Международное частное право

Международное частное право.

Факторы оказывающие влияние на развитие мчп
Интернализация частной жизни
Миграция населения
Технический прогресс
Нормы мчп регулируют семейные, трудовые, гражданские отошения.
3 группы
Имущественные отношения суб которых выступает сторона которая является иностранной
Имущественные отношения . когда все участники принадлежат к одному участнику но объект в связи с которым выступают соответствующие отношения находятся за пределами РФ
Имущественные отношения вознкновение, изменение и прекращение которых связано с юридическим фактом имеющим место за границей.
Место мчп в системе .
1.Нормы международного частного права входят в состав международного права.
2.Так как предметом регулировния являются отношения гражданско-правового характера международное частное право входит в состав гражданского- наука мчп является одной из гражданско-правовых наук (Брагинский, Егоров и др.)
Межд част право является частью права различных государств.
3. Макаров- нормы международного частного права регулируют нормы межд публичного права и и национальное пр.

Система МЧП.
Выделяют две части.
Общая и особенная. В общей –вопросы имеющие общее значение для между права в целом. Общие понятия и принципы- методы регулирования- учения о коллизионных нормах. Правовое положение суб гражд.
Особенная: право собственности, хозяйственное, авторское и патентное право, семейное право, наследственное право, трудовые отношения межд гражданский процесс).
Понятие и виды коллизионных норм
Это правила поведения- устанавливающие право какого государства должно быть применено к данному конкретному правоотношению. Коллизионные нормы являются центральным институтом международного частного права. Особенности – они не определяют права и обязанности сторон. Они указывают на компетентный правопорядок для разрешения этого вопроса. Строение коллизионной нормы. Две основные части- объем и привязка. Привязка указывает на правовую систему, клоторая применяется в данном случае.
Виды коллизионных норм.
Односторонние и двусторонние. Двусторонние нормы наиболее распространенный инструмент регулирования определенных вопросов. Не указывается право, а формулируется общий принцип. Ст 1205 гк право собственности на имущество определяется по праву страны где имущество находится.
Односторонние коллизионные нормы- право конкретного государства. Ст 1013 гк- в соответствии с этой нормой договором применяется российское право. По способу регулирования в мчп. Они содержат предписания . определяются в котором лицо имеет место жительства. Они устанавливают общие правила о выборе применимого права. Но при этом предоставляет сторонам возможность отказатся, либо заменить другим в отличии от императивных применяются в сфере обязательственных правоотношения 1222 обязательства в следствии недобросовестной конкуренции применяется право страны- рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из законов или существа законов.
Альтернативная оговаривается последовательность их использовния 1209 ст ГК. В соответствии с жтой нормой форма сделки подчиняется праву места ее совершения, но если сделка совершена за границей не может быть признана недействительной в след несоблюдения формы если соблюдены требования российского права.
В зависимости от степени конкретизации: генеральная и субсидиарная.

В ней альтернативные привязки соподчинены ей. При этом выделяю генеральную (основную), привязку, которая формулирует общие главные правила выбора права, предназначенная для преимущественного применения и субсидиарную (дополнительную) привязку, которая формулирует ещё одну или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным. Она применяется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка. Пример согласно ч2 ст23 ГК Греции 1940г. предусматривается что отношения между усыновителем и усыновлённым ребёнком определяется в соответствии со следующей очерёдностью:
1)по праву государства, их последнего общего гражданства в течение срока усыновления.
2)по праву государства, их последнего общего обычного места пребывания, в течение срока усыновления.
3)по праву государства, гражданином которого является усыновитель на момент вступления в силу усыновления, а в случае усыновления супругами правом определяющим их личное отношение.
По правовой природе коллизионные номы принято подразделять на национальные (национальные ГК, кодекс РФ) и международные коллизионные нормы.

Типы колизионнных привязок
1)личный закон юр лиц
2) закон гражданства
3) место жительства лица
4) личный закон юридического лица ( в РФ существует принцип инкорпарации 1222ст)
5)закон местонахождения вещи- применение права государства на территории которого находится вещь. И иных вещных прав на имущество- определяется по праву страны где это имущество находилось , когда имело место действия для возникновения .
6) закон страны продовца
7)закон избранный сторонами правоотношения
8) закон флага
применяется главным образом при регулировании отношений в сфере торгового мореплавния.
10) закон суда
11) закон с которым данное правоотношение
Тема. Основные формулы прикрепления.

Формула прикрепления лежит в основе привязки двухсторонней коллизионной нормы. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок. Результатом многолетней практики многих государств является обобщение, распространённых формул прикрепления, определение их основных видов, формирование типов привязок. Формулы прикрепления принято обозначать на латинском языке (личный закон физического лица).
Существует два варианта этой формулы прикрепления: национальный закон или закон гражданства – означает применение права того государства, гражданином которого является участник правоотношений. Закон места жительства – означает применение права того государства на территории которого участник правоотношений проживает. В таких странах как Алжир, Египет, Норвегия, Дания и т.д. применяется принцип места жительства. А в таких странах как Великобритания, США, Канада и другие применяется принцип гражданства. В соответствии со ст.1195ГК РФ личным законом физического лица считается право стороны, гражданство которой это лицо имеет. Это правило в Российском законодательстве является общим.
Специальное правило определения личного закона физического лица закреплены в п2-6 этой же нормы. С помощью этой формулы прикрепления мы определяем гражданско-правовой статут лица, его право и дееспособность, объём личных прав, прав в области семейных правоотношений, правоотношений по наследованию, опека и попечительство.
Личный закон юридического лица указывает на принадлежность юридического лица к правовой системе государства и соответственно на его государственную принадлежность с помощью этой формулы прикрепления можно определить гражданскую правосубъектность, определить является субъект хозяйствования юридическим лицом, порядок возникновения и прекращения деятельности юридического лица, организационно-правовая форма, объём ответственности в случае неплатежеспособности.

Известны различные варианты определения юридического лица:
1)место учреждения юридического лица (теория инкорпорации), т.е. личный закон юридического лица определяется по праву того государства на территории которого учреждено юридическое лицо.
2)местонахождение его управляющего центра, т.е. личный закон, определяется по праву той стороны, в которой находится исполнительный орган юридического лица.
3)место осуществления деятельности, т.е. личный закон, определяется по праву той стороны, где юридическое лицо осуществляет преимущественно свою деятельность. Во время первой мировой войны для определения закона юридического лица применялась теория контроля, т.е. личный закон юридического лица определялся по праву той стороны, откуда шёл контроль над этим юридическим лицом, т.е. в чьих руках находился пакет акций, долей.
Ст1022ГК РФ личным законом юридического лица считается право стороны, где учреждено юридическое лицо.
ГК РФ выделяет отдельно коллизионную норму, регулирующую порядок определения компетентного правопорядка при разрешении вопроса о личном вопросе организации, которая не является юридическим лицом по иностранному праву и ст1203ГК РФ определяет, что личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право стороны, где эта организация учреждена. В соответствии п18 указа Венгрии 1979г №13 о международном частном праве предусматривается, что правоспособность юридического лица, его хозяйственная деятельность, связанные с его субъектностью права, а также взаимные правоотношения между его участниками рассматриваются по его личным законам, личным законом юр лица является правом государства, на территории которого юридическое лицо было зарегистрировано. Если юридическое лицо зарегистрировано по праву нескольких государств или согласно праву, действующему в указанном в уставе месте нахождения этого лица, такая регистрация не требуется, личным законом является право, место нахождения юридического лица, указанного в уставе. Если согласно уставу юридическое лицо не имеет место нахождения или имеет несколько мест нахождения, и оно не было зарегистрировано по праву какого-либо государства, его личным законом является право государства, на территории которого находится центральный орган управления юридического лица.

Закон местонахождения вещи.
Сфера действия этого коллизионного принципа – вещные и наследственные отношения. Означает применение пава того государства на территории которого находится вещь, являющаяся объектом частно-правовых отношений. По этому коллизионному принципу разрешается вопрос о возможности отнесения вещи к объектам права собственности, юридическая квалификация, т.е. отнесение к движимой либо недвижимой, делимой, либо не делимой, основания возникновения, изменения и прекращения права собственности на вещь, но вместе с тем из этого коллизионного принципа существуют исключения:
1)в случае если все действия необходимые для возникновения какого-либо вещного права были произведены на территории того государства, где эта вещь находится а затем она перемещается на территорию другого государства, то соответственно к данным правоотношениям будет приниматься закон той страны, на территории которой совершались такие действия.
2)в случае если для возникновения, изменения и прекращения прав на вещь связано с государственной регистрацией, внесению в государственный реестр, то к этим правоотношениям будет применяться закон не места нахождения вещи, а закон той страны, на территории которой зарегистрированы на неё права, внесена запись в государственный реестр.
3)место нахождения вещи, находящейся в пути. Применяется закон, либо места отправления вещ, либо закон места доставки вещи. Примеры: согласно ст18 ГК Египта 1948г. владения права собственности и другие вещные права подчиняются в том, что касается недвижимости закону места расположения недвижимости и в том, что касается движимости закону места, где находится движимость на момент когда возникло основание, вызвавшее приобретение или утрату владения права собственности или других вещных прав. Согласно ст52 закона Италии 1995г №218 реформа итальянской системы международного частного права вещные права на имущество находящееся в пути регулируется законом места назначения имущества.

Закон, избранный сторонами частно-правового отношения или автономия воли сторон. Означает применение права того государства которые выберут сами стороны. Автором идеи о том, что право может санкционировать соглашение об определении законов, был французский юрист Шарль Дюмульен, 16век. Мнение все нормы права прикреплены к предметам материального мира к вещам либо к людям. Было общепризнано, что в зависимости от этой прикреплённости они должны либо не должны получать юридическое значение в другой стране, либо в другой области. Велись постоянные споры, о том какая норма права прикреплена, и к какому именно предмету материального мира. Полагая, что норма прикреплена к тому, о чём она говорит Шарль Дюмульен, выделил особую группу норм, говорящих о существе дела влияющих на судебное решение. Их он разделил на два вида:
1 вид касается того что зависит от воли сторон или того что может быть изменено ими. Нормы второго вида распоряжаются о том, что не зависит от воли сторон, а зависит только от власти закона => существуют явления, в которых стороны по своей воле могут привлекать нормы той или иной страны и такое их желание должно получать признание повсеместно. В настоящее время данный коллизионный принцип применяется и только в одной группе частно-правовых отношениях – это в договорных обязательствах. Согласно ст126 закона Китая 1999г. о договорах предусматривается, что стороны договора имеющего отношение к загранице могут избрать применимое право для разрешения договорных споров, если иное не установлено законодательством. Ст73,75 закона Румынии 1992г. №105 называется применительно к регулированию отношений международного частного права. Договор подчиняется праву избранному сторонами с их общего согласия. Стороны могут избрать право применимое ко всему договору или к отдельной его части.

Закон места совершения договора – означает что применяется право того государства на территории которого совершён частно-правовой акт. В связи с тем что понятие совершение частно-правового акта имеет широкое значение то выделяют следующие коллизионные принципы: закон места совершения договоров, т.е. применяется право того государства где заключён договор. Согласно п1 ст11 ГК Испании 1889г. формы и формальности договоров, завещаний и прочих юридических актов определяется законом страны где они составляются.

Закон места исполнения договора.
Применяется право того государства, в котором обязательство вытекающее из договора подлежит исполнению. П2 ст834ГК Вьетнама 1995г. права и обязанности сторон гражданского договора определяются в соответствии законодательством государства в котором договор исполняется если не имеется соглашение об ином.

Закон места совершения брака, т.е. применяется прав того государства на территории которого заключён брак. П2 ст13 закона Японии 1898г. №10 о применении законов указано что касается формы брака то применятся право места где брак имел место.

Закон места причинения вреда, т.е. применяется право того государства на территории которого причинён вред. Согласно п1 ст45ГК Португалии 1966г. вне договорная ответственность, основанная либо на незаконном действии, либо на опасности или каких-то дозволенных действиях регулируется законом государства, где происходит основная деятельность причиняющая вред.

Закон страны продавца, т.е. применяется право того государства к которому принадлежит продавец. Этот коллизионный принцип имеет два значения. Он применяется к правоотношению по регулированию обязательств: продавца и покупателя по договору купли-продажи. Во-вторых, он применятся к правоотношениям по регулированию обязательств той стороны сделки, которая осуществляет характерную только для неё деятельность. Например, страхование для страховщика, хранение для хранителя и т.п.

Закон суда.
Применятся право того государства, в котором рассматривается частно-правовой спор. Например, согласно ст.3132ГК Канады 1991г процесс регулируется правом страны суда, рассматривающего дело.

Закон места работы.
Применяется право того государства, в котором осуществляется трудовая деятельность. Согласно п1 параграфа 16 закона Чехии 1963г о международном частном праве и процессе отношения, вытекающие из трудового договора регулируются если стороны не договорились об ином – право места работы.

