" <152>. ФКС также отметил (возможно, прибегнув к лексике, не актуальной сегодня), что договор носит "политический" характер, если он нацелен на "утверждение, укрепление или расширение позиции Федеративной Республики Германия по отношению к другим государствам" <153>. Следовательно, установленный абз. 2 ст. 59 ОЗ признак договоров - "регулирующие" - предлагает указание-подсказку к интерпретации: договор должен прямо конструировать перечисленные интересы, иными словами, не только косвенно затрагивать их. Сказанное также относится к любому международному договору, заключенному с другими субъектами международного права.
--------------------------------
<150> См.: решение ФКС 9BVerfGE 1, 372, 381).
<151> См.: решение ФКС (BVerfGE 40, 141, 164) в связи с так называемыми восточными договорами 1970 г.: с Советским Союзом и Польшей.
<152> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380).
<153> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380f); цитируется приближенно к тексту решения ФКС: BVerfGE 90, 286, 359.
91. По смыслу классификации часто отмечается, что мирные договоры и договоры о (существенном) изменении территориальных границ государства в любом случае приобретают военный или безоговорочно политический характер <154>. В практике ФРГ таких договоров немного. Договоры об установлении границ, о неприменении силы или о дружественных отношениях (к примеру, заключенные в рамках восточной политики в начале 70-х годов, а позднее обновленные или заключенные с другими государствами после восстановления единого германского государства в начале 90-х годов) несомненно относятся к договорам "политической" природы. Они оформили правоотношения между Германией и соответствующими заинтересованными сторонами договора в целом, несмотря на декларативное содержание большей их части; поскольку обязательство неприменения силы в отношении других государств вытекает из общего международного права, постольку оно действует на договорной основе также для членов ООН и - независимо от этого - в силу универсального международного обычного права <155>.
--------------------------------
<154> См.: Maunz (Fn 106) Rn 15; Geck. Die Wirkungen verfassungswidriger , 1963, 122 ff. О "заключении мира" см. абз. 3 ст. 115 ОЗ. Пример "политического" договора о пересмотре границ: Договор от 20.10.1992 между Германией и Нидерландами (BTDrucks 13/1936, 7 ff).
<155> См.: Раздел 8. Боте. Абзац 3 и след.
92. Соглашения о поставке вооружений (парадокс общеупотребительного языка), как правило, не носят "политического" характера, поскольку им не достает значимости в части интересов ФРГ. Однако практика показала, что действия государства, выступающего в качестве экспортера вооружений, в первую очередь затрагивают интересы иностранного государства и оказывают прямое влияние на собственный политический статус, если указанные вооружения предназначены для применения против других субъектов международного права (используются в межгосударственных конфликтах или против de facto режима в гражданской войне). Соответствующим договорам придается серьезное политическое значение, в то же время им не хватает элемента формы ("регулирования") отношений Германии в процессе международных отношений.
93. В сфере экономических отношений и политики оказания помощи развивающимся странам договоры могут ограничиваться определенными показателями (например, по обмену товарами), носить административно-технический характер. Но обычно договор намного полнее охватывает правоотношения сторон, тем самым приобретая значение, которое может оправдать проверку его политической природы по смыслу абз. 2 ст. 59 ОЗ. Это положение действует также в отношении договоров в области прав человека и защиты прав меньшинств, а также в отношении учреждения международных организаций и вступления в указанные организации, если они не преследуют лишь ограниченную цель, обозначаемую в качестве технической. Федеральный Конституционный суд Германии пока лишь в трех случаях оспорил политическую природу международного договора, и все - в начале 1950-х годов <156>.
--------------------------------
<156> См.: решения ФКС: BVerfGE 1, 351 (Петерсбергское соглашение); BVerfGE 1, 372 (Германо-Французское экономическое соглашение); BVerfGE 2, 347 (Кельское соглашение о портах).
94. Абзац 2 ст. 59 ОЗ называет еще одну группу договоров, которые нуждаются в содействии законодательных органов: это договоры, "относящиеся к вопросам федерального законодательства". Обе группы договоров могут подразделяться на множество частей, в равной мере соответствующих критериям необходимости (парламентского одобрения, как, например, в случае с Маастрихтским договором (здесь, правда, решающим было предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ). Для второй альтернативы предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ основным критерием выступает предел действия общей парламентской оговорки <157>. Смысл приведенного правила подразумевает, что обоснование международных обязательств перед другими субъектами международного права подлежит предварительному контролю законодательных органов, если выполнение договора обусловлено обязательным участием в этом процессе указанных органов. Таким образом, федеральный президент и федеральное правительство не вправе принять международные обязательства, которые они по своему организационному статусу не могут исполнить самостоятельно. Вследствие этого парным понятием к дефиниции "федеральное законодательство" выступает понятие "федеральная администрация", а не "законодательство земли".
--------------------------------
<157> См.: Geiger (Fn 60) 135; о проблемах международных договоров, требующих изменения Конституции, см.: Vogel. Gesetzesvorbehalt, Parlamentsvorbehalt und , FS Lerche, 1993, 95ff. Примером этого является предл. 2 абз. 2 ст. 16 ОЗ как реакция на Статут МУС.
95. В отношении договоров, касающихся предметов законодательства земель, абз. 2 ст. 59 Основного закона требует содействия законодательных органов Федерации только в случае, если эти договоры одновременно относятся к категории "политических". Компетенция Федерации по заключению подобных договоров предусмотрена абз. 3 ст. 32 ОЗ. Абзац 2 ст. 32 ОЗ обосновывает право заслушивания отдельных земель (см. абз. 67). Разделение законодательной компетенции согласно ст. 70 и след. ОЗ не представляет интереса касательно второй альтернативы по абз. 2 ст. 59 ОЗ.
96. Показательным примером договоров, связанных с "законодательством", считаются договоры, обязывающие Федеративную Республику Германия принять определенные отраслевые законы либо нацеленные на фактическое или юридическое состояние, достижение которого предполагает издание или изменение законов. Это положение в равной мере касается договоров недостаточно конкретных, предназначенных для внутригосударственного применения (например, договоров, цели которых связаны с экологической политикой и экологическим правом); иными словами, по своей природе указанные договоры требуют принятия конкретизирующего законодательного акта, как и договоры, нормы которых пригодны для непосредственного применения внутри государства (например, в области защиты прав человека) <158>.
--------------------------------
<158> См.: Meng. Anwendung Konventionen Kinderrechte im Deutschen Recht // Koeppel (Hrsg). Kindschaftsrecht und im Kontext, 1996, 5ff; Tomuschat. Verwirrung die Kinderrechte-Konvention der Vereinten Nationen, FS Zacher 1998, 1143ff; Schweizer. Bundesgericht, Lausanne, Urt v 22.12.1997, EuGRZ 1998, 675f.
97. Для требования об одобрении не имеет значения, распространяется ли договор на обязательства, которые уже "выполнены" на момент заключения договора путем соответствующего регулирования внутригосударственного правового положения. Утверждение ФКС, что это зависит от того, требуется ли "в каждом конкретном случае акт исполнения" <159>, остается спорным. Во-первых, в отдельном случае не сразу удается установить очевидность соответствия актуального права спорному договору в полном объеме. Во-вторых, связанное с международно-правовым определением ограничение свободы действий (для последующего регулирования) требует от законодательных органов провести превентивный контроль. В противном случае взвешенное законодательство об изменениях поставило бы их в рамки, которые они могли бы преодолеть только ценой действий Федеративной Республики Германия, противоречащих нормам международного права. Следует отметить, что развитие параллельных норм в международном и национальном праве может осуществляться разными путями: например, в результате применения норм специально созданными органами (при обязательном по смыслу аутентичном толковании). В пример можно привести интерпретацию одних и тех же личных прав. Содержание может оказаться разным: в случае применения судьями на внутригосударственном уровне - одно, в случае применения одним из универсальных органов, созданных международным сообществом, - другое. Такой коллизионный потенциал говорит в пользу включения законодательных органов в процесс заключения договора <160>.
--------------------------------
<159> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 388).
<160> См.: Rudolf (Fn 43) 218; Fastenrath (Fn 106) 222f; иное мнение см.: Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 44.
98. Поскольку договоры подпадают под требование парламентского одобрения, постольку абз. 2 ст. 59 ОЗ запрещает заключать их негласно. Независимо от ст. 102 Устава ООН абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает конституционно-правовой запрет на заключение тайных договоров.
е) Форма федерального закона
99. Требование закона о ратификации преследует цель способствовать парламентскому контролю над заключением договора. Контроль парламента нацелен на федеральное правительство, а не на федерального президента, наделенного по Конституции полномочиями международного представительства (см. абз. 71 и след.), даже тогда, когда закон о ратификации управомочивает его на (окончательное) завершение процесса по заключению договора.
100. Парламентский контроль служит двум целям. Если договор касается вопросов законодательства, то законодательную монополию на такой контроль сохраняет парламент, даже если формально он не обязан к этому. В таком случае законодательные органы столкнулись бы с уже вступившим в силу договором, если бы возможности законного регулирования не были ограничены на внутригосударственном уровне. При расхождениях в законодательстве необходимо учитывать нарушение договора, которое влечет за собой международно-правовые последствия (см. абз. 44 и след.), что в любом случае негативно влияет на законодательную монополию.
Договоры, положения которых не нуждаются во внутригосударственной имплементации посредством законодательства либо не доступны для него, подлежат превентивному правительственному контролю. Правительство обладает значительной свободой усмотрения в формировании международных отношений, в том числе путем договора. Применение этой правовой категории, однако, вызывает вопросы. Усмотрение предполагает свободу действий того, кому оно предоставлено; решение, принятое по усмотрению, не подлежит "замене" другим решением; только при обнаружении особого недостатка оно считается "ошибочным". Напротив, законодательные органы свободны в работе с договором, переданным федеральным правительством. Они могут решить вопрос по проведению оценки в случае расхождения во мнениях с правительством, даже если у них отсутствуют соответствующие специалисты или опыт. Последнее не характерно для истории конституционного права. Правительство обязано привести убедительные объяснения и таким способом может добиться одобрения законодательных органов. Внешнеполитическое "усмотрение" ограничивает только судебный, но не законодательный контроль.
101. Договоры, подпадающие под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ, нуждаются в "одобрении или содействии компетентных в сфере федерального законодательства органов в форме федерального закона". Участие предусмотрено также положениями о законодательных процедурах (ст. 75 и след. ОЗ). Таким способом разъясняются понятия "одобрение" и "содействие". Указанный выбор понятий необходим, поскольку одобрение Бундесрата в законодательном процессе требуется только частично (по классификации законов - в порядке исключения; на практике до завершения реформы по проблемам федерализма - примерно в половине всех случаев), иными словами, в нем нет необходимости, когда законы, не требуют одобрения или ратификации. В отношении этих законов употребляется термин "содействие". Без "одобрения" Бундестага никакой закон не может быть принят.
102. Приведенная альтернатива форм участия имеет очевидный смысл применительно к договорам, касающимся предметов ведения федерального законодательства. Сомнения возникают по поводу ее значения также в части договоров, регулирующих политические отношения Федерации. Эти вопросы активно дискутируются. Одни считают, что Бундесрат может лишь заявить протест против подобного рода договоров (протест в любом случае может быть отклонен Бундестагом на основании процедур, предусмотренных абз. 2 - 4 ст. 77 ОЗ <161>). Другие полагают, что заключение политических договоров всегда требует одобрения Бундесрата <162> как противовеса закрепленному в Основном законе ограничению свободы действий федеральных земель по вопросам внешней политики (см. абз. 62 и след.). Текст абз. 2 ст. 59 ОЗ отражает первую точку зрения и систематику Основного закона, который требует одобрения Бундесрата только в случаях прямого установления. В силу выдвинутой в абз. 101 языковой "дилеммы" вывод, подтверждающий это высказывание, нельзя сделать на основании абз. 2 ст. 59 ОЗ.
--------------------------------
<161> Kewenig. Bundesrat und Gewalt, ZRP 1971, 238.
<162> Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 20.
103. Право на совместное участие Бундестага и Бундесрата распространяется на зафиксированный текст в его целостности. Внутригосударственные органы могут его одобрить или отклонить. Они не могут внести изменения в договор. Заявления о внесении изменений в уже одобренный текст договора не обоснованы. Согласно абз. 2 § 82 Регламента Бундестага они даже недопустимы. Бундестаг и Бундесрат тем не менее могут заявить о своем несогласии с договором в соответствующей форме и в процессе принятия решения высказать свое мнение по содержанию договора, которое бы они одобрили <163>. В области внешней политики Бундестаг нередко находит повод высказаться по содержанию им же одобренных международных договоров. С позиций международного права это неважно, поскольку одностороннее толкование договора не может иметь обязательной силы <164>.
--------------------------------
<163> C. Grupp. Die parlamentarische Kontrolle der Gewalt in Form von , 1975.
<164> См.: Fastenrath (Fn 106) 237f. Дискуссии об обязательной силе на внутригосударственном уровне (также отрицательные оценки) см.: Rojahn (Fn 122) Rn 50.
104. Бундестаг и Бундесрат могут, однако, выразить иное мнение, отличное от оценки федерального правительства результатов переговоров, если речь идет о заявлении оговорок к международным договорам. Оговорка - это одностороннее волеизъявление, с помощью которого сторона договора модифицирует, конкретизирует или ограничивает свои договорные обязательства <165>. Стороны договора принимают решение о применении оговорки в отличие от содержания договора как такового, не по (взаимному) согласию. Они могут, однако, по взаимному согласию определить объем и содержание оговорки к конкретному договору. Если договоренность не будет достигнута, применению подлежат правила общего международного права о допустимости оговорок (см. кодификацию правил в ст. 19 Венской конвенции о ПМД). В этом случае может быть реализовано право на участие (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ), с тем чтобы ратификация была одобрена при условии, что Федеративная Республика Германия примет определенную оговорку. Если федеральное правительство указанное условие впоследствии не выполнит, а договор ратифицируется, это не воспрепятствует вступлению международного договора в силу, если только установленный ст. 46 Венской конвенции о ПМД общий принцип не предусматривает исключения. Но на внутригосударственном уровне договор в этом случае не имплементируется. Если международное право не допускает заявление оговорки, то при одобрении под условием это может предполагаться или не предполагаться.
--------------------------------
<165> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 121 и след.
105. Законами в материальном смысле также считаются постановления, которые правительство или уполномоченные посредством субделегирования органы издают парламентским путем, отвечающим требованиям ст. 80 ОЗ. В таком случае встает вопрос о том, могут ли законодательные органы уполномочить правительство (или министра) заключить международный договор или ввести его в действие постановлением и, соответственно, исполнить его. В пользу этого мнения говорят такие аргументы, как упрощение процедуры и экономия времени, например, применительно к договорам в области экономики и торговли, которые, будучи идентичными по содержанию, заключаются с различными государствами. Однако абз. 2 ст. 59 ОЗ, указав контрольную функцию, не допускает подобного процесса. Контроль предусмотрен в каждом конкретном случае, который не в полном объеме определен в предл. 2 абз. 1 ст. 80 ОЗ. Порядок регулирования здесь иной, чем в законодательстве. Участие в процессе Бундестага согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ не только ведет к изданию закона, оно затрагивает также и правительственный акт. Делегирование полномочий означало бы передачу контроля подконтрольному лицу <166>.
--------------------------------
<166> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 395); Jarass. Die von Vorbehalten zu , 1975, 117ff; о "предвосхищении" одобрения уполномочивающим законом см.: Geiger (Fn 60) 133f. См. также: Treviranus. Inkraftsetzen Vereinbarungen durch Rechtsverordnungen, NJW 1983, 1948f.