Закон флага.
Применяется право того государства флаг которого несёт судно. Согласно ст270 закона Китая 1992г. о морской торговле, закон флага государства применяется к приобретению, переходу и прекращению права собственности на судно. Перечень основной не исчерпывающий.

Тема Особенности применения коллизионных норм.

Процесс применения коллизионных норм во многом отличается от применения норм национального права. Данный процесс состоит из двух стадий. На первой стадии выясняется вопрос, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к какому правопорядку отсылает. На этой стадии возникают такие правовые вопросы как квалификация, обход закона, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.
После того как эти перечисленные правовые вопросы разрешены наступает вторая стадия – это применение права, к которому отсылает коллизионная норма. Эта стадия в целом не относится к применению коллизионной нормы, а относится к применению норм национального или иностранного права. Обе стадии осуществляются в рамках международного частного права и отражает особенности предмета и метода регулирования.

Стадии:
Квалификация – означает в международном частном праве, толкование коллизионной нормы. Сущность проблемы заключается в том, что для применения используемых коллизионной нормы правовых понятий необходимо установить их толкование, которое в свою очередь зависит от содержания применимого права. В связи с особенностями правовых систем характер квалификации может существенно влиять на решения, возникающих в практических вопросах. Различия в содержании понятий обуславливает постановку и разрешение проблем понятий в международном частном праве. Указанную проблему также именуют конфликтом квалификации. В доктрине различают первичную квалификацию, которая служит предпосылкой разрешения коллизионного вопроса и вторичную квалификацию, которая производится после того как применимое право определено и необходимо толкование его отдельных категорий. Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с положениями применимого права.

Доктрина предоставляет несколько подходов разрешения первичной квалификации:
1)в соответствии с законом суда и обоснованием этого подхода, является то, что коллизионную норму относят к нормам национального права, в связи, с чем она пользуется понятиями национальной правовой системы. Соответственно законодатель в коллизионной норме использует правовые понятия своего права, а не иностранного.
2)согласно праву, к которому отсылает коллизионная норма.
3)на основании правовых понятий общих для различных правовых систем.

В судебной практике и доктрине в общем предпочтении отдаётся квалификации в соответствии с законом суда как к наиболее простому решению проблемы. Например, в соответствии со ст.1187ГК РФ, при определении права подлежащего применению толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению юридические понятия, требующие квалификации не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении, либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Розенберг: при рассмотрении спора между российской организацией и германской фирмой МКАС пришёл к выводу, что между сторонами был заключён договор купли-продажи, а не комиссии как утверждал ответчик. Этот вывод бы основан на анализе условий контракта, согласно которому ответчик принял на себя безусловное обязательство оплатить товар в течение определённого срока, с даты его поступления на территорию Германии. Поскольку такое обязательство в договоре было прямо обусловлено, ответчик обязан его выполнить не зависимо от того какой характер имеют другие условия договора. Розенберг отмечает, что в практике МКАС не сложилось единого терминологического подхода при квалификации контрактов на изготовление товаров из давальческого сырья. В некоторых решениях такой контракт был квалифицирован в качестве договора подряда, а в других решениях, как договор на переработку сырья.
Обход закона: применимое право может определяться сторонами искусственно с целью создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующих правоотношений, содержащих иностранный элемент.
В отечественной доктрине международного частного права обходом закона принято называть искусственную привязку подлежащую регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Указанная проблема применения коллизионных норм в основном в правовых системах государств не урегулировано, т.е. в национальных нормативных актах не содержится правила неприменения таких искусственных привязок.
Исключение из этого являются нормативные акты отдельных государств. Например, согласно параграфу 8 указа Венгрии 1979г. №13 «о международном частном праве» не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путём симуляции, в целях обхода иным образом применимой нормой закона (обманная привязка). При обманной привязке следует применять право, которое иным образом явилось бы применимым согласно положениям настоящего указа. В других государствах вопросы обхода закона решаются на уровне судебной практики. К таким странам отнесена Франция.
Согласно п2 ст1192ГК РФ при применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела су может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначения и характер таких норм, а также последствия их применения или не применения. Таким образом, правила о наиболее тесной связи приводят в российской федерации к исключению проблемы обхода закона.

Обратная отсылка к праву третьего государства.
Сущность содержания проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства сводится к тому, что различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы отсылает обратно или к праву третьего государства. В качестве примера обратной отсылки можно привести следующую ситуацию: так если мы применяем коллизионную норму одного государства, например РФ, она нас отсылает к законодательству другого государства, например, Испании. В свою очередь суд Испании применят своё национальное право при разрешении спора, руководствуется отечественной испанской коллизионной нормы, которая указывает, что для разрешения спора необходимо применять законодательство России.
Обратная отсылка в доктрине именуется также коллизией коллизии. Законодательство разных государств по-разному решает эту проблему.
Условно можно сформировать несколько групп, в зависимости от особенностей решения этой проблемы.
1 группа государств – это государство законы, которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объёме. К таким государствам относятся Австрия, Польша, Финляндия. Согласно параграфу 5 Австрии 1977г о международном частном праве предусматривается, что отсылка к иностранному правопорядку охватывает также его отсылочные нормы. Если иностранный правопорядок отсылает обратно, то применяются Австрийские материальные нормы, т.е. правовые нормы, исключающие отсылочные нормы. В случае последующей отсылки определяющими при соблюдении последующих отсылок являются материальные нормы того правопорядка, который со своей стороны далее не отсылает или к которому отсылка производится в первый раз обратно.
2 группа государств – государства, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают её применение к каким-то принципиальным условиям (Мексика, Чехия, Германия). Пример: п35 закона Чехии 1963г «о международном частном праве и процессе» предусматривается, что если согласно положениям закона следует применить правопорядок, положение которого содержат отсылку к Чешскому праву или праву третьего государства. Такая отсылка может быть принята, если это соответствует разумному и справедливому урегулированию этих отношений.
3 группа государств – государства, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Испания, Иран, Румыния и т.д.). В соответствии со ст.4 закона Румынии 1992г №105 применительно к регулированию отношений международного частного права предусматривается: если иностранный закон, определённый с последствиями соответствующего положения отсылает снова к Румынскому праву, применяется румынский закон, за исключением случая в котором он явным образом предусматривает иное. Отсылка, производимая иностранным законом, к праву другого государства последствий не имеет.
4 группа государств – это государства, законодательство которых предусматривает применение обратной отсылки, но только в конкретных предусмотренных законом случаях (Италия, Швейцария и Швеция).
5 группа – те, кто целиком отвергает эту проблему (Бразилия, Греция, Египет).
В российском законодательстве не принятие обратной отсылки к праву третьего государства закреплено в статье 1190ГК РФ и статье 28 закона РФ о международном коммерческом арбитраже.

Тема. Применение и установление содержания иностранного права.

Национальное право государств обладает территориальным характером, что означает, что оно действует только в пределах определённого государства. Вместе с тем процессы глобализации приводят к тому, что возникает потребность признания и применения в определённых пределах иностранного права. Так, например, брак, заключённый между гражданами разных государств, признаётся как юридический факт на территории третьего государства, т.е. им не нужно специально доказывать стране их пребывания, что они состоят в брачных отношениях. Другим примером распространения действия норм иностранного права на территории другого государства может служить такой случай как гражданин одного государства перемещается на своём транспортном средстве по территории другого государства и ему не требуется специально подтверждать правомерность оснований возникновения права собственности на автомобиль при пересечении границ.
В таких случаях мы говорим об экстерриториальном действии иностранного права. Экстерриториальное действие иностранного права явление многоаспектное и в целом – это преимущественно пассивное признание иностранного права, а именно субъективных прав, возникших под воздействием иностранного права. Особое место в экстерриториальном действии иностранного права занимает применение иностранного права. Применение иностранного права – это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению вопросов связных с частно-правовыми отношениями, осложнёнными иностранным элементом.

Основами применения иностранного права являются следующие принципиальные положения:
1)на территории определённого государства иностранное право может применяться только в силу прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными двухсторонними коллизионными нормами. Иностранное право подлежит применению в случае отсылки к нему коллизионных норм, а также в таких случаях как определение статуса иностранного лица, как стороны в судебном процессе, полномочия представителя и т.д.
2)национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.
3)применение иностранного права осуществляется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права. В соответствии с законодательством РФ суды применяют иностранное право в случаях предусмотренных законом и международным договором. На основании п5 ст.11 ГПК РФ суд в соответствии с ФЗ или международным договором РФ при разрешении дел применяет нормы иностранного права. Аналогичная норма закреплена в п5 ст13 АПК РФ. После того, как с помощью коллизионной нормы мы определили компетентный правопорядок, правомочный регулировать правоотношения перед нами возникает ряд вопросов, связанных с порядком применения иностранного права.
Применение иностранного права – это правоприменительный процесс, осуществляемый судом, либо иным правоприменительным органом. Таким образом, на данной стадии возникают две основные проблемы: установление содержания иностранного права и порядок его применения.

Установление содержания иностранного права.
Судья при вынесении решения должен руководствоваться действующими материальными нормами. Причём суд должен знать своё национальное право. Это является его обязанностью. Вместе с тем у суда нет обязанности знать иностранное право. В связи с этим возникает вопрос: чья обязанность устанавливать содержание иностранного права. Общая тенденция в законодательных актах различных правовых систем сводится к тому, что суд по должности обязан устанавливать содержание иностранного права, а стороны минимум помогать ему в этом.
Таким образом, при рассмотрении частно-правового спора суд должен установить содержание иностранного права. Из такого подхода исходит законодательство ряда государств, к которым можно отнести Австрию, Венгрию, Турцию, Италию.
Согласно п1 параграфа 4 ФЗ Австрии 1978г «о международном частном праве» содержание иностранного права выясняется в силу должностных полномочий правоприменителя. Допустимым вспомогательными средствами для этого являются также содействие участвующих в деле сторон, сведения федерального министерства юстиции и заключение экспертов.
В соответствии со ст.2 закона Турции 1982г №2675 «о международном частном праве и международном процессе» судья самостоятельно применяет турецкие коллизионные нормы и надлежащее иностранное право в соответствии с этими нормами. Для установления содержания подлежащего применению иностранного права судья может запросить содействие сторон.
Российское право закрепляет общую обязанность суда устанавливать содержание иностранного права. П1 ст1191ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Вместе с тем, исходя из нормы статьи 1191ГК РФ, лица, участвующие в деле могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права на которые они ссылаются в обосновании своих требований или возражений и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.
Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только своё собственное право, но он может признать субъективные права, возникающие под воздействием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательство по делу.
Представлять доказательства суду обязаны стороны, соответственно все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которого возникло спорное субъективное право, обязана представлять заинтересованная сторона. Задачей суда является оценка представленных сторонами доказательств, в том числе и по вопросу содержания иностранного права. При таких обстоятельствах суды не применяют иностранное право, как юридически обязательное предписание, а оперируют им как фактом по делу.
В соответствии с классической английской доктриной изложенной Чеширом и Нортоном в курсе международное частное право бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которое ссылается на иностранное право.