106. Закон о ратификации договора должен быть принят, однако он не вступает в силу в обязательном порядке на национальном уровне, если процедура заключения договора не завершается ратификацией. Как показывает практика, даже парафированные тексты договоров могут фактически принудить законодательные органы к одобрению. Конституционное право в этом случае не служит защитой. Органы законодательной власти должны приложить все усилия, чтобы и в такой ситуации найти целесообразное решение в процессе содействия.
107. Международные договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, должны рассматриваться согласно предл. 2, определяющему правила о федеральной администрации (см. абз. 89). Во внутригосударственном праве они действуют и без акта об исполнении и применяются в случае их пригодности, либо приобретают эту способность с помощью (административного) акта об исполнении: постановления, административного предписания или индивидуального акта. По международному праву администрация в целом считается уполномоченной федеральным президентом на заключение соответствующего договора <167>. На внутригосударственном уровне не требуется других механизмов контроля и создания предпосылок, если и поскольку администрация не превышает своих полномочий. Тот факт, что администрация от имени Федеративной Республики Германия вступает в правоотношения с иностранными органами исполнительной власти, еще не затрагивает национальное право само по себе.
--------------------------------
<167> Magis. Die Mitwirkungsrechte des im Bereich der Gewalt, 1978, 160ff; Rojahn (Fn 122) Rn 52; см. также абз. 73.
108. Квалификация договора определяется не его обозначением и даже не оценкой органа, заключающего договор. Так, Соглашение о транзите между Федеративной Республикой Германия и Германской Демократической Республикой от 17 декабря 1971 года, не прошедшее процедуру парламентского одобрения (и обладавшее особой "политической" природой, несмотря на технический характер предмета регулирования), в действительности не имело юридической силы на внутригосударственном уровне ФРГ; это не противоречило, однако, его международно-правовой обязывающей силе <168>.
--------------------------------
<168> Об этом см.: Regehr. Die Vertragspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, 1974, 217.
109. Административные соглашения, заключаемые Федерацией, являются 109 либо правительственными соглашениями, либо соглашениями отдельных ведомств (если предмет соглашения по смыслу предл. 2 ст. 65 ОЗ входит в компетенцию ведомства). Поскольку в соглашениях подобного рода в качестве стороны договора обозначен государственный орган, это служит указанием, что стороной договора выступает государство.
ж) Ранг и действие международных договоров
по германскому праву
110. Законы о ратификации договоров по абз. 2 ст. 59 ОЗ считаются результатом акта контроля. Как правило, они устанавливают предпосылки наступления международно-правовых последствий вступления договора в силу путем ратификации (см. абз. 82), которая придает договору обязательную силу во внешних сношениях. Относительно договоров по вопросам законодательства они одновременно наделены внутригосударственным нормативным действием в части обоснования их применения. Основу действительности таких договоров непосредственно создает абз. 2 ст. 59, а не ст. 77 и след. ОЗ. Различные теории конкурируют между собой по поводу догматического объяснения действительности договоров.
111. В настоящем учебном пособии (см. абз. 28 и след.) в общих чертах уже рассматривалась дискуссия о соотношении международного и внутригосударственного права. Спор ведется также в контексте Основного закона. Предусмотренный Конституцией механизм имплементации договора явно базируется не на монистической модели, а скорее выдержан в духе дуалистического представления о необходимости внутригосударственного акта, который наделяет отдельный договор юридической силой на национальном уровне. По распространенному мнению, этот акт, выступающий в качестве закона о ратификации, обладает трансформирующим действием <169>: он преобразует текст договора в источник внутригосударственного права; иными словами, он создает второе качество договора, существующее наряду со свойством источника международного права. В то же время следует отметить, что закон о ратификации договора способствует (можно сказать: лишь) "исполнению" договора <170>, то есть придает международно-правовой норме внутригосударственное действие, не создавая при этом "одновременно" источник внутригосударственного права. Ранее уже было обосновано (см. абз. 41 и след.), почему качество непосредственной применимости договора или части договора не является решающим в вопросе о действительности договора. Оба объяснения способа, которым абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает внутригосударственное действие международного договора, а также тезис о трансформации и учение об исполнении согласуются с содержанием данного положения. Они подлежат учету только в случае расхождений в юридических оценках по отдельным вопросам. Это иногда случается на практике.
--------------------------------
<169> См.: Rudolf (Fn 43) 205ff; из судебной практики см.: решение ФКС (BVerfGE 1, 396, 410); 29, 348, 360; решение Федерального административного суда (BVerwGE 35, 262, 265; 87, 11 ff; NVwZ 1993, 782f); "предписание о применении права" приводится в решении ФКС: нейтрально по отношению к теоретическому спору (BVerfGE 90, 286, 364). См.: Geiger (Fn 60) 172f.
<170> Partsch (Fn 59) 19ff.
112. Согласно приведенным теориям международный договор действует на внутригосударственном уровне с момента вступления в силу в международном масштабе, если только действие этого договора не зависит от правовой природы нормы, введенной во внутригосударственную правовую систему. Даже если закон о ратификации договора оставляет открытым вопрос о начальном сроке его применения, по смыслу закона следует, что он приобретает правотворческое значение не ранее момента, обозначенного международно-правовым положением <171>. Это также действует, если международные договорные отношения прекращаются (в силу истечения срока договора, его расторжения <172> или выхода стороны договора <173>): внутригосударственный акт имплементации лишается своей основы.
--------------------------------
<171> Об этом см.: RG, JW 1932, 582; иное мнение см.: Burghart. Wann treten unmittelbar anwendbare Vertragsregeln innerstaatlich in Kraft? 1993, 1038ff.
<172> Которое не нуждается в одобрении законодательных органов (см. абз. 85 наст. разд.).
<173> Нечеткое мнение Высшего суда земли в Дюссельдорфе (NJW 1994, 1486: о действии Германо-Югославского соглашения о взаимной выдаче преступников в отношениях между Германией и Сербией-Черногорией): дальнейшее действие не зависит от вопросов правопреемства, поскольку договор не был расторгнут.
113. Обе теории потенциально могут привести к различным мнениям о ранге закрепленных в договоре норм во внутригосударственном праве. Согласно учению о трансформации ранг трансформированного права соответствует рангу права трансформирующего субъекта. Вследствие этого соотношение с другими нормами на том или ином уровне иерархии определяется общими правилами учения об источниках внутригосударственного права, в том числе относительно договоров: правилами о приоритете специальных норм над общими, позднее принятыми правилами - над принятыми ранее. По теории исполнения, напротив, соотношение международного права, согласованного посредством закона о ратификации (или иного закона об одобрении договора) для реализации на внутригосударственном уровне, должно быть определено отдельно. Согласно указанной теории норма внутригосударственного права не возникает. Это открывает возможность квалификации нормы по существу, например, позволяет установить более высокий ранг согласованных в международном праве прав человека, чем прав, предусмотренных простым или даже конституционным законом (этому утверждению противоречит абз. 3 ст. 79 ОЗ). Квалификация по существу могла бы также модифицировать коллизионные правила, например, признать за договором, соответствующим внутригосударственному праву, в случае его прямой применимости приоритет над позднее принятыми, противоречащими ему законами. Это предотвратило бы нарушение норм международного права. Но законодатель вправе также прекратить действие договора во внутригосударственном пространстве путем actus contrarius.
114. На основании теории исполнения практически невозможно прийти к таким выводам <174>. Это отвечает содержанию абз. 2 ст. 59 ОЗ и служит правовой гарантией при рассмотрении международного договора в качестве трансформированного, а закона или иного акта, обеспечивающего действие договора на внутригосударственном уровне, - в качестве основы возникновения соответствующего договору германского права, а также применения этого права, как и любого иного <175>. В то же время это не препятствует обязательному толкованию договора по правилам о толковании международных договоров <176>, в частности ст. 31 и след. Венской конвенции о ПМД <177>, в случае применения указанного договора на основании трансформирующего его акта. В такой форме договор получает допуск к "конституционному порядку" по смыслу абз. 1 ст. 2 ОЗ и становится его составной частью <178>.
--------------------------------
<174> О попытках обосновать преимущество закрепленных в ЕКПЧ основных прав над простыми законами см.: Kleeberger. Die Stellung der Rechte der Menschenrechtskonvention in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 1992; Bleckmann. Verfassungsrang der Menschenrechtskonvention? EuGRZ 1994, 149ff; об имплементации ЕКПЧ в качестве (простого) федерального закона см. решение ФКС Германии (BVerfGE 74, 358, 370); об этом в целом см.: Uerpmann. Die Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung, 1993, 71 ff; см. также абз. 182 наст. разд.
<175> См.: BVerwG, DVBl 1992, 290f; BVerwG, DVBl 1997, 1384ff; , Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, 1998, 323 ff. Актуальный анализ см.: Rojahn. Die Auslegung in der Entscheidungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts // Geiger (Fn 5) 123ff.
<176> См.: решение ФКС (BVerfGE 4, 157, 168); BSGE 66, 28f; BGH, DtZ 1997, 56; Mann (Fn 57) 378f; Steinberger, Entwicklungslinien in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen, 48 (1988) 4f.
<177> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.
<178> В качестве примера конституционно-судебного контроля см. решение ФКС (BVerfGE 91, 335, 338ff) о Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965 (BGBl 1977 II, 1452); см. также: BVerfG, DtZ 1992, 216; BVerfGE 99, 145ff.
з) Договор о Союзе и договоры о сообществах
в свете германского права
115. Право Европейского сообщества происходит из международного права. Как договоры о европейских сообществах, так и Маастрихтский договор 1992 года, преобразовавший сообщества в Европейский союз, и последующие договоры, в частности Амстердамский договор 1997 года и Ниццкий договор 2001 года, являются международными договорами и ничем иным, кроме как договором о Конституции для Европы. Европейское сообщество заключает в рамках своей компетенции в области иностранных дел (ст. 300 Договора о Европейском сообществе) договоры с другими субъектами международного права, нередко в форме так называемых смешанных соглашений, предусматривающих участие государств-членов. Это ставит сложные вопросы о действии и ранге таких договоров в праве Сообщества и в праве государств-членов (см. абз. 126). Право Сообщества, которое состоит из "первичного" (включает договоры Сообщества и неписаное первичное право, охватывающее обычное право Сообщества и универсальные правовые принципы, в том числе права индивидов) и "вторичного" права (в различных формах, например, регламенты и директивы), фундаментально отличается от действующего ныне международного права. В свете их различий необходимо специально рассмотреть соотношение права Сообщества и германского права. Такое исследование в рамках учебного пособия, посвященного "международному праву", не может быть всеобъемлющим: здесь скорее возможно лишь указать на существующие различия и подчеркнуть сходство.
116. Следует отметить, что с точки зрения систематики право Сообщества по своему генезису первоначально рассматривалось наукой международного права, однако вскоре оно превратилось в самостоятельную "правовую область". На протяжении длительного периода последовательно продолжается формирование правового статуса в большинстве традиционных отраслей внутригосударственного права, и все это время смысл такого разделения вызывает вопросы по другой причине. Сходство международного права и права Сообщества с позиции внутригосударственного права заключается в том, что и то и другое может адресовать национальному праву юридически обязывающие предписания (частично используя различные виды нормотворческой техники). С этой точки зрения соответствующее международное право и право Сообщества в случае их внутригосударственного применения стоят ближе друг к другу, чем международное право, касающееся лишь взаимоотношений государств, и иная область права. Положение осложняется, поскольку право Сообщества также регламентирует межгосударственные отношения. В этой связи в будущем части права Сообщества и международного права могут рассматриваться системно (даже в теории) - в определенной взаимосвязи ("интеграции") с отраслями, которые представляют основы и механизмы действия права Сообщества в качестве аспектов общей теории о правовых источниках и правоприменении <179>. Объединив международное право и право Сообщества, мы обеспечим понимание данного правового массива как межгосударственного права (или даже общего конституционного права, см. абз. 27).
--------------------------------
<179> Об этом см.: Schoch. Die des Allgemeinen Verwaltungsrechts, JZ 1995, 109ff; Kahl. Hat die EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts? NVwZ 1996, 865ff; v. Danwitz. Die Eigenverantwortung der Mitgliedstaaten die von Gemeinschaftsrecht, DVBl 1998, 421 ff; Schwarze. Die Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, DVBl 1999, 261 ff. Основные труды, отражающие отраслевую специфику, см. в сборнике: (Hrsg). Strukturen des Verwaltungsrechts, 1999. В качестве примера развивающихся в Европе на протяжении длительного времени отраслей права следует назвать (административное) экологическое право (Scherer, Grenzen und der legislatorischen Rechtsvereinheitlichung im Umweltrecht, KritV 78 [1995] 187ff) и "международное" частное право (, Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, 1994). О терминологии см. абз. 1 наст. разд. "Об уголовном праве" см.: Dannecker. Strafrecht in der Gemeinschaft, JZ 1996, 869ff; Sieber. Memorandum ein Modellstrafgesetzbuch, JZ 1997, 369ff. О коммунальном праве см.: Schmahl. der kommunalen Selbstverwaltung, 1999, 852ff. Об административно-процессуальном праве: . Verwaltungsprozessrecht unter Einfluss, 2003.
117. Оригинальность права Европейского сообщества по сравнению с традиционным международным правом, из которого оно, однако, берет свое начало, дает естественный повод для образования различных понятий. Так, право Сообщества вскоре было обозначено как (над)национальное право, "по сути приближенное к национальному праву" <180>; в развитие этой идеи первичное право названо "конституционным правом", а вторичное право - "простым законодательством". Такое сравнение наглядно демонстрирует, что понятийное новообразование - "союз государств" <181> - не облегчает конкретный анализ правового положения. Это проявляется также в том, что формирующиеся в национальном праве образ мышления или механизмы (например, применительно к соотношению Федерации и земель по германскому конституционному праву) не избавляют от трудностей в процессе делегирования прав негосударственной интеграционной структуре <182>. Особенности права Сообщества в силу его интеграционной динамики, которую придают ему государства-члены и поддерживают органы Сообщества (в актуальном состоянии), могут быть определены только сами по себе. Это "автономный" правопорядок <183>, соответствующий автономным структурам.
--------------------------------
<180> См.: Oppermann. Europarecht, 3. Aufl 2005, § 6 Rn 5.
<181> См.: абз. 26.
<182> Grabitz (Fn 49).
<183> См.: решение Суда ЕС: EuGHE 1964, 1251, 1269.
118. С позиции международного права необходимо прежде всего установить, что первичное и вторичное право подлежат классификации различными способами, вне зависимости от притязания того и другого на приоритет над правом государств-членов. Вторичное право является производным, созданным органами сообществ. Первичное право, напротив, формируют непосредственно государства-члены именно путем заключения договоров, и (неписаное первичное право) достигает уровня Сообщества в силу заключения указанных договоров. Поэтому вторичное право будет рассматриваться лишь при исследовании международно-правового значения решений (традиционных) международных организаций применительно к германскому праву (см. абз. 162 и след.). Первичное право, напротив, связано с правом договоров.
119. Сообщества и Евросоюз учреждены международными договорами (либо путем их изменения), положения которых были развиты в последующих договорах. Поскольку подобный процесс связан с деятельностью органов, в том числе Европейского суда <184>, постольку он осуществлялся в рамках этих договоров, независимо от толкования, которое совершалось не всегда в традиционном смысле, признанном международным судом, действующим на основании международного права. Полномочие суда по содействию интеграции базируется на договорной основе.
--------------------------------
<184> Об этом см.: Zuleeg (Fn 38) 545ff.
120. Особенности, характерные для внутригосударственных требований к заключению договоров Сообщества, уже рассматривались в связи с первоначальной моделью международного договора (см. абз. 69 и след.). Их можно объяснить с учетом особых последствий заключения такого договора для внутригосударственного права. Несмотря на то что договоры создают основу вторичного права (см. абз. 169 и сл.), одновременно они изменяют пространство взаимоотношений государств-членов между собой, а равно и их отношения с другими субъектами международного права, принимая на себя особую роль во внутригосударственном праве или изменяя последнее.
121. Европейский союз, по общему мнению, не является государством (несмотря на "гражданство Союза", предусмотренное ст. 17 Договора о Европейском сообществе, а не Договором о ЕС) и не выступает в качестве международной организации субъектом международного права <185>. Сбалансированные изменения структуры Европейского союза ожидаются в рамках принятия "Конституции для Европы" путем принятия Конституционного договора, который был подписан 29 октября 2004 года главами государств и правительств 25 государств-членов и требует ратификации всеми государствами-членами в соответствии с их конституциями (см. абз. 27) <186>. Но и это приведет не к возникновению Европейского государства, а скорее к возникновению нового субъекта международного права, который должен стать правопреемником Евросоюза и Европейского сообщества (см. абз. 27) <187>. Договор о Конституции является международным договором, однако его влияние на внутригосударственную ситуацию участников пока трудно оценить.
--------------------------------
<185> См. абз. 24 и след. с отсылками к спору; также см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 254 и след.
<186> Германский Бундестаг большинством голосов 12 мая 2005 г. одобрил Договор о Конституции для Европы. 27 мая 2005 г. его одобрил Бундесрат двумя третями голосов согласно абз. 2 ст. 79 ОЗ. Для вступления в силу закона об одобрении необходима также контрассигнатура федерального президента, оформление и опубликование согласно предл. 1 абз. 1 ст. 82 ОЗ. Однако в ФКС еще рассматривается конституционная жалоба депутата Бундестага от партии христианских демократов Петера Гаувайлера. Поэтому федеральный президент отложил подписание закона до принятия судебного решения.
<187> Подробнее см.: Fassbender. Die der Union nach dem Entwurf des Verfassungsvertrages, AVR 42 (2004) 26 ff.
122. Иначе обстоят дела с первичным правом Сообщества. Это проявляется в том, что право Сообщества (в основном) обладает приоритетом над национальным правом государств-членов. Германское право в значительной мере признает это положение <188>. Приводятся различные обоснования и представления о юридических последствиях такого признания <189>. Проблему составляет упрощенный подход к понятию "приоритет": приоритет права имеет смысл только в случае коллизии норм. Наличие коллизии всегда вызывает сомнения тогда, когда общие положения, имеющие принципиальное значение, конкурируют друг с другом в вопросе о применении. Проблема "кто решает" по своей важности может перевесить проблему "какое право действует".
--------------------------------
<188> Об этом см.: Jarass/Beljin. Die Bedeutung von Vorrang und des EG-Rechts die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 ff; о правовом положении в других государствах-членах см.: Oppermann (Fn 80) § 7 Rn 2ff.
<189> Streinz (Fn 42) Rn 202ff; Schilling. Zu den Grenzen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, Der Staat 33 (1994) 55ff; Isensee. Vorrang des Gemeinschaftsrechts und deutsche Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, FS Stern, 1997, 1239ff.
123. Из международно-правового происхождения сообществ в любом случае следует, что притязание права Сообщества на приоритет может вступить в противоречие с допустимыми по конституционному праву соответствующего государства нормами; иными словами, требования к установленной конституционным правом способности удовлетворять международные обязательства могут быть повышены. Однако право Сообщества может только требовать, но не может добиться требуемого. Оно не функционирует как конституционное право в отношении государств-членов и потому не может обладать приоритетом действия (влекущего за собой недействительность противоречащего внутригосударственного права). О таком приоритете невозможно сделать вывод на основании теории о якобы ограниченном суверенитете государств-членов или "материальном" толковании акта о передаче суверенных прав при учреждении или вступлении в организацию.
124. Реализация притязания на примат права Сообщества, по известному мнению, изначально направлена не на приоритет действия в целом, а скорее на приоритет в применении права в каждом отдельном случае (уже в силу того, что несущая основа приоритета - обеспечение эффективной и всеобъемлющей реализации цели интеграции - не может включать недействительность вступившего в противоречие внутригосударственного права, если отсутствует связь с Сообществом); такой случай может иметь место в масштабе указанного права в отношениях с третьими государствами. Для приобретения приоритета в применении право Сообщества нуждается в помощи внутригосударственного права. Неоказание такой помощи расценивается как противоправное бездействие в свете обязательств, возникающих из членства. По германскому законодательству для обязательной силы первичного права недостаточно лишь качества, данного ему законом об одобрении по абз. 2 ст. 59 ОЗ (и законами о внесении изменений), поскольку из этого не вытекает приоритет над Основным законом; и закон об одобрении (в части положений договора, по содержанию приемлемых для применения) классифицируется как простой закон в общей системе права (см. абз. 110 и след.).
125. Здесь следует обратить внимание на положения абз. 1 ст. 24 и ст. 23 ОЗ, которые уполномочивают на передачу суверенных прав Союзу (функционирующему на базе сообществ), включая право участия. Во всяком случае в тексте ст. 23 ОЗ можно усмотреть конституционное полномочие на признание приоритета в применении права Сообщества в отношении всех внутригосударственных правопорядков, как это следует из договоров на момент одобрения (абз. 1 ст. 23 ОЗ в сочетании с абз. 2 ст. 59 ОЗ). По утверждению ФКС одобрение соответствовало Конституции <190>. В будущем оно не может оказаться противоречащим Конституции, например, если право Сообщества без внесения изменений в договор приобретет такое направление, которое с позиции германского права противоречит указанным в абз. 1 ст. 23 ОЗ структурным принципам. Однако в отличие от этого положения органы Сообщества со своей стороны могут действовать в нарушение договора. Правовую защиту в таком случае предусматривает само Сообщество. При необходимости остается возможность выхода государства из Сообщества <191>. Роль "смотрителя", которую оставил за собой Федеральный Конституционный суд в части применения будущего права Сообщества, сформулированного с учетом приоритета в применении, в свете Основного закона представляется сомнительной <192>. Эта проблема будет освещена в связи с темой взаимодействия ФКС с международными судами в деле обеспечения защиты прав человека (см. абз. 182).
--------------------------------
<190> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155ff) и примечания к абз. 26 и след.; по реализации договора о валютном союзе см.: . Zur Rolle des Deutschen Bundestags beim Eintritt in die dritte Stufe der , ZRP 1997, 479ff; Puttler. Das BVerfG und das Recht des Deutschen Bundestages bei der des Euro, ZRP 1998, 168ff.
<191> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 190, 205); О проблеме (Договор о ЕС и Договор о Европейском сообществе прямо не предусматривают права на денонсацию) см.: Doehring. Einseitiger Austritt aus der EG, FS Schiedermair, 2001, 695ff; Streinz. (Fn 42) Rn 102f; с учетом проекта Конституции: Bruha/Nowak. Recht auf Austritt aus der Union? - Anmerkung zu Artikel I 59 des Entwurfs eines Vertrages eine Verfassung Europa, AVR 42 (2004) 1ff.
<192> Об этом см.: Schwarze (Fn 36) 1ff. См. также: Henrichs. Der Vertrag die Union und seine Auswirkungen auf die Verfassungen der Mitgliedsstaaten, 1994, 368ff. Сдержанно высказывается ФКС о привязке к Маастрихтскому решению в своем постановлении по так называемому банановому спору, см.: BVerfGE 102, 147, 161; критику см., например: Schmid. Ein . Anmerkungen zum "Bananenbeschluss" des BVerfG, NVwZ 2001, 249ff; Nettesheim. Die von Verfassungsbeschwerden und Richtervorlagen nach Art 23 GG, NVwZ 2002, 932ff; Peters. The Bananas Decision (2000) of the German Federal Constitutional Court, GYIL 43 (2000) 276ff.
126. Договоры Сообщества обосновывают также его полномочия на участие в международных отношениях, включая компетенцию по заключению международных договоров. Вследствие специфической взаимосвязи правовых систем Сообщества и государств-членов возникает вопрос о ранге и действии указанных договоров во внутригосударственном правопорядке, а также об их соотношении с договорами, которые заключены государством-членом с третьими субъектами международного права. Если такие договоры вступили в силу до введения в действие учредительных договоров Сообщества, этот вопрос их не затрагивает (ст. 26, п. b абз. 4 ст. 30 Венской конвенции о ПМД; абз. 1 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). С точки зрения права Сообщества государства-члены обязаны устранять несоответствия соглашений праву Сообщества (абз. 2 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). Если сообщества заключают международные договоры с государствами, не являющимися их членами (соглашения сообществ), то указанные договоры обязательны и для государств-членов (абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе). Но это - юридическое обязательство государств-членов лишь перед Сообществом, а не перед третьим государством. Следовательно, из такого договора не возникает международно-правовое требование к государству-члену по соблюдению договора, заключенного Сообществом. В отношении возможных прямых полномочий отдельных лиц по таким договорам действуют общие правила <193>. В качестве составной части права Сообщества такие договоры располагаются между первичным и вторичным (производным) правом Сообщества <194>. Вопросы возникают относительно так называемых смешанных договоров, сторонами которых выступают как Сообщество, так и государства-члены: такие договоры, в отличие от соглашений Сообщества, обязательны не только по праву Сообщества, но и по международному праву <195>. Известны разные подходы к вопросу о том, охватывает ли абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе те части договора, которые относятся к компетенции государств-членов согласно разделению компетенции по внутренним правилам Сообщества. Наиболее разумным представляется мнение, согласно которому внутригосударственное значение таких частей договора следует определять по (конституционному) праву государства, то есть по абз. 2 ст. 59 Основного закона.
--------------------------------
<193> См. абз. 41 и след., абз. 148 и след., абз. 170 наст. разд.; см. также: v. Bogdandy. Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit und im transnationalen Wirtschaftsrecht, EuZW 2001, 357ff; Uerpmann. Nebenverfassungen // v. Bogdandy (Hrsg). Verfassungsrecht, 2003, 339ff.
<194> См. судебную практику: EuGH, Slg 1972, 1219, 1227 - International Fruit Co; Krajewski. Verfassungsperspektiven und Legitimation des Rechts der Welthandelsorganisation (WTO), 2001, 71.
<195> См.: EuGH, Slg 2000, I-11307, Rn 35, 37f - Christian Dior; Slg 1998, I-3603, Rn 32 - International. Umfassend , Geltung und gerichtliche Geltendmachung im Gemeinschaftsrecht, 2003, 80ff; Oppermann (Fn 180) § 7 Rn 21ff sowie § 30 Rn 27ff. См. также: EuGH, NJW 1999, 2103ff (к толкованию Соглашения ТРИПС); EuGH, EuZW 2000, 276ff (о действии Соглашения о ВТО в праве Сообщества), см. об этом: v. Bogdandy. Die der ZPO durch WTO-Recht, NJW 1999, 2088ff; Geiger. External Competences of the European Union and the Treaty Making Power of its Member States, AJICL 14 (1997) 319ff; C. Weber. Wirtschaftsabkommen im System der Gemeinschaft, AVR 35 (1997) 295ff.
и) Передача суверенных прав в иных случаях
127. Абзац 1 ст. 24 Основного закона, обеспечивая возможность передачи суверенных прав межгосударственным учреждениям, с одной стороны, и давая общее представление о концепции Основного закона относительно положения Германии в международном правопорядке, с другой стороны (см. абз. 21 и след.), в то же время специально определил конституционно-правовую основу участия Германии в европейской интеграции (существующую поныне). В процессе становления Европейского союза такой основой выступала ст. 23 ОЗ. Тем самым практическое значение абз. 1 ст. 24 ОЗ было снижено. Однако оно не утрачено в отношениях Германии с другими межгосударственными учреждениями.
128. Понятие межгосударственных учреждений связано с международными организациями <196> и международно-правовыми органами <197>, при этом Федеративная Республика Германия должна участвовать в них в качестве члена. Учреждение таких международных организаций или органов может осуществляться как государствами, так и другими международными организациями <198>. Передача суверенных прав негосударственным (неправительственным) международным организациям <199> или другим государствам невозможна.
--------------------------------
<196> Об определении см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.
<197> Например, Европейское агентство по ядерной энергии, которое согласно ст. 3 и след. Конвенции об установлении контроля по соблюдению режима безопасности в области ядерной энергетики от 20.12.1957 (BGBl 1959 II, 586) уполномочено осуществлять контроль над соблюдением режима безопасности по отношению ко всем учреждениям и предприятиям, которые используют расщепляемые материалы; Центральная комиссия судоходства по Рейну на основе пересмотренного акта о судоходстве по Рейну от 17.10.1869 (Маннгеймский акт), см.: BGBl 1969 II, 597.
<198> Randelzhofer (Fn 87) Art 24 Abs I Rn 44.
<199> О таких организациях см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 18; Beteiligungs- und nichtstaatlicher Organisationen im aktuellen und Gemeinschaftsrecht, AVR 43 (2005) 466ff.
129. Определяющим свойством "суверенных прав" в данной взаимосвязи выступает то, что они позволяют их получателям "принимать соответствующие меры в государственных сферах деятельности"; это касается непосредственно субъектов национального права и местных правоприменительных органов <200>. Указанные права могут передаваться по отдельности, а не "пакетом" в целом - в качестве единой "государственной власти". Перед "учреждением" открывается возможность использовать властные полномочия, если к соответствующему международному договору государство примет закон о передаче прав <201>.
--------------------------------
<200> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 271, 280); см. также: Mosler // HdbStR VII, § 175 Rn 19ff; BVerfGE 68, 1, 84; Bryde. Sicherheitspolitik zwischen Regierung und Parlament, JURA 1986, 368ff
<201> См.: H.P. Ipsen. Gemeinschaftsrecht, 1972, 60.
130. К настоящему моменту по смыслу абз. 1 ст. 24 ОЗ суверенные права переданы, например, Евроконтролю <202> и Европейской патентной организации <203>, однако они не передаются Организации Объединенных Наций, поскольку об ее полномочиях речь идет в ст. ст. 25 и 41 Устава ООН <204>. Спорными остаются правоотношения ФРГ и НАТО <205>.
--------------------------------
<202> Подробнее см.: Rojahn (Fn 22) Rn 36 (ключевое слово: "Евроконтроль").
<203> BGHZ 102, 118, 122.
<204> См.: абз. 165; о "наднациональных" полномочиях органа по морскому дну см.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 67 и след.
<205> См.: решение ФКС (BVerfGE 68, 1, 93ff; E 77, 170, 232); Обзор см.: Rojahn (Fn 22) Rn 36 (ключевое слово: "НАТО").
3. Международное обычное право
131. В ряду правовых источников международное обычное право занимает равное с международным договорным правом положение. Германское право проводит различия между указанными источниками. Международное обычное право состоит из неписаных правил, которые сформировались в международных отношениях в процессе соответствующего определенным требованиям взаимодействия субъектов международного права (так называемая практика государств) <206>. Если речь идет об "общих нормах международного права", Основной закон определяет международное обычное право как "составную часть федерального права" (предл. 1 ст. 25), применяя при этом иную технику регулирования, чем предусмотрено в абз. 2 ст. 59 ОЗ касательно договоров. Указанные общие нормы "имеют приоритет над законами" и "непосредственно порождают права и обязанности для проживающих на территории Федерации лиц" (предл. 2 ст. 25 ОЗ). Это не означает отсылку к нормам международного права, действовавшим на момент разработки Конституции. Статья 25 постоянно обновляется: поскольку она отсылает к актуальному праву, постольку необходимо помнить о прекращении действия и модификации существующих норм права, а также о формировании новых норм <207>.