Методы установления содержания иностранного права.
К методам относятся: учёт официального толкования практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.
Способами для получения необходимой информации об иностранном праве являются: обращение в установленном порядке за содействие и разъяснением компетентным органом в стране и за границей, либо привлечение экспертов.
Кроме того стороны частно-правового спора имеют право самостоятельно представить правоприменительному органу документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Пример п2 ст1255ГК Армении 1998г, в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке, за содействием и разъяснением в компетентные органы в республики Армении и за границей или привлечь экспертов и специалистов.
Российское законодательство закрепляет примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие в установлении содержания иностранного права. П2 ст.1191ГК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением а министерство юстиции РФ и иные компетентные органы в РФ и за границей, либо привлечь экспертов. Аналогичная норма содержится в ст166 СК РФ.
В п8 постановления пленума ВС РФ от 20.12.2006г. №66 о некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе разъяснено что в целях установления содержания норм иностранного права. Ч2 ст14 АПК РФ, п2 ст1191ГК РФ. При привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права в качестве эксперта, суд руководствуется соответствующими положениями закона об экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы.
В решении проблемы установления содержания иностранного права большая роль отводится заключённым договорам о взаимной правовой помощи. Здесь имеет значение включённые в договоры о правовой помощи правила о предоставлении взаимной информации о законодательстве и праве. Пример: договор между РФ и Латвийской республикой о правовой помощи по граждански, семейным и уголовным делам 29.03.95г.
Согласно ст15 договора министерство юстиции договаривающихся государств, предоставляет друг другу информацию о действующем в их государствах законодательстве и вопросах его применения, учреждениями юстиции. Таким образом, взаимодействие по вопросам установления содержания иностранного права осуществляется на уровне министерств юстиции.
В случае возникновения частно-правового спора, для разрешения которого применимым правом является законодательство республики Латвия российский суд вправе обратиться с соответствующим запросом в министерство юстиции РФ, которое в свою очередь обращается в минюст Латвии.
Между ВАС РФ и Высшим хозяйственным судом республики Узбекистан 8 января 1996г заключено соглашение о взаимном сотрудничестве между указанными государственными органами. Согласно ст3 названного соглашения стороны будут информировать друг друга о правилах применения законодательства и для этого обмениваться постановлениями пленумов ВАС РФ и ВХС республики Узбекистан. Разъяснениями по актуальным правовым вопросам.
В 1968г под эгидой европейского совета было заключено европейское соглашение относительно справочной информации об иностранном праве. Участниками этого соглашения являются: Австрия, Венгрия, Великобритания, Дания, Франция, Германия, Испания, Исландия, Италия, Лихтенштейн, Мальта, Норвегия, Швеция, Швейцария, Турция, Греция, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Коста-Рико. Названные соглашения также устанавливают процедуру получения судом одного государства от специального органа другого государства, информации о его праве.
В практике МКАС неоднократно использовались для установления содержания норм иностранного оправа заключения иностранных адвокатов. При этом МКАС руководствовался положениями ГК, предусматривали возможность привлечения экспертов и ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, согласно которому адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного государства. Например, при разрешении спора между итальянской фирмы и российской организации было заключено заключение итальянского адвоката. В другом деле представители ответчика передали международному коммерческому арбитражному суду перевод работы австрийского учёного о подходе в доктрине и практике к одному из основных спорных вопросов. Оценка этого подхода нашла отражение в решении МКАС.
Способы установления содержания иностранного права в каждом государстве отличаются. Например, во Франции в качестве основного способа доказывания содержания иностранного права является документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной платой иностранного государства иностранным юристом или дипломатом.
Также суды этой страны могут обращаться к услугам экспертов. Суды Германии могут прибегнуть к журналам по сравнительному правоведению к сети интернет, но вместе с тем обязаны отразить в своём решении источник информации о содержании иностранного права. В случае недостаточности перечисленных источников по установлению содержания иностранного права вправе обратиться к экспертам, которые, как правило, назначаются из числа профессоров университетов, либо сотрудников институтов иностранного и международного частного права именем Маркса-Планка в Гамбурге.
Статья Вестник ВАС №5 2004г. доцент Толстых, установление содержания иностранного права
В случае, когда все способы и методы, позволяющие установить содержание иностранного права, были исчерпаны, но положительного результата не дали. В этом случае суд применяет своё национальное право. П2 ст166СК – если содержание норм иностранного, семейного права, п3 ст1191ГК РФ.
Применение иностранного права может регулировать этот вопрос по взаимности. Суть этого вопроса и категории международного частного права состоит в том, что имеется необходимость применять иностранное право, если российское право и другое национальное право в этой стране по каким-либо причинам не применяется. В практике сложилась преобладающая позиция п данному вопросу которая выражается: обязательность, применение иностранного права, не должна зависеть от взаимности. В судебной практике неоднократно поднимался вопрос о применении права не признанного государства.
Поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным основанием применения иностранного права, не содержат ограничения в отношении права не признанного государства и современное международное право не содержит никаких дискриминационных положений в отношении не признанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства.
После установления содержания иностранного права перед правоприменителем встаёт вторая задача: порядок толкования иностранного права. Здесь действует принцип, согласно которому, иностранное право применяется таким, как оно действует и толкуется в собственной стране. В законодательстве почти всех государств закреплён принцип, согласно которому иностранное право при определённых обстоятельствах не может быть вообще применено к рассматриваемому спору. Данный принцип именуется оговоркой о публичном порядке.
Понятие публичного порядка в том смысле, в котором оно применяется в международном частном праве, стало формироваться ещё в средние века. Особое развитие оговорка о публичном порядке получило во французском праве. По мнению французских юристов, использование категории публичный порядок непосредственно вытекает из нормативного содержания статьи 6 ГК Франции, который содержит следующую норму: нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы.
Давая толкование ст6 Франции доктрина выработала понятие внутренний публичный порядок. Действительно ст6 ГК Франции говоря о публичном порядке имеет ввиду императивные нормы права Франции которые нельзя изменять путём заключения частных соглашений. Так путём частных соглашений нельзя вносить изменения в гражданское состояние лица, либо устранять ответственность за умышленное причинение вреда. Впоследствии путём частных соглашений нельзя вносить изменения в гражданское состояние лица, либо устранять ответственность за умышленное причинение вреда. Впоследствии практика установила что законы, относящиеся к публичному порядку, устраняют также применение иностранных законов.
Публичный порядок, ограничивающий применение иностранного права получил наименование международный публичный порядок. В современной доктрине указывается на неточность этого термина.
Такие авторы как Батифон и Логард предлагали использовать следующую формулировку: публичный порядок в смысле международного частного права. Французская концепция. Французская концепция публичного порядка ассоциируется с так называемой позитивной концепцией публичного порядка.
В соответствии с ней публичный порядок составляет совокупность материально-правовых норм, которые устраняют действие норм иностранного права.
Существует негативная концепция публичного порядка. В соответствии с которой, публичный прядок не отождествляется с некоторой совокупностью материально-правовых законов данной страны, а выражается через неприемлемые свойства самого иностранного закона, в связи с чем его применение может нанести существенный ущерб правопорядку страны.
Наиболее активна оговорка о публичном порядке использовалась в Великобритании и США в целях не признания экстротерриториального эффекта Советских декретов о национализации собственности. В значительной части судебных дел механизм действия оговорки о публичном порядке был практически идентичным.
Применение советского права и признание прав возникших под воздействием советских законов исключалась ввиду того что англо-американское право не признаёт национализации частной собственности без материальной компенсации.

Таким образом, в настоящее время в отношении этой категории МЧП сложились следующие подходы:
1)обращение к оговорке о публичном порядке. Обуславливается не противоречием самих норм иностранного права. Основан отечественным правопорядком, а последствием их применения. Суд вправе применить оговорку только в том случае, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.
2)суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком.
3)отказ в применении норм иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы.
В судебной практике РФ сложился следующий подход относительно понятия публичный порядок. Так в Верховный суд РФ в определении от 29.12.1998г. указал, что под публичным порядком РФ понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат недопустимый с точки зрения российского правосознания.

Тема: Государство как субъект МЧП.

Государством может выступать участником частноправовых отношений осложнённых иностранным элементом. Так государство может являться наследником вымороченного имущества, либо быть стороной кредитного договора, либо стороной концессионного договора. При таких обстоятельствах государство является особым субъектом частноправовых отношений что подтверждается и закреплёнными правилами в гражданском кодексе РФ, а именно ст124-127ГК РФ. Закон по настоящее время не принят в России.
Особенностью правового режима государства как участника частно-правовых отношений осложнённых иностранным элементом заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции. Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, судебную и административную власть, объём власти и сферу действия власти. Юрисдикция государства осуществляется в пределах его территории. Государство имеет право на иммунитет, что означает изъятие одного государства из-под юрисдикции другого государства.
Иммунитет государства в частноправовых отношениях основан на суверенитете. Для того, чтобы государство могло быть подчинено в отношении своих сделок иностранному закону или иностранной юрисдикции, необходимо чтобы на это было согласие, выраженное компетентным органом государства и в форме предусмотренной его законом.
Иммунитет государства – это его право вытекающее из суверенитета и не является его обязанностью. В связи с этим государство обладает правом отказаться от иммунитета в целом, либо от какого-то его элемента.

Отказ от иммунитета должен быть юридически действительным, т.е. соответствовать определённым правилам:
1)отказ должен быть явно выраженным в письменной форме. Например, когда соответствующий орган государства сообщает об отказе иммунитета в одностороннем порядке либо при заключении сделки непосредственно в тексте сделки, либо в международном договоре и тому подобные случаи.
2)Отказ от иммунитета не может следовать из конклюдентных действий.
3)отказ от иммунитета не может толковаться расширительно, что означает, если государство отказалось от иммунитета в целом в отношении одной сделки это не может толковаться как отказ от иммунитета по другим сделкам, либо если государство дало согласие быть ответчиком в иностранном судебном процессе. Это не должно толковаться как отказ от иммунитета от принудительных мер по обеспечению иска, либо по принудительному исполнению решения иностранного суда.
Законодательство РФ рассматривает возможность отказа от иммунитета и в частности в ст23 закона «о соглашениях, о разделе продукции» предусматривается, что соглашение заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ. Отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного или арбитражного решения.

П.8 постановления пленума ВАС РФ от 11 июня 1999г. №8 «о действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса». Разъясняет, что арбитражный суд применяет иск по коммерческому спору ответчиком, которым является иностранное государство, выступающее в качестве суверена или межгосударственная организация, имеющая иммунитеты согласно международному договору только при наличии явно выраженного согласия ответчика на рассмотрение спора в арбитражном суде РФ. Подобное согласие следует рассматривать в качестве отказа от судебного иммунитета иностранного государства или международной организации.
Согласие на рассмотрение спора в арбитражном суде РФ должно быть подписано лицами уполномоченными законодательством иностранного государства или внутренними правилами международной организации на отказ от судебного иммунитета. Примеры: постановление президиума ВАС от 12.12.2005г. №9982\05, постановление президиума ВАС от 12.12.2005г. №10074\05.

Тема Виды иммунитетов и их правовое регулирование.

В теории и практике различают три вида иммунитета: судебный, от предварительных мер и от исполнительных действий.
-Судебный иммунитет означает, что иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах других государств.
-Иммунитет от предварительных мер – предполагает, что в порядке обеспечения иска имущество иностранного государства не может быть подвергнуто обеспечительным мерам со стороны другого государства.
-Иммунитет от исполнительных действий – означает недопустимость обращения мер принудительного исполнения на имущество иностранного государства без его согласия. Если государство согласилось на отказ, от судебного иммунитета это не означает, что оно отказалось от иммунитета, от предварительных мер, либо от иммунитета от исполнительных действий. В доктрине рассматривается 3 концепции иммунитета государства.
-Концепция абсолютного иммунитета государства. Исходит из того что государств имеет право пользоваться иммунитетом в полном объёме всеми его элементами и означает что иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства. В порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства.
Недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия. Теория абсолютного иммунитета исходит из того что иммунитет государства вытекает из принципа суверенного равенства государств. Именно в связи с этим иностранное государство на территории другого государства пользуется иммунитетом.
Принцип неприкосновенности иностранного государства получил многократное выражение в международных актах, в судебной практике различных государств, юридической литературе по международному праву и МЧП.
Абсолютный иммунитет в качестве обычной нормы появился в средние века. В 1668г иностранный суд впервые признал недопустимость ареста трех испанских военных судов, которые были задержаны в связи с задолженностью испанского короля.
В течение 19 века в странах общего права сложилась система судебных прецедентов, в которых обосновывалась теория абсолютного иммунитета государства. Такой автор как Оппенгейм в своём курсе международного права выводит принцип абсолютного иммунитета из начала равенства государств, вследствие чего ни одно государство не может претендовать на осуществление своей юрисдикции над другим. В связи с этим, по его мнению хотя государство имеет право искать в иностранных судах, к ним как правило, не могут быть предъявлены иски если только государство по собственной воле не подчинятся юрисдикции этих судов. Это правило применимо не только к искам, возбуждаемым непосредственно против иностранных государств, но и косвенным искам, например вещные иски о сумме, находящимся во владении иностранного государства. Далее Оппенгейм указал, что принцип судебного иммунитета является нормой международного права, не соблюдение которой влечёт международную ответственность государств.
Принцип иммунитета имущества иностранного суверена сформулирован у такого автора как Дайси, следующим образом: суд не имеет юрисдикции в отношении рассмотрения исков или принятия иных процессуальных действий против какого-либо иностранного суверена. Иски или процессуальное действие в отношении собственности такого суверена считается применительно к данному правилу искам или процессуальным действиям против такого суверена.
П.1 ст450..ГПК РФ предъявление в суде исков.
П.1 ст251АПК РФ.

Концепция функционального иммунитета.
Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовые и частно-правовые.
В случае, когда государств участвует в правоотношениях как суверен, носитель власти то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частно-правовой сфере.
В случае, когда государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью, соответственно оно не обладает иммунитетом. На основании этой теории иностранное государство пользуется иммунитетом только тогда, когда оно совершает суверенные действия.
В случае, когда иностранное государство совершает действия коммерческого характера, например, заключает внешнеторговые сделки, эксплуатирует торговый флот, то оно не пользуется иммунитетом.

Концепция ограниченного иммунитета.
Суть данной концепции сводится в следующем: что государство не вправе ссылаться на наличие у него иммунитета в тех случаях, когда оно выступает, как юридическое лицо при заключении частно-правовых сделок (концепция функционального иммунитета).
В 2004г ООН приняла конвенцию о юрисдикционных органах государств и их собственности. Она учитывает теорию ограниченного иммунитета.
Закон США 1976г «об иммунитете». Данный закон также указывает на теории ограниченного иммунитета. Аналогичные законы были приняты в Австралии, Аргентине, Великобритании, Канаде, Пакистане, Сингапуре и ЮАР. В таких государствах как Греция, Дания, Италия, Германия и т.д. из концепции ограниченного иммунитета исходит судебная практика.
Европейская конвенция об иммунитете государств 1972г. РФ не является участницей данной конвенции. Данная конвенция провозглашает теорию ограниченного иммунитета.

Тема. Правовое положение физических лиц в МЧП.

ГК РФ 3 часть ст.1195ГК РФ п.1.
По личному закону физического лица решаются коллизионные вопросы, его правоспособности (ст.1196), дееспособности (ст.1197), права на имя (ст.1198), опеке и попечительства (ст.1199), признания лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим (ст.1200).
В странах континентальной Европы личным законом физического лица является либо закон гражданства, а в странах общего права закон места жительства.
Ст.9 ГК Испании предусматривает, что применительно к физическим лицам, личным является закон, определяемый их гражданством, аналогичные нормы содержатся в законе Австрии, Италии, Румынии.
Согласно конвенции о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г, заключённое в рамках СНГ в городе Минске (Минская конвенция). В ст23 устанавливается, что дееспособность физического лица определяется по праву страны гражданства. Из п1 ст1195ГК следует, что личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой он имеет.
При этом под физическими лицами понимаются российские граждане, лица без гражданства и иностранные граждане.
Согласно закону РФ о гражданстве ст3 иностранный гражданин – это лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства. Доказательством гражданства иностранного государства служит паспорт, выданный компетентными органами зарубежного государства.
Лицо без гражданства – лицо, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательство наличия гражданства иностранного государства.
П.2 ст.1195 посвящён регулированию двойного гражданства, т.е. в случае, когда лицо наряду с Российским обладает гражданством иностранного государства.
Признание двойного гражданства возможно только в ограниченных случаях, установленных законом, означает, что за Российским гражданином не признаётся принадлежность гражданству другого государства. В связи с этим для установления его личного закона, определяющим является российское право.
Аналогичная норма содержится в п2 параграфа 11 указа Венгрии о МЧП – если какое-либо лицо имеет гражданство нескольких государств и одно из них Венгерское, его личным законом является Венгерское право. Также аналогичные нормы содержатся и в н.п.а. Германии, Австрии, Италии, Лихтенштейн, Польши, Румынии, Турции.
П.3 ст1195ГК – вытекает, что правоспособность, дееспособность, способность стать опекуном и другие вопросы личного статуса физического лица иностранного гражданина, которое имеет место жительство России будет определяться по Российскому праву.
Место жительства лица – согласно закону РФ о правовом положении иностранных граждан (ст6 и 8 закона) доказательством постоянного или преимущественного проживания иностранного гражданина на территории РФ является наличие у него разрешения на временное проживание или вид на жительство.
Разрешение выдаётся на 3 года, вид на жительство на 5 лет. По окончании этого срока вид на жительство может быть продлён ещё на 5 лет и неограниченное количество раз.
Таким образом, личным статутом иностранного гражданина, имеющего вид на жительство, в России будет российское право.
Если у иностранного гражданина нет места постоянного места жительства, и он имеет разрешение на временное проживание на территории РФ, местом его преимущественного жительства является РФ. Аналогичная норма содержится в двухсторонних договорах, указывается о регулировании правового статуса граждан.
П4 ст1195ГК – закрепляет норму что при наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств его личным законом считается право стороны, которое это лицо имеет (считает) место жительства.
Вместе с тем иначе чем п.4 ст.1195ГК РФ решает данный вопрос СК РФ, а именно ст.156, где указано, что если лицо, имеет гражданство нескольких государств, то условие заключения брака для него определяется по его выбору, согласно праву одного из этих государств. Аналогичные нормы п.4 ст.1195ГК РФ также содержатся в законе о МЧП в Румынии, Венгрии. В таких странах, как Австрия, Швейцария, Италия предусматривается, что при наличии у лица гражданства нескольких государств решающим считается гражданство страны, с которой это лицо наиболее тесно связано.
П5 ст1195 устанавливается, что личным законом лица без гражданства считается право страны, которой это лицо имеет место жительства.
В законодательстве других государств, при определении личного статута лица без гражданства используется коллизионная привязка – место постоянного жительства лица (Венгрия, Румыния, Польша, Португалия).
П.6 ст1195 закрепляет, что личным законом беженца считается право страны предоставившей ему убежище.
В соответствии с законом РФ «о беженцах», беженец – это лицо, не являющееся гражданином РФ, которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определённой социальной группе или политических убеждений находится вне страны своего гражданства и не может или не желает пользоваться защитой этой страны, вследствие таких опасений, либо не имея определённого гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства, в результате подобных событий не может или не желает вернуться в неё, вследствие таких опасений.
Лицо признаётся беженцем в связи с порядком, установленным законом. Лицу, получившему такой статус, выдаётся удостоверение беженца. Закреплён данный вопрос в законодательстве Армении, Белоруссии, Киргизии. В таких странах как Австрия, Лихтенштейн личным законом беженца является право беженца, государства которое оно имеет место жительства, а при отсутствии такого, своё обычное место пребывания.

Ст1196ГК РФ.
Гражданская правоспособность РФ физического лица – понимается способность иметь гражданские права и нести обязанности (ст17ГК РФ). В законодательстве разных государств по-разному решается вопрос о правоспособности физического лица.
В ст.30 ГК Испании – предусматривается, что ребёнок считается рождённым и обладает гражданской правоспособностью, если он проживёт 24 часа, с момента отделения от материнского организма.
Гражданская правоспособность физического лица ст1196ГК определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами кроме случаев, установленных законом. Общий принцип предоставления иностранным гражданам и лицам без гражданства национального режима установлен ч3 ст62 Конституции РФ, согласно которому иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных международным договором и ФЗ.
В законе о правовом положении иностранных граждан 2002г закреплены правила пребывания иностранных граждан в РФ и осуществление ими трудовой, предпринимательской и иной деятельности.
Исключения, чем не могут заниматься иностранцы на территории РФ. Ст3 закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения, определяет, что иностранные граждане, лица без гражданства могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.
Согласно п3 ст15 земельного кодекса иностранные граждане и лица без гражданства не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о государственной границе.
В соответствии с законом о сельскохозяйственной кооперации членами сельхоз кооператива могут быть только российские граждане. Также специальные ограничения устанавливаются в таких актах как закон о континентальном шельфе РФ, закон о недрах.
Ряд н.п.а. РФ ограничивают право иностранных граждан заниматься определённой деятельностью и занимать определённые должности, не могут быть членами лётного экипажа, капитанами судов, плавающими под флагами РФ, архитекторами.

Гражданская дееспособность (ст.1197ГК РФ).
Физического лица определяется его личным законом (п1 ст1197ГК РФ). Законодательство зарубежных стран неоднородно. В таких странах, как Австрия, Венгрия, Португалия, определяющим признаётся вопрос гражданства. В таких странах как Вьетнам, Германия, Греция, куба, определяющим является также закон страны гражданства, а в таких странах как Венесуэла, Латвия, Монголия подчиняется праву страны места жительства. П 1,2 ст23 Минской конвенции 1993г дееспособность физического лица регулируется законодательством государства участника гражданином которого он является, а дееспособность лица без гражданства законодательством страны на территории которого оно имеет постоянное место жительство. Согласно п2 ст1197ГК предусматривается что физическое лицо не обладающее дееспособностью по-своему личному закону не вправе на него ссылаться если является дееспособным по праву места совершения сделки. Вместе с тем устанавливается исключение из правила: физическое лицо, не обладающее дееспособностью должно доказать что другая сторона знала или заведомо должна была знать об этом. НПА ряда государств содержат нормы определяющие право применимое к лишению дееспособности или её ограничению. При этом в некоторых странах используется отсылка к праву страны гражданства физического лица (Австрия, Греция и т.д.). В других же странах используется отсылка к праву страны место проживания или место пребывания лица, в отношении которого принимается решение (Литва, Монголия).
Минская конвенция 1993г предусматривает ст24 конвенции, что по этой категории дел компетентным является суд страны, гражданином которой является физическое лицо => российский суд не вправе решать вопрос о признании граждан государств участников Минской конвенции 1993г недееспособными или ограниченно дееспособными.
Вместе с тем конвенция допускает некоторые исключения из этого правила п1 ст24 конвенции. Если суд государства-участника станут известными основания признания ограниченно дееспособного или недееспособным, проживающего на его территории лица, являющегося гражданином другого государства участника конвенции он должен уведомить об этом суд государства гражданином которого является это лицо. Если суд получивший такие сведения в течение 3 месяцев не возбудит дело или не сообщит своё мнение дело о признании ограниченно дееспособным или недееспособным будет рассматривать суд на территории которого иностранный гражданин имеет место жительства. Решение о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным направляется по минской конвенции компетентному суду государства, гражданином которого является это лицо. Вступившее в силу решение суда о лишении дееспособности пересылается соответствующему учреждению другого государства участника.
Отношения по опеке и попечительству содержат гражданско-правовые и семейно-правовые элементы. Несмотря на разнообразие источников права отношения материально-правовых норм данного института в российском праве коллизионное регулирование сосредоточено исключительно в ГК РФ.
СК не предусматривает никаких коллизионных норм. Вопросы опеки и попечительства связаны с личным статусом физического лица, и этот институт подчинён личному закону лица, в отношении которого учреждается, либо отменяется опека или попечительство. В российском праве коллизионная норма закреплена ст. 1199ГК и выделяет 3 группы вопросов, для каждой из которых предусматривает собственную коллизионную привязку. Общим коллизионным правилом выступает личный закон лица, в отношении которого устанавливается/отменяется опека или попечительство. С помощью, которого регулируются порядок установления опеки или попечительства, включая определение органов опеки и попечительства правомочных решать подобные вопросы. Основания установления опеки и попечительства, требования к личным качествам опекуна, попечителя, основания и порядок отмены или прекращения опеки и попечительства.
Вторая группа вопросов связана с обязанностью опекуна или попечителя принять опеку или попечительство. Данный вопрос связан с правоспособностью опекуна, попечителя и поэтому он подчинён личному закону опекуна, попечителю. С помощью этой коллизионной привязки мы решаем следующие вопросы, имеет ли право лицо, назначенное компетентным органом отказаться от опеки, попечительства, в каких случаях можно отказаться а в каких нет. В каких случаях опекун \ попечитель освобождается от своих обязанностей.
3 группа вопросов связана с правоотношениями, возникающими между опекуном, попечителем и его подопечным. В результате учреждения или отмены опеки, попечительства. Данные вопросы разрешаются по праву той страны, учреждения которой назначило опекуна, попечителя. Вместе с тем ст 1199ГК РФ предусматривает возможность применить российское право для регулирования отношений между попечителем и подопечным при наступлении следующих условий:
1)лицо, находящееся под опекой, попечительством имеет место жительства в РФ.
2)если российское право более благоприятно для этого лица. При определении благоприятности для опекаемого лица нужно исходить из норм российского права защищающих его интересы.

Вопросы признания лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим (ст1200ГК РФ).
Признание в РФ физического лица безвестно отсутствующем и объявление физического лица умершим подчиняется российскому праву. В некоторых странах такой институт не существует. В связи с этим возникает вопрос об исполнении решения российского суда. Такое решение может исполнено только в России и в тех государствах, в которых такой институт существует и допускается исполнение решения иностранных судов.
Вопрос о праве подлежащему применению при продлении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью.
Ст 1201ГК РФ закрепляет что данное право определяется по праву страны где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве ИП. А если это правило не может быть применено в связи с отсутствием в такой стране обязательной регистрации, тогда применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности. Если лицо зарегистрировано за рубежом а в РФ он осуществляет предпринимательскую деятельность то его право на осуществление такой деятельности будет определяться иностранным правом.