--------------------------------
<206> См.: решения ФКС (BVerfGE 46, 342, 367; BVerfG, NJW 1995, 651); подробнее см: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 131 и след. Вызывает недоумение формулировка Высшего суда земли в Дюссельдорфе (NJW 1994, 1486f): "принципы, признанные всеми правовыми государствами" (о "признании" в этом контексте см. абз. 142).
<207> См.: решение ФКС (BVerfGE 18, 441, 448); Mosler. Das in der Praxis der deutschen Gerichte, 1957, 40.
132. Статья 25 Основного закона объяснима с позиций как дуалистического, так и монистического учения <208> о соотношении международного и внутригосударственного права; иными словами, названная статья не "решает" их разногласий. Монистическая теория рассматривает ее как декларативную. Как и абз. 2 ст. 59, текст ст. 25 ОЗ можно толковать в свете теории трансформации (общие нормы международного права закрепляются в национальном праве государства в виде параллельных, неписаных норм национального права) и учения об исполнении (одновременно они являются нормами международного права, действующими внутри государства).
--------------------------------
<208> См.: абз. 37 и след.
а) Международное обычное право
и "общие нормы международного права"
133. Понятие "общие нормы международного права" занимает обособленное место применительно к источникам международного права. Безусловно, оно не охватывает международные договоры как таковые. Это естественно в отношении двусторонних и большинства многосторонних договоров, поскольку они не могут присвоить содержащимся в них положениям ранг "всеобщих". Договор, к которому присоединились все или подавляющее большинство государств, по германскому праву не подпадает под действие ст. 25 ОЗ, поскольку абз. 2 ст. 59 ОЗ предлагает специальное регулирование <209>. Однако следует иметь в виду, что международное договорное и международное обычное право пересекаются и оказывают влияние друг на друга. Положение договора, отражая действующую общую норму, не выводит ее из сферы применения ст. 25 ОЗ. Материальное содержание договора уже является "составной частью федерального права" и не нуждается в законе о ратификации. Принятие закона о ратификации придает норме иную основу применения и по силе действия возводит ее в ранг закона (см. абз. 110 и след.), располагая ее таким образом рангом "ниже", чем предусмотрено ст. 25 ОЗ для общих норм международного права. Если из международной практики заключения договоров возникает международное обычное право по смыслу всеобщих правил <210>, то и в этом случае также формируется иная основа применения на уровне государства (при условии, что такие договоры вводятся в действие путем принятия законов о ратификации), однако в рамках другой шкалы оценок: нормы, действовавшие прежде на уровне закона, пользуются теперь приоритетом над законом.
--------------------------------
<209> Papadimitriu. Die Stellung der allgemeinen Regeln des im innerstaatlichen Recht, 1972, 79ff.
<210> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 136 и след.
134. Нередко государства согласуют в договорном порядке, что определенная норма международного обычного права не подлежит применению в их взаимоотношениях либо применяется, но в модифицированном виде <211>. Они не могут касаться действия нормы обычного права, они лишь исключают ее из конкретного правоотношения, что допускается международным обычным правом (кроме спорных случаев императивного права <212>). После принятия закона о ратификации договор вводится в действие согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ, в то время как ст. 25 указывает (поскольку статус обычного права не изменился), что соответствующему правилу принадлежит приоритет над "законами", следовательно, и над законом о ратификации, тем самым исключая применимость договора. Такой очевидно противоречивый результат не может быть достигнут в силу одновременного применения ст. 25 и абз. 2 ст. 59 ОЗ. Создатель Конституции предложил обе нормы, приняв во внимание, что государства, в отступление от общих норм международного права, могут регулировать свои правоотношения на договорных началах. Поэтому ст. 25 ОЗ подпадает под имманентную оговорку относительно такого регулирования отношений по договору (действие телеологической редукции); следовательно, внутри государства закон о ратификации также становится приоритетным. В соответствии с юридическим статусом международного права на внутригосударственном уровне могут также применяться нормы обычного права в целях дополнения, то есть заполнения пробелов и толкования. Применение названных положений в отношениях с субъектами международного права, которые не являются сторонами подобного договора, не ограничено.
--------------------------------
<211> См.: решение ФКС (BVerfGE 18, 441, 448).
<212> См.: Verdross. Jus dispositivum and jus cogens in International Law, AJIL 60 (1966) 5ff; подробнее см.: Kadelbach. Zwingendes , 1993.
135. Если материальная норма международного обычного права дополнительно действует в качестве общего принципа права по смыслу п. c абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда (или даже согласована в международном договоре, например, принцип добросовестного толкования договора [абз. 1 ст. 31 Венской конвенции о ПМД]), это не противоречит ст. 25 ОЗ. Общие принципы права будут подробно рассмотрены согласно классификации, позволяющей выяснить роль источников международного права во внутригосударственном праве (см. абз. 159 и след.).
136. Составной частью федерального права по ст. 25 ОЗ являются не все положения международного обычного права, а всего лишь его "общие нормы". Интерпретация этого ограничения вызывает некоторые затруднения. Недопустимо толкование, согласно которому определение "общего" (характера) следует сопоставлять с содержанием рассматриваемой нормы. Речь идет о противопоставлении "общего" и особенного (партикулярного) международного обычного права, то есть о проблематике по кругу субъектов международного права, принявших обязательства в соответствии с этой нормой. Не все нормы международного обычного права, даже если они составляют преобладающую часть международного обычного права, действуют в отношении всех государств.
137. Ныне уже не обсуждается, что отдельные государства, в частности группа государств одного региона, могут создать для урегулирования своих правоотношений особенное (региональное) обычное право <213>. Такое право не имеет "территориального" действия в том смысле, что территориальная принадлежность государства к определенному пространству (например, к континенту, морю, к которому государства прилегают) являлась бы основанием возложения международных обязательств. Скорее всего, оно сводится к участию в соответствующей практике государств, и в этом случае региональная принадлежность может стать поводом или ориентиром. Теоретически возможно закрепить неписаное право в отсутствие сравнимой с ним общей нормы, пригодной для регулирования соответствующих интересов других государств: например, это может быть закрепление обычаев лишь двух сопредельных государств при использовании внутренних вод, на которые частично распространяется территориальный суверенитет обоих государств, или при предоставлении права прохода в какой-либо пункт.
--------------------------------
<213> Об этом см.: Schindler. Regional International Law, EPIL IV (2000) 161ff. Можно попытаться с точки зрения категорий представить (европейское) обычное право Сообщества в качестве регионального обычного международного права. Оно является, однако, первичным правом Сообщества. Его становление имеет международно-правовые предпосылки; его качество превосходит качество международного права. Поэтому его внутригосударственное значение подкреплено нормами о соотношении права Сообщества и права государств-участников, см. абз. 115 и след.
138. Определение общих норм международного обычного права сопряжено с некоторыми трудностями, которые необходимо учитывать при рассмотрении ст. 25 ОЗ. Это обусловлено тем, что не все государства регулярно участвовали в практике, сформировавшей международное обычное право. Не все государства должны решать, намерены ли они следовать той или иной практике (в смысле фактических действий или бездействия либо в свете существенной с правовой точки зрения аргументации): лишь незначительная часть государств занималась судоходством, когда возникло международное обычное морское право; не все государства используют космическое пространство или стремятся к использованию морского дна. Кроме того, отдельные государства настойчиво возражали против формирования обычных правил, применяемых другими государствами. В некоторых сферах известны фундаментальные расхождения в позициях государств, например по вопросу о размере возмещения убытков в случае национализации иностранной собственности. Оценка таких позиций заостряет внимание на вопросах возникновения и действия международного обычного права, при этом образование новых государств в процессе деколонизации, особенно в 60-е годы, выявило проблему, связанную с их вступлением в уже сформированный международный правопорядок <214>. Возникновение новых государств в Европе и Азии в начале 1990-х годов, напротив, не привело к аналогичному оспариванию наследия. Каждое государство решает самостоятельно и "свободно" вопрос, является ли норма международного обычного права обязательной для него. С другой стороны, предпосылкой ее обязательности не является (позитивное) участие уже в процессе создания нормы. Обязательство может возникнуть в силу как молчаливого согласия, так и одобрения в целом уже имеющейся обычной нормы. Протест должен получить юридическое закрепление в документе. Нарушение государствами отдельных норм общего международного права (например, ряд государств Западной Африки по-прежнему мирится с работорговлей, не противодействуя ей) еще не дает повода сомневаться в действительности затронутых норм. В этом случае принципиальное значение имеет субъективный фактор. Если государства "лишь" оспаривают соответствие признакам состава преступления или даже приводят оправдательные исключительные аргументы (что недопустимо), это подтверждает правовое убеждение, обосновывающее норму.
--------------------------------
<214> Об этом см.: Kunig (Fn 6) 209ff; Schweitzer. Das und seine Geltung neu entstehende Staaten, 1969; . New States and International Law, 1970; Kunig. und , 30 (1997) 465 (468ff).
139. Государство самостоятельно "решает" вопрос о своих потенциальных обязательствах, и все-таки его неучастие в достигнутом или наметившемся консенсусе не должно вызывать сомнений. Так решается и проблема "новых" государств, при этом признание норм международного права ввиду приобретения независимости, а также вступление в ООН может указывать на то, что большая часть норм общего международного права должна действовать в качестве признанных. Признание не может быть аннулировано задним числом или в споре по отдельному вопросу. Таким образом, можно говорить о существовании универсального международного обычного права, нормы которого обязательны только для части, но значительной части международного сообщества, то есть почти для всех государств.
140. Применение предл. 1 ст. 25 ОЗ в качестве составной части международного обычного права не требует универсальности; в то же время признака региональности, не говоря уже о билатеральности, в этом случае недостаточно <215>. Более того, в качестве "общих" должны рассматриваться лишь те нормы, которые в любом случае обязательны для Германии. В теории и судебной практике подчеркивается, что Федеративная Республика Германия не обязана прямо признавать норму международного права, а ее органы власти и суды не должны применять ее, прежде чем она не войдет в качестве общей нормы в федеральное право на основании ст. 25 ОЗ <216>. Это следует из сравнения со ст. 4 Веймарской конституции, в которой речь идет об "общих нормах международного права", и подтверждается историей создания <217>.
--------------------------------
<215> См.: решение ФКС (BVerfGE 75, 1, 26): "необходимое распространение в мире"; см. также: Rojahn (Fn 22) Art 25 Rn 7; Geck. Das Bundesverfassungsgericht und die allgemeinen Regeln des , FG BVerfG II, 1976, 126, 128; Rudolf (Fn 43) 240; Quaritsch // HdbStR V, § 120 Rn 31; Tomuschat // HdbStR VII § 172 Rn 13; Pernice // Dreier (Fn 38), Bd 2, 1998, Art 25 Rn 20; Streinz // Sachs (Hrsg), GG, 3. Aufl 2003, Art 25 Rn 26. Перечисленные авторы пытаются подвести региональное право под действие ст. 25 ОЗ.
<216> См.: решение ФКС (BVerfGE 15, 24f); Maunz (Fn 90) Art 25 Rn 17; Papadimitriu (Fn 209) 79ff.
<217> См.: Доклад: nF 1 (1951) 232ff.
141. Внутригосударственный правопорядок воспринимает международное обычное право, не предполагая содействие органов государственной власти в вопросе его применения. Первоначально такой взгляд базировался на усилиях, связанных с внедрением Основного закона в различные области и направленных на вывод Германии из состояния беззакония и возвращение в правовое сообщество: по сравнению с Первой республикой - путем дальнейшего углубления открытости перед международным правовым пространством (см. абз. 10 и след.). Однако ст. 25 ОЗ была сформулирована во времена, когда обязывающая сила международного обычного права не нуждалась в консенсусе, более важными считались предложения по представительству. Возложение на государство обязательств по международному обычному праву не было обусловлено его индивидуальным участием в формировании практики государств по созданию нормы; также в целом отрицалась необходимость демонстрации консенсуса (кроме случаев квалифицированного бездействия). Названный процесс не претерпел изменений и, соответственно, влияет на применение ст. 25 ОЗ <218>.
--------------------------------
<218> (Fn 44) 118; Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , 5. Aufl 2004, § 16 Rn 11.
142. В соответствии с изложенным здесь мнением обоснование международного обязательства по соблюдению норм не требует от Федеративной Республики Германия прямого "признания" нормы или ее предварительного применения в государстве. В то же время необходимо установить, что Федеративная Республика Германия не отвергла в допустимой международным правом форме обязательный характер вновь возникающей нормы или только некоторых норм, применяемых в отношениях между многими или почти всеми государствами. Статья 25 ОЗ не предусматривает применение подобной нормы внутри государства. В этом смысле общими правилами международного права являются только такие, которые возлагают на Федеративную Республику Германия обязательства в отношении международного права. Возможность изъятия определенных правил современного международного права, действие которых может быть признано в качестве общего и межгосударственного, из сферы применения ст. 25 ОЗ не является очевидной. Главное здесь то, что ст. 25 ОЗ не способствует автоматизму, в результате которого право, возникающее в будущем, но не одобренное Федеративной Республикой, однако подлежащее усвоению большинством государств не только одного региона с целью его установления посредством практики государств, немедленно внедрилось бы во внутригосударственное право, обладая при этом приоритетом над законами. Эта "оговорка" теоретически может функционировать, но она не способствует изолированию германского права от развития международного права. Более того, она исходит из структуры международного обычного права и приводит в соответствие иностранные и внутренние дела.
143. Особенное (партикулярное) международное обычное право в собственном смысле слова, то есть региональное или билатеральное международное обычное право, не подпадает под действие предл. 1 ст. 25 ОЗ. Следовательно, норму нельзя применить по аналогии <219>. В этом смысле не убедителен и тезис о неписаном конституционном правиле применения, признанном в доконституционное время имперскими судами и действующем затем согласно актуальной редакции Основного закона вопреки ограничивающей ст. 4 Венской конвенции о ПМД, а также ст. 25 ОЗ <220>. Статья 25 ОЗ регламентирует соотношение германского права и международного обычного права. Если бы законодатель посчитал такое регулирование необходимым в целях приведения внутригосударственного правового положения в соответствие с международным обычным правом, не являющимся общим, ничто не помешало бы ему принять соответствующий закон. И для этого не потребовалось бы заключать договор в предварительном порядке.
--------------------------------
<219> Иное мнение см.: Rudolf (Fn 43) 276f.
<220> Rudolf (Fn 43) 277ff.
б) Ранг общепризнанных обычных норм международного права
и их действие в праве Германии
144. Статья 25 Основного закона двумя положениями закрепляет значение общих норм международного права для федерального права. Они должны быть его "составной частью" (предл. 1), и "они имеют приоритет над законами и непосредственно порождают права и обязанности для проживающих на территории Федерации" (предл. 2). Предложение 1 ст. 25 ОЗ предусматривает наиболее общее положение, оно устанавливает действие охваченного им международного права на внутригосударственном уровне. Первая часть предл. 2 определяет приоритет "над законами", вторая часть в ясной форме устанавливает, что общие нормы международного права могут наделить субъекты внутригосударственного права обязанностями и правами.
145. Понятие "проживающие (жители) на территории Федерации" - достаточно неопределенное понятие. Оно не сводится только к гражданству (ст. 116 ОЗ), а скорее должно рассматриваться с позиции территориального действия германского права. Выполнение требования о регистрации не имеет принципиального значения. Поэтому под определение "проживающие (жители)" подпадают также граждане иностранных государств, проезжающие транзитом (и лица, запрашивающие статус беженца), а также юридические лица, если на них распространяется действие норм германского права, то есть не только физические лица. Предложение 2 ст. 25 ОЗ (как и предл. 1) применяется не только в отношении обстоятельств, имеющих место на территории Германии; решающим в этой ситуации является вопрос: применяется ли германское право в целом к обстоятельствам дела <221>.