Тема. Юридические лица, как субъекты МЧП.
Субъектами МЧП также являются юр лица, как особые образования, которые характеризуются набором определённых признаков, подтверждающих их правосубъектность, и создаются и прекращаются в специальном порядке. Участие юр лиц трансграничных гражданско-правовых отношениях порождает целый ряд правовых вопросов, прежде всего связанных с правовым статусом иностранного юр лица.
Возникают вопросы: является ли юр лицо, созданное по законам одного государства юр лицом и в другом государстве, где оно осуществляет свою деятельность. По праву какого государства определяются правоспособность юр лица. По законам какого государства определяется ответственность ликвидированного юридического лица по обязательствам, возникшим на территории другого государства и тому подобное. Классическая доктрина МЧП ответы на эти вопросы связывала с категориями национальностями юр лица, под которой понимается принадлежность юридического лица определённому государству. Право этого государства компетентно ответить на весь круг вопросов связанных с правосубъектностью юридического лица. Такое право получило название личный закон или личный статут юр лица. Для определения национальности в МЧП было разработано несколько теорий. Теория осёдлости и теория эксплуатации, теория центра управления.
Классическая схема определения правового положения иностранного юридического лица определяется следующим образом:
1)личный закон, статут юридического лица является правом компетентно решать все вопросы связанные с его правосубъектностью.
2)личный закон определяется национальностью юр лица.
3)национальность определяется либо по месту оседлости, либо по месту учреждения, либо по месту основной хозяйственной деятельностью.
Современная законодательная практика разных государств пошла по пути отделения личного закона, статута юридического лица от его национальности, а критерии обоснованные с целью определения принадлежности юридического лица, определённому государству превратились в коллизионные привязки, они решают только один коллизионный вопрос: право какого государства подлежит применению для определения правового положения юридического лица.
Примеры: применение права государства по месту учреждения юридического лица. Закреплено в ст154 закона Швейцарии о МЧП 1987г в ст3083ГК Канады 1991г в ст25 закона Италии реформа итальянской системы МЧП 1995г. Применение права государства, места нахождения административного центра юр лица закреплены в ст10ГК Греции 1940г, в ст11 ГК Египта 1948г.
Иногда коллизионный критерий вместо учреждения или вместо нахождения административного органа предусматривающего применение иностранного права ограничивается в пользу своего собственного права по признаку места деятельности, установление определения права, где находится орган управления, при этом если это юр лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, то применимым является Египетский закон.
Таким образом, в н.в. основной правовой категорией, используемой для определения правового положения юридического лица является личный закон (статут) юридического лица, который устанавливается на основе одного из трёх коллизионных критериев, т.е. место учреждения юр лица, центр управления.
При этом личный закон юр лица не связывается с его национальностью. В РФ коллизионная норма относительно юр лиц закреплена в ст1202 ГК РФ. Она закрепляет общую формулировку, личный закон юр лица который охватывает как российских, так и иностранных юр лиц. В связи с чем право страны, где учреждено юр лицо, согласно ст1202 ГК РФ всегда будет его личным законом, независимо от его государственной принадлежности, например если кампания учреждена в России то её личным законом будет российское право независимо от того что учредителями такой кампании являются иностранные лица и её капитал будет полностью иностранным. Личный закон обладает экстерриториальностью.
Сфера применения: согласно п2 ст1202ГК РФ устанавливается круг вопросов, которые разрешаются по личному статуту юр лица. Он связан с гражданской правосубъектностью юр лица, т.е. раскрывает в комплексе характеристики юр лица как субъекта частно-правовых отношений, который может приобретать права и нести обязанности, вытекающие из гражданского права.
Далее по личному закону мы можем определить статус организации в качестве юр лица, определить организационно-правовую форму юр лица и внутренние отношения в рамках юр лица, в том числе взаимоотношения юр лица и его участников, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юр лица.
Согласно п3 ст1202ГК РФ из личного закона юр лица установлено одно исключение: иностранное юр лицо не вправе ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное праву страны который орган или представитель совершил сделку. Условия хозяйственной деятельности иностранного юр лица во многом определяются правовым режимом, который ему предоставляется принимающим государством.
В РФ, как и в других государствах, применяется два правовых режима: национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.
Национальный режим закрепляется во внутреннем законодательстве страны, принимающем юр лицо.
Режим наибольшего благоприятствования закрепляется в международных договорах. В РФ основа национального режима закреплена в ст2?...ГК РФ: правила установленные гражданским законодательством применяются с участием иностранных лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором. Следует, что иностранные юр лица осуществляют в пределах российской юрисдикции хозяйственную деятельность, регулируемую гражданским законодательством по тем же правилам, которые установлены этим законодательством для российских юр лиц. Исключение из национального режима могут быть установлены ФЗ.
Таким образом, в гражданско-правовой сфере на территории РФ иностранным юр лицам предоставлен национальный режим, в силу которого они могут приобретать те же права и нести те же обязанности что и российские участники соответствующих отношений, что входит в категорию правоспособности юр лица. В то же время личный закон устанавливает пределы правоспособности, если иностранное юр лицо по личному закону имеет специальную ограниченную правоспособность, то за этими пределами лицо не имеет право приобретать какие-либо права, заключать какие-либо сделки.
Изъятие из национального режима иностранных юр лиц, как правило, сосредоточены по трём направлениям, либо предусматриваются ограничения прав иностранных юр лиц, либо им предоставляются определённые льготы, либо предусматриваются дополнительные условия пользования правами. В любом случае изъятие из национального режима возможно в РФ только на основании ФЗ или международных договоров.
Закон об организации страхового дела в РФ запрещает заниматься в РФ иностранным юр лицам страховой деятельностью, за исключением посреднической деятельности по заключению от имени иностранных страховщиков на территории РФ договоров ОСАГО с владельцами, выезжающими за рубеж. Данная деятельность запрещена законом о банках и банковской деятельности.
Ограничение прав иностранных юр лиц предусмотрено в земельном кодексе п3 ст15. Иностранным юр лицам запрещено приобретать в собственность земельные участки которые находятся на приграничных территориях. Иностранные юр лица вправе заниматься архитектурной деятельностью наравне с Российскими юр лицами, если это предусмотрено международными договорами. При отсутствии международного договора они могут принимать участие в архитектурной деятельности только совместно с архитектором, российским гражданином или российским юр лицом.
Примером предоставления иностранным юр лицам некоторых преимуществ является закон об иностранных инвестициях в РФ 1999г. Согласно ст4 закона в качестве общего правила установлено что правовой режим деятельности не может быть менее благоприятным чем режим предоставленный российским инвестором, что означает что он должен быть таким же, либо иностранным инвесторам могут быть предоставлены определённые льготы. Этот же закон закрепляет целый ряд гарантий, которые предоставляются РФ тока иностранным инвесторам. Например, гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора российского законодательства. Гарантии перевода за пределы РФ доходов иностранного инвестора. Предоставляются льготы по уплате таможенных платежей в связи с ввозом инвестиций. Предоставляется на основе международных договоров. Сотрудничество между РФ и Швейцарией 1994г.

Тема. Интеллектуальная собственность в МЧП.
Термин интеллектуальная собственность получил всемирную известность благодаря принятию в 1967г стокгольмской конвенции об учреждении всемирной организации интеллектуальной собственности. Согласно ст2 названной конвенции к интеллектуальной собственности относятся все права, относящиеся к интеллектуальной деятельности, производственной, научной, литературной и художественной областях а том числе права на литературные, художественные и научные произведения, исполнительскую деятельность артистов, звукозаписи, радио и телевизионные передачи, изобретения, научные открытия, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения, защиту против недобросовестной конкуренции.
Перечень не является исчерпывающим. Более подробный перечень объектов интеллектуальной собственности заключён в соглашении об относящихся к торговле аспектах прав интеллектуальной собственности 1994г трипс. Данное соглашение входит в систему соглашений об учреждениях к всемирной торговой организации ВТО. В перечне трипс дополнительно названы такие объекты как компьютерные программы и базы данных, смежные права (права исполнителей, производителей фонограмм, организации вещания). Географические названия в наименованиях мест происхождения товаров. Топологии интегральных микросхем и не раскрытая информация.
Права на интеллектуальную собственность подразделяются на два блока: авторские права, которые охватывают права на литературные, художественные, научные произведения и права исполнителей, производителей фонограмм, организации вещания, называемые смежными правами и, во-вторых, это права на промышленную собственность, которая охватывает права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и т.п., т.е. права на результаты интеллектуальной деятельности, связанные с материальным производством торговли товарами, услугами.
Правовое регулирование отношений в каждом из блоков интеллектуальной собственности имеет свои особенности и правовое регулирование этих отношений в трансграничном пространстве. Вместе с тем существуют некоторые особенности правового регулирования всей совокупности интеллектуальной собственности в МЧП.
С точки зрения МЧП необходимо обозначить одну общую особенность прав на интеллектуальную собственность, их территориальный характер. Что означает что права на произведения на его исполнение, на изобретение товарный знак и иной аналогичный объект признаются в пределах территории того государства в соответствии с законодательством которого они возникли. Получение прав автора на такие объекты в одном государстве не делает признания в другом. Этим правам интеллектуальной собственности отличаются от вещных прав, которые сохраняются вне зависимости от пересечения объектом прав государственных границ.
Таким образом, созданное автором произведение на территории одного государства может быть без его согласия и без выплаты какого-либо вознаграждения, издана или иным образом использована за рубежом, причём совершенно законно.
Инструментом преодоления территориального характера прав на интеллектуальную собственность является международный договор о взаимном признании и охране интеллектуальной собственности. Соответственно второй особенностью правового регулирования трансграничной интеллектуальной собственности является значительная роль международных договоров. Из территориального характера интеллектуальной собственности вытекает ещё одна её особенность в МЧП.
Если права на объекты интеллектуальной собственности возникших за рубежом не признаются то и не возникает и коллизии права, а соответственно не возникает потребность в коллизионных нормах, которые устанавливали бы: по законам какого государства права на интеллектуальную собственность следует рассматривать. В национальном коллизионном праве, как правило, до сих пор отсутствуют коллизионные нормы в этой сфере частно-правовых отношений. Коллизионный вопрос возникает в случае, когда между государствами заключается договор о взаимном признании и охране прав на интеллектуальную собственность. В связи с этим международные договоры наряду с материально-правовыми положениями об охране интеллектуальной собственности предусматривают и коллизионные нормы.
Территориальный характер интеллектуальной собственности и отсутствие правовой охраны прав на неё, возникших за рубежом не означает бесправие иностранцев в этой сфере. Национальные законы разных государств, как правило, предоставляют иностранцам национальный режим по порядку, условиям и объёму охраны прав на объекты интеллектуальной собственности, возникающие в пределах данного государства.
Участвует в основном в важнейших международных договорах, посвящённых охране авторских и смежных прав. К их числу относится.

Конвенции к семинарам:
1)Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886г. в ред. парижского акта от 24.07.1971г., не официальное наименование бернская конвенция. Россия участвует с 09.03.1995г. На основании конвенции государства участники образуют специальный союз для охраны прав авторов на литературные и художественные произведения – бернский союз. Эта конвенция содержит значительное число унифицированных материально-правовых норм. Конвенция имеет обратную силу, что имеет значение для иностранных авторов, т.к. они приобретают право требовать вознаграждение за свои произведения, ранее опубликованные во вновь присоединившемся государстве. При присоединении РФ сделала оговорку, что в её отношениях с иными государствами-участниками конвенция будет применяться без обратной силы.
2)Всемирная конвенция об авторском праве. Действует в двух разных редакциях: 1)от 06.09.1952г. 2)от 24.07.1971г, не официальное наименование всемирная конвенция. Россия участвует в обеих редакциях 27.05.1973г – первая редакция, вторая редакция 02.03.1999г. Конвенция не имеет обратной силы. Она содержит значительно меньше материально-правовых норм и использует преимущественно коллизионные нормы.
3)Международная конвенция об охране интересов артистов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26.10.1961г. Россия в ней не участвует, но положение это конвенции является весьма важной, т.к. эта основной международный договор, посвящённый охране смежных прав, обратной силы не имеет.
4)Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29.10.1971г, обратной силы не имеет. Россия участвует с 13.03.1995г.
5)Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 21.05.1974г, обратной силы не имеет, Россия участвует с 20.01.1989г.
6)Соглашение трипс.
7)Договор всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) по авторскому праву от 20.12.1996г посвящён охране прав авторов в сети интернет, Россия не участвует, договор имеет обратную силу.
Договор ВОИС исполнения и фонограмм от 20.12.1996г. В рамках СНГ в 1993г было заключено соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав. Таким образом, современная система охраны авторских и смежных прав строится на основе нескольких фундаментальных соглашений: пермская, всемирная и римская конвенции а также ряда принимаемых ни их основе и в соответствии с ними международных договоров. Соглашение трипс и ВОИС, которые расширяют круг прав, закреплённых в фундаментальных соглашениях, приспосабливают их к современным условиям, не меняя их содержание. В РФ вопросы охраны авторских и смежных прав регулируется в ч4 ГК РФ.

Виды объектов авторских прав:
Ст1 Всемирной конвенции указывает в качестве объектов охраны литературные, научные и художественные произведения, выраженные в следующих основных формах: письменной, музыкальной, кинематографической, изобразительной и другой.
Бернская конвенция раскрывает термин литературное и художественное произведение, как все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом, и в какой бы форме они не были бы выражены и даёт весьма широкий перечень таких основных форм.
При этом отмечается, что произведения, не закреплённые в той либо иной форме, могут быть национальным законодательством стран венского союза изъяты из охраны. Со ст1256 ГК РФ российское законодательство исходит из того что произведение должно существовать в объективной, т.е. воспринимаемой иными кроме автора лицами форме.
Охраняются как опубликованные произведения так и не опубликованные (ст.3 Бернской конвенции). А по терминологии всемирной конвенции, выпущенные в свет и не выпущенные в свет произведения. В связи с этим необходимо раскрыть содержание термина Бернская конвенция в ст3 раскрывает понятие опубликованное произведение как произведение, выпущенные с согласия их авторов, каков бы ни был способ изготовления экземпляров при условии, что эти экземпляры выпущены в количестве, способном удовлетворить разумные потребности публики.
Не является опубликованием представление драматического, музыкально-драматического и кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных и художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры. Должно быть воспроизведено согласие автора.
Для определения выпуск в свет, дано в ст6 всемирной конвенции и практически является аналогичным, но с одним существенным отличием: под ним понимается воспроизведение в какой-либо материальной форме и предоставление неопределённому кругу лиц экземпляров произведения для чтения или ознакомления путём зрительного восприятия, но => из объёма данного понятия выпадают любые звукозаписи => на основании всемирной конвенции не подлежат охране звукозаписи и иные произведения не воспринимаемые зрительно.
В отношении отдельных видов воспроизведений установлен ряд дополнительных правил: п1 венской конвенции и п1 ст14 бернской конвенции БIС, п5 ст2 бернской конвенции. Ни в одной конвенции не упоминаются такие объекты авторского права, как компьютерные программы и база данных. Вместе с тем сложившаяся практика установила, что компьютерная программа оформляется как литературное произведение, а базы данных как сборники. Необходимо назвать так называемые объекты, т.е. те которые не пользуются охраной. В бернской конвенции перечисляется ряд видов произведений, которые не пользуются охраной либо таких которые могут быть изъяты из охраны национальным законодательством государств-членов. Полностью исключается авторская охрана только одной категорией произведений. Это сообщение о новостях дня или иные сообщения чисто информационного характера. В случае если сообщение содержит анализ комментариев, текущих событий. Представляет собой иной результат творческой деятельности, то оно должно пользоваться охраной.
Бернская конвенция не исключает возможности предоставления авторской охраны официальным документом и их официальным переводом, оставив этот вопрос на усмотрение национального законодателя. Аналогичным образом решается вопрос в отношении политических речей и речей произнесённых в ходе судебных процессов.
Страны Венского союза в своём национальном законодательстве могут предусмотреть условия на которых лекции, обращения и аналогичные произнесённые публично произведения могут воспроизводиться в прессе, передаваться в эфир и т.д., если это использование оправдывается информационной целью.

Основания предоставления и общие принципы конвенционной охраны авторских прав.
Международные договоры определяют круг произведений, пользующихся конвенционной охраной на основании двух критериев: гражданство автора и территориального критерия. На основании критерия гражданства автора подлежат охране как выпущенные в свет, так и не выпущенные в свет произведения, авторы которых, либо являются гражданами государств членов соответствующих конвенций либо имеют своё обычное место жительства на их территории. При этом не важно, в каком государстве произведение было опубликовано или выпущено в свет.
Территориальный критерий предоставления охраны применяется только в отношении произведений авторов, не являющихся гражданами государств-членов и не имеющих в них основного места жительства. В данном случае охрана предоставляется, только если произведение впервые выпущено в свет в одной из стран участниц соответствующего договора. К общим положениям конвенционной охраны можно отнести принцип национального режима, предоставление охраны вне зависимости от соблюдения формальностей, срочный характер охраны и отсылка к праву страны, где испрашивается защита в качестве основного коллизионного начала.

Принципы.
Согласно ст2 Всемирной конвенции означает что охраняемое произведение пользуется на территории другого государства участника той охраной которая предоставляется государствам произведения своих авторов впервые выпущенным в свет на собственной территории или не выпущенным в свет произведениям своих авторов. Бернская конвенция в п1 ст5 также закрепляет данный принцип, но при этом уточняется что авторы пользуются в странах Бернского союза правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам.
Таким образом, Бернская и Всемирная конвенция не только предоставляют национальный режим охраны, т.е. полностью уравнивают в правах иностранных авторов с авторами государства участника, но и предоставляют им все права, которые предусмотрены в конвенциях. В результате автор произведения, выпущенного за рубежом, может иметь даже более высокий уровень охраны его прав, чем автор произведения выпущенного на собственной территории страны участницы. Такая ситуация возможна когда национальным законодательством не предусмотрено какое-либо из прав, названных в конвенциях.
В соответствии со ст3 соглашения Трипс также устанавливается национальный режим в качестве основного принципа охраны прав интеллектуальной собственности. Более того ст4 соглашения трипс содержит несвойственное для права интеллектуальной собственности положение о режиме наибольшего благоприятствования. В том случае, если в отношении охраны интеллектуальной собственности государство участник соглашения трипс предоставит гражданам и юридическим лицам любого третьего государства какую-либо льготу или иную привилегию такая же льгота или привилегия должна быть немедленно и безусловно предоставлена гражданам и юридическим лицам всех государств участников соглашения. Исключения из этого положения закреплены в ст4 соглашения трипс.

Условия охраны авторских прав:
Конвенции исходят из охраны авторских прав вне зависимости от соблюдения формальностей. Аналогичное правило содержится в п4 ст1259ГК РФ. Следует отметить, что существует ряд государств, в которых для признания произведения охраняемом необходимы его регистрация, нотариальное удостоверение, оговорка о сохранении авторского права или соблюдение иных обязательных процедур.
Учитывая это, всемирная конвенция предусмотрела следующие правила:
Если по внутреннему законодательству государства-участника соблюдения формальностей является обязательным, то формальности считаются выполненными в отношении всех охраняемых на основании этой конвенции произведений при условии, что все экземпляры таких произведений, начиная с первого выпуска в свет будут носить знак охраны авторского права, с указанием имени правообладателя и года первого выпуска в свет. Он должен быть размещён таким способом и на таком месте, которое ясно показывало бы, что авторское право сохраняется. Это правило имеет два исключения:
Во-первых, оно не распространяется на авторов граждан государства, законодательство которого требует соблюдения каких-либо формальностей.
Во-вторых, оно не распространяется на произведения, впервые выпущенные в свет на территории такого государства. Следовательно, перечисленные положения всемирной конвенции не должны толковаться как требования отмены формальных процедур. Формальные процедуры не отменяются для произведений своих граждан вне зависимости от места их выпуска в свет, а также для любых произведений, впервые выпущенных в свет в таких государствах.
Срочный характер охраны авторских прав. В соответствии со ст4 всемирной конвенции срок охраны произведения устанавливается законодательством государства, в котором предъявляются требования к охране, но не может быть меньше 25 лет после смерти автора. В определённых случаях и в отношении некоторых категорий произведений допускается исчисление срока с момента первого выпуска в свет или с момента регистрации произведения. В странах Бернского союза, в том числе и в РФ действуют иные правила о сроках охраны авторских прав (75 лет после смерти).

Основные права автора.
Все права, принадлежащие авторам произведений, подразделяются на две основные группы: это личные не имущественные права. Вторая группа – это имущественные права.
К правам первой группы относятся: право требовать признания авторства, которое объединяет в себе право признаваться авторам произведения и право на имя. Право противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению произведения, противодействовать любому другому посягательству на произведения, способному нанести ущерб чести или репутации автора. Такие права существуют независимо от имущественных прав автора и полностью сохраняются в случае их уступки. После смерти автора они имеют силу, по крайней мере, до прекращения имущественных прав. Личные права не переходят в порядке правопреемства.
Вторая группа это имущественные права.
Исключительное право автора переводить и разрешать переводы своих произведений. Всемирная конвенция допускает право государств участников устанавливать ограничения права автора разрешать перевод письменного произведения. В соответствии с ней внутренним законодательством договаривающего государства может быть разрешена выдача принудительной лицензии на перевод произведения гражданину или юридическому лицу данного государства при выполнении определённых условий.
Такая лицензия выдаётся компетентным органом договаривающегося государства и носит не исключительный характер, что означает, что она может быть выдана нескольким лицам, работающим самостоятельно, а также выдача лицензии не препятствует автору или иному правообладателю самому перевести или выдать разрешение на перевод на соответствующий язык и опубликовать его.
Выдаваемая лицензия имеет территориальный характер, т.е. она действительна в отношении выпуска в свет перевода лишь на территории того государства, в котором она испрашивается.
Право на воспроизведение. Означает исключительное право разрешать воспроизведения произведений любым образом и в любой форме. Согласно п3 ст9 Бернской конвенции – любая звуковая или визуальная запись признаётся воспроизведением. Таким образом, под воспроизведением понимается создание копии произведения вне зависимости от способа её создания и материального носителя, используемого для этой цели.
Право на передачу в эфир. Согласно ст11 БИС Бернской конвенции авторы пользуются исключительным правом разрешать:
1)передачу своих произведений в эфир или публичное сообщение этих произведений любым другим способом беспроволочной передачей знаков, звуков или изображений.
2)всякое публичное сообщение повторно передаваемое в эфир произведения, если такое сообщение осуществляется иной организацией нежели первоначальная (право на ретрансляцию).
3)публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата передающего звуки, знаки или изображения.
Право долевого участия на оригиналы произведений искусства и рукописи. Означает, что сам автор, а после его смерти правопреемники имеют неотчуждаемое право на долю от цены при каждой последующей продажи произведения следующей за его первой уступкой. Порядок взимания и суммы, причитающиеся автору, устанавливаются национальными законами.
Право на переделку произведений. На основании ст12 Бернской конвенции авторы пользуются исключительным правом разрешать переделки, аранжировки и иные изменения своих произведений.
Авторы романтических и музыкальных романтических произведений имеют исключительное право в соответствии со ст11 Бернской конвенции, как исключительное право разрешить публичное представление или исполнение своих произведений и их переводов любыми средствами или способами, а также передачу любым способом их постановок и исполнении для всеобщего сведения.
Соглашение трипс и договор ВОИС по авторскому праву добавили в перечень исключительных прав автора право на распространение произведений, т.е. это право автора разрешать действия по продаже или иной передаче права собственности на оригинал или копии произведения, которые делают произведение доступным для всеобщего сведения. Право проката принадлежит авторам компьютерным программ и кинематографическим произведениям.
Право на публичное сообщение произведений означает право разрешать любое сообщение произведения для всеобщего сведения, при котором публика имеет доступ к произведению из любого места и в любое время по-своему выбору. Существует ряд положений относительно защиты охраняемых прав. Общее правило заключается, в том, что правообладатель имеет право возбуждать судебное преследование против контрафакторов. Контрафактные экземпляры подлежат аресту в любой стране, в которой это произведение пользуется правовой охраной. Ст41 соглашения трипс устанавливает общую обязанность государств участников обеспечить в своём национальном законодательстве эффективное применение против любых нарушений прав интеллектуальной собственности. При этом процедуры, связанные с защитой прав на интеллектуальную собственность не должны быть излишне усложнёнными или дорогостоящими влечь необоснованные задержки.

Смежные права в МЧП.
Обладатели смежных прав являются исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания.
Объектами смежных прав выступают соответственно:
-Исполнения (чтение, декламация, пение, игра на музыкальных инструментах, исполнение любым иным способом литературного и художественного произведения).
-Фонограмма, т.е. исключительно звуковая запись какого-либо исполнения или иных звуков.
-Передача в эфир – понимается передача беспроволочными средствами звуков или изображений для приёма публикой.
-Передачи организаций кабельного вещания и иные объекты, отнесённые к таковым национальными законами.
Основания предоставления охраны отличаются в зависимости от того к каким субъектам они предоставляются.
Основания предоставления охраны исполнителям. Перечислены в ст4 Римской конвенции. Для предоставления охраны достаточно любого из следующих условий:
Исполнение имело место в другом договаривающемся государстве.
Исполнение включено в фонограмму, охраняемую на основании римской конвенции.
Исполнение не записанное на фонограмму распространяется путём передачи в эфир. Необходимо отметить что такой критерий как гражданство исполнителя в число условий для предоставления охраны исполнителя римской конвенцией не включён.
Основания предоставления производителей фонограмм, ст5 римской конвенции. Охрана предусмотрена по критерию национальности производителя, если производитель фонограммы является гражданином или юридическим лицом договаривающегося государства по критерию места первой записи звука и по критерию места первой публикации. В том случае, если фонограмма была впервые выпущены в свет в государстве, не участвующем в римской конвенции, но в течение 30 дней после этого она была опубликована, в договаривающемся государстве. Она рассматривается как опубликованная одновременно в этих государствах и следовательно пользуется охраной по римской конвенции.
Основания предоставления охраны, передача вещательных организаций. Ст6 римской конвенции. И для этого достаточно соблюдение одного из двух условий: штаб квартира вещательной организации расположена в договаривающемся государстве, либо в этом государстве расположен передатчик с помощью которого осуществляется передача в эфир.
Принцип национального режима является основным в сфере международной охраны смежных прав. Данное правило закреплено в ст2 римской конвенции. Помимо этого государства обязаны предоставлять минимум конкретных прав исполнителя производителем фонограмм и вещательным организациям, которые закреплены в конвенции. Вместе с тем в данной сфере не все конвенции исходят из принципа национального режима (конвенция 1971г).
Международная охрана фонограмм и прав артистов исполнителей осуществляется вне зависимости от формальностей. R в кружочке является знаком охраны.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам в ст20 полностью запрещает любые формальности в качестве условий для приобретения и использования смежных прав. Охрана смежных прав также носит срочный характер (не менее 20 лет). Этот срок исчисляется с конца года, в котором была осуществлена запись фонограммы или включённых в неё исполнений и т.д.