--------------------------------
<221> Вопрос "коллизионного права"; о понятии см. абз. 1.
146. Международное право в своем первоначальном значении рассматривается как межгосударственный правопорядок. Оно содержит такие широко распространенные правовые нормы, исполнять и использовать которые могут лишь традиционные субъекты международного права, а именно государства и частично международные организации, однако в любом случае субъекты права, которые по международному праву либо самостоятельно осуществляют территориальную юрисдикцию либо представляют собой структурное образование таких лиц. Международно-правовые нормы, содержание которых направлено не на индивидов ("проживающих на территории Федерации", предл. 2 ст. 25 ОЗ), а скорее на государство (например, нормы о совершении действий суверенной власти за границей), могут и не порождать права и обязанности для отдельных лиц. В отношении таких норм значение имеет только предл. 1 ст. 25 ОЗ: поскольку они являются составной частью федерального права, они должны соблюдаться государственными органами, компетентными в соответствующей сфере деятельности внутри государства (например, суд принимает во внимание общие положения об иммунитете). Общее международное право, адресованное государствам, может также учитываться в порядке предварительного вопроса и тем самым иметь опосредованное значение для индивидов (например, при предъявлении имущественного требования возникает важнейший вопрос: произведено ли отчуждение собственности в соответствии с общим международным правом). На национальном уровне возможны отсылки к нормам международного права, адресованным государствам, даже если они не могут привести к возникновению субъективных прав <222>.
--------------------------------
<222> См.: решение ФКС (BVerfGE 46, 342, 363): "Частное лицо (как и иностранное государство), находясь под юрисдикцией Федеративной Республики Германия, может в рамках соответствующего процессуального права ссылаться на общие нормы международного права так же, как и на иное объективное право, хотя они должны соблюдаться органами власти по собственной инициативе и без такой ссылки".
147. Можно сказать, что вторая часть предл. 2 ст. 25 Основного закона не имеет значения для адресованных государству общих норм международного права, поскольку они не влекут юридических последствий, предусмотренных положениями конституционного права, следовательно, она не имеет силы и в отношении другой группы общих норм (иными словами, носит декларативный характер), поскольку указанные нормы непосредственно порождают права и обязанности индивидов уже на основании абз. 1 ст. 25 ОЗ. Нормы международного права объявляют индивида носителем прав либо в качестве такового привлекают его к выполнению обязательств уже на международном уровне. Дело касается общепризнанных прав человека, что на внутригосударственном уровне не столь существенно в силу обеспеченной Основным законом системы защиты прав человека. Кроме того, гарантии договорных инструментов по защите прав человека, обязательных к исполнению Федеративной Республикой Германия и действующих на внутригосударственном уровне по закону о ратификации договора (хотя бы и в ранге простого закона, см. абз. 110 и след.), как и неправомерные деяния индивидов, подпадающие под состав преступления, сформулированный общим международным правом (запрет пиратства, запрет торговли людьми, возможно, и запрет угона воздушного судна), соответствуют нормам уголовного права. В то же время специфическое последствие неправомерного деяния - "наказание" - не детерминировано международным правом таким способом, который бы допускал назначение наказания лишь на основании реализации норм о составе преступления, предусмотренных международным правом и объявленных действующими на внутригосударственном уровне в соответствии с предл. 1 ст. 25 ОЗ. Мера наказания оставлена международным правом на усмотрение национального законодателя, как того требует абз. 2 ст. 103 ОЗ. Вопрос о законодательном бездействии в этой сфере, вступающем в противоречие с международным правом, составляет отдельную тему. Международное право само по себе не устанавливает и не требует закрепления наказания на внутригосударственном уровне.
148. "Правило о порождении прав и обязанностей" в свете второй части предл. 2 ст. 25 Основного закона имеет значение для адресованных государствам норм, пригодных для применения индивидами (без признания за индивидами международно-правового статуса: например, права "мирного" или "не наносящего ущерба" прохода в территориальных водах иностранного прибрежного государства). Споры ведутся лишь по вопросу о возможной декларативности второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ по поводу указанных прав в свете предл. 1 ст. 25 ОЗ <223>. Утвердительный ответ в этом случае лишит возможности ответить на другой вопрос по второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ: приобретают ли адресованные государствам общие нормы международного права (приемлемые в этом случае по содержанию) значение личных прав на внутригосударственном уровне <224>.
--------------------------------
<223> См.: решение ФКС (BVerfGE 15, 25, 33f); решение Федерального административного суда Германии (BVerwGE 37, 116, 126).
<224> ФКС последовательно рассматривает этот вопрос, оставляя его открытым (BVerfGE 46, 342, 362f).
149. Предположение, что вторая часть предл. 2 ст. 25 Основного закона в данной связи лишь вносит ясность, лишило бы указанную норму любого самостоятельного значения. Даже если Основной закон и содержит отдельные нормы декларативного характера, это лишь ограничивает интерпретацию норм, если основы нормативного (в частности, телеологического и систематического) толкования противоречили бы любому другому согласованному с текстом толкованию. Но здесь иной случай: вторая часть предл. 2 ст. 25 ОЗ является основанием для (ограниченного германским правом) изменения адресатов и содержания общих норм международного права, которые подвержены ему в силу своего международного назначения (без обращения к отдельным индивидам на международно-правовом уровне); предл. 1 ст. 25 ОЗ придает им объективное действие, и только после этого вторая часть предл. 2 ст. 25 ОЗ - субъективное <225>. В таком ракурсе оба положения ст. 25 приобретают самостоятельное значение. Однако в этом случае аргумент о заслуженном преимуществе толкования в пользу международного права в сравнении с результатами других способов интерпретации не работает. Степень "приверженности" нормам международного права, достигнутая Основным законом, зависит от его отдельных положений в их сочетании и не является всеобщим предписанием (см. абз. 18 и след.).
--------------------------------
<225> Doehring. Die allgemeinen Regeln des Fremdenrechts, 1963, 54ff; о споре по данному вопросу см.: Rojahn (Fn 215) Rn 31ff.
150. Встает вопрос: каким критериям должна соответствовать международно-правовая норма для ее преобразования согласно предл. 2 ст. 26 ОЗ в субъективное право (или обязанность) индивида. Это может быть связано с целями регулирования: иными словами, должна ли общая норма служить также интересам индивидов. Ответ на данный вопрос сопряжен с трудностями: адресованные государствам (то есть изначально не имеющие своей целью регулирование правового положения индивидов) нормы международного обычного права формируются в процессе взаимодействия государств при согласовании соответствующих интересов. Они не имеют точного "текста" и истории возникновения, необходимой при рассмотрении вопроса о "цели защиты" (чтобы назвать критерии, которые могут быть использованы во внутригосударственном праве для решения подобных проблем). Абстрактное качество общей нормы должно быть в принципе достаточным, чтобы сохранить значение второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ, если из международного права не вытекает, что соответствующая общая норма должна применяться исключительно в отношении государств. В последнем случае предл. 2 ст. 25 ОЗ не влечет за собой преобразования (обязательного с телеологической точки зрения); целью его регулирования является создание рамок для международного права, а не внутригосударственных правовых положений, противоречащих его целям. В результате приводимое в пример право государств на мирный проход через территориальные воды прибрежных государств по германскому праву считается правом отдельных лиц. Полномочие по применению репрессалий, напротив, хотя и может эффективно использоваться отдельными лицами (например, торговым предприятием), тем не менее является эксклюзивным правом, предоставленным "государствам" как таковым. Факт, что шпионаж согласно общему международному праву считается "допустимым" (то есть обычно не влечет за собой негативных последствий в межгосударственных отношениях), не означает, что шпион может ссылаться на соответствующую правовую основу (восходящую к международному праву) в оправдание своих действий <226>.
--------------------------------
<226> Об этом см. решение ФКС (BVerfGE 92, 277, 328ff); Doehring. Zur Ratio der Spionenbestrafung - und nationales Recht, ZRP 1995, 293ff.
151. Применение и действие общих норм международного права согласно предл. 1 ст. 25 ОЗ и второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ (см. абз. 41 и след.) еще не означает применимость их во внутригосударственном правовом пространстве. Вопрос их применимости решают требования, которые определяются в основном ролью соответствующего правоприменителя во внутригосударственной системе власти. Несмотря на приведение в действие, предусмотренное ст. 25 ОЗ, и внутригосударственное преобразование нормы в право (или в обязанность) отдельного лица, указанная норма может и не применяться напрямую, если она противоречит прочему конституционному праву. Статья 25 ОЗ не имеет преимущества перед таким правом, она взаимосвязана с ним. Важно, каким образом первая часть предл. 2 ст. 25 ОЗ рассматривается в иерархии внутригосударственных норм. Основной закон как конституционное право устанавливает приоритет своих норм над любым иным правом (абз. 3 ст. 20 ОЗ). Во главе иерархии норм, подчиняющихся конституционному праву, стоят в первую очередь законы в формальном смысле. Предложение 2 ст. 25 ОЗ упорядочивает охваченные им нормы международного права, располагая их в этой системе выше законов. Таким образом, они пока не имеют ранга конституционно-правовых норм.
152. Из текста предл. 2 ст. 25 ОЗ не ясно, каким образом общие нормы международного права по своей значимости (рангу) располагаются "между" конституцией и законами, поскольку под "законами" можно подразумевать все законы, включая Основной закон в качестве конституционного. Однако не найдется отправной точки, позволяющей утверждать, что Основной закон поставил бы сам себя под условие неколлизионности своих норм общему международному праву. Даже если такая возможность теоретически возникает (пока не установлено, что отдельные положения Основного закона противоречат международному праву) <227>, а развитие международного права остается трудно предсказуемым, закрепление норм неписаного международного права осуществляется осторожно. Нельзя исходить из тезиса, что Основной закон ориентирует изменение собственных норм на такое развитие, тем более что при изменениях конституционного характера абз. 1 ст. 79 ОЗ требует также изменения текста Основного закона. Другое дело, подвергается ли ст. 25 ОЗ полностью или в части изменению, подпадающему под абз. 3 ст. 79 ОЗ.
--------------------------------
<227> В преамбуле старой редакции Основного закона это было учтено: не упускать из виду цель объединения Германии, как уже ранее утверждалось относительно ст. 116 ОЗ, в той мере, в какой она распространялась на граждан ГДР.
153. В рамках общих норм международного права невозможно определить их значимость (ранг). Традиционно все нормы международного права - на международном уровне - считаются равными по рангу. По распространенному ныне мнению (например, изложенному в ст. 4 Венской конвенции о ПМД), международному праву известна также особая категория норм - так называемые императивные нормы (ius cogens). Если такое право получает преимущество над другими нормами международного права в случае коллизии или служит препятствием для возникновения противоречащего международного права, то оно могло бы приобрести иное значение во внутригосударственной иерархии норм. Это означало бы, что подобного рода императивные нормы международного права приобретут ранг конституции на внутригосударственном уровне. Однако контраргументы указывают, что категориальные или материальные детали международно-правового масштаба не могут непосредственно привести к соответствующему положению на внутригосударственном уровне. Предложение 2 ст. 25 ОЗ представляет обобщение. Императивные нормы международного права могут получить на внутригосударственном уровне силу конституции не путем толкования, а лишь посредством внесения изменения.
154. Расположенные рангом выше законов личные права, закрепленные в предл. 2 ст. 25 ОЗ, не могут быть реализованы непосредственно подачей конституционной жалобы (и вне зависимости от "императивной" природы международно-правовых установок). Речь не идет ни об "основных правах", ни о правах, приравненных к основным правам по смыслу п. 4а абз. 1 ст. 93 ОЗ. Независимо от этого остается возможность проверки норм внутригосударственного права, ограничивающих основные права и свободы, на их соответствие международному праву, на которое ссылается ст. 25 ОЗ <228>.
--------------------------------
<228> См.: решение ФКС (BVerfGE 23, 288, 300; E 31, 145, 177); о решениях, ограничивающих основные права, см. решение ФКС (BVerfGE 112, 1): "Судебное решение, ограничивающее права отдельного лица, которое основывается на противоречащем общим нормам международного права положении внутригосударственного права или на несовместимом с международным правом толковании и применении какого-либо предписания внутригосударственного права, может нарушить гарантированное абз. 1 ст. 2 ОЗ право свободного развития личности"; Schweisfurth. Die vefassungsrechtlich des Grundgesetzes, NVwZ 2005, 1261ff.
в) Верификация норм Федеральным Конституционным судом
155. Способ, которым ст. 25 ОЗ "открывает" германский правопорядок международному обычному праву, можно определить как "доверие" <229>. К этому абз. 2 ст. 100 ОЗ создает определенный противовес, допускающий контроль со стороны Федерального Конституционного суда, в рамках которого ФКС решает, является ли норма международного права составной частью федерального права и порождает ли она непосредственно права и обязанности для отдельного лица. Рассмотрение указанных вопросов передано ФКС на случай, если вопрос "вызовет сомнения в правовом споре". Так возникает монополия на принятие решения при рассмотрении допускаемого ст. 25 ОЗ "сомнения" в судебном процессе в специализированном суде. Непередача вопроса в суд может нарушить право на рассмотрение дела законным судьей, приравненное к основным правам человека (предл. 2 абз. 1 ст. 101 ОЗ), и поэтому может быть обжалована с помощью конституционной жалобы. Федеральный Конституционный суд проверяет по процедуре, установленной § 90 и след. Закона о ФКС: существует ли общая норма международного права для выяснения вопроса о том, основано ли такое решение в свете непередачи вопроса в Конституционный суд, на нарушении предл. 2 абз. 1 ст. 101 ОЗ <230>. Требования по допустимости передачи вопроса вытекают из абз. 2 ст. 100 ОЗ, § 83, 84 Закона о ФКС. Речь здесь идет не о проверке норм, а скорее об установлении существования и содержания норм. "Правовой спор" по смыслу абз. 2 ст. 100 ОЗ представляет собой судебный процесс <231>. Необходимо объяснить содержание и состав, а также всеобщность нормы, которые, как правило, не поддаются разграничению. Однако возможны случаи, когда "всеобщность" неоспорима и под сомнение ставится только содержание нормы в деталях.
--------------------------------
<229> См.: Pestalozza. , 3. Aufl 1991, § 14 Rn 1; Geck (Fn 215), 142ff; Ruffert. Der im Normenverifikationsverfahren nach Art. 100 II GG, JZ 2001, 633ff.
<230> См.: аргументы в решении ФКС (BVerfGE 109, 13); дополнительно к решению см.: Dickersbach. Auslieferung eines durch List aus seinem Heimatstaat Gelockten, StV 2004, 435.
<231> См.: решение ФКС (BVerfGE 75, 1, 11).
156. "Сомнение" в данной взаимосвязи понимается как "объективное" сомнение <232>. Согласно судебной практике "серьезным" сомнением следует считать сомнение, которое "могло бы привести суд к иному мнению, чем мнение конституционного органа или решение иностранных или международных судов, или учения признанных авторов науки международного права <233>. Не относится к необходимым предпосылкам факт, что первоначальный суд самостоятельно установил сомнение относительно соответствующей нормы: подпадает ли она под ст. 25 ОЗ; это вытекает из сравнения абз. 2 ст. 100 ОЗ с абз. 1 ст. 100 (конкретный контроль норм) и соответствует смыслу процедуры верификации норм в целях установления единой судебной практики. "Сомнение", напротив, возникает у специализированного суда, и он должен представить это таким же образом <234>.
--------------------------------
<232> См.: решение ФКС (BVerfGE 15, 25, 33).
<233> См.: решение ФКС (BVerfGE 23, 288, 319).
<234> Pestalozza. (Fn 229) § 14 Rn 11.
157. Передача спора допускается только в случае, если "сомнение" является определяющим для принятия решения, иными словами, решение специализированного суда действительно зависит от разъяснения вопроса о допустимости. Специализированный суд должен изложить вопрос о значимости для принятия решения (§ 84 в сочетании с абз. 2 § 80 Закона о ФКС). ФКС проверяет в этой связи, в доступной ли пониманию форме изложена значимость сомнения для решения <235>.
--------------------------------
<235> См.: решение ФКС (BVerfGE 16, 27, 32; 75, 1, 12ff; 100, 209ff). Необходимость толкования и уточнения вопроса о передаче спора на основании постановления не противоречит допустимости передачи; см.: BVerfG (http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/ms20061206_2bvm000903.html) Rn 18ff (отказ от иммунитета).
158. Содержание решения основывается на положениях § 83 Закона о ФКС. Решение является обязательным, оно приобретает силу закона и должно быть опубликовано в "Вестнике федеральных законов" (абз. 1 § 31, предл. 1, 4 абз. 2 Закона о ФКС). Неприемлемо ходатайство, заявленное в рамках ускоренной процедуры (§ 32 Закона о ФКС), с тем чтобы "склонить" специализированный суд к подаче предложения для верификации норм <236>.
--------------------------------
<236> BVerfG, DVBl 2003, 661, 662 (Staatsnotstand Argentinien); vgl dazu auch OLG Frankfurt/M, NJW 2003, 2688 und 2690.
4. Общие принципы права
159. Международно-правовому учению об источниках права известны наряду с международным договорным правом и международным обычным правом "общие принципы права". Указанные принципы подпадают под определение "общепризнанные нормы" по смыслу ст. 25 ОЗ (и абз. 2 ст. 100 ОЗ), даже если они имманентны германской системе права <237>. Тем не менее их относят к высшему рангу (см. абз. 151 и след.). Пункт c абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда обозначает их как "признанные цивилизованными нациями", что является неудачной дифференциацией с временной привязкой (а именно между цивилизованными и "другими" нациями); кроме того, такое определение с точки зрения науки представляется двусмысленным: "признание" нельзя понимать как односторонний международно-правовой акт, подразумевая оглашение заявления в международных отношениях; "признание" скорее связано с возможностью подтвердить наличие правовой нормы во внутригосударственных правопорядках. Как правило, установление общего принципа права сопряжено со значительными затратами, если серьезно относиться к требованию о подтверждении его функционирования во внутригосударственном правопорядке отдельных государств, поскольку необходимая норма должна быть достаточно конкретной и пригодной для юридической квалификации.
--------------------------------
<237> См.: решение ФКС (BVerfGE 96, 68, 86); см. также: Rojahn (Fn215) Rn 13; Doehring (Fn 53) Rn 739f; . Allgemeine des , AVR 39 (2001) 394ff.
160. Кроме того, в качестве общих принципов права учитываются также те, которые выступают подтекстом в основе правопорядка, создаваемого договорами и обычным правом. Известно несколько таких принципов <238>. Даже если они в результате соответствующей практики государств действуют в качестве норм международного обычного права (что сразу определяет их как "общие нормы" по смыслу предл. 1 ст. 25 ОЗ), их идентификация в качестве общего принципа права в отдельных случаях протекает легче, чем оценка практики государств.
--------------------------------
<238> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 142; подробнее см.: Weiss (Fn 237).
161. Нет необходимости напоминать, что общие принципы европейского (интеграционного) права к ним не относятся. Поскольку они принадлежат к первичному праву Сообщества, их внутригосударственное значение определяется согласно рассмотренным ранее принципам (см. абз. 122 и след.).
5. Право международных организаций
162. Международные организации могут обладать способностью принимать юридически обязывающие решения по отношению к их государствам-членам. Это касается отдельных случаев либо выступает в качестве "абстрактно-универсального" нормотворчества. В принципе с точки зрения международного права можно дифференцировать международные организации классического типа (в качестве субъектов права, способных возлагать на государства-члены международные обязательства) и международные организации, управомоченные издавать юридические акты, которые без дополнительного содействия государств-членов функционируют в пространстве их юрисдикции. По германскому праву оба типа организаций подпадают под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ, поскольку обязательства Федеративной Республики Германия перед международной организацией возникают под условием основанного на договоре членства или (в случае отсутствия членства) заключения договора. На последние из указанных образований распространяются правила ст. 23, абз. 1 ст. 24 ОЗ.
163. Для "классической" международной организации не свойственно формирование обязывающего права. Тем не менее ее органы согласно учредительным документам могут быть уполномочены на внесение изменений в содержание договора. Измененное таким способом содержание договора не является предметом регулирования закона о ратификации договора, принятие которого необходимо при вступлении в международную организацию: такой закон не содержит, например, динамическую ссылку на соответствующий договор с актуальным содержанием (см. абз. 86). Даже если отмена одного из договорных обязательств на международном уровне одновременно приводит к прекращению его действия (абз. 2 ст. 59 ОЗ) на внутригосударственном уровне, внесенное организацией изменение нуждается в повторном акте об одобрении. В отличие от изменения международных договоров в целом действия правительства не противоречат Конституции, если до получения такого одобрения оно предпримет изменения касательно международно-правового положения. Компетенция законодательных органов считается соблюденной в силу (первоначального) содействия при заключении договора о внесении изменений; (повторное) содействие законодателя имеет значение только для придания изменениям юридической силы на внутригосударственном уровне.
164. Поскольку органы международной организации уполномочены детализировать положения устава путем принятия соответствующего решения, в котором они осуществляют конкретизацию в одностороннем порядке или возлагают ее на государства-члены, не имеющие возражений, это не нуждается в (повторном) одобрении или содействии соответствующих законодательных органов, если подобная конкретизация не выходит за рамки обоснованных международным правом обязательств (см. абз. 77). Такие меры приобретают силу на внутригосударственном уровне. Поскольку указанные меры приемлемы для непосредственного применения, правоприменитель обязан привести в исполнение подобные нормативные акты в рамках внутригосударственного права, если оно не заблокировано (например, специальными предписаниями, равными по рангу).
165. Решения международных организаций зачастую изначально в силу их содержания не могут быть имплементированы на внутригосударственном уровне; в то же время они могут и не нуждаться в этом. Они не могут напрямую устанавливать права и обязанности индивида. Если исполнение данных решений предусмотрено международным правом (например, обязывающих решений Совета Безопасности ООН в области обеспечения мира, также принимаемых в виде абстрактно-универсальных норм) <239>, то имплементация (например, гарантия соблюдения бойкота) совершается в рамках применения действующих, при необходимости подлежащих изменению законов. Вопросы о том, способствуют ли они имплементации норм, не вторгаются ли они в область конституционного права, следует решать вне зависимости от международно-правового положения. В отличие от вторичной конкретизации норм путем нормотворчества (обязательной со стороны органов) решения органов международной организации, даже если они основываются на толковании договора, не включаются в качестве таковых во внутригосударственное право. Они могут лишь выступить основанием для внутригосударственного нормотворчества; это основание, возникшее на международном уровне, приобретает значение для толкования созданных подобным образом норм.
--------------------------------
<239> См. о соответствующем резолюции толковании германского внешнеэкономического права: BayObLG, RIW 1998, 322ff; см. также: Biehler. Individuelle Sanktionen der Vereinten Nationen und Grundrechte, AVR 2003, 1 ff; в целом см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 140 и след.; Раздел 8. Ботэ. Абзац 32 и след.
166. Нормы права и нормы, не являющиеся правом, в международном праве разграничиваются путем определения понятий. Дискуссия о "мягком праве (soft law)" <240> (интерес представляют содержание и предпосылки возникновения его норм) ничего не меняет. Скепсис в отношении понятия "мягкое право" не означает оспаривание или отрицание феномена, заключающегося в том, что субъекты международного права принижают значение определенных норм, соблюдение которых, как правило, необходимо, однако их несоблюдение не оценивается как нарушение международного права. Нельзя также не признать, что границы между поведением государства, которое определяет правовой характер нормы, и поведением, которое предполагает признание неправовой нормы, изменчивы. Но это не должно служить поводом для размывания догматического понятия.
--------------------------------
<240> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 14, 68, 152; Hilgenberg. Soft Law im , ZEuS 1998, 81 ff.
167. Правила международного поведения, не обладающие правовым характером, могут одновременно формироваться на базе фактического поведения, сводиться к декларациям отдельных действующих лиц, встречающих одобрение или в любом случае привлекающих внимание (типичная ситуация с доктринами XIX века) <241>, или основываться на результатах международных конференций. Все чаще они находят свое выражение в "рекомендациях" международных организаций (и конференций). С точки зрения международного права они рассматриваются в качестве предмета правового интереса, несмотря на их необязательный характер. В этом случае не стоит заниматься проблемой, при каких условиях подобные рекомендации превращаются в юридически обязывающие нормы, в частности, могут инициировать и усилить процесс формирования международного обычного права; это является ключевым вопросом учения о правовых источниках <242>. Предметом права международных организаций (точнее, уставного права соответствующей организации) является вопрос, какой орган международной организации, по каким предметам ведения, наконец, в какой форме уполномочен выдавать рекомендации. Превышение указанного полномочия, в частности, нарушение коллизионного положения уставного права (например, о запрете на вмешательство во внутренние дела государств-участников, см. п. 7 ст. 2 Устава ООН) или нарушение прав не участвующих в организации субъектов международного права могут оцениваться как нарушение международного права.
--------------------------------
<241> Krakau. Lateinamerikanische Doktrinen zur Realisierung staatlicher und , 8 (1975) 17ff.
<242> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 146 (в связи с общими правовыми принципами); см. также: Wehser. Die Bindungswirkung der Empfehlungen der Vollversammlung der Vereinten Nationen, Thesaurus Acroasium 2 (1976) 69ff; v. . Die Resolutionen der Generalversammlung der Vereinten Nationen und ihr auf die Fortbildung des , FS Bindschedler. 1980, 187ff.
168. Для национального права необязывающие рекомендации нормативного и единичного характера особо интересны с иных точек зрения. Германское конституционное право не принимает рекомендации однозначно к сведению, в то время как законы - лишь в отдельных случаях (обязывающее предписание, предл. 2 абз. 1 § 23 Закона об охране растений). О действии на внутригосударственном уровне необязывающих рекомендаций не может быть и речи. Они могут приобрести внутригосударственное значение, но (в отличие от международных договоров, международного обычного права, универсальных правовых принципов и обязательных нормативных решений международных организаций) не в смысле внутригосударственного обязательства по принятию во внимание подобных рекомендаций (если это предусмотрено, как в приведенном примере, не напрямую), а скорее в смысле способности принять к сведению, иными словами, способности служить критерием решений, принимаемых органами государственной власти Германии <243>.
--------------------------------
<243> Kunig. Deutsches Verwaltungshandeln und Empfehlungen internationaler Organisationen, FS Doehring, 1989, 529ff; Dieckert. Die Bedeutung unverbindlicher internationaler Organisationen das innerstaatliche Recht der Bundesrepublik Deutschland, Diss Hamburg, 1993; Doehring (Fn 53) Rn 744.
169. По-иному обстоит дело в отношении вторичного права Сообщества. В абз. 115 и след. подробно исследуются положения Основного закона, устанавливающие приоритет в применении первичного права Сообщества, а также предпосылки, созданные на этот случай национальным правопорядком. Отсюда следует приоритетность применения вторичного права Сообщества <244>. На приоритет претендуют регламенты Совета (при необходимости принятые совместно с Европейским Парламентом) и Комиссии по смыслу абз. 2 ст. 249 Договора о Европейском сообществе <245>, которые вытесняют противоречащее германское право и не допускают своего замещения таким правом, изданным позднее <246>.
--------------------------------
<244> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 175); Hirsch. Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht - Kooperation oder Konfrontation, NJW 1996, 2457 (2458ff); о соотношении права Союза и национального права см.: Koenig/Pechstein. Die Union. Die von Maastricht und Amsterdam, 3. Aufl 2000, Rn 145 ff; о действии европейских рамочных решений в национальном праве см.: EuGH, EuZW 2005, 433ff mit Anm Herrmann, ebd, 436ff; . Zur Wirkung im innerstaatlichen Recht. Zugleich Besprechung von EuGH, Urteil vom 16.06.2005, GA 153 (2006) 193ff; . Die Pupino-Entscheidung des EuGH - Abkehr vom intergouvernementalen Charakter der EU? - Erwiderung auf Herrmann, EuZW 2005, 550; Adam. Die Wirkung von im mitgliedstaatlichen Recht, ebd, 558ff; Egger. Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechte in der III. , ebd 652.
<245> Он отсылает к Договору о Европейском экономическом сообществе, в настоящее время - Европейском сообществе; см. также абз. 2 ст. 161 Договора о Европейском сообществе по атомной энергии, а также "общее решение" согласно абз. 2 ст. 14, абз. 3 ст. 15 Договора о ЕОУС, которое сравнимо с "регламентом"; см. решение Суда ЕС: EuGHE 1958/59, 89, 111f.
<246> См.: Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 82; по Франции см.: Conseil d'Etat, DVBl 1991, 324, mit Anm Streinz, 325 ff.
170. Директивы Совета и Комиссии (абз. 3 ст. 249 Договора о Европейском сообществе), напротив, адресованы всем (или отдельным) государствам-членам и обязательны в части ожидаемого результата, однако за национальными властями сохраняется свобода выбора формы и средств достижения цели регулирования. Практикой Суда ЕС определены случаи "прямого" действия директив <247>, что может привести к наделению полномочиями, но не возложению обязанностей на отдельных правовых субъектов на основании директивы <248>. Если директива имплементирована надлежащим образом, она блокирует действие противоречащего германского права. Последнее рассматривается как нарушение договора, хотя исполнительные и судебные органы не могут напрямую отказаться от применения противоречащего директиве права. В противном случае исчезло бы различие между регламентом и директивой <249>.
--------------------------------
<247> См.: EuGH, Slg 1970, 1213ff; EuGH, Slg 1982, 53ff; см. также: Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 92. К вопросу о "горизонтальном действии" (предоставление права частному лицу при одновременном возложении обязательств на другое частное лицо) см.: EuGH, Slg 1986, 732; EuGH, Slg 1994, I-3325, 3355; Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 93; . Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, N JW 1993, 20f; Jarass. Folgen der innerstaatlichen Wirkung von EG-Richtlinien, NJW 1996, 666; Gundel. Neue Grenzlinien die Direktwirkung nicht umgesetzter EG-Richtlinien unter Privaten, EuZW 2001, 143ff; Steinbarth. Unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien und richtlinienkonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts in der Rechtsprechung des EuGH, JURA 2005, 607ff; Riesenhuber. Richtlinienkonforme Rechtsfindung und nationale Methodenlehre, RIW 2005, 47ff. Обзор см.: Veelken. Die Bedeutung des EG-Rechts die nationale Rechtsanwendung, JuS 1993, 265 ff; Jarass. Konflikte zwischen EG-Recht und nationalem Recht vor den Gerichten der Mitgliedstaaten, DVBl 1995, 954ff; Streinz (Fn 42) Rn 443ff. "Сфера пересечения" положений директивы, предоставляющих права и возлагающих обязанности, вызывает споры (Wahl. Materiell-integrative Anforderungen an die Vorhabenzulassung - Anwendung und Umsetzung der IVU-Richtlinie, NVwZ 2000, 502 [508]).
<248> В принципе это признано решением ФКС (BVerfGE 75, 223ff); отрицательное мнение см.: BFHE 143, 383ff; о проблеме см.: Magiera. Die Rechtsakte der EG-Organe, JURA 1995, 595ff.
<249> Спорные вопросы по теме см.: E. Klein. Objektive Wirkungen von Richtlinien, FS Everling, 1995, 641 ff mwN; Himmelmann, Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben die Umsetzung von EG-Recht, 1996, 145ff.
V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ: МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК КРИТЕРИЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ В ГЕРМАНИИ
171. В предыдущей главе рассматривалось соотношение международного и германского права и параллельно исследовались способы определения места международно-правовых норм (и норм необязательного характера) в иерархии норм внутригосударственного права в свете категорий международного права; в заключительной части речь пойдет о соотношении международного и национального права с точки зрения государственной власти, связанной законом и правом.
1. Законодательная власть
172. Законодательство, принятое парламентом, должно соответствовать конституционному праву, однако свобода его формирования не ограничена. В обеспечение действия норм международного права на внутригосударственном уровне Основной закон предусматривает принятие закона о ратификации и имплементацию норм обычного права и общих принципов права с помощью механизмов ст. 25 ОЗ, а права Сообщества или иного права - с помощью положений ст. 23 и абз. 1 ст. 24 ОЗ в сочетании с законами о ратификации на основании делегированных полномочий. Имплементированные таким способом нормы права не приобретают ранг конституционных норм, но международное обычное право, как и общие принципы права, стоят ступенью выше законов, а базирующееся на делегированных полномочиях право при известных условиях имеет преимущество в применении. Из этого следует, что, несмотря на международное право и предусмотренные им юридические последствия на случай нарушения права (федеральный), законодатель не ограничен в издании федеральных законов, вступающих в противоречие с международными договорами (если последние не воспроизводят нормы международного обычного права) <250>. Законодатель федеральной земли этого лишен, поскольку трансформированное договорное право обычно преобразуется федеральным законом. В соответствии со ст. 31 ОЗ подобного рода законы были бы ничтожны. Германское право не наделяет национального законодателя полномочиями на осуществление действий в обход общих норм международного права. Таким образом, первая часть предл. 1 абз. 2 ст. 25 ОЗ порождает несоответствие Конституции. Противоречащее праву Сообщества национальное право не признается ничтожным, однако остается вне области применения.
--------------------------------
<250> Господствующее мнение см.: Herzog // (Fn 87) Art 20 Rn 20, а также: Rojahn (Fn 122) Rn 37; иное мнение см.: Becker. und parlamentarische Gesetzgebungskompetenz, NVwZ 2005, 289ff; Rust. Treaty Override im deutschen Internationalen Steuerrecht, IStR 2005, 843ff; Vogel. Wortbruch im Verfassungsrecht, JZ 1997, 161ff.
2. Правительство и администрация
173. Правительство (в организационном смысле) образует высший уровень администрации и в системе разделения властей не только не отделено от нее горизонтально, но и возглавляет ее по вертикали. Администрация исполняет законы и конкретизирует допустимую по закону свободу действий в соответствии с установками правительства. При решении вопроса о критериях и границах применения и действия международного права относительно действий властей правительство и администрация не нуждаются в разделении. Однако действия, касающиеся внешних сношений (например, действия в отношении другого государства), и действия по управлению внутри государства требуют дифференциации. Определенное промежуточное положение занимают действия дипломатических и консульских представительств за границей. Они могут носить ориентированный на внешнюю политику характер, и одновременно - административный характер; в этом проявляется суть настоящего момента.
174. Следует напомнить, что органы внешних сношений не образуют "четвертую" власть: это лишь предполагает компетенцию в области иностранных дел, совместно осуществляемую исполнительной и законодательной властью (см. абз. 71, 75 и след.: о соотношении международного договорного и германского права). Здесь, однако, внимание сконцентрировано не на нормотворчестве, а на соблюдении уже действующих норм. Поэтому деятельность в области иностранных дел, во всяком случае руководящая, рассматривается в рамках правительства. Одновременно деятельность правительства может означать внутреннее "управление": например, согласно внешнеэкономическому праву или законодательству о контроле над поставками вооружений принимается решение министерства, касающееся внутригосударственного административного правоотношения.
175. В области иностранных дел правительство и администрация действуют в соответствии с Конституцией и законами. За исключением вопросов компетенции, это положение с точки зрения материального права затрагивает также перечень основных прав. Абзац 3 ст. 1 ОЗ обязывает органы внешних сношений соблюдать основные права. В рамках основных прав может быть предъявлено требование об учете последствий, наступивших в результате действий или бездействия государственной власти Германии на территории иностранного государства (см. абз. 1).
176. Международное право адресовано его субъектам, следовательно, оно касается и Федеративной Республики Германия. Оно предусматривает соблюдение норм отдельными органами государства, не указывая это напрямую. Следовательно, внутригосударственное право должно создавать необходимые предпосылки для того, чтобы обязать органы власти (здесь - исполнительной) соблюдать нормы международного права при осуществлении их полномочий в области иностранных дел. Статья 25 ОЗ гарантирует это в целом относительно общих норм международного права. Абзац 2 ст. 59 ОЗ предусматривает возможность возложить такую обязанность путем принятия закона о ратификации международного договора. Таким образом, и по национальному праву орган власти действует неправомерно, если его действия противоречат уже принятым международным обязательствам. Если орган власти не соблюдает нормы международного права (например, региональное международное обычное право; не ратифицированные договоры, предварительное исполнение которых согласовано на международном уровне <251>), то с точки зрения внутригосударственного права против этого нечего возразить. Национальное право не мешает соблюдению подобного рода норм международного права, пока этому не препятствуют основные права или обычные законы. Такое же правило действует относительно исполнения обязательных с точки зрения международного права, но не имплементированных в национальном праве или непосредственно действующих, но не имеющих обязательной силы решений международных организаций, принятых вне рамок интеграционного права или сферы действия абз. 1 ст. 24 ОЗ.
--------------------------------
<251> Статья 25 Венской конвенции о ПМД; Montag. mit Wirkungen, 1986.
177. Вопрос о применимости (см. абз. 41 и след.) международно-правовой нормы, что затрагивает исполнение во внешних сношениях, не является актуальным. Он может иметь значение только в рамках внутренних правоотношений, поскольку здесь могут вступить в коллизию области международного и национального права. Если норма международного права не связана с предпосылками к применению, то одновременно она не обладает и регулирующей силой и, следовательно, ее несоблюдение не может иметь юридических последствий.
178. При исполнении на внутригосударственном уровне, то есть при осуществлении административных действий, направленных на обеспечение юридических или только фактических последствий в правовом пространстве и на собственной территории государства (не обязательно адресованных находящимся там лицам), действуют общие нормы международного права согласно ст. 25 ОЗ (имеющие приоритет над законами) и соответственно международное договорное право (в ранге закона). Здесь вновь возникает вопрос о применимости. Положительный ответ заставит искать предпосылку, обязывающую к применению. Отрицательный ответ - применение нормы невозможно - не затрагивает действительность (и ранг) нормы и не лишает смысла имплементацию договора в национальном праве, поскольку его соблюдение остается возможным (см. абз. 176). Законодатель может конкретизировать подобные нормы и создавать таким образом применимое право, берущее свое начало в международном праве.
179. Рассматривая вопрос о применимости имплементированной международно-правовой нормы, администрация прежде всего должна исследовать саму норму, то есть решить вопрос, требует ли она прямого применения. Это качество нормы ограничено конституционными требованиями к действиям администрации, которые вытекают из принципа оговорки в законе. Указанный принцип распространяется, однако, не на все административные действия, причем различие между административной деятельностью, осуществляемой в общественных интересах, и административной деятельностью, осуществляемой в целях сохранения общественной безопасности, вторгающейся в права и свободы граждан, считается главным организационным аспектом. Любое обременение, которое в абз. 1 ст. 2 ОЗ определено как вмешательство, для квалификации свободы действий в целом нуждается в применении уполномочивающего правового принципа <252>. К обеспечению обязательств это правило категорически не применяется, но и здесь может потребоваться нормативное уполномочивание. Значение административного решения по осуществлению основных прав и свобод может обеспечить требования к формальному качеству уполномочивающей нормы (парламентская оговорка). Основные права и свободы обладают преимуществом над содержательной определенностью, соответствующей правовому принципу. Такие конституционные требования фильтруют международное право, включаемое в систему германского законодательства. Поскольку указанные требования в целом основываются на конституционном праве, а принятое международное право никогда не достигнет ранга конституции, такой результат не подлежит сомнению.
--------------------------------
<252> См.: Kunig (Fn 3) Art 2 Rn 9ff, 22ff.
180. Проблема применимости решений международных организаций, не имеющих обязательной силы, ставится по-иному. Если в случае применения трансформированного международного права решается вопрос, препятствует ли конституционное право применимости преобразованного права, несмотря на его внутригосударственное действие, то относительно решений международных организаций, не имеющих обязывающей силы, возникает вопрос, возможно ли подобное применение, несмотря на отсутствие внутригосударственного действия. Отсутствие предписания о введении в действие еще не препятствует этому. Хотя администрация применяет право, а не внеправовые нормы. Кроме того, в правоприменении она руководствуется также фактами. Рекомендация международной организации считается таким фактом. Следовательно, рекомендация в принципе обладает свойством, позволяющим принять ее во внимание, что в итоге может быть представлено исполнением нормы, при условии что противоречащее право не запрещает этого; в таком случае рассматривается право любого качества. Учет рекомендаций возможен прежде всего в административной сфере, свободной от законодательного регулирования, а также в законодательно программируемой административной деятельности в тех областях, где необходимо конкретизировать неопределенные правовые понятия или применить оценочные нормы <253>. Это принимается во внимание также тогда, когда международный договор еще не вступил в силу или не имплементирован, либо этот международный договор устанавливает только обязательства государств, а не личные права <254>.
--------------------------------
<253> Подробнее см.: Kunig (Fn 243). Пример из судебной практики: BGHZ 59, 82, 85ff; VG Frankfurt, NJW 1988, 3032; критическое мнение по этому поводу см.: Heusel. Resolutionen der Generalversammlung als im deutschen Polizeirecht, NJW 1989, 2174f; нейтральное, скорее сдержанное мнение: VG Stuttgart, NVwZ Beilage 4/1998, 36f.
<254> Например, VG Frankfurt, NVwZ 1994, 1137f: Конвенция о правах ребенка от 20.11.1989 (BGBl 1992 II, 121) рассматривается в качестве отправной точки для толкования § 30, 53 Закона об иностранцах; VG Frankfurt, NJW 1993, 2067ff: о § 8 Закона о почте с учетом Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 07.03.1966 (BGBl 1969 II, 961). См. также: OLG , NStZ 1982, 221; OLG Frankfurt, NStZ 1985, 572.
3. Суды
181. Германские суды, как и исполнительная власть, связаны "законом и правом" (абз. 3 ст. 20 ОЗ); они управомочены и обязаны применять нормы международного права, действующие на внутригосударственном уровне и обладающие качеством применимости (см. абз. 41 и след., 110 и след., 146 и след.). В то время как разъяснение содержания норм международного договорного права входит в компетенцию самостоятельных специализированных судов, установление действительности и целевой направленности общих норм международного права в случае определенных "сомнений" должно быть возложено на Федеральный Конституционный суд (см. абз. 155 и след.). Непосредственное применение норм международного права в области прав человека учитывается так же, как и применимость таких норм международного права, которые не затрагивают правовое положение отдельных лиц как таковых, а скорее обосновывают интересы государства (как в дипломатическом праве) или относятся к вопросу о правовом статусе (например, о наличии государственных признаков) какого-либо субъекта международного права. Поскольку речь идет о разъяснении проблем международного права в судебном порядке, постольку применяются правила толкования норм международного права. Международные нормативные акты, не достигающие уровня юридической обязательности, суд принимает во внимание только в пределах, установленных в отношении администрации (абз. 173 и след.) <255>.
--------------------------------
<255> BGHZ 59, 83 ff; Bleckmann. Sittenwidrigkeit wegen gegen den ordre public international, 34 (1974) 112ff.
182. Сосуществование механизмов защиты основных прав и свобод человека во внутригосударственных судебных институтах (конституционная жалоба, п. 4а абз. 1 ст. 93 ОЗ), в европейских межгосударственных судебных учреждениях (Европейская конвенция о защите прав человека, Совет Европы) <256>, а также в европейских (интеграционных) рамках <257> затрагивает вопросы конкуренции судебного толкования. В отношении Европейской конвенции о защите прав человека и судебной практики, выработанной созданными на ее базе органами, германские суды задаются вопросом о ее опосредованном значении, в том числе о применимости отдельных решений ЕСПЧ как вспомогательных средств толкования при разъяснении внутригосударственного права <258>. Актуальным оказался вопрос, в особенности для Федерального Конституционного суда, о влиянии прав человека согласно ЕКПЧ на интерпретацию основных прав и свобод по внутригосударственному праву <259>, независимо от того обстоятельства, что конституционная жалоба не может основываться непосредственно на утверждении о нарушении ЕКПЧ, поскольку она не содержит "основополагающие" права по смыслу абз. 1 § 90 Закона о ФКС Германии. Анализируя проблему сосуществования субъективных прав, установленных правом Сообщества, и основных прав, предусмотренных национальным законодательством, необходимо иметь в виду, что ФКС рассматривается в роли резервного органа <260>, которую он, возможно, примет на себя в будущем в случае неудовлетворительной работы Суда ЕС в области правовой защиты; такую "оговорку" сложно увязать с догматическим пониманием интеграционного процесса <261>. По мнению ФКС <262>, германские суды не могут отмежеваться от национально-правовых норм о разграничении компетенции и связанности правом и законом (абз. 3 ст. 20 ОЗ), ссылаясь на решение ЕСПЧ. К связанности правом и законом, однако, относится также учет гарантий Европейской конвенции о защите прав человека, а также решений суда в рамках методически приемлемого толкования законов. Решения ЕСПЧ должны "учитываться, то есть [...] суды обязаны очевидно вникать в решения и при необходимости последовательно обосновывать, почему они не придерживаются международно-правового мнения" <263>. Следовательно, отклонения возможны, если это допускается конституционным правом <264>. Таким образом, решения специализированных судов Германии остаются непредсказуемыми. Следует признать, что конституционную обязанность германских судов по интерпретации основных прав и свобод согласно германскому праву на основе требований, разработанных ЕСПЧ параллельно гарантиям Европейской конвенции о защите прав человека, аргументировать трудно. Однако ЕКПЧ претендует на признание национального значения ее гарантий в той форме, которую придает им судебная практика ЕСПЧ. Оценку вопроса о том, следует ли из этого в отдельном случае несовместимость с правами и свободами человека по германскому праву, должен дать ФКС (такая оценка действительна лишь в национальном правовом пространстве), а не специализированный орган правосудия. В случае подобного толкования и оценки ФКС должен соблюдать исключительную осторожность <265>.
--------------------------------
<256> См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 236 и след.; Schlette. Das neue Rechtsschutzsystem der Menschenrechtskonvention, 56 (1996) 705ff; Meyer-Ladewig/Petzold. Der neue Gerichtshof Menschenrechte, NJW 1999, 1165ff; Egli. Zur Reform des Rechtsschutzsystems der Menschenrechtskonvention, 64 (2004) 759ff.
<257> О правовых вопросах, связанных с принятой Европейским Советом 7 декабря 2000 г. Хартии ЕС об основных правах (EuGRZ 2000, 554ff), см.: Magiera. Die Grundrechtecharta der EU, 2000, 1017ff; Mahlmann. Die Grundrechtecharta der EU, ZEuS 2000, 419ff; Schmitz. Die Grundrechtscharta als Teil der Verfassung der Union, EuR 2004, 691ff; Schwarze. Grundrechtsschutz - Grundfragen, aktuelle Rechtsentwicklungen, Perspektiven, ZfV 1993, 1 ff.
<258> Подробнее см.: Uerpmann (Fn 174), 217ff; Weiss. The Impact of the European Convention on Human Rights on German Jurisprudence // (Hrsg). Judicial Comparativism in Human Rights Cases, 2003; судебная практика: LG Mainz, NJW 1999, 1271f (к этому решению см.: Haass. Zu den Auswirkungen der Entscheidung des EGMR zur Akteneinsicht von Beschuldigten, NStZ 1999, 442ff); BVerwG, DVBl 1997, 1384, 1388: суд высказывается против обязательного характера позиции ЕСПЧ по правовым вопросам; иное мнение: BVerwGE 110, 203ff: о значении предл. 1 абз. 1 ст. 6 ЕКПЧ в административном судебном процессе по осуществлению нормативного контроля. См. также: BVerwG, NJW 1999, 1649ff (к этому решению см.: Bausback. Keine Wieder-aufnahme nach EGMR-Urteil, NJW 1999, 2483f); § 359 N 6 StPO; Maur. Verletzung der EMRK als neuer Wiederaufnahmegrund im Strafverfahren, NJW 2000, 338; Pache/Bielitz. Verwaltungsprozessuale Wiederaufnahmepflicht kraft oder Gemeinschaftsrecht? DVBl 2006, 325ff; Selbmann. Anpassungsbedarf der Regelungen zur Wiederaufnahme des Verfahrens an die Vorgaben der EMRK, ZRP 2006, 124ff. См. также: Gundel. Neue Ausgestaltung des nationalen Rechtsschutzsystems, DVBl 2004, 17ff; в связи с этим см. также решение ЕСПЧ от 08.06.2006 ( v. Germany), NJW 2006, 2389.
<259> См.: решение ФКС (BVerfGE 74, 358, 370); Ress. Wirkung und Beachtung der Urteile und Entscheidungen der Konventionsorgane, EuGRZ 1996, 350ff.
<260> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 175 und 188).
<261> Heintzen. Die "Herrschaft" die - Bundesverfassungsgericht und Gerichtshof auf Konfliktkurs? 119 (1994) 564ff; Gersdorf. Das zwischen deutscher Gerichtsbarkeit und EuGH, DVBl 1994, 674ff; Horn. "Grundrechtsschutz in Deutschland", DVBl 1995, 89ff; Zuck/Lenz. Verfassungsrechtlicher Rechtsschutz gegen Europa, NJW 1997, 1193ff; Huber. Das Kooperationsverhaltnis zwischen BVerfG und EuGH in Grundrechtsfragen, EuZW 1997, 517ff; T. Stein. "Bananen-Split"? EuZW 1998, 261ff; Hirsch. Kompetenzverteilung zwischen EuGH und internationaler Gerichtsbarkeit, NVwZ 1998, 907ff.
<262> См.: решение ФКС: BVerfGE 111, 307ff ; дополнительно к решению см., например: Meyer-Ladewig/Petzold. Die Bindung deutscher Gericht an Urteile des EGMR - Neues aus und Karlsruhe, NJW 2005, 15ff; Breuer. Karlsruhe und die Gretchenfrage: Wie hast du's mit ? NVwZ 2005, 412ff; Kadelbach. Der Status der Menschenrechtskonvention im deutschen Recht. Anmerkungen zur neuesten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, JURA 2005, 480ff; Sauer. Die neue Schlagkraft der Grundrechtsjudikatur. Zur Bindung deutscher Gerichte an die Entscheidungen des Gerichtshofs Menschenrechte, 65 (2005) 35ff; . Kooperation oder Konfrontation - Das zwischen Bundesverfassungsgericht und Gerichtshof Menschenrechte, Der Staat 44 (2005) 403ff; Bergmann. Diener dreier Herren? - Der Instanzrichter zwischen BVerfG, EuGH und EGMR, EuR 2006, 101ff. См. также: BVerfG, NStZ 2007, 159ff .
<263> BVerfG, NJW 2004, 3407, 3410.
<264> BVerfG, NJW 2004, 3407, 3411: "[...], если исполнение решения суда, например, в силу изменившихся обстоятельств дела нарушает однозначно противоречащий закон или положения Конституции Германии, в особенности основные права третьих лиц".
<265> См.: Kunig. Die Medien und das - einige Gedanken aus Veranlassung, FS Raue, 2006, 191 (200f). Благодаря решению от 24.10.2004 (KG Entscheidung v 29.10.2004: NJW 2005, 605ff) имеется пример того, как германские суды выполняют предписания ФКС: районный суд частично последовал судебной практике ЕСПЧ и частично отошел от нее. Следует подождать реакции ФКС на решение ЕСПЧ от 12.01.2006 (Mizzi v. Malta) [EuGRZ 2006, 129ff], которое порождает серьезные сомнения относительно соответствия судебной практики ФКС по оспариванию отцовства нормам ЕКПЧ. См. об этом: Brosius-Gersdorf. Vaterschaftsanfechtung und Menschenrechtskonvention. Zum Jurisdiktionskonflikt zwischen Bundesgerichtshof und dem Gerichtshof Menschenrechte, EuGRZ 2006, 123ff.
На перечисленные вопросы можно было бы ответить утвердительно, если бы не было повода их оспорить, сопоставляя различные мнения о защите основных прав и свобод в общеевропейском пространстве в процессе изучения общеевропейского наследия в области правового государства. Одновременное существование различных судебных органов, применяющих частично идентичные и дублирующие друг друга стандарты, было бы сведено к простой проблеме распределения компетенции, как это принято в настоящее время в федеративном государстве <266>. Это проявляется в самой природе вещей: рассмотренное здесь соотношение международного и национального права предстает в ином свете, если государства стремятся к интеграции и, соответственно, имеют одинаковые ориентиры, во всяком случае в отдельных областях их национальных правопорядков.
--------------------------------
<266> См.: Kunig. Verfassungsrecht und einfaches Recht. Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002) 34 (56ff); о соотношении юрисдикции ФКС и конституционных судов земель см.: Kunig. Die rechtsprechende Gewalt in den Landern und die Grundrechte des Landesverfassungsrechts, NJW 1994, 687ff; Dreier. Grundrechtsschutz durch Landesverfassungsgerichte, 2000; , Die Beziehungen zwischen dem Bundesverfassungsgericht und den einzelstaatlichen Rechtsprechungsorganen - der Interferenz des Handelns der Rechtsprechungsorgane, EuGRZ 2004, 1 ff.
Третий раздел.
ГОСУДАРСТВО И ИНДИВИД КАК СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
КАЙ ХАЙЛЬБРОННЕР
Литература
Ambos Kay, Bestrafungspflichten bei schweren Menschenrechtsverletzungen, AVR 37 (1999) 318ff
Bernhardt Rudolf, Reform of the Control Machinery under the European Convention on Human Rights: Protocol N 11, AJIL 89 (1995) 146ff
ders, Der Schutz der Menschenrechte, FS , 2005, 37ff
Blumenwitz, Dieter, Was ist Deutschland? Staats- und zur deutschen Frage und ihre Konsequenzen die Ostpolitik, 1982
Boguslawskij Mark M., Die Regelung der in der Gesetzgebung der GUS-Staaten, IPRax 2002, 43ff
Bothe Michael, Die Anwendung der Menschenrechtskonvention in bewaffneten Konflikten - eine ? 65 (2005) 615ff Boutros-Ghali,
Boutros, Confronting New Challenges, Report on the Work of the Organization from the Forty-Ninth to the Fiftieth Session of the General Assembly, 1995
Council of Europe (Hrsg), Council of Europe Achievements in the Field of Law, Nationality, DIRJUR (2000) 3, Strasbourg, September 2000 (Council of Europe Achievements) ders (Hrsg), First European Conference on Nationality, "Trends and Developments in National and International Law on Nationality", Proceedings, CON F/N AT (1999) PRO 1, 2000 (First European Conference on Nationality)
ders (Hrsg), Second European Conference on Nationality, "Challenges to National and International Law on Nationality at the Beginning of the New Millennium", CON F/N AT (2001), 2001 (Second European Conference on Nationality)
Crawford James, The Creation of States in International Law, 2. Aufl 2006
Cremer Wolfram, wegen schwerer Menschenrechtsverletzungen und vor nationaler Zivilgerichtsbarkeit, AVR 41 (2003) 137ff
Dahm Georg / Jost / Wolfrum , , Bd I/1, 2. Aufl 1989; Bd I/2, 2. Aufl 2002
, Jost, "Failed States" - eine neue Aufgabe den UN-Treuhandrat?,
FS Rauschning, 2001, 427ff
ders, Safeguarding Internationally Protected Human Rights in National Emergencies, FS Ress, 2005, 35ff
Doehring Karl, , 2. Aufl 2004
Oliver, Staatliche auf dem ? AVR 41 (2003) 201ff
Everling Ulrich, Union, Menschenrechtskonvention und Verfassungsstaat, EuR 2005, 411ff
Feller Erika / Turk Volker / Nicholson, Frances, Refugee Protection in International Law, UN HCR's Global Consultations on International Protection, 2003
Frowein Jochen Abr., Die traurigen - Bundesverfassungsgericht und Gerichtshof Menschenrecht, FS , 2005, 279ff
ders / Hofmann Rainer / Oeter Stefan, Das Minderheitenrecht Staaten, Teil I, 1993; Teil II, 1994
Gilbert Geoff, Aspects of Extradition Law, 1991
Goodwin-Gill Guy, The Refugee in International Law, 2. Aufl 1996
Gornig Gilbert, Das "non-refoulement"-Prinzip, ein Menschenrecht in statunascendi, EuGRZ 1986, 521ff
Grzeszick Bernd, Rechte des Einzelnen im , AVR 43 (2005) 312ff
Hailbronner Kay, Asylrecht und , in: Beitz, Wolfgang G. / , Michael (Hrsg), Handbuch des Asylrechts, Bd I, 1980, 69ff [Hailbronner, Asylrecht]
ders, Der Schutz der Minderheiten im , FS Schindler, 1989, 75ff [Hailbronner, Minderheiten]
ders, Die Rechtsstellung der in den EG-Staaten. Rechtsvergleichung und Harmonisierung, 1992 (Hailbronner, )
ders, Refoulement-Verbote und Drittstaatenregelung (Art 33 GK und Art 3 EMRK), FS Bernhardt, 1995, 365ff (Hailbronner, Refoulement)
ders (Hrsg), Die allgemeinen Regeln des Fremdenrechts, Bilanz und Ausblick an der Jahrtausendwende, 2000 (Hailbronner, Fremdenrecht)
ders / Renner , , 4. Aufl 2004 (Hailbronner/Renner)
Hansen Randall / Weil Patrick (Hrsg), Towards a European Nationality - Citizenship, Immigration and Nationality Law in the European Union, 2001 (Hansen/Weil, European Nationality)
dies (Hrsg), Dual Nationality, Social Rights and Federal Citizenship, 2002 (Hansen/Weil, Dual Nationality)
Herdegen Matthias, The Abuse of Diplomatic Privileges and Countermeasures not covered by the Vienna Convention on Diplomatic Relations, 46 (1986) 734ff
Hobe Stephan, Durchbrechung der bei schweren Menschenrechtsverletzungen - NS-Delikte vor dem Areopag, IPRax 2001, 368ff
ders / Griebel , Zur von der Russischen aus der Luftrechte, ZLR 55 (2006) 225ff
Hofmann Rainer, Die Ausreisefreiheit nach und staatlichem Recht, 1988
ders, Non-state Actors as New Subjects of International Law, 1999
Mahulena, Die der CSFR, 53 (1993) 689ff
Hummrich Martin, Der Straftatbestand der Aggression: historische Entwicklung, Geltung und Definition im Hinblick auf das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes, 2001
Institut de Droit International (Hrsg), La succession d'Etats en de biens et de dettes, Commission, Rapporteur:
Georg Ress, lors de la Session de Vancouver, 2001, AVR 40 (2002) 355ff
Kadelbach Stefan, Der Status der Menschenrechtskonvention im deutschen Recht, JURA 27 (2005) 480ff
Kahn Paul W., The Question of Sovereignity, Stanford JIL 40 (2004) 259ff
Kimminich Otto, Der Aufenthalt von in der Bundesrepublik Deutschland, 1980 (Kimminich, Aufenthalt)
Klein Eckart, zum Schutz von Minderheiten und Volksgruppen im Rahmen der Union, FS Bernhardt, 1995, 1211ff
ders, Menschenrechte und ius cogens, FS Ress, 2005, 151ff
Kokott Juliane, Das interamerikanische System zum Schutz der Menschenrechte, 1986
dies, Bundesverwaltungsgericht und , FG Bundesverwaltungsgericht, 2003, 411ff
Kotzur Markus, 52 NF (2004) 197ff
Kreuzer Christine, Der Entwurf eines des Europarats zu Fragen der , StAZ 1997, 126ff
Kugelmann Dieter, Minderheitenschutz und Menschenrechtsschutz, AVR 39 (2001) 233ff
Christian, Der EGMR als "Modernisierer" des ? und ius cogens auf dem , EuGRZ 2002, 391ff
Martin David A. / Hailbronner Kay (Hrsg), Rights and Duties of Dual Nationals - Evolution and Prospects, 2003 [Martin/Hailbronner (Hrsg), Dual Nationals]
Meyer-Ladewig Jens / Petzold Herbert, Die Bindung deutscher Gerichte an Urteile des EGMR, NJW 2005, 15ff
Mosler. Hermann, Die Erweiterung des Kreises der 22 (1962) 1ff
Nagan Winston P. / Hammer Craig, The Changing Character of Sovereignity in International Law and International Relations, Colum J Transnat'l L 43 (2004) 141ff
Nolte Georg (Hrsg), Der Mensch und seine Rechte, 2004
Oellers-Frahm Karin, Das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs zur Verfolgung von Kriegsverbrechern im ehemaligen Jugoslawien, 54 (1994) 416ff
Oeter Stefan, Selbstbestimmungsrecht im Wandel, 52 (1992) 741ff
Oxman Bernard H./Fisler Damrosch, Lori u a, Agora: Future Implications of the Iraq Conflict, AJIL 97 (2003) 553ff
Ress Georg, Supranationaler Menschenrechtsschutz und der Wandel der Staatlichkeit, 64 (2004) 621ff
ders, Menschenbild - Staatsbild, GS Burmeister, 2005, 309ff ders/Stein, Torsten (Hrsg), Der diplomatische Schutz im und Europarecht, 1996
Ruffert Matthias, Probleme der Staatensukzession im Hinblick auf und Schulden, NJW 2001, 2235ff
Schultz Nikolaus, Ist Lotus ? Anmerkung zum Urteil des IGH v 14.2.2002 im Fall betreffend den Haftbefehl v 11.4.2000 (Demokratische Republik Kongo gegen Belgien), 62 (2002) 703ff
Schweisfurth Theodor, Fragen der Staatensukzession im Kontext der der UdSSR, AVR 32 (1994) 99ff
Schweitzer Michael / Weber Albrecht, Handbuch der der Bundesrepublik Deutschland 2004 Simma, Bruno (Hrsg), Charta der Vereinten Nationen, Kommentar, 1991 (Charta VN); engl Ausg 1994
Steinberg RichardH, Who is Sovereign? Stanford JIL 40 (2004) 329ff
Steinberger Helmut, Die Union im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 1993, FS Bernhardt, 1995, 13