Основные права субъектов смежных прав.
К числу исключительных прав артистов исполнителей римская конвенция относит:
Право разрешать сообщение исполнения для всеобщего сведения.
Право разрешать первую запись на материальный носитель исполнения.
Право на воспроизведение.
Права производителей фонограмм закреплены в римской конвенции в общей форме и они имеют исключительное право разрешать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм. Они не вправе запрещать публичное сообщение и передачу в эфир фонограмм, опубликованных ими в коммерческих целях. Они имею право на разовое справедливое вознаграждение от пользования фонограммы. Такое же право имеют и исполнители в отношении своих произведений зафиксированных на фонограммах.
Организация эфирного вещания. Им принадлежат те же права, что и исполнителям, а также исключительное право на ретрансляцию своих передач и на сообщение для всеобщего сведения своих телевизионных передач, если оно осуществляется в местах доступных для публики за входную плату.

Изъятия из охраны смежных прав.
Во-первых, допускается распространение на сферу действия смежных прав любых ограничений, установленных в отношении охраны авторских прав. Кроме того охрана смежных прав не должна противоречить нормальному использованию объекта прав и не разумно нарушать законные интересы правообладателей.
Во-вторых, допускается свободное использование объектов смежных прав в личных целях, использование коротких отрывков с целью сообщения о текущих событиях, осуществление кратковременной записи вещательными организациями с применением своего оборудования и для своих собственных передач.
Использование исключительно в учебных и научных целях.
Допускается выдача принудительных лицензий, но только в той мере в какой это не противоречит установленным случаям изъятий из охраны. Такие случаи могут быть установлены национальным законодательством.

Промышленная собственность в МЧП.
Объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменное наименование и указание на происхождение или наименование места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.
Право промышленной собственности подразделяется:
На правовую охрану изобретений, полезных моделей и промышленных образцов и на правовую охрану средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, работ и услуг.
С точки зрения МЧП необходимо отметить особенность охраны, т.е. объекты промышленной собственности обладают территориальностью, т.е. охраняются только в пределах того государства, в котором охрана возникла в установленном законом порядке.
Получение прав автора на такие объекты в одном государстве не влечёт их признания в другом. Инструментом преодоления территориального характера прав на интеллектуальную собственность является международный договор о взаимном признании и охране интеллектуальной собственности. В связи с этим второй особенностью правового регулирования трансграничной интеллектуальной собственности является международный договор о взаимном признании и охране интеллектуальной собственности.
Из территориального характера интеллект собственности вытекает ещё одна особенность в МЧП: если права на объекты интеллект собственности возникшие за рубежом не признаются то не возникает и коллизия права, а следовательно, не возникает потребность в коллизионных нормах, которые устанавливали бы по законам какого государства права на интеллектуальную собственность следует рассматривать. Коллизионный вопрос возникает в случае, когда между государствами заключается договор о взаимном признании и охране прав на интеллект собственность. В связи с этим международные договоры вместе с материально правовыми положениями об охране интеллект собственности предусматривают и коллизионные нормы.
Территориальный характер интеллектуальной собственности и отсутствие правовой охраны прав на неё возникших за рубежом не означает бесправие иностранцев в этой сфере. Национальные законы разных государств, как правило, предоставляют иностранцам национальный режим по порядку, условиям и объёму охраны прав на объекты интеллект собственности, возникающие в пределах данного государства.
Следующей особенностью охраны авторских прав на объект промышленной собственности является то, что право на объект промышленной собственности возникает в силу официальной процедуры (регистрации) и получения от уполномоченного государственного органа охранного документа (либо патент, либо свидетельство). Такой охранный документ имеет юридическую силу в пределах того государства где он выдан. Таким образом, правовая охрана предоставляется только в той стране, в которой данный объект зарегистрирован. Для того чтобы объект пользовался охраной в другой стране его следует также там зарегистрировать и получить охранный документ, но в этом случае объект не будет соответствовать такому признаку как мировая новизна.

Конвенции:
Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20.03.1883г в ред. стокгольмского акта 1967г. По ст1 конвенции создаётся союз по охране промышленной собственности (парижский союз). Названная конвенция не преодолевает территориального характера охраны объектов промышленной собственности, не создаёт единой системы международной регистрации этих объектов, прямо устанавливает принцип независимости регистрации и охранных документов, который означает, что права на объект промышленной собственности существует отдельно и независимо друг от друга в разных государствах мира. Регистрация объекта, отмена регистрации, признание её недействительной в одном государстве никак не влияют на права в отношении данного объекта в другом государстве. Вместе с тем названная конвенция содержит ряд правил, имеющих основополагающее значение для международной охраны любых объектов промышленной собственности. Во-первых, на основании ст2 названной конвенции граждане и юридические лица стран союза пользуются на территории любого другого государства национальным режимом, а также правами специально предусмотренными конвенциями. Во-вторых на основании ст4 названной конвенции содержится правило о приоритете. Основное их содержание состоит в том что лицо, которое подало заявку на регистрацию объекта в любой из стран парижского союза, имеет преимущественное право на регистрацию этого же объекта в течение определённых сроков в любой дугой стране союза. При этом с даты подачи заявки в другой стране будет считаться не дата фактической подачи заявки в её национальное ведомство, а дата подачи в первом государстве. Конвенция не создаёт единого патента для государств-участников и не унифицирует процедуру получения патента. Конвенция содержит материально-правовые нормы, регулирующие вопросы личных неимущественных прав изобретателя, патентоспособности объекта и т.д.
Договор о патентной кооперации от 19.06.1970г. ЭРСТ в ред. 1984г. Условия участия в этом договоре государств является участие в парижской конвенции. Главной целью РСТ является упрощение и повышение эффективности и экономичности ранее установленных способов обращения в несколько стран по патентной охране изобретений и полезных моделей. Выдачу единого патента РСТ не предусматривает. Процедура выдачи патента по системе РСТ делится на две составляющие: международную и национальную.
Евразийская патентная конвенция от 09.09.1994г. заключена между государствами челнами СНГ. С условиями участия в этой конвенции является обязательное членство в ООН и участие в двух вышеназванных конвенции (парижская и РСТ). Эта конвенция представляет собой региональный договор о выдаче единого патента только на изобретения. Этот патент называется евразийским патентом, он является международным а не национальным. В связи с чем его правовой режим, в том числе процедура получения, объём охраны, права и обязанности патентообладателей определяется не национальным законодательством а положением Евразийской конвенции и патентной инструкции к ней. Отказ в выдаче евразийского патента не препятствует заявителю в получении патентов по национальной процедуре.
Женевский акт гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов от 02.07.1999г. Касается промышленных образцов, предусматривает международную регистрацию промышленных образцов. Заявка в международное бюро подаётся, которое проводит экспертизу на предмет соответствия заявки требованиям женевского акта и инструкции к нему, после чего принимается решение в регистрации промышленного образца в международном реестре, о чём выдаются свидетельства владельцу и производится публикация сведений о международной регистрации.
Договор о патентном праве от 01.06.2000г. в нём унифицированы законодательства государств-участников в части процедур и формальных требований, предъявляемых при подаче заявки на патент.
Средства индивидуализации.
Парижская конвенция относится к охране средств индивидуализации.
Мадридское соглашение о международной регистрации знаков от 14.04.1891г в ред. Стокгольмского акта 1967г.
Договор о регистрации товарных знаков от 12 июня 1973г.
Лиссабонское соглашение 1958г – касается охраны наименования мест происхождения товаров.
Определение ВАС РФ от 31.10.2008г. №10458/08.
Постановление президиума ВАС 03.02.2009г №10458/08.

Тема Брачно-семейные отношения в МЧП.

Брачно-семейные отношения частично входят в объект регулирования МЧП. Обоснованием этому является то обстоятельство, что брачно-семейные отношения имеют не только гражданско-правовую природу, но и административно-правовую природу. Существующая позиция в МЧП указывает, что в объект правового регулирования МЧП входят только гражданско-правовые отношения международного характера. В связи с этим не будут регулироваться нормами МЧП такие отношения как государственная регистрация актов гражданского состояния, порядок и сроки хранения книг государственной регистрации, которые имеют административно-правовой характер и регулируются исключительно нормами национального права, хотя и входят в круг вопросов, изучаемых семейным правом.

При выделении отношении частно-правового характера необходимо руководствоваться следующими категориями:
Наличие имущественного и личного не имущественного характера,
Диспозитивность,
Равенство сторон.
И в тех случаях, когда отношения удовлетворяет этим критериям можно вести речь об объекте регулирования МЧП.

Помимо частно-правового характера отношения должны быть осложнены иностранным элементом.
К брачно-семейным отношениям в МЧП относят вопросы заключения и расторжения брака, признание брака недействительным, определение режима имущества между супругами, регулирование алиментных обязательств, усыновление и связанные с ними другие вопросы.

Международными могут быть отношения, когда их участниками являются не только российские граждане, а также и те, участниками которых являются только граждане РФ, но эти отношения складываются за пределами РФ.
Коллизии в правовом регулировании проявляются практически во всех институтах семейного права, например, в законодательстве большинства государств закреплены нормы, определяющие условия для лиц, вступающих в брак, но в то же время содержание таких условий в законодательстве каждого государства имеет свои особенности: необходимо взаимное добровольное согласие мужчины и женщины достигших брачного возраста. В других странах может быть установлен более низкий или наоборот более высокий возрастной ценз. При этом, определяемых индивидуально для женщин и индивидуально для мужчин. В других странах, устанавливается условие как истечение определённого срока после смерти супруга для регистрации нового брака.
Во Франции если лица вступают в брак в возрасте до 21 года, то необходимым условием для регистрации брака во Франции является получение согласия родителей. Соблюдение этих условий обеспечивает в будущем действительность брака.
В МЧП существуют в этой области «хромающие отношения», т.е. когда по праву одного государства данное действие является действительным, а по праву другого государства является уже не действительным.
В семейном праве первые попытки преодоления таких «хромающих отношений» были предприняты вначале 20 века путём заключения серии гаагских конвенций.
Но эти конвенции не получили широкого признания в связи с чем в 70е годы 20 века вновь была предпринята унификация этих отношений и были заключены следующие гаагские конвенции:
Гаагская конвенция о законе применимом к алиментным обязательствам в пользу детей 1956г.
О признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958г.
О юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961г.
О признании разводов и решений о судебном разлучении супругов 1970г.
О праве применимом к алиментным обязательствам 1973г.
О праве, применимом к режимам собственности супругов 1978г.

Универсальная унификация не стала эффективным регулятором этих отношений, более существенное содействие в регулировании этих вопросов оказала региональная унификация.
1928г кодекс Густаманты содержит главы «о браке и разводе», «отцовства и установление отцовства», «алиментные обязательства родственников», отцовская власть, усыновление, опека, эмансипация и совершеннолетие и регистрация актов гражданского состояния.
Между государствами-членами СНГ унификация норм семейного права была осуществлена в 1993г «конвенции о правовой помощи и правоотношения по гражданским, семейным и уголовным делам».

В основном унификация семейного права ограничивается созданием коллизионных норм. Материальные нормы содержатся в основном в конвенциях, впринципе относящихся к курсу международного права.
Конвенции к МЧП:
Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей 1980г.
Конвенция о правах ребёнка 1989г.
Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993г.
А также ряд двусторонних конвенций: ряд исполнения решений и нормы семейных отношений.

Заключение брака.
Наличие двух элементов иностранных:
Субъект. Когда два лица имеют разное гражданство.
Юридический факт. Когда брак между гражданами одного государства заключён на территории другого государства.
Во всех случаях имеет значение определение применимой правовой системы регулирующей порядок, форму и материальные условия заключения брака.
Порядок и формы – регулируются в национальном праве каждого государства в специальных законах и относятся к публично-правовым отношениям.
Вместе с тем в разделе 7 СК РФ имеется норма, и её рассматривают как одностороннюю коллизионную норму, согласно которой форма и порядок заключения брака на территории РФ определяется законодательством РФ.
При регулировании заключения брака приобретает выбор права для разрешения материальных условий. Например, п.2 ст156 СК указывает, что условия заключения брака определяются для каждого из лиц, вступающих в брак законодательством государства, гражданином которого является лицо.
Таким образом, семейное право допускает применение иностранного права при определении материальных условий. В то же время согласно ст.14 СК РФ закреплены требования российского права о препятствиях к заключению брака.
Соблюдение материальных условий обеспечивает в будущем действительность брака.
В СК предусмотрена ситуация когда лицо вступающее в брак является бипатридом. В случае, когда одно из гражданства является российским к условиям буде применяться российское законодательство.
Российские граждане вправе регистрировать брак не только в РФ, но и на территории иностранных государств. Такие браки условно называют консульские (браки, заключаемые в дипломатических и консульских учреждениях) и общегражданские (регистрируются в компетентных государственных органах иностранного государства).
Но различие между этими браками отсутствует. Для признания брака, заключённого на территории иностранного государства действительным требуется соблюдение ряда условий:
Для соблюдения законодательства РФ в части ст14 СК.
Соблюдение законодательства государства, на территории которого заключается брак.
Для признания браков, заключённых между иностранцами достаточно только соблюдение законодательства государства, на территории которого они заключены.

По первому случаю в ст.14 СК не содержит требования о соблюдении гражданами РФ брачного возраста, т.е. брак не может быть признан недействительным.
Ст.159 СК РФ предусматривает, что недействительность брака независимо от того где он был зарегистрирован определяется законодательством, которое применялось при заключении брака. Правовые последствия на территории РФ с учётом оговорки о публичном порядке применяться не будут.

Расторжение брака.
П.1 ст.160 СК говорит, что расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами на территории РФ производится в соответствии с российским законодательством.
Расторжение брака за пределами РФ между гражданами РФ, между гражданином РФ и иностранным гражданином или лицами без гражданства будут признаваться действительным при выполнении следующего условия: к соблюдению законодательства, соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака и подлежащим применению в праве.
Коллизионные привязки, опосредующие выбор права в законодательстве иностранных государств по разному определяют подлежащие применению права. 2 привязки: расторжение брака может подчиняться либо законодательству страны гражданства, либо законодательству места жительства супругов или одного из них.

В российском семейном законодательстве предусматривается, что граждане РФ, проживающие за границей, вправе расторгнуть брак в суде РФ, независимо от гражданства своего супруга.

Признание Россией иностранных решений о расторжении брака означает, что иностранные решения обладают такой же юридической силой, как и аналогичные решения, вынесенные компетентными органами РФ. Наличие иностранного решения о расторжении брака, которое вступило в законную силу, является достаточным основанием для того, чтобы считать супругов разведёнными. В Российском законодательстве отсутствуют нормы, которые требуют соблюдение специальной процедуры, связанной с признанием иностранного решения о расторжении брака, но, а если заинтересованное лицо возражает против признания такого решения, вопрос решается в суде, на основании поданного заявления.
Минская конвенция 1993г.

Тема Вопросы взаимоотношения супругов и других членов семьи.

Между родителями и детьми.
Правовое положение ребёнка определяется его личным законом, при этом, законом гражданства. Если у ребёнка нет гражданства, то действует закон места жительства. В основном вопросы отношения между родителями и детьми касаются алиментных обязательств.
Согласно ст163СК РФ предусматривает что права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей определяется правом страны на территории которой они имеют совместное место жительства.
При отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством той страны, гражданином которой является ребёнок. По требованию истца к алиментным обязательствам и другим отношениям между родителями и детьми может быть применено право страны, на территории которой постоянно проживает ребёнок. Таким образом, общим правилом в регулировании отношений родителей и детей является отсылка к праву страны совместного места жительства.
Другой вопрос определения международной подсудности при взыскании алиментов в судебном порядке.
Остаётся возможность в таких случаях предъявления иска в суд государства той страны, в которую переехало лицо, обязано оплатить алименты в тех случаях, когда отсутствует договор между государствами о правовой помощи и взаимном исполнении судебных решений.
Вопрос о законе, которым должны регулироваться правоотношения между родителями и детьми разрешается в договорах об оказании правовой помощи. Данные международные договоры устанавливают коллизионные нормы, общей привязкой которых является закон страны, на территории которой родители и дети имеют совместное место жительства.
Специальные нормы – является закон гражданства ребёнка, в случае отсутствия места жительства.
Отдельные договоры содержат такую привязку как закон страны места жительства ребёнка.

Гаагская конвенция о гражданско-правовых аспектах похищения детей в международном масштабе 1980г. При этом РФ участницей этой конвенции не является.
Цель этой конвенции: способствовать немедленному возвращению незаконно перемещённых или похищенных детей. При этом перемещение или удержание ребёнка считается незаконным, если оно нарушает право попечения, которым наделено соответствующее лицо в соответствии с законодательством государства, в котором ребёнок постоянно проживает.

Усыновление.
Это усыновление на территории РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства, детей, являющихся российскими гражданами.
Ст.165СК РФ допускает, что иностранцы вправе усыновлять как российских детей, так и иностранных проживающих на территории РФ.
При разрешении вопросы об усыновлении применяется право государства, гражданином которого является усыновитель. Если же усыновитель является апатридом, то по праву государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства на момент подачи заявления об усыновлении. Вместе с тем при рассмотрении заявления об усыновлении суд должен соблюдать требования, установленные его законодательством.
Ст124-126, со 129-132СК РФ.
Заявление об усыновлении иностранных граждан рассматривается субъекта федерации в закрытом судебном заседании с участием прокурора с дачей заключения органа опеки и попечительства с обязательным участием заявителя. Суд должен проверить также, то обстоятельство что будет ли выдано принимающим государством въездная виза для ребёнка.
В РФ установлена система учёта детей оставшихся без попечения родителей. Существует положение о порядке передачи детей, являющихся гражданами РФ на усыновление гражданами РФ и иностранными гражданами.
В случаях если в результате усыновления будут нарушены права ребёнка, которые установлены законодательством РФ и международными договорами РФ. Решение об усыновлении не будет принято, а произведённое усыновление подлежит отмене в судебном порядке (п.2 ст165СК).
Усыновление ребёнка являющегося гражданином РФ и проживающего за пределами РФ произведённое компетентными органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель, признаётся действительным в РФ.


*************

2)Исков касающихся наследования в отношении которых дипломатический агент выступает в качестве исполнителя завещания, попечителя над наследственным имуществом, наследника или отказополучателя как частное лицо, а не от имени аккредитующего государства.
3)Исков относящихся к любой профессиональной или коммерческой деятельности осуществляемой дипломатическим агентом в государстве пребывания за пределами своих официальных функций. Дипломатический агент не обязан давать показания в качестве свидетеля. Статья распространяет положения на членов семей дипломатических агентов, членов административно-технического персонала представительства и членов семей проживающих вместе с ними и не являющимися гражданами РФ.
На основании ст43 конвенции о консульских сношениях, консульские должностные лица и консульские служащие не подлежат за двумя исключениями юрисдикции судебных и админстративных органов государства пребывания в отношении действий совершаемых ими при выполнении консульских функций. Процессуальное положение иснотраннцых граждан и юридических лиц а также иностранных государств и международных организаций помимо указанных в договорах является предметом ряда международных соглашений. Например, ряд европейских государств и США заключили гаагскую конвевнцию о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18.03.1970г.
Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов от 15.11.1965г и европейская конвенция об информации относительно иностранного доказательства от 07.06.1968г. Конвенция о международном доступе к правосудию 1980г.
Ряд конвенций устанавливает что судебные поручения передаются консулам запрашивающего государства властям указанным запрашиваемым государствам.
Консулам запрашивающего государства властям указанным запрашиваемым государствам. Некоторые конвенции допускают возможность использования дипломатических каналов но не предусматривают такой обязанности.
Некоторые конвенции предусмаривают взаимодействие посредством минитсерства юстиции.

Исполнение судебных поручений иностранных судов.
Дейсвтие судебного решения вынесенного судом одного государства ограничено террторией этого государства. Обосновывается это тем что судебное решение рассматривается в качестве части правопорядка того государства в рамках юрисдикции которого оно было вынесено. В связи с этим допустимость признания и исполнения иностранного судебного решения определяется законодательством конкретной страны и международными договорами в которых это государства участвует. Признание на территории государства решений судов другого государства означает придание этим решениям такой же юридической силы какую имеют вступившие в законную силу решения судов данного государства. Они приобретают свойство не опровержимости, исключительности, решении о присуждении также исполнимости. Они обязательны для должностных лиц и органов государственной власти этого государства. В зависимости от видов решения достаточно только их признание либо признание и исполнение.
Признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой его принудительного исполнения. Для принудительного исполнения иностранного решения как правило устанавливается дополнительные требования сверх тех в которые необходимы для признания решения. В основном во всех случаях необходимым условием для исполнения решения является взаимность.

Сущесвтует система исполнения иностранных судебных решений под названием система экзекватория.
Вторая система англо-американского общего права.
1)для исполнения иностранного судебного решения требуется проверка его правильности с формальной точки зрения а также установление его не противоречия публичному порядку страны суда и ряда других условий. В других странах для исполнения иностранного судебного решения необходима выдача экзекватория, т.е. суд после рассмотрения ходатайства выносит постановление о разрешении исполнения. В таких странах как Франция возможна проверка решения по существу если оно вынесено против французского гражданина. Для исполнения иностранных судебных решений вынесенным в странах которые предоставляют взаимность в отношении исполнения решений требуется регистрация решений в особом реестре и такая регистрация производится при соблюдении ряда требований и наличия определённых условий (ГПК, АПК).

Исполнение поручений иностранных судов. Вся пактика идёт путём заключения между государствами в целях исполнения заключения – международных договоров.
Согласно минской конвенции 1993г о правовой помощи по гражданским.. предусматривается что выполнение поручений и консультаций по вопросам действия, существования и толкования законодательства договаривающихся государств могут осуществляться непосредственно между судебными учреждениями стран участниц.
Согласно Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965г установили порядок в рамках которого документы передаются через центральные органы юстиции но не исключены и другие способы передачи. При этом участвующее в договоре государства обязаны использовать установленные единообразные формуляры.
В международных договорах установлены основания к отказу в исполнении судебного поручения. Его исполнение в запрашиваемом государстве не входит в функции судебных органов либо запрашиваемое государство считает, что исполнение поручения может нанести ущерб его суверенитету и безопасности.

Международный коммерческий арбитраж.

- это механизм рассмотрения коммерческих хозяйственных споров между частными лицами физ и юр т.е. частно правовых споров, осложнённых иностранным элементом. Одни авторы называют его единственным способом рассмотрения международных коммерческих споров. Другие авторы считают что такие споры могут рассматриваться и национальными третейскими судами. В связи с этим выделяют два вида международного коммерчесского арбитража:
-Постоянно действующий международный коммерческий арбитраж.
-Специально создаваемый для рассмотрения конкретного коммерческого спора международного характера.
-Национальными судами в соответствии с правилами о подсудности.

В РФ МКА действует на основании закона 1993г «о международном коммерческом арбитраже».

Арбитражный регламент. Каждый коммерческий арбитраж действует на основании регламента в котором разрешаются вопросы: порядок принятия к рассмотрению дела, порядок назначения арбитров, ведение протокола и т.д. Если дело рассматривается международным коммерческим арбитражем специально создаваемом для рассмотрения конкретного дела стороны сами выбирают место проведения такого разбирательства, сами устанавливают правила избрания арбитров и арбитражной процедуры. Процедура решения спора может быть согласована детально самими сторонами, либо стороны могут договориться о принятии за основу регламента какого-либо постоянно действующего международного коммерческого арбитража. 3 вида арбитражного регламента ООН:
-арбитражный регламент экономической комиссии ООН для Европы 1966г.
-правила МКА экономической комиссией ООН для Азии и Дальнего Востока 1966г и арбитражный регламент Юниситрал 1977г. Все они имеют факультативный характер и применяются только в том случае когда стороны сделали ссылку на них в своих соглашениях.
Типовой закон Юниситрал. Данный типовой закон страны могут взять за основу при разработке своего национального закона о МКА.
15

Приложенные файлы

  • doc 8964706
    Размер файла: 326 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий