Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки

\ql "Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование" (Канашевский В.А.) ("Волтерс Клувер", 2008) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 28.10.2014 "Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование" (Канашевский В.А.) ("Волтерс Клувер", 2008) Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 28.10.2014 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница из ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ: МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЕ И КОЛЛИЗИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В.А. КАНАШЕВСКИЙ Сведения об авторе: Канашевский Владимир Александрович - кандидат юридических наук, консультант одной из ведущих российских юридических фирм, доцент кафедры международного частного права Московской государственной юридической академии. ПРЕДИСЛОВИЕ В книге рассматриваются как общие проблемы коллизионно-правового и материально-правового регулирования внешнеэкономических сделок, так и специальные вопросы регулирования отдельных видов указанных сделок. Вопрос о соотношении и взаимодействии материально-правового и коллизионного методов регулирования является общим для науки гражданского, международного публичного и международного частного права. Данное обстоятельство в известной мере предопределило необходимость обращения автора к множеству источников международного и национального права. Нормативную базу настоящей работы составляют положения международных договоров, регулирующих внешнеэкономические сделки, источники отечественного и иностранного права, международные торговые обычаи и обыкновения. Особое внимание уделяется анализу коллизионных норм разд. VI части третьей Гражданского кодекса РФ, регулирующих договорные обязательства. Автор часто обращается к материалам отечественной и зарубежной судебной и арбитражной практики, прежде всего к тем судебным и арбитражным решениям, в которых идет речь о толковании и применении международных конвенций и соглашений по вопросам внешнеэкономических сделок. Наряду с примерами конкретных судебных и арбитражных дел из российской и иностранной практики в работе анализируются руководящие указания пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления Конституционного Суда РФ, ориентирующие суды и участников гражданских правоотношений на применение норм международного и иностранного права по вопросам регулирования внешнеэкономических сделок. Теоретическую основу настоящего исследования составляют работы по международному частному праву, международному публичному праву, гражданскому праву России и зарубежных стран, а также по общей теории права, в которых затрагиваются различные аспекты применения национального законодательства и международных соглашений, регулирующих внешнеэкономические сделки. В настоящей книге затрагиваются многие аспекты, которые могут быть использованы как практикующими юристами и судьями, так и преподавателями курсов гражданского и международного частного права. В частности, дается анализ категориального аппарата международных договоров, регулирующих внешнеэкономические сделки, и его сравнительная характеристика с понятиями гражданского законодательства России и зарубежных стран; исследуется категория юридической личности применительно к участию в гражданских отношениях международной организации, ее структурных подразделений. УКАЗАТЕЛЬ СОКРАЩЕНИЙ Международные и национальные организации, государственные органы ВТО Всемирная торговая организация (Женева, Швейцария) ВТАК Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР ЕБРР Европейский банк реконструкции и развития (Лондон, Великобритания) ЕС Европейский союз МАГАТЭ Международное агентство по атомной энергии (Вена, Австрия) МБРР Международный банк реконструкции и развития (Вашингтон, США) МВФ Международный валютный фонд МТП Международная торговая палата (Париж, Франция) МЦУИС Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Вашингтон, США) ТПП РФ (СССР) Торгово-промышленная палата Российской Федерации (СССР) УНИДРУА Международный институт по унификации частного права (Италия, Рим) ФАС России Федеральная антимонопольная служба ЦБ РФ Центральный банк Российской Федерации (Банк России) ЮНКТАД Комиссия ООН по торговле и развитию (Женева, Швейцария) ЮНСИТРАЛ Комиссия ООН по праву международной торговли (Вена, Австрия) Международные документы Афинская конвенция 1974 г. Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г. Варшавская конвенция 1929 г. Варшавская конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г. Вашингтонская конвенция 1965 г. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. Венская конвенция 1969 г. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. Венская конвенция 1980 г. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Гаагские правила Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. Гамбургские правила Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. ГГУ Германское гражданское уложение Европейская конвенция 1961 г. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. ЕТК США Единообразный торговый кодекс США Инкотермс Международные правила толкования торговых терминов Киевское соглашение 1992 г. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. Кишиневская конвенция Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. Конвенция СНГ Конвенция о межгосударственном лизинге 1998 г. Конвенция УНИДРУА Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. КОТИФ Соглашение о международных железнодорожных перевозках 1980 г. Минская конвенция Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Нью-Йоркская конвенция Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Правила Гаага-Висби Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г., измененная Протоколом 1968 г. Принципы УНИДРУА Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА Римская конвенция 1980 г. Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. СМГС Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении 1950 г. ФГК Французский гражданский кодекс ЦМР 1956 г. Женевская конвенция о договоре международной перевозки груза по дорогам 1956 г. Restatement Свод законов о конфликте законов (США) UCP-500 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация МТП N 500, 1993 г.) UCP-600 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация МТП N 600, 2006 г.) URC-522 Унифицированные правила по инкассо (публикация МТП N 522, 1995 г.) Судебные органы Арбитраж МТП Арбитраж при Международной торговой палате (Франция, Париж) ВАС РФ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ВС РФ Верховный Суд Российской Федерации МКАС Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации ФАС ВВО Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа ФАС ВСО Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа ФАС МО Федеральный арбитражный суд Московского округа ФАС ПО Федеральный арбитражный суд Поволжского округа ФАС СЗО Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа ФАС СКО Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа ФАС УО Федеральный арбитражный суд Уральского округа ФАС ЦО Федеральный арбитражный суд Центрального округа Нормативные акты Российской Федерации АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации ВК РФ Воздушный кодекс Российской Федерации ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации КТМ РФ Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации Основы Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик ТУЖД Транспортный устав железных дорог Российской Федерации УЖТ РФ Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации Источники опубликования БМД Бюллетень международных договоров Бюллетень ВС РФ Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации Ведомости РФ (СССР, РСФСР) Ведомости Верховного Совета РФ (СССР, РСФСР), Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ (СССР, РСФСР) Вестник ВАС РФ Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации МЖМП Московский журнал международного права СДД Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами СЕМП Советский ежегодник международного права СЗ РФ Собрание законодательства Российской Федерации СП СССР (РСФСР) Собрание постановлений СССР (РСФСР) Глава I. ПОНЯТИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ СДЕЛКИ И МЕТОДЫ ЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ В§ 1. Понятие и признаки внешнеэкономической сделки по российскому и иностранному праву Законодательство РФ не содержит легального определения внешнеэкономической сделки. В ГК РФ есть понятие "внешнеэкономическая сделка" лишь в связи с ее формой: в соответствии с п. 3 ст. 162 "несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки", а согласно п. 2 ст. 1209 "форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву". Для характеристики юридической категории следует выделить ее специфические признаки. Признаки внешнеэкономической сделки можно условно разделить на две категории: обязательные, квалифицирующие сделку в качестве внешнеэкономической, и факультативные, т.е. те, которые обычно (но не всегда) свойственны внешнеэкономической сделке. Прежде всего необходимо условиться, что понятие "внешнеэкономическая сделка" является собирательным. Под эту категорию подпадают не только отдельные виды договоров, такие как договоры международной купли-продажи, договоры международной перевозки и т.д., но и односторонние сделки, например доверенности. Однако, как отмечает И.С. Зыкин, "практически при использовании термина "сделка" применительно к отношениям во внешнеэкономической сфере имеется в виду договор" <1>. ------------------------------- <1> Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 5. Среди различных видов внешнеэкономических сделок лидирующая роль принадлежит договору международной купли-продажи товаров, свидетельством чему является практика международных коммерческих арбитражей и государственных арбитражных судов. Вместе с тем договор купли-продажи сопровождается договорами перевозки, транспортной экспедиции, страхования, а также расчетами, которые также представляют собой самостоятельные виды внешнеэкономических сделок. Отдельную группу составляют посреднические договоры - поручение, комиссия, консигнация, агентский договор и их разновидности - дистрибьюторские соглашения. На практике встречаются также подряд, аренда и ее разновидность - лизинг, кредитный договор, лицензионный договор, договоры на возмездное оказание услуг и др. В доктрине имеется множество подходов к определению понятия "внешнеэкономическая сделка" <1>. Еще на заре советской власти публиковались работы, специально посвященные этому вопросу. В частности, Ю. Чельцов в статье, опубликованной в 1926 г., выводит признаки внешнеторговой сделки из содержания действующего законодательства и отмечает, что терминология законодательства "не может быть признана достаточно удовлетворительной для точного определения круга таких сделок" <2>. К числу признаков внешнеторговой сделки автор относит: ------------------------------- <1> См. об этом: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 8 - 11. <2> Чельцов Ю. Понятие внешнеторговой сделки по законодательству СССР // Революционная законность. 1926. N 15/18. С. 17 - 18. ) сопряженность ее с актом ввоза или вывоза товара (т.е. с перемещением его из СССР за границу или обратно), при том что указанный ввоз (вывоз) может либо входить в само исполнение сделки, либо предшествовать заключению сделки, но осуществляться непосредственно в целях совершения последней, либо следовать за выполнением сделки; ) принадлежность контрагентов сделки к хозяйственной сфере различных государств, подразумевая под этим место их постоянной оседлости или место нахождения их предприятия; при этом необходимым условием является непосредственное участие в сделке с иностранным контрагентом отечественного экспортера или импортера <1>. ------------------------------- <1> См.: Там же. С. 20 - 22. Можно выделить четыре основных направления в определении искомой категории. В рамках первого направления определение внешнеэкономической сделки связывается с производством экспортно-импортных операций, когда имеет место вывоз товаров, работ или услуг за границу или их ввоз в страну. В частности, Л.А. Лунц отмечал, что к внешнеторговым сделкам относятся такие, "в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом), и содержанием сделки являются операции по ввозу из-за границы товара или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров. Сюда, следовательно, относятся прежде всего договор купли-продажи товаров, подлежащих ввозу из-за границы или вывозу за границу, а также связанные с товарным экспортом или импортом сделки подряда, комиссии, перевозки, поклажи, кредитно-расчетные отношения и др." <1>. ------------------------------- <1> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 446. Сторонники второго направления за основу принимают нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах. По мнению И.С. Зыкина, к внешнеэкономическим относятся "совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах" <1>. Термин "коммерческое предприятие стороны" берет происхождение из международных договоров, в частности из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <2> (Венская конвенция 1980 г.), Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. <3>, участницей которых является и Россия, и имеет специальное значение: он характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). В частности, такого подхода придерживаются Л.П. Ануфриева <4>, М.М. Богуславский <5>, Я.В. Вольвач <6>, И.В. Гетьман-Павлова <7>, Г.К. Дмитриева <8>, Н.Ю. Ерпылева <9>, В.П. Звеков <10> и др. В принципе, близка к изложенной и точка зрения Г.З. Мансурова: "Внешнеэкономический договор - договор, заключенный контрагентами, находящимися по разные стороны государственной границы, независимо от их национальной (государственной) принадлежности" <11>. ------------------------------- <1> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 72. <2> Ведомости СССР. 1990. N 23. Ст. 428. <3> СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040. <4> См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 2 т. М., 2000. Т. 2. С. 188 - 192. КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <5> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 253. Автор изменил свою позицию - ср.: Международное частное право: Учебник. М., 1999. С. 197. <6> См.: Вольвач Я.В. К вопросу о внешнеэкономической сделке // Законодательство и экономика. 2005. N 9. <7> См.: Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 190. <8> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 364. <9> См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 187 - 188. <10> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 360 - 361. <11> Мансуров Г.З. Международное частное право: Учеб. пособие. Екатеринбург, 2001. С. 129. К третьему направлению можно отнести взгляды тех авторов, которые определяют внешнеэкономическую сделку посредством указания на различную национальность (государственную принадлежность) совершающих ее контрагентов. Так, В.А. Мусин определяет внешнеторговые сделки как "сделки, совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности" <1>. Такого же подхода придерживается И.В. Елисеев, который выделяет два признака внешнеторговых договоров - различную государственную принадлежность и их коммерческий характер. При этом под коммерческим характером сделки автор понимает ее специфическую цель, которая состоит в производительном потреблении товара, не связанном с уничтожением его (товара) стоимости <2>. ------------------------------- <1> Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 15. <2> См.: Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 81, 93. Наконец, четвертую группу составляют взгляды тех исследователей, которые конструируют понятие внешнеэкономической сделки путем указания на ее публично-правовые характеристики. По мнению В.А. Бублика, "внешнеэкономический договор - это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора, которое направлено на установление, изменение или прекращение гражданских и иных обслуживающих либо связанных с гражданскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности" <1>. ------------------------------- <1> Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999. С. 72. По поводу вышеприведенного определения можно высказать некоторые замечания. Очевидно, что под "коммерческой организацией за рубежом" имеется в виду "коммерческое предприятие" в смысле ст. 1 Венской конвенции 1980 г., а термином "международное частное право" обозначаются международные договоры, регулирующие сделки. В приведенном определении четко прослеживается "публично-правовая" составляющая сделки (указание на "резидентность"). В другом месте автор прямо относит внешнеэкономический договор к особому типу "хозяйственных соглашений", правовой режим которых помимо гражданского определяется также таможенным, налоговым и валютным законодательством <1>. ------------------------------- <1> См.: Там же. С. 46. Думается, что состояние современного законодательства РФ и международные договоры РФ дают основания согласиться с точкой зрения И.С. Зыкина и его сторонников по следующим причинам. Во-первых, термин "коммерческое предприятие стороны" используется в ряде международных соглашений с участием России, в частности в Венской конвенции. Вопрос о допустимости определения понятия "внешнеэкономическая сделка" посредством ссылки на международные соглашения, посвященные регулированию отдельных обязательств, остается открытым. Эти конвенции хотя и являются составной частью правовой системы, но используют заложенные в них термины лишь для целей соответствующего соглашения. Однако отсутствие иных актов, позволяющих определиться с рассматриваемым понятием, вынуждает нас обращаться к правилам данных конвенций. Во-вторых, категория "коммерческое предприятие стороны" известна и российскому законодательству. Так, согласно Закону РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1> в международный коммерческий арбитраж "МОГУТ ПО СОГЛАШЕНИЮ СТОРОН ПЕРЕДАВАТЬСЯ: СПОРЫ ИЗ ДОГОВОРНЫХ И ДРУГИХ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ВНЕШНЕТОРГОВЫХ И ИНЫХ ВИДОВ МЕЖДУНАРОДНЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ СВЯЗЕЙ, ЕСЛИ КОММЕРЧЕСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ХОТЯ БЫ ОДНОЙ ИЗ СТОРОН НАХОДИТСЯ ЗА ГРАНИЦЕЙ..." (выделено мной. - В.К.). ------------------------------- <1> Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240. В-третьих, ст. 1211 ГК РФ, регламентирующая вопросы применимого права к договору, оперирует понятиями "место жительства стороны", "основное место деятельности стороны", в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значения для выбора применимого права к договору, хотя принимается во внимание при выборе "права, наиболее тесно связанного договором". Наряду с понятием "внешнеэкономическая сделка" в науке предпринимаются попытки сформулировать и дополнительные, более общие категории. Так, Г.К. Дмитриева вводит в оборот термин "международная коммерческая сделка" - сделка, опосредующая предпринимательскую деятельность в сфере международных экономических отношений, заключенная между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств <1>. Н.Ю. Ерпылева, опираясь на Гаагские конвенции о международной купле-продаже товаров 1964 г. <2>, оперирует понятием "международный коммерческий контракт" <3>. Авторы "Курса международного торгового права" предлагают другой термин: "международная торговая сделка" - любая сделка, "которая выражает связь как минимум с двумя государствами, посредством каких-либо обстоятельств" <4>. При этом "национальной считается сделка, связанная с одним государством" <5>. В этом чрезвычайно широком определении отсутствуют указания на признаки, без которых оно утрачивает смысл. А.И. Муранов использует термин "интертерриториальная сделка" - "...сделка связана с правом не одного, а по меньшей мере двух государств или, иными словами, с субъектами, объектами и юридическими фактами, локализованными в пределах территорий каждого из них..." <6>. Это определение также носит достаточно общий характер. Кроме того, связь сделки с правом как минимум двух государств является скорее следствием трансграничного характера сделки, чем ее признаком. Л.П. Ануфриева формулирует понятие "сделка международного характера", включающее в себя внешнеэкономические, внешнеторговые, международные коммерческие и международные сделки <7>. ------------------------------- <1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 364. <2> См.: Конвенция о Единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров (ULFIS); Конвенция о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров (ULIS) // СПС "КонсультантПлюс". <3> См.: Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 187. <4> Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. 2-е изд. М., 2000. С. 138. <5> Там же. <6> Муранов А.Г. Термин "импорт услуг" в российском валютном праве. Понятие "сделка с иностранным элементом" и "внешнеэкономическая сделка" // МЖМП. 2001. N 2. С. 290 - 291. <7> См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 192 - 193. Представляется целесообразным для этих целей использовать инструментарий гражданского законодательства РФ и с учетом ст. ст. 1186, 1210 - 1211 ГК РФ именовать такие сделки (вслед за Л.А. Лунцем) сделками, осложненными иностранным элементом, из числа которых особо выделяются внешнеэкономические. Следует заметить, что до вступления в силу части третьей ГК РФ (1 марта 2002 г.) действовал разд. VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1 <1>, ст. ст. 164 - 166 которых содержали нормы о национальном праве, применимом к регулированию внешнеэкономических сделок. При этом разд. VII Основ делил все сделки на внешнеэкономические (ст. 166) и иные, так сказать, "невнешнеэкономические" (ст. 165). Последние не следовало смешивать с внутренними гражданско-правовыми сделками, поскольку в них также участвует иностранный элемент. К таковым могли быть отнесены, например, сделки между гражданами РФ и иностранцами, совершенные не в связи с предпринимательской деятельностью. Однако критерий разграничения указанных видов сделок найти было довольно сложно. Например, ст. 166 Основ предусматривала самостоятельную привязку для договора дарения. Вместе с тем внешнеэкономические сделки опосредуют предпринимательскую деятельность, в то время как согласно ГК РФ (ст. 575) договоры дарения между коммерческими организациями на сумму более пяти минимальных размеров оплаты труда не допускаются. ------------------------------- <1> Ведомости ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733 (с послед. изм.). Хотя в ныне действующем разд. VI части третьей ГК РФ отдельно не оговаривается применимое право к внешнеэкономическим сделкам, фактически деление всех сделок на внешнеэкономические и невнешнеэкономические в Кодексе сохраняется хотя бы потому, что в п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ используется понятие "внешнеэкономическая сделка". Заметим, что в ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ и других идет речь о праве, применимом к договорам. Статья 1217 ГК РФ говорит о праве, применимом к обязательствам, возникающим из односторонних сделок. Можно заключить, что поскольку в Кодексе используются различные категории: "внешнеэкономическая сделка", "договор", "сделка", - в них, очевидно, заложен различный смысл. Родовым для всех вышеуказанных понятий является понятие "сделка", часть из них являются "внешнеэкономическими". Всякий договор - это сделка, однако к внешнеэкономическим сделкам относятся только внешнеэкономические договоры. Таким образом, в ст. ст. 1210 - 1211 и других идет речь о праве, применимом как к внешнеэкономическим договорам, так и к иным договорам с иностранным элементом. Статья 1217 ГК РФ говорит о праве, применимом к обязательствам из односторонних сделок, в том числе из внешнеэкономических сделок. Деление сделок и договоров на внешнеэкономические и иные сохранилось, однако теперь все они подчиняются единым коллизионным привязкам. Исключения составляют специальные правила о форме внешнеэкономических сделок (а следовательно, и внешнеэкономических договоров), предусмотренные ст. ст. 162, 1209 ГК РФ. Отсутствие в ГК РФ каких-либо критериев для разграничения сделок на внешнеэкономические и невнешнеэкономические побуждает исследователей обращаться к иным нормативным актам, большинство из которых относятся к сфере публичного права. В результате делается попытка дать определение цивилистическому понятию "сделка" (хотя и "внешнеэкономическая") через привлечение материала публично-правового характера. Думается, что использовать инструментарий публично-правовых отраслей права для определения искомого понятия неправильно. Терминология этих отраслей носит специфический характер, подчас отличающийся от терминологии гражданского законодательства. Так, в налоговом праве закреплено иное (чем в ГК РФ) понимание "постоянного представительства". Поскольку для признания сделки внешнеэкономической не имеет решающего значения национальность (государственная принадлежность) сторон сделки, неверным является подход, согласно которому внешнеэкономической признается сделка, заключенная между контрагентами, принадлежащими к различным государствам. Действительно, стороны, заключающие такие сделки, имеют, как правило, различную государственную принадлежность, но такое положение не является общим правилом. Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства посредством создания там своего филиала (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Причем такой филиал в соответствии с положением о нем и законодательством страны его местонахождения может осуществлять внешнеторговые сделки, стороной которых признается российская организация. Договор этого филиала с другой российской организацией является внешнеэкономическим. Соответственно, контракт, заключенный между таким российским юридическим лицом (через свой филиал) и другой российской организацией, будет рассматриваться как внешнеэкономическая сделка. С другой стороны, иностранные юридические лица также действуют на территории России посредством создания своих филиалов и представительств. Поэтому договор, заключенный между филиалом иностранной организации и российской организацией, подчиняется гражданскому законодательству РФ и характеризуется как внутренняя гражданско-правовая сделка. В этом случае не возникает вопрос о применимом праве и другие характерные для внешнеэкономических сделок вопросы. Однако при таком раскладе товар не должен поставляться за границу или из-за границы. В литературе, однако, встречаются и другие подходы. Так, с точки зрения Г.Ю. Федосеевой, "сделка международной купли-продажи может квалифицироваться как внешнеэкономическая и тогда, когда оба участника находятся на территории одного государства... например, в том случае, когда предметом сделки является товар, принадлежащий иностранному производителю, или сделка купли-продажи совершается между двумя российскими предпринимателями на территории иностранного государства" <1>. С позицией автора по указанному примеру согласиться нельзя: такие сделки регулируются внутренним правом соответствующего государства без каких-либо особенностей, присущих внешнеэкономическим сделкам. Думается, что автор отождествляет две категории - "внешнеэкономическая сделка" и "сделка, осложненная иностранным элементом". ------------------------------- <1> Федосеева Г.Ю. К вопросу о понятии "внешнеэкономическая сделка" // Журнал российского права. 2002. N 12. С. 37. Следует также отметить, что термин "коммерческое предприятие стороны" не совсем корреспондирует с терминологическим аппаратом гражданского законодательства РФ. В соответствии с ГК РФ термин "предприятие" используется, во-первых, в значении объекта гражданских прав - имущественного комплекса (ст. 132) и, во-вторых, для обозначения особого субъекта гражданских прав - унитарного предприятия (ст. 113). В таком специфическом значении, как "постоянное место осуществления деловых операций", этот термин гражданскому законодательству России неизвестен и используется лишь для целей квалификации внешнеэкономических сделок. Очевидно, что понятие "коммерческое предприятие стороны" может быть раскрыто через обозначение различных форм предпринимательской деятельности лица на территории данной страны. В ст. 2 ГК РФ записано, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Речь в данном случае идет о предпринимательской деятельности иностранных лиц на российском рынке. Иностранное лицо может напрямую заниматься предпринимательской деятельностью в России, действуя в организационной форме в соответствии с иностранным законодательством. Однако в большинстве случаев такое коммерческое присутствие реализуется через возможность для иностранных лиц учреждать в России юридические лица и открывать свои филиалы и представительства по российскому праву, пользоваться в соответствии со ст. 11 ГК РФ судебной защитой. Заключение внешнеэкономических сделок с российскими лицами также может быть рассмотрено как участие в гражданском обороте России, поскольку такие сделки всегда - хотя бы частично - касаются нашего внутреннего гражданского оборота. Таким образом, коммерческое предприятие иностранного лица находится в России, если иностранное лицо непосредственно осуществляет на территории России предпринимательскую деятельность (производство и (или) реализацию товаров, оказание услуг, выполнение работ) либо такую деятельность в России осуществляет филиал такой иностранной организации. Что касается представительства иностранной организации, то с его нахождением в России вряд ли стоит связывать нахождение коммерческого предприятия, поскольку самостоятельной предпринимательской деятельности представительство не ведет, а лишь "выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы или фирм, название которых указано в разрешении на открытие представительства, и осуществляет деятельность в соответствии с советским (читай - российским. - В.К.) законодательством" <1>. Следовательно, его правовой статус определяется также ст. 55 ГК РФ, согласно которой представительство "представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту". ------------------------------- <1> См.: п. 10 Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утв. Постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. N 1074 // СП СССР. 1990. N 1. Ст. 8 (с послед. изм.). Следует отметить некоторую ущербность такого подхода на примере филиалов. Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятельность, как и его головная организация, всегда остается лишь структурным подразделением юридического лица <1>. Филиалы, как и представительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обязанностей не являются. Их полномочия основаны на положении о филиале, а полномочия директора - на доверенности от головной организации - юридического лица. ------------------------------- <1> См.: ст. 55 ГК РФ, ст. ст. 4, 21 ФЗ от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493 (с послед. изм.). Как отмечается в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, соответствующие полномочия руководителя филиала (представительства) должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т.п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала. При разрешении спора, вытекающего из договора, подписанного руководителем филиала (представительства) от имени филиала и без ссылки на то, что договор заключен от имени юридического лица и по его доверенности, следует выяснить, имелись ли у руководителя филиала (представительства) на момент подписания договора соответствующие полномочия, выраженные в положении о филиале и доверенности. Сделки, совершенные руководителем филиала (представительства) при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени юридического лица. ------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. Отсюда договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, считается заключенным с головной организацией, чему есть примеры из практики МКАС. Так, между российской организацией и расположенным на территории России филиалом бельгийской фирмы был заключен контракт на поставку товара. Поскольку продавец (филиал бельгийской фирмы) нарушил условия договора, российская организация предъявила в МКАС иск к филиалу. Рассмотрев вопрос о надлежащем ответчике, МКАС признал таковым бельгийскую фирму - учредителя филиала, директором которого был подписан контракт. При этом арбитраж исходил из того, что указанный филиал не имеет статуса юридического лица и согласно положению о нем полную юридическую и финансовую ответственность за его деятельность несет учредитель - бельгийская фирма <1>. ------------------------------- <1> Дело N 305/1998, решение от 31 января 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 199 - 203. В связи с этим можно заключить, что критерий нахождения коммерческих предприятий на территории различных государств является столь же неудачным, сколько ссылка на различную национальность сторон. Он способен породить споры о правоспособности. Вопрос о совместимости категории "коммерческое предприятие стороны" с законодательством России надлежащим образом в литературе не рассмотрен. Встречаются лишь высказывания общего характера, без привязки к правовой системе конкретного государства. Например, В.В. Гаврилов отмечает: "В международной деловой практике дочерняя фирма обычно не рассматривается в качестве коммерческого предприятия материнской компании, а является самостоятельной стороной в договоре. Поэтому в соответствии с Конвенцией (Венской конвенцией 1980 г. - В.К.) в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей" <1>. ------------------------------- <1> Гаврилов В.В. Международное частное право. М., 2000. С. 206. Если попытаться соотнести данные утверждения с российским законодательством, можно прийти к следующим заключениям. Термин "дочерняя фирма" неизвестен российскому праву, хотя ГК РФ оперирует понятиями "дочернее хозяйственное общество" (ст. 105), "дочернее предприятие" (ст. 114). И то и другое являются самостоятельными юридическими лицами, т.е. они вправе самостоятельно заключать и исполнять сделки, а также обязаны нести по ним ответственность. Поэтому такие организации, созданные в России, но действующие за рубежом, вправе заключать внешнеэкономические договоры с другими российскими юридическими лицами. Однако когда говорится о том, что "в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей", следует уточнить, является ли эта "компания" самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей по зарубежному праву (с правами юридического лица или без). Сделка, заключенная российским юридическим лицом со своим филиалом за рубежом, с точки зрения российского закона может быть расценена как ничтожная, если филиал за рубежом не признается самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей. Однако сделки такого филиала с другими российскими юридическими лицами, очевидно, будут являться внешнеэкономическими, если они не выходят за пределы правоспособности филиала в соответствии с положением о нем и законодательством иностранного государства. В связи с изложенным нельзя также согласиться с точкой зрения А.И. Муранова, который под "локализованными за границей субъектами" понимает "не только физических или юридических лиц, но также и филиалы, представительства, отделения юридических лиц и все то, что в современных документах права международной торговли именуется "коммерческим предприятием" (place of business), если только они участвуют в сделке и исполняют ее самостоятельно как независимые субъекты, хотя и являясь составной частью какого-либо лица". Автор также задается вопросом: если иностранное лицо наделило широкими полномочиями свое коммерческое предприятие и "последнее в процессе своей деятельности на территории России независимо от такого иностранного физического или юридического лица заключает и исполняет сделки, то разве следует считать, что такие сделки в правовом отношении как-то отличаются от аналогичных сделок, совершенных в России ее субъектами, и что правовой режим таких сделок должен быть точно таким же, что и правовой режим сделок, которые заключены коммерческим предприятием, действующим за границей?". На этот вопрос автор дает отрицательный ответ и утверждает, что подобные сделки не следует именовать "сделками с иностранным элементом": "по своей природе и существу они являются не чем иным, как внутренними сделками, хотя номинально в них и участвует иностранное лицо". И далее: "...внутренние сделки, включая сделки с участием коммерческих предприятий иностранных лиц, совершенные этими предприятиями в России самостоятельно и независимо, должны подчиняться всегда только российскому праву. С другой стороны, сделки, заключенные между российскими субъектами права и заграничными коммерческими предприятиями российских же субъектов права, могут и должны подчиняться также и иностранному праву" <1>. ------------------------------- <1> Муранов А.Г. Указ. соч. С. 290, 291 и след. Данные рассуждения не выдерживают критики с точки зрения российского гражданского права: ни филиалы, ни представительства, ни отделения юридических лиц в сделках не участвуют и не исполняют их самостоятельно как независимые субъекты, поскольку таковыми не являются ( ст. 55 ГК РФ). "Коммерческое предприятие" (place of business) в ст. 1 Венской конвенции 1980 г. и в ст. 3 Конвенции УНИДРУА понимается как постоянное место осуществления деловых операций. С нашей точки зрения, когда автор говорит о том, что иностранное лицо наделяет широкими полномочиями свое коммерческое предприятие, которое к тому же заключает сделки независимо от такого юридического лица, он фактически конструирует новый субъект права, независимый от этого иностранного юридического лица. Кроме того, если строго следовать терминологии, нельзя наделить широкими полномочиями "место осуществления деятельности". В.В. Витрянский понимает под коммерческими предприятиями по Венской конвенции 1980 г. "организации... находящиеся (т.е. имеющие постоянное место осуществления своей деятельности) в разных государствах..." <1>. Такое толкование представляется неточным, в частности, не соответствующим аутентичному английскому варианту Конвенции. ------------------------------- <1> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 1. М., 1998. С. 279. К сожалению, не всегда определенность в терминологии прослеживается и в практике ВАС РФ. В частности, в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" <1> отмечено: "контракт был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Это позволяет характеризовать данную сделку как внешнеэкономическую". В данном случае из текста письма не ясно, что следует понимать под предприятием. Можно лишь предположить, что имеется в виду предприятие как объект гражданских прав ( ст. 132 ГК РФ). Вряд ли такое понимание внешнеэкономической сделки может рассматриваться в качестве легального определения. ------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. Между тем практика показывает, что российские суды и арбитражи не исследуют вопрос, где находится коммерческое предприятие (place of business) конкретной организации - участника спора, а за основу принимается место регистрации компании. Например, критерий place of business закреплен и в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 2 ст. 1), и в Регламенте МКАС <1> (п. 2 В§ 1). Однако в опубликованных решениях МКАС не содержится информация по поводу того, входил ли МКАС в рассмотрение вопроса о месте основной деятельности компании, а лишь констатируется тот факт, что фирма является иностранной (очевидно, что за основу принимается факт регистрации организации за рубежом) и что российский партнер также зарегистрирован в России. ------------------------------- <1> Утвержден ТПП РФ 18 октября 2005 г. Вступил в силу 1 марта 2006 г. См.: www.tpprf-mkac.ru. Например, в одном из дел <1> МКАС констатировал следующее: "Продавцом по контракту является учрежденное в Российской Федерации российское открытое акционерное общество. <...> В соответствии с нормой ст. 7 ГК РФ к правоотношениям сторон, возникшим в связи с реализацией контракта, подлежат применению положения Венской конвенции 1980 г., что СООТВЕТСТВУЕТ И ЕЕ ПРЕДПИСАНИЯМ - п. 1 "b" ст. 1..." (выделено мной. - В.К.). ------------------------------- <1> Дело N 97/2002, решение от 6 июня 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 111 - 119. Однако в п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. сказано: "Ни национальная принадлежность сторон (т.е. место регистрации. - В.К.), ни их гражданский или торговый статус... не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции". В другом деле МКАС установил "действительный адрес ответчика путем наведения справок через генеральное консульство ФРГ в Санкт-Петербурге" и, констатировав на этой основе нахождение коммерческого предприятия соответствующей стороны в ФРГ, применил к контракту Венскую конвенцию 1980 г. <1>. ------------------------------- <1> Дело N 164/2001, решение от 16 июня 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. С. 119 - 122. Действительно, место регистрации компании в большинстве случаев может совпадать с местом ведения ею своего бизнеса. Однако в практике МКАС встречаются дела, в которых местом регистрации некоторых иностранных партнеров являются Швейцария, Кипр, Лихтенштейн, Британские Виргинские острова и прочие известные офшорные территории, что свидетельствует скорее в пользу офшорной природы зарегистрированных там компаний. В соответствии же с законами офшорных территорий компании, в них зарегистрированные, не имеют право вести там свой бизнес, а следовательно, не могут иметь в соответствующих государствах (территориях) своих коммерческих предприятий <1>. ------------------------------- <1> Правда, в большинстве таких случаев Венская конвенция 1980 г. применялась в составе российского права (п. 1 "b" ст. 1). Таким образом, достаточным для применения Венской конвенции 1980 г. было установление нахождения коммерческого предприятия российского лица в России. Еще в одном деле, рассмотренном МКАС, арбитраж лишь констатировал, что коммерческие предприятия истца и ответчика находятся в России и США. При этом в решении отсутствуют указания на исследование арбитрами этого факта. Напротив, в решении отмечено, что иск заявлен некоммерческой организацией, "имеющей местонахождение на территории США ...к обществу с ограниченной ответственностью, имеющему местонахождение на территории России..." <1>. ------------------------------- <1> Дело N 152/2004, решение от 9 августа 2005 г. // СПС "КонсультантПлюс". Существуют, однако, дела, в которых МКАС все же принимал во внимание фактический статус иностранного партнера, его место деятельности по исполнению конкретного контракта. Например, по одному из дел контракт был заключен в Москве, и действия, связанные с исполнением контракта, осуществлялись в России, а стороны представляли собой офшорные компании, зарегистрированные российскими лицами. МКАС решил применять при рассмотрении данного дела российское законодательство, хотя законодательством предусмотрено применение права страны-продавца <1>. ------------------------------- <1> Дело N 178/93, решение от 6 сентября 1994 г. Решение приводится по: Вилкова Н. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 108 - 109. Примечательно, что в зарубежной судебной практике также учитывается "офшорное" происхождение компании. Так, в деле, рассмотренном Лондонским коммерческим судом, российскими гражданами на о. Гернси (офшорная территория) была учреждена компания для осуществления торговли алюминием, произведенным Новокузнецким алюминиевым заводом. Компания не вела хозяйственной деятельности на о. Гернси, и ее деятельность почти полностью осуществлялась из России. Торговля металлом велась в Лондоне через местных брокеров. Между директорами компании возник спор, и в английский суд был заявлен иск об имущественной ответственности одного из директоров перед компанией за убытки, вызванные несанкционированной торговлей металлом. Истцы ссылались на английское право, применимое на о. Гренси, исходя из которого действия директора противоречили интересам компании (нарушение "презюмируемого обязательства"). Ввиду того что дело затрагивало несколько юрисдикций, суд рассмотрел вопрос о том, право какой страны должно применяться к обязательствам директора в отношении компании. Поскольку деятельность совместного предприятия осуществлялась с территории России через представительство компании в Москве, суд установил, что обязанности директора должны регулироваться российским правом. Суд отклонил доводы истцов о том, что, поскольку компания была зарегистрирована на о. Гернси, суд должен толковать отношения сторон в соответствии с правом о. Гернси (т.е. английским правом). По мнению суда, акты или контракты, устанавливающие обязательства между заинтересованными участниками компании, не обязательно должны регулироваться законодательством страны, в которой такая компания была учреждена. В данном случае действия сторон не указывают на то, что стороны имели намерение регулировать свои отношения в соответствии с правом о. Гернси. По мнению суда, вопрос о том, в какой юрисдикции учреждать компанию, не имел для сторон какой-либо значимости. В итоге суд определил, что ко всему иску должно применяться российское право <1>. ------------------------------- <1> См.: Грей П. Применение российского права английским судом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 15. Это дело интересно и тем, что Великобритания, как и Россия, придерживается критерия инкорпорации для определения статута юридического лица. Суд таким образом отступил от формальных требований критерия инкорпорации и фактически применил к отношениям сторон закон наиболее тесной связи. Вопрос о толковании понятия "коммерческое предприятие" поднимается и в зарубежной литературе. Дж. Робертс пишет по поводу ст. 10 Венской конвенции 1980 г.: "При применении ст. 10 презюмируется, что термин "сторона" должен толковаться широко, как включающий многонациональные предприятия... Если же толковать понятие "сторона" узко, как самостоятельное корпоративное образование (separate corporate entity), то мы придем к спорному выводу о том, что материнская компания как сторона контракта не имеет самостоятельного места бизнеса посредством своих дочерних предприятий (subsidiaries), поскольку они являются самостоятельными юридическими лицами и не охватываются термином "сторона", как это предусматривается ст. 10. Такое толкование существенно уменьшило бы случаи применения данной статьи, несмотря на то что эта статья продолжала бы охватывать случаи, в которых многонациональное предприятие действовало через свои филиалы или представительства, поскольку они не являются самостоятельными образованиями" <1>. В свою очередь, авторитетный комментатор Конвенции Дж. Хонольд утверждает, что бизнес, который ведется в различных государствах материнскими компаниями и дочерними предприятиями, подпадает под действие ст. 10 Конвенции <2>. Другой исследователь Х. Нэйон также отмечает, что МТП рассматривает "место бизнеса" как имеющее степень постоянства в отношении работников, продающих товары или услуги, тогда как Секретариат ООН рассматривает это место либо как место, в котором соответствующая сторона была инкорпорирована (или учреждена), либо как место, из которого она контролируется <3>. ------------------------------- <1> Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993. P. 33. <2> См.: Honnold P. Uniform Law for International Sale. 2nd ed. Deventer, 1991. P. 77. <3> См.: Naon H.G. The Transnational Law of International Commercial Transactions. In Horn and Schmitthoff (eds), 1983. P. 97. Цит. по: Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993. P. 34. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993. Другой квалифицирующий признак внешнеэкономической сделки - ее связь с предпринимательской деятельностью. Такой деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли ( ст. 2 ГК РФ). Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки не позволяет относить к таковым те сделки, которые направлены на удовлетворение личных, бытовых потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ГК РФ установил отдельное коллизионное регулирование (ст. 1212). Это позволяет предположить, что ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ направлены на регламентацию прежде всего внешнеэкономических сделок. Часто для обоснования указанного признака в литературе ссылаются на положения публично-правовых актов. Так, ст. 2 ранее действовавшего ФЗ от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" <1> относила деятельность в сфере внешней торговли к предпринимательской <2>. Как уже подчеркивалось, представляется сомнительным определять признаки частноправового института (каковым является внешнеэкономическая сделка) на основании публично-правового акта. Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки следует из самого ее названия. Кроме того, коммерческие предприятия могут иметь лишь те субъекты, которые занимаются предпринимательской деятельностью в качестве основной цели своей деятельности. В этом смысле понятием "внешнеэкономическая сделка" не охватываются такие действия, как благотворительная деятельность (как правило, оформляемая договорами дарения), а также договоры между публично-правовыми образованиями. ------------------------------- <1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923 (с послед. изм.). Утратил силу. <2> Новый ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850, с послед. изм.) такого положения не содержит. Например, соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ в соответствии со ст. 7 ФЗ от 4 января 1999 г. N 4-ФЗ "О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации" <1> не являются международными договорами. При этом законодатель не определяет их правовую природу. С точки зрения В.Я. Суворовой, в соглашениях субъектов РФ с иностранными партнерами "иностранный (международный) элемент... не "просматривается" <2>. Напротив, Х.Р. Шамсиев предлагает рассматривать их как "внешнеэкономические сделки, стороны которых могут выбрать применимое к этим сделкам право" <3>. Такой же точки зрения придерживается И.О. Хлестова, которая прямо называет такие договоры "внешнеэкономическим договорами" <4>. ------------------------------- <1> СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 231. <2> Суворова В.Я. Федеральный закон о координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации // Российский юридический журнал. 1999. N 3. С. 36. <3> Шамсиев Х.Р. Вопросы международного частного права в практике урегулирования внешнего государственного долга в отношениях между странами СНГ // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000. С. 127. <4> Хлестова И.О. Российское законодательство об иммунитете иностранного государства: тенденции развития // Журнал российского права. 2004. N 7. По нашему мнению, применение к таким соглашениям субъектов РФ положений о внешнеэкономических сделках не соответствует ни природе этих соглашений, ни понятию "внешнеэкономическая сделка". Даже если эти соглашения и направлены на извлечение прибыли, мы не можем рассматривать территорию субъекта РФ как "место ведения бизнеса". Другими признаками внешнеэкономической сделки (в литературе их именуют факультативными) являются следующие: . Перемещение товаров через государственную границу (на таможенную территорию другого государства). Перемещение товара через государственную границу влечет применение к сделке таможенного законодательства, административного по своей природе. Вместе с тем данный признак характерен не для всех внешнеэкономических сделок. В частности, в литературе приводится пример, когда российская организация заключила договор на поставку угля с зарубежной фирмой. При этом отгрузка угля производилась в адрес третьей находящейся в России организации, с которой иностранная фирма состояла в договорных отношениях. Арбитражный суд квалифицировал договор между российской и иностранной фирмами как внешнеэкономический, несмотря на то что пересечения товаром границы не произошло <1>. ------------------------------- <1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 233. В некоторых случаях перемещение товаров через государственную границу выступает квалифицирующим признаком внешнеэкономической сделки. Так, МКАС квалифицировал контракты, заключенные фирмами, находящимися на территории одного государства (Австрии), как внешнеторговые сделки, поскольку их предметом являлась поставка товара из-за границы: товар отгружался из России на условиях DAF (Чоп/Чиерна Тиссой) <1>. ------------------------------- <1> Дело N 108/1994, решение от 10 февраля 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 45 - 48. . Иная национальная (государственная) принадлежность одного из контрагентов. В большинстве случаев внешнеэкономический контракт (сделка) характеризуется тем, что заключается с иностранными партнерами. Иными словами, национальность (государственная принадлежность) сторон, как правило, совпадает с местом нахождения их коммерческих предприятий (американская фирма имеет коммерческое предприятие в США, французская - во Франции и т.д.). Всякий раз наряду с национальностью компании необходимо устанавливать местонахождение ее коммерческого предприятия. К сожалению, государственные арбитражные суды при рассмотрении дел с участием иностранных лиц ссылаются лишь на национальность (место регистрации) иностранной компании, заключившей контракт с российской фирмой, но не на местонахождение ее коммерческого предприятия. . Использование при расчетах с контрагентом иностранной валюты. При расчетах по внешнеэкономическим сделкам также используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной. Данный признак является факультативным, поскольку расчеты между сторонами могут производиться с использованием международных расчетных (денежных) единиц. Например, договор купли-продажи, заключенный между итальянской и испанской фирмами, предусматривает производство расчетов с использованием евро, поскольку евро - это внутренняя валюта на территории большинства стран ЕС. В большинстве заключаемых российскими участниками внешнеэкономической деятельности экспортно-импортных контрактов, в контрактах международной перевозки, в договорах займа с зарубежными кредиторами обязательства сторон выражаются в валюте, которая для российской стороны является иностранной. Соответственно, возникают проблемы перевода обязательства, выраженного в иностранной валюте, в национальную валюту, а также проблема защиты интересов сторон от валютных рисков в связи с изменением стоимости национальной валюты. Это, в свою очередь, влечет за собой появление в контракте специального раздела - "Валютная оговорка", содержащего привязку денежного обязательства к какой-либо стабильной валюте, валютной корзине, международной денежной (расчетной) единице (евро, СПЗ и т.д.). . Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Споры из внешнеэкономических сделок условно можно разделить на две категории: а) частноправовые споры - с контрагентом по договору (иностранным партнером); б) публично-правовые споры с контролирующими органами, связанные с нарушением (предполагаемым нарушением) таможенного, налогового, валютного законодательства. Первая группа споров может быть предметом рассмотрения как государственных судов (в России - государственных арбитражных судов), так и международных коммерческих арбитражей. Спор может быть рассмотрен как в России, так и за рубежом. Напротив, публично-правовые споры рассматриваются только в государственных судах, причем в российской судебной практике удельный вес споров участников внешнеэкономических сделок с контролирующими органами значителен (по большей части они связаны с валютным законодательством) <1>. Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, является факультативным признаком, поскольку споры между сторонами сделки могут и не возникнуть. ------------------------------- <1> См., напр.: информационное письмо ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. . Особый круг источников, регулирующих сделку. Внешнеэкономическая сделка - это сделка гражданско-правовая. Но признание сделки внешнеэкономической означает, что она подпадает под особый режим регулирования. Это выражается в следующем. Во-первых, в отличие от "внутренней сделки" внешнеэкономическая сделка (контракт) находится в сфере действия гражданского (торгового) права нескольких государств. Соответственно, возникает проблема выбора применимого национального права для регулирования такой сделки. Вместе с тем выбор иностранного права не является специфической чертой, поскольку и для внутренней сделки стороны также могут выбрать в качестве применимого иностранное право и даже международный договор. Однако действие данных источников будет ограничено императивными нормами национального права ( п. 1 ст. 422, п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Во-вторых, государства заключают международные договоры для того, чтобы упорядочить, привести к единообразию процесс заключения, исполнения и прекращения внешнеэкономических сделок. В-третьих, содержание таких сделок во многом предопределяется и применимыми к сделке международными торговыми обычаями, а также авторитетными актами неправительственных организаций, носящих характер международных деловых обыкновений. Специфический круг источников, регулирующих сделку, относится к факультативным признакам, поскольку при исполнении своих обязательств стороны могут руководствоваться лишь положениями конкретного договора, не обращаясь к положениям каких-либо нормативных актов. Следует отметить, что на содержание экспортно-импортных сделок большое влияние оказывает публичное право. Например, использование иностранной валюты влечет за собой применение валютного законодательства, абсолютное большинство норм которого носит императивный характер. Товары, перемещаемые через таможенную границу, подпадают под определенный российским законодательством таможенный режим и в связи с этим нуждаются в соответствующем таможенном оформлении и т.д. В ранних работах внешнеторговыми признавались сделки, "самая возможность и порядок совершения которых обставляются особыми требованиями" <1>. ------------------------------- <1> См.: Чельцов Ю. Указ. соч. С. 17. Хотя в международном частном праве (и в настоящей работе) исследуется лишь "частноправовая" составляющая внешнеэкономических сделок, игнорировать публичное право не следует. Как справедливо отмечается в литературе, "нормы... публичного права непосредственно не регулируют отношения между сторонами внешнеэкономической сделки. Но частноправовые последствия норм публичного права бесспорны: ...нарушение норм публичного права ведет к юридической невозможности исполнения частноправовой сделки" <1>. ------------------------------- <1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 368. Среди актов публичного права необходимо отметить ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", который содержит наиболее общие, принципиальные положения, направленные на регулирование в целом внешнеторговой деятельности (принципы и методы государственного регулирования, компетенция государственных органов, положения, касающиеся ограничений экспорта и импорта, и т.д.). Вместе с тем Закон дает четкое определение экспорта и импорта, российских и иностранных заказчиков и исполнителей услуг, определяет круг российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности. При заключении внешнеэкономических сделок российские лица должны учитывать императивные положения российского валютного законодательства, основой которого является ФЗ от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <1>, заменивший ранее действовавший Закон РФ 1992 г. <2>. В отличие от Закона 1992 г. новый Закон 2003 г. содержит значительно большее количество норм прямого действия, что служит основой для формирования систематизированного законодательства в данной области. После введения в действие нового Закона произошла существенная либерализация валютного регулирования экспортно-импортных операций. Закон 2003 г., хотя и основывается на обязательности осуществления всех расчетных операций по экспортно-импортным сделкам через уполномоченные банки с использованием паспорта внешнеэкономической сделки, основные ограничения на осуществление валютных операций (необходимость обязательной продажи части валютной выручки, резервирование и др.) отменены. ------------------------------- <1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859 (с послед. изм.). <2> Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" // Ведомости РФ. 1992. N 45. Ст. 2542 (с послед. изм.). Многие нормативные акты ЦБ РФ и других ведомств содержат конкретные указания, касающиеся содержания внешнеэкономических сделок. Например, положения, касающиеся содержания внешнеторговых контрактов, содержатся в письме ЦБ РФ от 15 июля 1996 г. N 300 "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" <1>. ------------------------------- <1> Вестник Банка России. 1996. N 33. Следует высказать замечание терминологического порядка: международное частное право оперирует понятиями "внешнеэкономическая сделка", "поставка", тогда как публичное право использует термины "внешнеторговый контракт", "экспорт", "импорт". Так, ранее действовавший ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" под экспортом понимал не только вывоз товаров с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе, но также и вывоз результатов интеллектуальной собственности и даже услуг (ст. 2). В гражданском праве принято говорить об оказании услуги, тогда как многие инструкции контролирующих органов говорят об "экспорте" услуги. К актам публично-правового регулирования следует отнести также положения международных торговых договоров, соглашений о товарообороте и платежах, товарных соглашений, соглашений по вопросам тарифов и торговли. Такие соглашения создают "позитивный фон" в торговле между странами. Например, торговые договоры, заключенные Россией с различными государствами, устанавливают режим наибольшего благоприятствования в торговле для отечественных юридических и физических лиц с контрагентами из соответствующего иностранного государства. К этой же группе относятся акты различных международных организаций, в частности резолюции Совета Безопасности ООН, решения органов ЕС и других международных интеграционных объединений. В частности, в настоящее время идет процесс переговоров о присоединении России к ВТО и действующим в рамках этой организации документам, прежде всего к Генеральному соглашению по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г. <1> (ГАТТ). ------------------------------- <1> Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). СПб., 1994. В зарубежной литературе к критериям "международности" (internationality) контракта, как правило, относят факт нахождения мест бизнеса сторон контракта в различных государствах. При этом не рассматриваются как имеющие существенное значение для определения критерия "международности" такие факторы, как различная национальность, домициль или обычное местожительство сторон, факт заключения за рубежом контракта. Однако место исполнения контракта за рубежом является важным фактором в выборе применимого права. Так, контракт между двумя австралийскими сторонами, заключенный в Австралии, но подлежащий исполнению в Индонезии, является чисто международным по характеру <1>. Некоторые иностранные авторы считают, что контракт, связанный с внутренней куплей-продажей импортируемых товаров, также должен рассматриваться как имеющий международный характер <2>. Исходя из Римской конвенции 1980 г. <3> стороны чисто внутреннего контракта могут выбрать иностранное право для регулирования их отношений (ст. 3 (3)). Отсюда делается вывод, что простой выбор права приводит к "международности" контракта <4>. ------------------------------- <1> См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Clarendon Press. Oxford, 1999. P. 50. <2> См.: Stone P.A. The Conflict of Laws. Longman. 1995. P. 233. <3> Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам. Заключена в Риме 19 июня 1980 г. // СПС "КонсультантПлюс" (на англ. языке). <4> См.: Nygh P. Op. cit. P. 53. Это последняя позиция находит поддержку в законодательстве некоторых стран. Так, венгерский Указ о международном частном праве 1979 г. к иностранному элементу относит ситуации, когда "в гражданских, семейных или трудовых правоотношениях участвует иностранное лицо, предмет имущества или право... и возможно применение права нескольких государств". Как видим, венгерский законодатель поставил иностранное право, а также саму возможность применения права нескольких государств в качестве критериев, определяющих наличие в составе правоотношения иностранного элемента. В комментарии к Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. <1> отмечается, что "международный характер договора может быть определен многими различными способами. Решения этого вопроса, содержащиеся как в национальном законодательстве, так и в международных документах, включают в себя отсылки на место нахождения предприятия или обычное место пребывания сторон в различных странах до использования более общих критериев, таких как договор, имеющий "существенные связи более чем с одним государством", "включающий выбор между правом различных государств" либо "затрагивающий интересы международной торговли". Принципы УНИДРУА прямо не устанавливают ни один из этих критериев. Предполагается, однако, что понятие "международные договоры" (т.е. контракты. - В.К.) должно толковаться по возможности широко, с тем чтобы в результате исключить только те ситуации, в которых иностранный элемент вообще отсутствует, то есть когда все имеющие какое-либо значение элементы данного договора связаны только с одной страной" <2>. ------------------------------- <1> Закон. 1995. N 12. <2> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 2. Как отмечает Дж. Делюм, во Франции на первоначальном этапе (в первой половине XX в.) в качестве критерия определения международного контракта суды исходили из экономических соображений: контракт рассматривался как международный, если он предусматривал обмен экономическими ценностями (как в форме денег, так и в иной форме) через государственную границу. Данный подход сохраняет свое значение и сегодня <1>. Например, в деле "Societe Aranella v. Societe Italo-Ecuadoriana" 1985 г. <2> контракт между двумя итальянскими компаниями, несмотря на общую национальность сторон, был признан международным, поскольку на "экономическом уровне" сделка включала "передачу товаров и услуг или платежей через государственную границу". Вместе с тем начиная со второй половины XX в. экономический подход дополняется другими факторами. ------------------------------- <1> См.: Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications. New York, 1988. P. 120. <2> Revue de I'Arbitrage 1985, 311. Например, в решении французского Кассационного суда (Court de cassation) по делу "Hecht v. Societe Buismans" 1972 г. <1> суд отметил, что "контракт, заключенный в Нидерландах между голландской компанией и французским агентом, является международным контрактом, т.е. контрактом, связанным с правовыми нормами нескольких государств, и что такой контракт имеет международный характер, поскольку он заключен в Нидерландах и его цель состоит в том, чтобы позволить французской стороне исполнить во Франции юридические действия от имени компании, зарегистрированной в Нидерландах согласно голландскому праву... для того, чтобы увеличить экспорт производимых ею товаров во Францию...". ------------------------------- <1> Rev. Crit. Dr. Int. Pr. 1974, 82. Таким образом, суд обратил внимание на три элемента "международности" контракта: ) разнонациональность сторон; ) связь с различными правовыми системами; ) экспорт товаров. В США понятие международного контракта основывается на таких критериях, как национальность сторон, существо переговоров относительно сделки, а также предмет договора. В решениях Верховного суда по ряду дел <1> было установлено, что международным считается контракт, который связан со многими юрисдикциями, различными законами, включая коллизионные нормы о выборе права для разрешения споров из контракта. В связи с этим Дж. Делюм выделяет в понятии международного контракта экономическую и юридическую стороны. С юридической стороны международный контракт должен иметь связи с различными странами, ставя стороны перед необходимостью решения различных коллизионно-правовых вопросов, а также вопросов выбора удобного суда для разрешения споров. С экономической точки зрения во внимание должен быть принят такой фактор, как трансграничная природа соответствующих операций <2>. ------------------------------- <1> В частности, M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co. (1977) и Scherk v. Alberto-Culver Co. (1974). <2> См.: Delaume G. Op. cit. P. 120, 187. Основой для определения понятия "внешнеэкономическая сделка" в отечественной литературе является главным образом контракт международной купли-продажи. Однако в отличие от соглашений в области международной купли-продажи сфера применения международных транспортных конвенций связывается, как правило, с тем фактом, что в разных государствах находятся место отправления и место доставки груза <1>. Таким образом, перевозка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон - перевозчика и отправителя - на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах. ------------------------------- <1> См., в частности, ст. 10 Конвенции для унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.), ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов 1956 г., п. 2 ст. 1 Конвенции об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.) // СДД. Вып. VIII. М., 1935. Например, ст. 10 Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола от 23 февраля 1968 г.) <1> предусматривает: "Положения настоящей Конвенции применяются ко всякому коносаменту, относящемуся к перевозке грузов между портами двух разных государств, если: a) коносамент выдан в Договаривающемся Государстве, либо b) перевозка осуществляется из порта, находящегося в Договаривающемся Государстве, либо c) договор, содержащийся в коносаменте или удостоверенный им, предусматривает, что правила настоящей Конвенции или вводящего их в действие законодательства какого-либо государства применяются к этому договору, КАКОВА БЫ НИ БЫЛА НАЦИОНАЛЬНОСТЬ СУДНА, ПЕРЕВОЗЧИКА, ОТПРАВИТЕЛЯ, ПОЛУЧАТЕЛЯ ИЛИ ЛЮБОГО ДРУГОГО ЗАИНТЕРЕСОВАННОГО ЛИЦА" (выделено мной. - В.К.). ------------------------------- <1> Закон. 2000. N 6. Согласно ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов 1956 г. <1> (ЦМР) эта Конвенция "применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда МЕСТО ПОГРУЗКИ ГРУЗА И МЕСТО ДОСТАВКИ ГРУЗА, УКАЗАННЫЕ В КОНТРАКТЕ, НАХОДЯТСЯ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ РАЗЛИЧНЫХ СТРАН, из которых по крайней мере одна является участницей Конвенции" (выделено мной. - В.К.). При этом в этой статье ЦМР 1956 г. специально подчеркивается, что она применяется "независимо от национальности заключающих договор сторон". ------------------------------- <1> Международные перевозки грузов. СПб., 1993. Под международной перевозкой в смысле Варшавской конвенции 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.) (п. 2 ст. 1) понимается, в частности, "всякая перевозка, при которой... МЕСТО ОТПРАВЛЕНИЯ И МЕСТО НАЗНАЧЕНИЯ РАСПОЛОЖЕНЫ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ УЧАСТВУЮЩИХ В КОНВЕНЦИИ ГОСУДАРСТВ" (выделено мной. - В.К.). Российская практика (в том числе судебная) свидетельствует о том, что договор международной перевозки грузов заключается между сторонами - перевозчиком и отправителем, коммерческие предприятия которых, как правило, находятся в России. В этом смысле обращение к коллизионным правилам ГК РФ, а также транспортного законодательства лишено смысла, поскольку данные нормы ориентированы на применение к сторонам, чьи коммерческие предприятия находятся в разных государствах. В международных же перевозках иностранный элемент "присущ процессу перемещения" <1> и не связывается ни с национальностью перевозчика и отправителя, ни с местом нахождения их коммерческих предприятий. В ряде дел российские суды допускали ошибки, считая, что если договор заключен между российскими лицами, то он не подчиняется правилам соответствующей конвенции (см. В§ 3 гл. III). ------------------------------- <1> Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. М., 1981. С. 5. По этой же причине в Регламенте МКАС наряду с положением о том, что арбитраж рассматривает споры между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, прямо оговаривается, что МКАС также рассматривает споры из перевозок грузов и пассажиров ( В§ 1 Регламента), поскольку согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламенту коммерческие предприятия сторон должны находиться в разных государствах, тогда как при международной перевозке отправителем и перевозчиком могут выступать (и, как правило, выступают) лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории одного государства. Из этих рассуждений правомерно возникает вопрос: является ли внешнеэкономической сделкой договор перевозки, заключенный между отправителем и перевозчиком - российскими лицами? В частности, распространяются ли на такой договор требования ГК РФ о письменной форме внешнеэкономической сделки ( п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ)? Ответы на эти вопросы должны быть положительными, поскольку содержанием такой сделки является оказание внешнеэкономической услуги по перевозке груза за границу, и этому содержанию должно быть придано определяющее значение. Однако из правила об обязательной письменной форме договора международной перевозки груза имеется общее исключение - если иное не предусмотрено международным договором. Так, если к договору перевозки применяются нормы транспортных конвенций, то требования к форме договора перевозки должны определяться прежде всего нормами соответствующей конвенции. Например, согласно ЦМР 1956 г. накладная, если не доказано противного, имеет силу договора относительно его условий и является доказательством принятия груза перевозчиком (п. 1 ст. 9). Однако отсутствие, неправильность или потеря накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки, к которому и в этом случае применяются постановления ЦМР 1956 г. (ст. 4). Примеры дел, в которых накладная не оформлялась, но перевозка фактически осуществлялась, имеются как в российской, так и в зарубежной судебной практике (см. В§ 3 гл. III). Отсюда можно сделать вывод, что правила законодательства о последствиях несоблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок не применяются (в частности) к международным автоперевозкам, подчиняющимся ЦМР 1956 г. Одной из разновидностей внешнеэкономической сделки является договор на оказание "внешнеэкономических услуг(-и)". Как известно, ГК РФ не дает определения понятия "услуги", а существующие легальные определения значительно различаются между собой <1>. В принципе, опираясь на позицию законодателя относительно определения договора возмездного оказания услуг ( ст. 779 ГК РФ), можно определить услуги как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. ------------------------------- <1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 208. Таким образом, предметом услуги в большинстве случаев являются скорее действия или деятельность, чем овеществленный результат. Сама услуга, по существу, потребляется заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем. Для целей международного частного права в целом (и настоящей работы, в частности) необходимо определиться с категорией "внешнеэкономическая услуга". Если попытаться вывести определение такой услуги из общего определения внешнеэкономической сделки, то к внешнеэкономическим услугам могут быть отнесены те, которые основаны на внешнеэкономических договорах возмездного оказания услуг, т.е. договорах, заключенных между контрагентами (услугодателем и услугополучателем), коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, независимо от места фактического осуществления услуги. Однако при ближайшем рассмотрении в приведенном определении обнаруживаются видимые недостатки. Прежде всего у различных видов услуг <1> существуют свои особенности, что препятствует формулированию единого определения понятия "договор на оказание внешнеэкономической услуги". Например, вышеприведенное определение подходит для договоров страхования, комиссии и возмездного оказания услуг, но не для договора международной перевозки, заключаемого между отправителем и перевозчиком, которые могут принадлежать к одному государству и не иметь коммерческих предприятий за рубежом. Как уже отмечалось, перевозка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон - перевозчика и отправителя - на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах. ------------------------------- <1> В частности, договорные обязательства по оказанию услуг в зависимости от характера деятельности услугодателя подразделяют на услуги фактического характера (перевозка, хранение, возмездное оказание иных услуг), услуги юридического характера (поручение, комиссия), услуги как фактического, так и юридического характера (транспортная экспедиция, агентирование, доверительное управление имуществом), услуги денежно-кредитного характера (заем и кредит, факторинг, банковский счет, банковский вклад, безналичные расчеты страхование). См.: Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 2. М., 2000. С. 3. Определение понятия "внешнеэкономическая услуга" в международном частном праве нацелено в основном на установление права, применимого к соответствующему договору. В то же время для целей административного, налогового и валютного регулирования используются иные критерии. В связи с этим представляет интерес определение экспорта услуг в налоговом законодательстве. Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация услуг на территории РФ. При этом местом реализации услуг признается территория РФ, если: ) услуги связаны непосредственно с недвижимым (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов) и движимым имуществом, находящимся на территории РФ; ) услуги фактически оказываются на территории РФ в сфере культуры, искусства, образования, физической культуры, туризма, отдыха и спорта; ) покупатель услуг осуществляет деятельность на территории РФ, т.е. фактически присутствует на территории РФ на основе государственной регистрации организации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если услуги оказаны через это постоянное представительство). Если, к примеру, организация оказала маркетинговые услуги иностранному партнеру, осуществляющему свой бизнес за границей, такие услуги обложением НДС не подлежат, поскольку покупатель услуг не осуществляет деятельность на территории РФ. При этом документами, определяющими место оказания услуг, являются контракт, заключенный с иностранным или российским лицом, а также документ, подтверждающий факт оказания услуг. Интересно, что ранее действовавший ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" оперировал понятием "экспорт услуг", под которым понимал их вывоз с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе. Факт экспорта фиксировался в момент предоставления услуг. Соответственно, импорт услуг - это их ввоз на таможенную территорию РФ из-за границы без обязательства об обратном вывозе. Обратим внимание на использование законодателем не совсем удачной терминологии: понятия "экспорт", "импорт" берут свое начало из таможенного законодательства, которое, как известно, в отношении услуг (как, впрочем, и работ, а также результатов интеллектуальной деятельности) применяться не может, поскольку оно регулирует лишь вопросы перемещения товаров и транспортных средств <1>. ------------------------------- <1> См.: ст. 1 Таможенного кодекса РФ. Необходимо также с осторожностью относиться к определениям трансграничных услуг, взятым из международных соглашений, ведь излагаемые в них дефиниции используются лишь для целей данного конкретного соглашения. В свое время Министерство внешнеэкономических связей РФ в своем письме от 5 января 1995 г. N 10-112/35 <1> отмечало, что отсутствие или наличие факта пересечения услугой границы не может выступать критерием экспорта услуги (равно как и валюта, в которой эта услуга оплачивается). Министерство сослалось при этом на принципы и правила международной торговли услугами, зафиксированными в Генеральном соглашении по торговле услугами 1994 г. (ГАТС) <2>, которые, в частности, определили такую торговлю как "с территории одной стороны на территорию другой стороны". ------------------------------- <1> СПС "КонсультантПлюс". <2> Там же. Рассмотрим более подробно определение понятия "торговля услугами" в ГАТС. Согласно ст. I соглашения торговля услугами понимается как поставка услуги (в английском варианте - supply of a service): ) с территории одного участника на территорию любого другого участника; ) на территории одного участника потребителю услуг (service consumer) любого другого участника; ) поставщиком услуги (service supplier) одного участника путем коммерческого присутствия (through commercial presence) на территории любого другого участника; ) поставщиком услуг одного участника путем присутствия физических лиц участника на территории любого другого участника. В ст. XXVIII ГАТС даются определения некоторых терминов, в частности, "поставка услуги" включает производство, распределение, маркетинг, продажу и доставку услуги; "коммерческое присутствие" означает любую форму делового или профессионального учреждения, включая посредством: "i) учреждения, приобретения или использования юридического лица, или ii) создания или использования филиала или представительства на территории участника с целью поставки услуги; f) "услуга другого участника" означает услугу, которая поставляется i) с территории или на территории такого другого участника...; ii) в случае поставки услуги посредством коммерческого присутствия или посредством присутствия физических лиц, поставщиком услуг такого другого члена. Если услуга не поставляется непосредственно юридическим лицом, а посредством других форм коммерческого присутствия, таких как филиал или представительство, то поставщику услуг (т.е. юридическому лицу) тем не менее при таком присутствии предоставляется режим, предусмотренный для поставщиков услуг в соответствии с настоящим Соглашением. Такой режим распространяется на присутствие, посредством которого поставляется услуга, и не требуется его распространение на какие-либо другие структуры поставщика, расположенные вне территории, на которую поставляется услуга". Отметим, что приведенное определение понятия "торговля услугами" с точки зрения международного частного права является слишком широким для того, чтобы принять его за основу универсального определения "внешнеэкономическая услуга". Фактически в ГАТС идет речь об услугах, связанных с иностранным государством. Например, п. "c" ст. I относит к таковым услуги, оказываемые поставщиком услуг одного участника путем коммерческого присутствия на территории любого другого участника. При этом коммерческое присутствие может выражаться в создании юридического лица. Например, если иностранная страховая организация создала юридическое лицо по российскому праву, которое осуществляет соответствующую деятельность, то такие действия охватываются понятием "торговля услугами" в смысле ГАТС, но при этом совершенно не соответствуют критерию "международности" с точки зрения международного частного права. Подходы, принятые за основу в ст. I ГАТС, нашли отражение в ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", в котором внешняя торговля услугами определяется как оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в ст. 33 Закона. Согласно указанной статье к способам осуществления внешней торговли услугами относятся: ) с территории РФ на территорию иностранного государства; ) с территории иностранного государства на территорию РФ; ) на территории РФ иностранному заказчику услуг; ) на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; ) российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства; ) иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории РФ, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени иностранных лиц на территории РФ; ) российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства; ) иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории РФ. При этом коммерческое присутствие понимается как любая допускаемая законодательством РФ или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории РФ или российского лица на территории иностранного государства в целях оказания услуг, в том числе путем создания юридического лица, филиала или представительства юридического лица либо участия в уставном (складочном) капитале юридического лица. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо (иностранные лица) в силу преобладающего участия в уставном (складочном) капитале российского юридического лица, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом. Договоры на оказание возмездных услуг (за исключением международной перевозки) не получили конвенционного регулирования. Отсюда основной метод их регулирования - коллизионно-правовой. При определении применимого права к договорам услуг используются те же подходы, что и в случае с другими внешнеэкономическими сделками ( ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ): право сторон избирать применимое право к договору, а в случае отсутствия соглашения сторон - применение права стороны, осуществляющей характерное исполнение (право поверенного, комиссионера, хранителя, экспедитора, страховщика и т.д.). В отношении не упомянутых в ст. 1211 ГК РФ договоров поиск применимого права должен основываться на критерии "характерного исполнения". Например, МКАС рассматривал спор между российской и иностранной туристическими фирмами, возникший из взаиморасчетов по обслуживанию туристических групп. Поскольку договор не содержал условия о применимом праве, МКАС применил право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким правом арбитраж признал право России как страны, в которой находится принимающая турфирма - фирма, исполняющая договор <1>. ------------------------------- <1> Дело N 407/1994, решение от 22 января 1996 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 19 - 21. Таким образом, понятие "внешнеэкономическая сделка" не может претендовать на универсальность. Оно не охватывает международные перевозки и некоторые другие виды внешнеэкономических сделок, которые подробно будут рассмотрены в последующих главах настоящей работы. Из вышеизложенного вытекает, что понятие "внешнеэкономическая сделка" отличается от понятия "сделка, осложненная иностранным элементом". Иностранный элемент может проявляться, в частности, когда одной из сторон договора выступает иностранное лицо, исполнение обязательства из договора осуществляется полностью или в части на территории иностранного государства, договор заключен в отношении имущества, находящегося за рубежом, либо односторонняя сделка была совершена за рубежом и т.д. Соотношение этих понятий определяется следующей формулой: всякая внешнеэкономическая сделка является сделкой, но не всякая сделка является внешнеэкономической. Заключение и исполнение внешнеэкономических сделок относятся законодательством к внешнеторговой деятельности. Поэтому для характеристики сторон внешнеэкономических сделок необходимо руководствоваться не только гражданско-правовыми нормами, но и нормами экспортно-импортного законодательства. Ранее российский закон для подчинения договорного обязательства какому-либо национальному законодательству исходил из множества критериев - места деятельности стороны, места ее учреждения или места ее нахождения ( ст. 166 Основ). Часть третья ГК РФ в качестве единого принципа для определения привязки договорного обязательства закрепляет место жительства или основное место деятельности стороны (см. ст. 1211). Такой подход соответствует Венской конвенции 1980 г., которая также связывает квалификацию контракта купли-продажи в качестве международного с местом деятельности контрагентов. На практике в большинстве случаев место деятельности стороны совпадает с местом ее регистрации. В соответствии с законодательством РФ право осуществления внешнеторговой деятельности предоставлено всем российским физическим и юридическим лицам <1>. Начало процесса либерализации внешнеторговой деятельности было положено рядом правительственных постановлений в конце 1980-х гг., а также известным Указом Президента РФ от 15 ноября 1991 г. N 213 "О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР" <2>. Если ранее правом осуществления внешнеторговой деятельности обладали лишь несколько десятков специально созданных государственных внешнеторговых организаций (например, Союзнефтеэкспорт, Союзпушнина, Металэкспорт, Совфрахт и др.), то согласно Указу 1991 г. право выхода на внешний рынок получили все российские организации независимо от формы собственности. ------------------------------- <1> См.: ст. 10 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности". <2> Ведомости РСФСР. 1991. N 47. Ст. 1612 (с послед. изм.). Утратил силу. В основном российские участники внешнеторговой деятельности являются негосударственными коммерческими юридическими лицами, созданными в организационно-правовых формах, предусмотренных ГК РФ. Вместе с тем для таких участников внешнеторговой деятельности, как внешнеторговые объединения, применяется и такая организационно-правовая форма, как унитарное предприятие <1>. При этом согласно действующему законодательству ( ст. 126 ГК РФ) государство не несет ответственности за действия своих унитарных предприятий (исключение - федеральные казенные предприятия, по обязательствам которых государство несет субсидиарную ответственность), а последние не отвечают по долгам государства. Соответственно, на имущество унитарных предприятий не распространяется принцип иммунитета государственной собственности. ------------------------------- <1> См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М., 2001. С. 91. Внешнеэкономические сделки заключаются также государственными структурами - органами субъектов РФ, государственными учреждениями (подр. см. В§ 1 гл. V). К иностранным участникам внешнеэкономической деятельности и, в частности, внешнеэкономических сделок относятся иностранные предприниматели и организации. Исходя из содержания ст. 1195 и п. 1 ст. 1197 ГК РФ гражданская дееспособность иностранных граждан в России определяется законодательством их гражданства. При этом право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью определяется по праву страны, где лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя, а если в данной стране регистрации не предусмотрено, то по праву страны основного места осуществления предпринимательской деятельности ( ст. 1201 ГК РФ). В остальном праводееспособность предпринимателя определяется исходя из общих положений, т.е. личным законом ( ст. ст. 1195 - 1197 ГК РФ) <1>. Иностранные граждане по общему правилу пользуются в России гражданской правоспособностью наряду с гражданами России ( ст. 1196 ГК РФ). ------------------------------- <1> Точка зрения, согласно которой законом места регистрации предпринимателя определяется его национальность (см.: Елисеев И.В. Указ. соч. С. 87), не соответствует буквальной формулировке закона. Основными иностранными субъектами внешнеэкономических сделок являются иностранные юридические лица, каковыми в России признаются те, которые учреждены в иностранном государстве ( п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Такого же подхода придерживаются США, Великобритания и другие страны, в которых за основу определения национальности юридического лица принят критерий инкорпорации (места учреждения). В странах Западной Европы применяется критерий оседлости. Соответственно, иностранными юридическими лицами в этих странах признаются те юридические лица, органы управления которых находятся за рубежом. Участвуя в гражданском обороте на территории России, иностранная компания подчиняется одновременно двум правопорядкам. С одной стороны - нормам российского гражданского законодательства: согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Никаких изъятий или специальных требований (регистрации или какого-либо разрешения на участие в гражданском обороте на территории России) по сравнению с требованиями для российских юридических лиц для иностранных организаций не предусмотрено. С другой стороны, ряд вопросов, относящихся к статусу юридического лица, регулируется его личным законом, т.е. законом того государства, где организация учреждена (в том числе содержание правоспособности, порядок приобретения гражданских прав и несения гражданских обязанностей, способность отвечать по своим обязательствам и др. - п. 2 ст. 1202 ГК РФ) <1>. При этом в соответствии с п. 3 ст. 1202 ГК РФ при совершении сделки в России иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное российскому праву, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (принцип "извинительного" незнания иностранного закона) <2>. ------------------------------- <1> См., напр., дела из практики МКАС: N 347/1995, решение от 15 апреля 1996 г.; N 72/1997, решение от 8 октября 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 60 - 64, 234 - 239. <2> См., напр., рассмотренное МКАС дело N 493/1993, решение от 17 ноября 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998. С. 63 - 64. Законодательство России позволяет участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву. Как отмечает А.С. Комаров, поскольку данные организации "создаются на основе договора, заключаемого их учредителями, местом учреждения можно считать место, где совершен учредительный договор". При этом такие организации, созданные для предпринимательской деятельности, как правило, подлежат также торговой регистрации. Поэтому "в этом случае местом учреждения организации можно было бы считать место, где она зарегистрирована и тем самым приобрела право участвовать в торговом обороте" <1>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 401. Как показывает практика, вопрос о правоспособности иностранной организации, с которой российское лицо вступает в договорные отношения, имеет важное значение для признания контракта действительным. В частности, российская сторона должна знать о том, кто вправе вести переговоры и подписывать контракт от имени иностранной организации, какова возможная ответственность компании и (или) ее учредителей. Ответы на указанные вопросы можно найти в уставе организации, а также в законодательстве соответствующего государства о юридических лицах. Иностранные юридические лица вправе действовать на территории России как непосредственно, так и через свои филиалы и представительства, правовой статус которых регулируется как законодательством РФ <1>, так и личным законом создавших их иностранных юридических лиц. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами и, следовательно, не могут участвовать в гражданском обороте от своего имени, в том числе заключать договоры. При этом положение о филиале (представительстве) определяет внутренние взаимоотношения между юридическим лицом и представляющим его руководителем филиала (представительства). Что же касается внешних отношений, то они устанавливаются только доверенностью, независимо от того, что записано в положении <2>. ------------------------------- <1> См., в частности: ст. ст. 4, 21 ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций; Положение о порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций, утв. Приказом ЦБ РФ от 7 октября 1997 г. N 02-437 // Вестник Банка России. 1997. N 76. <2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. С. 303. Содержание внешнеэкономического договора составляет совокупность его условий. О.Н. Садиков <1> делит все условия на существенные, обычные и случайные. К существенным относятся те, по которым необходимо достичь соглашения, для того чтобы договор считался заключенным (условие о предмете договора, для возмездных договоров - условие о цене). Обычными считаются пункты договора, которые необходимы для договора данного вида, предусмотрены законом и обязательны для сторон в силу самого факта заключения договора. Такие условия могут не согласовываться сторонами и действительность договора не зависит от действительности соглашения по таким условиям (условие о месте и порядке исполнения договора, моменте перехода риска и права собственности и др.). Обычные условия восполняются за счет диспозитивных норм закона. К случайным относятся те условия, которые отражают особенности взаимоотношений сторон конкретного договора (специальные требования к предмету, порядку исполнения, расчетам и т.д.). Эти условия должны быть специально оговорены в договоре. ------------------------------- <1> См.: Поздняков В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле. Часть 1. М., 1985. С. 112 - 114. С точки зрения М.М. Брагинского и В.В. Витрянского, выделение обычных условий лишено смысла, поскольку диспозитивные и императивные нормы законодательства находятся за пределами договора. Что касается случайных условий, то, по мнению авторов, "всякий раз, когда сторона хочет иметь в нем (в договоре. - В.К.) отличную от приведенной в диспозитивной норме редакцию соответствующего положения, ей следует включить ее в свою собственную оферту...", т.е. "сторона выдвигает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение. Однако ст. 432 ГК РФ, как подчеркнуто в ней, все такие условия относит к числу существенных". "Таким образом, - заключают авторы, - оснований для выделения как обычных, так и случайных условий не остается" и "...никаких условий, кроме существенных, в договоре не может быть" <1>. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). <1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 301 - 302. Такая точка зрения представляется нам обоснованной, учитывая также то, что сам российский закон говорит лишь о существенных условиях, в то время как обычные и случайные выделяют только в литературе. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора; которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Следует отметить, что квалификация условий в качестве существенных должна осуществляться в соответствии с применимым к договору национальным правом и международными конвенциями. То обстоятельство, что российский закон относит к существенным условиям предмет договора, еще не говорит об аналогичных подходах в зарубежных странах, если последним вообще известна категория существенных условий. Российское законодательство связывает с отсутствием в договоре существенного условия признание его незаключенным. Подходы, принятые в иностранных государствах, могут быть иными, например признание договора недействительным. Это обстоятельство имеет значение для решения вопроса о следующих последствиях: по российскому праву признание договора незаключенным может повлечь возникновение обязательства из неосновательного обогащения, а общим последствием признания сделки недействительной является двусторонняя реституция ( ст. 167 ГК РФ). Кроме того, возможна ситуация, когда один и тот же внешнеэкономический договор будет квалифицирован правовыми системами государств, в которых находятся контрагенты, по-разному. Например, договор лизинга, рассматриваемый различными правовыми системами как купля-продажа под условием, аренда, совокупность купли-продажи и аренды и т.д. В силу различия национальных правопорядков договор определенного вида может быть закреплен в праве только одной страны (поименованный договор), квалифицироваться как смешанный или договор sui generis (договор особого рода). В этих обстоятельствах существенные условия таких договоров ограничиваются их предметом и теми положениями, которые стороны признают необходимыми. Так, распространенный во внешнеторговом обороте договор консигнации в российском праве относится к числу непоименованных, и к нему обычно применяются нормы о договоре комиссии. В одном из дел МКАС признал мировое соглашение между сторонами внешнеэкономического контракта внешнеэкономической сделкой. Поскольку мировые сделки не предусмотрены действующим российским законодательством, требования к действительности такой сделки определяются общими положениями ГК РФ о договорах. В соответствии со ст. 432 ГК РФ существенным условием для любого договора, в том числе для мировой сделки, является условие о предмете договора. По мнению МКАС, составленный сторонами документ имеет определенное содержание, в котором выражено согласие сторон о предмете мировой сделки <1>. ------------------------------- <1> Дело N 177/1996, решение от 9 февраля 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 213 - 221. Более того, наличие или отсутствие того или иного условия меняет квалификацию договора даже в рамках одной правовой системы. Например, отсутствие в контракте международной купли-продажи условия о сроке не позволяло квалифицировать его как договор поставки по российскому праву и, следовательно, влекло применение к нему общих положений ГК РФ о купле-продаже. Сегодня, однако, с учетом практики ВАС РФ в отношении договора поставки отсутствие договорного условия о сроке не является препятствием для применения к договору правил о поставке <1>. ------------------------------- <1> В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) сказано, что в случае, если в контракте отсутствует условие о сроке передачи товара (согласно ст. 506 ГК РФ срок - существенное условие договора поставки), срок поставки определяется по правилам, установленным ст. 314 ГК РФ. Е.А. Васильев, исходя из анализа зарубежного законодательства, утверждает, что в правовой доктрине и судебной практике стран континентальной Европы принято делить все условия договора на три группы: основные или существенные; обыкновенные; случайные. Основные - это те, без которых не может существовать договор (например, условие о предмете договора) и недостижение соглашения по которым означает отсутствие между сторонами самого договора, а их нарушение может повлечь за собой предъявление требования о расторжении договора. Обыкновенные - это те условия, которые могут быть опущены сторонами договора, но которые восполняются диспозитивными нормами закона или обычая. Их нарушение не затрагивает существа договора, и для защиты своих прав стороне достаточно предъявить иск о возмещении убытков. Случайные условия - это те, которые характерны только для данного договора и без которых возможно его юридическое существование <1>. ------------------------------- <1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 518 - 520. Судебная практика Англии и США подразделяет все условия договора на существенные (condition) и прочие (warranty). Существенное условие относится к сущности договора, и его нарушение дает кредитору право расторгнуть договор и взыскать убытки. Такие условия, как правило, выделяются в контракте самими сторонами. Все остальные условия считаются простыми, и их нарушение дает кредитору право лишь на предъявление иска о возмещении убытков. Автор также отмечает, что судебная практика по вопросу квалификации договорного условия в качестве простого или существенного практически необозрима <1>. ------------------------------- <1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 518 - 520. Таким образом, в отношении внешнеэкономических договоров проблематично говорить о существенных условиях (а равно иных - "несущественных"), поскольку таковые могут выделяться на основании какого-либо национального закона или международной конвенции. Не всегда применимы к внешнеэкономическим договорам также некоторые положения договорного права, например утверждение, что "принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду... подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку" <1>, поскольку в момент заключения внешнеэкономической сделки стороны могут не оговаривать применимое право. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). <1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 299. Существенные условия некоторых договоров определяются международными конвенциями. Например, Венская конвенция 1980 г. относит к таковым предмет контракта (цена и количество могут быть определены исходя из правил Конвенции, следовательно, они не являются существенными). Существенные условия договора установлены также многими транспортными конвенциями. Правда, сделано это путем определения обязательных реквизитов перевозочных документов (накладная, коносамент и пр.), которые, как известно, выступают в качестве доказательства существования договора. Содержание внешнеэкономического договора, как правило, предопределяется юридической культурой и правовыми традициями, которых придерживаются его разработчики. На это обстоятельство в нашей литературе обращается мало внимания, хотя с практической точки зрения вопрос этот более чем актуальный. Фактически данная проблема выходит за рамки международного частного права в область гражданского и торгового права зарубежных стран. Это означает необходимость публикации в России не только положений гражданских и торговых законов зарубежных стран, но и соответствующих рекомендаций участникам внешнеэкономических сделок. Например, в письме "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" ЦБ РФ дает свое видение проблемы относительно содержания и структуры внешнеэкономического договора, однако данный акт учитывает лишь положения отечественного права. Кроме того, этот документ адресован уполномоченным банкам при принятии ими внешнеторговых контрактов на расчетное обслуживание и оформлении паспортов внешнеэкономических сделок, и многие положения этого документа уже устарели в связи с либерализацией российского валютного законодательства (например, правила о необходимости соблюдения сторонами 90-дневного срока для расчетов за поставленные товары при экспорте или поставки товара при импорте). Так, контракты, составленные в традициях англо-американского права, содержат непривычные для российской правовой системы положения о "делимости" соглашения (severability), его "целостности" (entire agreement) и др. Их адекватное восприятие российскими участниками поможет избежать недоразумений, связанных с пониманием текста договора. За основу мог быть взят подход, использованный в некоторых актах прежнего регулирования, например Инструкции ВТБ от 25 декабря 1985 г. N 1, в которой дан анализ вексельного законодательства иностранных государств и международных конвенций <1>. Все это поможет довести до сведения заключающих внешнеэкономические сделки российских лиц основные положения договорного права зарубежных стран, известные до настоящего времени в России лишь узкой группе специалистов. ------------------------------- <1> См.: Инструкция Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам" // СПС "КонсультантПлюс". Эта Инструкция хотя сегодня и не имеет "нормативного" характера, но применяется российскими судами. См., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 января 2006 г. по делу N А40-12595/05-48-88 // СПС "КонсультантПлюс". В§ 2. Методы регулирования внешнеэкономических сделок. Содержание категории "применимое право" Общеизвестно, что при регулировании внешнеэкономических сделок в международном частном праве используются два метода - материально-правовой и коллизионный. Материально-правовой метод состоит в непосредственном применении к договору норм права, предназначенных для регулирования таких отношений, без поиска применимого национального права. Такие нормы имеют главным образом международное происхождение. Так, лишь в некоторых странах действуют специальные законы, содержащие материально-правовые нормы, направленные на регулирование договорных обязательств. Например, в Китае в 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах, который применялся к договорам (за исключением международных перевозок) китайских организаций с иностранными контрагентами <1>. В то же время на международном уровне приняты и действуют конвенции, содержащие конкретные материальные предписания для участников международных сделок. Таковы, в частности, положения Венской конвенции 1980 г., конвенций, касающихся международных перевозок, например Правил Гаага-Висби, Варшавской конвенции 1929 г., ЦМР 1956 г., Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС) 1950 г. <2> (в ред. 1998 г.) и др. ------------------------------- <1> В 1999 г. в Китае был принят новый Закон - "О хозяйственных договорах", который применяется ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями, в том числе с иностранными партнерами. <2> СПС "КонсультантПлюс". Идеальной была бы ситуация, когда государства создали бы общие нормы, применимые ко всем видам гражданско-правовых отношений, регулирующие все возникающие вопросы, например путем принятия мирового или, скажем, европейского гражданского кодекса. Однако на сегодняшний момент мировое сообщество очень далеко от практической реализации таких идей. Процесс создания единых материальных правил осуществляется лишь в отдельных областях международной торговли (международная купля-продажа, международные перевозки, расчеты чеками и векселями), в то время как не затронуты или не достаточно затронуты унификацией многие другие области, например вопросы договорной правоспособности, многие институты обязательственного права, такие как страхование, подряд, услуги. Кроме того, действующие конвенции регулируют далеко не все вопросы, возникающие у сторон в процессе их взаимоотношений, а у суда - в процессе разрешения споров. Отсюда возникает необходимость в привлечении для регулирования этих отношений национального законодательства, поиск которого осуществляется в соответствии с коллизионной нормой. "В условиях международного гражданского и торгового оборота, - писал Л.А. Лунц, - коллизионный вопрос неизбежно ставится по всякому правоотношению с иностранным элементом, поскольку в данной области не достигнута международная унификация законов различных стран", при отсутствии которой "неизбежно возникает коллизия законов и необходимость применения коллизионной нормы" <1>. ------------------------------- <1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1959. С. 25. В отличие от обычного (внутреннего) гражданско-правового договора договоры, осложненные иностранным элементом, связаны с правопорядками как минимум двух государств. Соответственно, возникает вопрос: правом какого государства должны регулироваться такие договоры? Основой коллизионно-правового метода регулирования является поиск применимого национального права к договору с помощью коллизионных норм, т.е. норм, указывающих на применимое национальное право. Считается, что коллизионная норма решает конфликт или коллизию (от лат. "столкновение") между двумя сталкивающимися разнонациональными законами, претендующими на регулирование одного и того же отношения. Решение коллизионной проблемы составляет основную задачу международного частного права, а метод регулирования отношения посредством поиска применимого к нему национального права (выбора национального закона) именуется коллизионным. В науке, однако, имеются высказывания другого порядка относительно того, имеет ли место в данном случае действительное "столкновение" иностранных законов. Так, известный американский автор Дж. Стори отмечал, что термины "коллизия", "коллизионное право" или "конфликт законов" (conflict of laws) не являются полностью удовлетворительными. Автор приводит в качестве примера дело, в котором американский суд приходит к выводу, что применимым к сделке должно быть французское право, поскольку сделка была заключена во Франции, и что французское право безусловно отлично от права США. "В такой ситуации, как эта, - пишет Стори, - очевидно, что не существует никакой коллизии законов. Существует различие между французским правом и американским правом, и имеется вопрос - какую из этих правовых систем применить в данном случае. Однако сам по себе этот вопрос предполагает, что только одно право может быть применено и (следовательно) не может быть никакой коллизии между правом, которое применяется в данном деле, и тем, которое не применяется. Вопрос о том, какая из двух правовых систем должна применяться, не может быть по-настоящему назван коллизией законов" <1>. ------------------------------- <1> См.: Story J. Conflict of Laws, 8th ed. by Begelow, 1883. P. 38. Цит. по: Levontin A.V. Choice of Law and Conflict of Laws, A.W. Sijthoff International Publishing Company B.V., Leyden. 1976. P. 1. Израильский профессор А. Левонтин говорит по этому поводу: "Фактически в данном случае не существует "коллизии" ("коллизия", быть может, существует в сознании судьи, перед тем как он решит какое право применять - но такая "коллизия" или скорее сомнение существует перед принятием всякого решения), и все, что требуется от суда, - это решить, какой из двух законов применять. ...Эти вопросы правильнее было бы именовать не вопросами коллизий законов, а вопросами выбора права, а соответствующие нормы для решения проблемы выбора должны именоваться нормами о выборе права (rules for choice of law)" <1>. ------------------------------- <1> См.: Levontin A.V. Op. cit. P. 2. В зарубежной (особенно американской) литературе распространено деление всех коллизий на истинные или действительные (true conflict) и мнимые или ложные (false conflict). К действительным коллизиям относятся ситуации, когда к отношению могут быть применены два разнонациональных закона, которые ведут к различному результату. Мнимая коллизия - это когда применение любой из конкурирующих правовых систем ведет к одному и тому же результату. Иными словами, в ситуациях мнимого конфликта выбор права с помощью коллизионной нормы является чисто техническим действом, поскольку независимо от того, будет ли признано применимым право государства A или право государства B, результат будет одинаковым. Несмотря на логичность указанных рассуждений, приходится констатировать, что как зарубежная, так и отечественная наука международного частного права продолжает использовать термины "коллизия" и "коллизионная норма" в их традиционном понимании. Из этой же посылки мы будем исходить и далее. Итак, выбор применимого национального законодательства осуществляется с помощью коллизионной нормы. В отличие от материальных норм коллизионные нормы не содержат информации о правах и обязанностях сторон, они лишь указывают на то, право какого государства подлежит применению. При этом единой общеобязательной для всех государств системы коллизионных норм не существует, и каждое государство руководствуется теми коллизионными нормами, которые содержатся в его законодательстве, а также в обязательных для государства международных соглашениях. В российском праве коллизионные нормы, регулирующие договорные обязательства и обязательства из односторонних сделок, содержатся в разд. VI ГК РФ и гл. XXVI КТМ РФ. Коллизионная норма разрешает конфликт между двумя (иногда и более) национальными правовыми системами в ситуации, когда эти системы претендуют на регулирование одного и того же отношения. Поэтому не признаются коллизионными (в смысле международного частного права) нормы, которые отсылают к положениям международных договоров ("если иное не предусмотрено международным договором"). В данном случае также возникает коллизия - между национальным законом и международным договором, но решается она исходя из принципов соотношения международного и внутригосударственного права. Цель коллизионной нормы, в отличие от нормы материального права, заключается в определении территориальной локализации отношения, а основным принципом при конструировании коллизионных норм является принцип связи государства и правоотношения: отношение должно регулироваться правом того государства, к которому оно наиболее сильно тяготеет <1>. ------------------------------- <1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 62, 71. Процесс применения коллизионной нормы включает две стадии <1>. На первой стадии необходимо установить, применяется ли коллизионная норма и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии разрешаются такие вопросы, как взаимность, квалификация юридических понятий, обратная отсылка, обход закона. Вторая стадия состоит в применении материального права, к которому отсылает коллизионная норма. При этом если применимое право является иностранным, то решаются вопросы установления его содержания, а также возможности применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм. В зарубежной литературе обычно выделяют следующие этапы коллизионного регулирования: ------------------------------- <1> См.: МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 450. ) решение вопроса о подсудности; ) установление на основании коллизионной нормы применимого права; ) применение избранного права <1>. ------------------------------- <1> А. Джефей отмечает: "Существуют три главных вопроса, которые могут возникнуть в делах с иностранным элементом: вопросы юрисдикции, выбора применимого права и признания и исполнения иностранных судебных решений". См.: Jaffey A. Introduction to the Conflict of Laws. London: Butterworth&Co. (Publishers) Ltd, 1988. P. 1. Зачем необходимо определять право, применимое к договору? Во-первых, применимое право может определяться арбитражем или судом для разрешения спора между сторонами. В принципе возможна ситуация, когда стороны урегулируют все соответствующие вопросы в самом договоре и обращения к национальному праву не потребуется. Однако, как верно заметил П. Лалив (P. Lalive), "даже тот контракт, который состоит из сотен или тысяч положений, никогда не будет настолько исчерпывающим, чтобы стать полностью независимым от внешнего права в отношении, например, таких вопросов, как толкование. В большинстве случаев сложные проблемы возникают из неясных контрактных положений - ситуаций, которые приводят к необходимости отсылки к материальным нормам определенной правовой системы" <1>. Следовательно, для разрешения спора из договора необходимо определять применимое право. ------------------------------- <1> Цит. по: Peter W. Arbitration and Recognition of International Arbitration Agreements, Dordrecht, Martinus Nijhoff. 1986. P. 92. Во-вторых, даже тогда, когда между сторонами не возникает спора, нельзя сказать, что договор существует сам по себе, вне правового поля. Как было замечено Лордом Диплоком (Diplock) в одном из известных английских дел, контракт не может существовать в "юридическом вакууме" <1>. Иными словами, договор всегда подчиняется какому-либо национальному праву. ------------------------------- <1> Дело "Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co." (1984). Это положение нашло отражение и в решении Постоянной палаты международного правосудия 1929 г. (предшественницы Международного суда ООН) по делу о займах югославского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан: "Всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе" <1>. ------------------------------- <1> Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 81. Наличие международных конвенций, как правило, исключает необходимость применения национального законодательства, снимает с повестки дня коллизионный вопрос. Так, еще в 1928 г. В.М. Корецкий в очерке "Международное хозяйственное право и международное частное право" отмечал, что "конфликтный прием все меньше и меньше мог удовлетворять задачам регулирования мирохозяйственных отношений", и задавался вопросом, не являются ли споры "по поводу каждого конфликтного принципа" показателем порока "в выбранном приеме регулирования". И далее: "доктрина... от конфликтной техники делает скачок к формам, устраняющим возможность коллизий, к мировому (как международно одинаковому) праву, к единообразным нормам" <1>. ------------------------------- <1> Корецкий В.М. Избранные труды. Книга 1. Киев, 1989. С. 170, 175. Поэтому в п. 3 ст. 1186 ГК РФ записано, что, "если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается". Например, контракты международной купли-продажи товаров регламентируются Венской конвенцией 1980 г. в случае, когда выполняются условия о применимости Конвенции, в частности о сфере ее действия (ст. 1). Однако по тем вопросам, которых Конвенция не касается (например, определение размера процентов при просрочке исполнения денежного обязательства), надлежит применять национальное законодательство, определяемое в силу коллизионной нормы. Таким образом, при материально-правовом методе имеет место непосредственное, прямое регулирование отношений, а при коллизионном - отсылка к национальному праву. Указанные методы в рамках регулирования одного и того же отношения могут взаимно дополнять друг друга. К недостаткам коллизионного метода можно отнести то обстоятельство, что коллизионная норма может отослать разрешение проблемы к иностранному праву, а следовательно, перед судом или арбитражем, разрешающим спор, возникает проблема установления его содержания. В этом смысле коллизионную норму принято характеризовать как "прыжок в неизвестность". К тому же национальное право предназначено прежде всего для регулирования внутренних частноправовых отношений и не учитывает международный характер отношений сторон. Кроме того, несовпадение коллизионных норм различных стран вызывает специфические для коллизионного права проблемы (проблема обратной отсылки, квалификации юридических понятий и др.), что ведет к появлению так называемых хромающих отношений, т.е. отношений, которые пользуются правовой защитой в одном государстве и не получают ее в другом. С целью гармонизации коллизионных норм государства заключают международные договоры, устанавливающие унифицированные коллизионные нормы. Например, Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. <1> унифицировала коллизионные нормы государств-участников в таких важных областях, как гражданское, наследственное семейное право. ------------------------------- <1> СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472. В международном частном праве принято считать, что коллизионный вопрос ставится в ситуациях, когда частноправовые отношения осложнены иностранным элементом (иначе такие отношения именуют частноправовыми отношениями международного характера). Отношения, которые складываются между сторонами внешнеэкономических сделок, также относятся к категории осложненных иностранным элементом. При этом в нашей науке принято выделять три вида иностранного элемента в составе правоотношения: ) субъект отношения - иностранное физическое или юридическое лицо, а в отдельных случаях - иностранное государство или международная организация; ) объект отношения - имущество, находящееся за рубежом; ) юридический факт, имевший место за границей. Рассмотрим вопрос о том, насколько эти положения применимы к внешнеэкономическим сделкам с учетом изложенного выше понятия такой сделки. Первый элемент - субъект правоотношения. Иностранный элемент может проявляться, в частности, когда одной из сторон договора или односторонней сделки выступает иностранное физическое или юридическое лицо. Однако данный признак, как уже отмечалось ранее, не является конституирующим для внешнеэкономической сделки, а выступает лишь как факультативный. Действительно, в большинстве случаев внешнеэкономическая сделка заключается с иностранным лицом, однако значение для квалификации имеет место осуществления деятельности стороны, а не ее национальность или гражданский или торговый статус. Иными словами, когда одной из сторон сделки выступает иностранное лицо, такая сделка квалифицируется как осложненная иностранным элементом, но не обязательно как внешнеэкономическая. Например, договор купли-продажи товара для удовлетворения личных потребностей, заключенный между российским гражданином - покупателем и иностранной фирмой-продавцом, с доставкой товара по почте является "осложненным иностранным элементом", но не может быть признан "внешнеэкономическим договором". Второй элемент - объект отношения - имущество, находящееся за рубежом. Несомненно, что сделка (например, договор купли-продажи), заключенная в отношении имущества, находящегося за рубежом, квалифицируется как осложненная иностранным элементом. Однако такая сделка не всегда будет являться внешнеэкономической. Например, договор купли-продажи товара, находящегося за рубежом, заключенный между двумя российскими организациями, не является внешнеэкономической сделкой. Такой договор будет регулироваться российским правом, и к нему не подлежат применению специальные правила российского гражданского законодательства о внешнеэкономических сделках (в случае, если такой договор предусматривает последующий ввоз товара в Россию, к нему будут применяться императивные положения таможенного, налогового и валютного законодательства). Вместе с тем стороны такого договора как договора, осложненного иностранным элементом ( ст. 1186 ГК РФ), вправе урегулировать коллизионные вопросы в отношении таких ситуаций, как переход риска и (или) права собственности на товар и др. Наконец, третий элемент - юридический факт, имевший место за границей. Исполнение обязательства из сделки полностью или в части на территории иностранного государства также квалифицирует сделку как осложненную иностранным элементом, но не конституирует ее как внешнеэкономическую. В частности, в вышеприведенном примере исполнение обязательств сторон по передаче товара происходит за границей и может быть подчинено иностранному праву, однако сам договор купли-продажи не будет признан внешнеэкономической сделкой. Из этих рассуждений можно сделать вывод о том, что традиционные для отечественного и иностранного международного частного права элементы - субъект отношения, объект отношения и юридический факт, квалифицирующие отношение как осложненное иностранным элементом, не являются определяющими для внешнеэкономической сделки. С другой стороны, нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств также не охватывается конструкцией "отношение, осложненное иностранным элементом". Отсюда правомерно возникают два вопроса. Во-первых, составляет ли такой конституирующий признак внешнеэкономической сделки, как нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств, основание для возникновения нового вида отношений с иностранным элементом (дополнительного к трем озвученным выше)? Во-вторых, какое значение имеет категория "отношение, осложненное иностранным элементом" для внешнеэкономической сделки с учетом того, что обе эти категории присутствуют в части третьей ГК РФ ( ст. ст. 1186 и 1209 соответственно) и, следовательно, являются нормативными, т.е. имеющими юридическое значение? Для ответа на первый вопрос следует обратиться к дискуссии, которую в нашей литературе впервые справедливо начал А.А. Рубанов. Касается эта дискуссия содержания понятия "иностранный элемент". Однако прежде обратимся к истокам теории отношения с иностранным элементом как предмета международного частного права. Развернутую характеристику отношений с иностранным элементом дал Л.А. Лунц. По его мнению, "наличие иностранного элемента в гражданско-правовом отношении может выразиться либо в том, что субъектом такого отношения является иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо; либо в том, что объектом отношения является вещь, находящаяся за границей; либо в том, что юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имеют место за границей (например, договор или правонарушение совершены за границей...)" <1>. ------------------------------- <1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 26 - 27. Таким образом, Л.А. Лунц говорил об иностранном элементе в гражданском правоотношении. Однако согласно теории гражданского права элементами правоотношения являются субъект, объект и содержание (т.е. права и обязанности участников) <1>. Юридические же факты в литературе по гражданскому праву принято рассматривать отдельно от элементов правоотношения. Некоторые авторы относят их к числу предпосылок наряду с правовыми нормами и правосубъектностью <2>. ------------------------------- <1> См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 43. См. также современную литературу: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 37 - 40; Гражданское право: Учебник. Часть I. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 78 - 82. <2> См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 3; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 58; Корецкий В.М. Гражданское право и гражданские правоотношения в СССР. М., 1984. С. 95. Г.К. Дмитриева полагает, что в международном частном праве речь идет о "международных частноправовых правоотношениях", при этом гражданско-правовыми они являются по своей природе, а международными - поскольку выходят за пределы одного государства <1>. Заметим, что автор называет правоотношения международными не по признаку системной принадлежности норм, на основе которых они возникли (например, нормы международных договоров), а по их пространственной сфере (правоотношения, выходящие за пределы одного государства) <2>. По ее мнению, "частные правоотношения приобретают международный характер, когда в их составе появляется так называемый иностранный элемент. Именно иностранный элемент придает им новое сущностное качество, порождая потребность в иных методах и способах правового регулирования" <3>. Следуя данному подходу, можно заключить, что сначала возникло правоотношение, а уже затем - иностранный элемент и потребность в его правовом регулировании "иными методами". Автор также особо отмечает, что "в данном контексте не должна смущать определенная тавтология "правовое регулирование правовых отношений". По мнению Г.К. Дмитриевой, "это кажущаяся тавтология, так как речь идет об отношениях, которые потенциально подпадают под регулирование нормами частного права" <4>. ------------------------------- <1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 9. <2> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 9. <3> Там же. <4> Там же. Представляется, что точнее было бы говорить об отношениях с иностранным элементом, но не о правоотношениях. Как уже отмечалось, последние представляют собой уже подвергнутые правовому регулированию общественные отношения. Поэтому более верной является точка зрения А.А. Рубанова, который, опираясь на работы С.Ф. Кечекьяна, Р.О. Халфиной и других теоретиков права, подверг критике распространенную в доктрине советского международного частного права категорию "правоотношение с иностранным элементом", поскольку "правоотношение можно трактовать как результат урегулированности общественного отношения нормами права, но не как объект регламентации этих норм" <1>. Рассуждая о предмете международного частного права, автор предпочитает говорить об "имущественных отношениях, обладающих иностранной характеристикой" <2>. ------------------------------- <1> Рубанов А.А. Вопросы теории правоотношения в международном частном праве // XXVI съезд КПСС и проблемы гражданского и трудового права, гражданского процесса. М., 1982. С. 87 - 88. <2> Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. N 6. С. 32. Совершенно справедливо и другое замечание А.А. Рубанова - о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы: "...иностранные характеристики не являются элементами имущественного отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями" <1>. Таким образом, "концепция "гражданского правоотношения с иностранным элементом"... серьезно деформирует понятие правоотношения", поскольку "ее сторонники исходят из расширенного представления о структуре правоотношения" <2>. ------------------------------- <1> Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. N 6. С. 32. <2> Рубанов А.А. Вопросы теории правоотношения в международном частном праве. С. 91. С принятием КТМ РФ, а также части третьей ГК РФ категория "иностранный элемент" превратилась из теоретической в правовую. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ "право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, ОСЛОЖНЕННЫМ ИНЫМ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ (выделено мной. - В.К.), в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации". В п. 1 ст. 414 КТМ РФ сказано: "Право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо ОСЛОЖНЕННЫМ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ (выделено мной. - В.К.), в том числе если объект гражданских прав находится за пределами Российской Федерации, определяется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, настоящим Кодексом, другими законами и признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания". Таким образом, категория "отношения, осложненные иностранным элементом" в условиях современной российской практики носит нормативный характер, поскольку закреплена в ст. 1186 ГК РФ, ст. 414 КТМ РФ. Отсюда ответ на вопрос, является ли такой конституирующий признак внешнеэкономической сделки, как нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств, основанием для возникновения нового вида отношений с иностранным элементом, должен быть отрицательным, поскольку иностранный элемент в нашей доктрине обнаруживается в составе гражданского правоотношения. Нахождение же коммерческих предприятий сторон на территории различных государств не входит в структуру правоотношения. Представляется (вслед за А.А. Рубановым), что отношения из внешнеэкономических сделок скорее подпадают под определение "имущественных отношений, обладающих иностранной характеристикой", к которой относится такая характеристика, как нахождение коммерческих предприятий сторон на территории различных государств. О содержании понятия "применимое право". Одной из центральных в международном частном праве является категория "применимое право". Однако анализ литературы показывает, что авторами вкладывается различный смысл в ее содержание. О "применимом праве" идет речь в гражданском законодательстве РФ и в международных договорах РФ, но единство в определении содержания данного понятия также отсутствует. В литературе под применимым правом к гражданскому отношению, если в нем имеется иностранный элемент, часто понимается лишь национальное право. Выбор применимого национального права для регулирования конкретного гражданского отношения, т.е. решение коллизионной проблемы, согласно устоявшейся традиции составляет основную задачу международного частного права. Такой подход объясняется прежде всего отрицанием способности международного права регулировать отношения между юридическими и физическими лицами и, как следствие, приверженностью авторов доктрины трансформации международно-правовых норм в национальные. Однако еще в 1924 г. А.Н. Макаров утверждал: если считать, что международное право может определять непосредственно права и обязанности граждан отдельных государств, "то можно допустить, что каждый национальный суд, восполняя пробел своего национального законодательства, может обращаться непосредственно к нормам международного права и в них черпать указание для разрешения отдельных коллизионных казусов" <1>. ------------------------------- <1> Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 25. Цит. по: МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 56. Принято считать, что в основе регулирования отношений с иностранным элементом лежит известный принцип, выраженный в решении Постоянной палаты международного правосудия в Гааге от 12 июня 1929 г. по делу о займах югославского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан: "всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права имеет основание в каком-либо национальном законе" <1>. Именно выбор применимого национального права (т.е. решение так называемого коллизионного вопроса) согласно устоявшейся традиции составляет основу регулирования таких отношений. ------------------------------- <1> Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 62. Вместе с тем существует комплекс международных договоров, которые содержат унифицированные материально-правовые нормы. Регулирование отношений нормами таких договоров ведет к исключению коллизионного вопроса: нормы международного договора регулируют отношения непосредственно, без обращения к национальному закону. С учетом этого обстоятельства более верно говорить о решении проблемы выбора применимого права вообще, но не только национального права, поскольку применимыми к правоотношению с иностранным элементом могут быть единственно нормы международного права (международного договора), и в этом случае вопрос о конфликте национальных законов вообще не возникает <1>. ------------------------------- <1> См.: Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутригосударственного закона в гражданском и трудовом праве // Учен. зап. ВНИИСЗ. 1968. Вып. 14. С. 223; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. С. 32 - 33. Законодательство РФ, а также состояние современного международного права дают все основания утверждать, что международное право может выступать (и выступает) в качестве основного (и даже единственного) правового регулятора гражданских отношений. Так, к отношениям сторон может быть применена Венская конвенция 1980 г. даже без обращения к компетентному правопорядку (речь идет о регламентации исключительно обязательственного статута внешнеэкономической сделки, т.е. той сферы, где и существует возможность избрания применимого права). И наоборот, ст. 6 Конвенции предусматривает возможность для сторон договора купли-продажи исключить применение к их договору указанной Конвенции. С нашей точки зрения, такой подход можно было бы обозначить как "отрицательный выбор права". В этом смысле ст. 6 Конвенции косвенно подтверждает то обстоятельство, что Конвенция (как часть международного права) может в определенной степени рассматриваться как альтернатива применению национального права. Согласно п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г. "вопросы, относящиеся к предмету регулирования настоящей Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с... правом, применимым в силу норм международного частного права". В данном случае "право" включает не только национальное право, но и международные соглашения, касающиеся регулирования как коллизионных, так и материально-правовых вопросов. Другой пример из международного договора РФ: в соответствии со ст. VII "Применимое право" Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. <1> "стороны могут по своему усмотрению устанавливать... право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу". Как и в случае с Венской конвенцией 1980 г., понятие "право" по Европейской конвенции не может быть сведено лишь к национальному праву, и очевидно, что оно охватывает также и международное право. ------------------------------- <1> Ведомости СССР. 1964. N 44. Ст. 485. Более отчетливая позиция по вопросу о возможности применения международного права как "права, регулирующего контракт" выражена в ст. 4 Единообразного закона о международной купле-продаже товаров <1>, которая предусматривает: "Настоящий Закон применяется также тогда, когда Стороны избрали его как закон договора (law of the contract), независимо от того, имеют ли стороны свои коммерческие предприятия или свое постоянное пребывание на территориях разных государств и являются ли эти государства участниками Конвенции от 1 июля 1964 г. о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров, в той мере, в какой означенный Закон не наносит ущерба оперативным положениям, которые подлежали бы применению, если стороны не избрали Единообразный закон". Хотя заключительная фраза приведенной статьи свидетельствует в пользу того, что избранный сторонами договора Единообразный закон будет очевидно действовать лишь в пределах императивных норм применимого к контракту национального права, от факта уйти нельзя: Гаагская конвенция о Единообразном законе 1964 г. четко обозначила для сторон возможность выбора международного акта в качестве альтернативы национальному праву <2>. ------------------------------- <1> См.: Конвенция о Единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров 1964 г. // СПС "КонсультантПлюс". <2> На сегодняшний момент указанный Единообразный закон и установившая его Гаагская конвенция 1964 г. уже утратили свое практическое значение в связи со вступлением в силу для многих государств - участников Гаагской конвенции Венской конвенции 1980 г., ст. 99 которой прямо предусматривает обязанность присоединяющихся к ней государств денонсировать положения Гаагской конвенции 1964 г. Другим ярким примером является Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. <1>. Согласно Конвенции споры иностранного инвестора с принимающим государством рассматриваются не в государственных судах, которые никогда не отличались независимостью от своего государства, а в специально созданном Международном центре по урегулированию инвестиционных споров <2>. Для рассмотрения спора при МЦУИС создается арбитраж, который рассматривает спор на основе права, избранного сторонами, а если стороны его не изберут, - на основе права государства - участника спора (включая нормы коллизионного права), а также норм международного права, которые могут быть применены (ст. 42). Таким образом, как отмечает Дж. Делюм, инвестиционный спор может регулироваться либо правом государства - участника спора, либо международным правом, либо в различном соотношении - обеими правовыми системами <3>. "Поскольку в выборе "норм права", применимых к спору, стороны не могут иметь меньше свободы, чем рассматривающий спор арбитраж, совершенно ясно, что это положение наделяет стороны неограниченной автономией в вопросах выбора права, и данная автономия уже более не ограничивается возможностью избрания в качестве применимого только национального права, но может означать подчинение всего отношения или некоторых его аспектов международному праву" <4>. ------------------------------- <1> Международное публичное право: Сборник документов. Т. 1. М., 1996. С. 431 - 445. <2> В Вашингтонской конвенции участвуют 152 государства, в том числе ряд государств СНГ (Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Туркменистан, Украина, Узбекистан). Россия до настоящего времени не присоединилась к Вашингтонской конвенции (хотя и подписала ее в 1992 г.). <3> См.: Delaume G. Op. cit. P. 3 - 4, 79. <4> Ibid. P. 4. В связи с приведенным примером отметим, что понятие "инвестиция" не является чисто цивилистическим, оно несет в себе также публично-правовой характер <1>. Определяя в соответствии с международным соглашением или на основе своего внутреннего законодательства некоторую деятельность в качестве инвестиционной, государство распространяет на нее ряд льгот (налоговых, таможенных, регистрационных) в целях привлечения капитала в экономику страны. В науке, однако, имеется аргументированная позиция, согласно которой инвестиционные отношения реализуются в рамках как абсолютных, так и относительных отношений <2>. С нашей точки зрения (не вмешиваясь в содержательную часть дискуссии о возможности признания инвестиционных отношений самостоятельным видом гражданско-правовых отношений), положения международных договоров о разрешении инвестиционных споров (в частности, Вашингтонской конвенции), а также о защите инвестиций предоставляют гарантии собственникам (иностранным инвесторам) от неправомерного изъятия этой собственности государством. Поэтому в этой части данные соглашения регулируют гражданские отношения, а также способы их защиты (посредством рассмотрения споров в международном органе). ------------------------------- <1> В частности, в литературе инвестиционные соглашения рассматриваются как особый "смешанный" тип договора, сочетающий в себе как частные, так и публичные элементы. См.: Ошенков А.Н. Регулирование инвестиционных отношений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // МЖМП. 2000. N 1. С. 143. <2> См.: Майфат А.В. Особенности инвестирования в предпринимательскую деятельность. Вопросы теории и правоприменения. Екатеринбург, 2001. С. 8. Еще одним аргументом в пользу более широкого толкования категории "применимое право" является то, что сделки между субъектами международного права по общему правилу регулируются международным правом. Это правило является настолько общепринятым, что коммерческие контракты, займы, другие соглашения таких субъектов практически никогда не содержат оговорки о применимом праве <1>. Сделки с участием международных организаций регулируются в основном нормами соответствующего международного договора и внутренними правилами организации (см. В§ 2 гл. V). ------------------------------- <1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 16. Как уже отмечалось, категория "применимое право" используется в некоторых актах гражданского законодательства РФ, в частности разд. VI части третьей ГК РФ говорит о "праве, подлежащем применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом". Анализ положений раздела показывает, что в нем идет речь о применении норм национального права. Толкование гл. XXVI ("Применимое право") КТМ РФ показывает, что в одних случаях под определение применимого права подпадают как национальные, так и международные нормы (ст. 414), а в других (все другие статьи гл. XXVI) - только национальные, что не согласуется с тем значением, которое имеют международные нормы в области торгового мореплавания. Таким образом, действующее гражданское законодательство и международные договоры РФ не дают оснований для ограничения категории "применимое право" лишь национальными нормами. Указанный подход получает все большую поддержку в литературе. Например, высказываются суждения о необходимости включения в понятие "применимое право" международных договоров РФ, действующих как часть правовой системы РФ <1>. Говорится также о необходимости разрешения новой проблемы - выбора применимого международного договора в ситуации, когда несколько договоров претендуют на регулирование гражданского отношения <2>. ------------------------------- <1> См., напр.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. С. 52 - 53. КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <2> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 1999. С. 16; Он же. Общие тенденции развития международного частного права // МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С. 30. В связи с изложенным необходимо критически воспринимать вышеприведенное авторитетное утверждение Постоянной палаты международного правосудия в Гааге 1929 г. Во-первых, выбор применимых правовых норм осуществляется не только на основании национального закона, но и в силу международного договора, содержащего унифицированные коллизионные нормы. Во-вторых, частноправовое отношение не всегда имеет основание в национальном законе (применение к гражданскому отношению унифицированных материально-правовых норм международных договоров). В-третьих, ряд международных конвенций предусматривают возможность выбора для сторон и (или) арбитража норм международного права, в том числе как норм, единственно применимых к спору, а также возможность отрицательного выбора права (в изложенном выше понимании). Наконец, в-четвертых, сделки с участием международных организаций регулируются в основном нормами международных договоров и внутренними правилами самой организации. Проблему выбора применимого права необходимо понимать расширительно, поскольку имеется возможность выбора не только применимого национального права, но и различных правовых систем (национальной и международной), а также возможность выбора между различными источниками права в рамках одной правовой системы. Например, если речь идет о международном праве, - выбор между двумя коррелирующими международными договорами. Если быть точнее, то на практике в сознании судьи речь идет о выборе применимой правовой нормы - национальной или международной. Выбор той или иной правовой нормы влечет обращение к правилам соответствующей правовой системы. Проблема применимого права не ограничивается нормами национального права и международных договоров. К числу международных правовых регуляторов гражданских отношений, помимо норм международных договоров, в соответствии с Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 1 ст. 7) отнесены "общепризнанные принципы и нормы международного права". По мнению Л.Н. Галенской, "общие принципы международного права обладают высшей юридической силой в международных отношениях, им свойственна императивность, они выступают в качестве критерия законности, системообразующего фактора и могут быть основой для принятия решений по конкретным делам", а "субъекты международного частного права обязаны соблюдать общепризнанные нормы и принципы международного права", что, в частности, вытекает из ст. 15 Конституции РФ <1> (см. В§ 1 гл. IV). ------------------------------- <1> См.: Галенская Л.Н. Действие общих принципов международного права в сфере международного частного права // Журнал международного частного права. 1995. N 4 (10); 1996. N 1 - 2 (11 - 12). Иногда в качестве применимого к контракту права стороны избирают "общие принципы права", "обычаи и обыкновения международной торговли". В этом усматривается влияние популярной на Западе доктрины Lex mercatoria (от лат. - "торговое право"), а также положений регламентов международных коммерческих арбитражей, позволяющих сторонам изымать споры из-под действия права и рассматривать их на основе "права и справедливости" (ex aequo et bono). Последователи теории Lex mercatoria утверждают, что к международным коммерческим сделкам должно применяться не национальное право какого-либо государства, а совокупность неких общих для международного торгового оборота регуляторов, таких как международные конвенции, международные торговые обычаи, обыкновения, типовые контракты, проформы и т.д. <1>. ------------------------------- <1> См.: Зыкин И.С. Теория "Lex mercatoria" // МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С. 396 - 405. Таким образом, "Lex mercatoria" представляется в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным. Применение международных торговых обычаев - Инкотермс и других так называемых транснациональных кодификаций, типовых договоров и прочих актов, которые подпадают под определение "негосударственное регулирование" <1>, не может отменить применение к отношениям сторон внешнеэкономических сделок национального законодательства. Какое бы распространение на практике ни получали акты, подобные Инкотермс, а также лежащие в их основе торговые обычаи, они не способны заменить национальное законодательство. Необходимость обращения к последнему возникает всякий раз, когда проблема не может быть разрешена исходя из содержания договора и применения всех иных возможных регуляторов. В современной международной торговой практике не так часто встречаются примеры, когда одного международного торгового обычая или обыкновения было бы достаточно для разрешения всех спорных вопросов. Даже в решениях Арбитража МТП - органа, который рассматривается как пример независимого от государства института по разрешению международных коммерческих споров - лишь в исключительных случаях содержится ссылка на обычаи международной торговли в качестве компетентного правопорядка (см. В§ 2 гл. IV). ------------------------------- <1> Термин, предложенный И.С. Зыкиным. См.: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование // МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. Следует отметить, что выбор применимого права международными коммерческими арбитражами отличается определенной спецификой. В частности, арбитражи в силу международных договоров и национального законодательства обладают большей свободой не только в установлении применимого права. Во-первых, они не связаны коллизионными нормами какой-либо определенной страны, а согласно новым арбитражным регламентам некоторых арбитражных институтов вправе определять применимое право непосредственно, т.е. без обращения к коллизионным нормам. Во-вторых, арбитражная практика таких институтов, как Арбитраж МТП, свидетельствует о более свободном применении арбитражами доктрины Lex mercatoria, справедливости и квазиправовых норм (см. В§ 4 гл. II). В§ 3. Методы регулирования внешнеэкономических сделок и проблема соотношения международного и национального права В литературе по международному частному праву принято выделять два метода регулирования гражданских отношений с иностранным элементом - коллизионный (путем определения компетентного правопорядка) и материально-правовой (путем непосредственного регулирования отношения). Вместе с тем ничто не мешает рассматривать проблему регулирования гражданских отношений с иностранным элементом с точки зрения соотношения разносистемных источников: международных договоров и актов гражданского законодательства. Причинами, обусловившими данный подход, являются следующие. Во-первых, действующее законодательство, прежде всего ст. 7 ГК РФ, говорит о соотношении норм международных и внутригосударственных (гражданского законодательства), но ничего - о коллизионном и материально-правовом регулировании. Во-вторых, нуждается в толковании ст. 1186 ГК РФ, в которой идет речь о выборе применимого права. Эта статья должна толковаться с учетом ст. 7 ГК РФ, а последняя - в свете общей концепции соотношения международного права и российской правовой системы ( ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Конкретные вопросы соотношения международных норм и актов гражданского законодательства должны определяться в рамках схемы, заложенной ФЗ от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <1>. ------------------------------- <1> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757 (с послед. изм.). В-третьих, за пределами коллизионного регулирования ( ст. 1186 ГК РФ) остаются вопросы применимого права с участием государств и международных организаций. Контракты с участием государств в целом относятся к внешнеэкономическим сделкам, и на них распространяются нормы разд. VI ГК РФ. Однако из этого правила имеются существенные исключения. Так, в контракт с государством может быть включена стабилизационная оговорка, ограничивающая действие гражданского законодательства РФ. Применимым правом может быть избрано международное право, что исключает постановку коллизионного вопроса в свете разд. VI ГК РФ и переносит этот вопрос в сферу международного права. Контракты же с участием международных организаций подпадают под действие разд. VI ГК РФ за исключением ситуации, когда контракт предусматривает применение внутреннего права организации или международного права. В данном случае идет речь о применимом праве организации. Международные договоры РФ, направленные на регулирование внешнеэкономических сделок и иных отношений, осложненных иностранным элементом, исходят из согласованного применения с гражданским законодательством РФ. Так, Венская конвенция 1980 г. регулирует только заключение договора купли-продажи, а также те права и обязательства, которые вытекают из такого договора, и, в частности, не касается действительности договора или каких-либо его положений, а также последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар (ст. 4). Конвенция также не регулирует ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица, не определяет проценты годовых при просрочке исполнения денежных обязательств, не касается применения договорного положения о неустойке и исковой давности. Все эти вопросы разрешаются в соответствии с применимым национальным правом. Аналогичные положения можно обнаружить и в других международных соглашениях. Например, согласно Конвенции УНИДРУА по вопросам, в ней не урегулированным и которые не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых она основана, подлежит применению национальное право, применимое в силу норм международного частного права (п. 2 ст. 6). Процесс субсидиарного применения национального права к положениям международных конвенций достаточно сложен, что можно увидеть на примере взыскания процентов вследствие просрочки исполнения денежных обязательств или применения других форм ответственности при применении Венской конвенции 1980 г. (см. В§ 2 гл. III). Диспозитивность положений многих международных договоров РФ, направленных на регулирование отношений с иностранным элементом, отражается на их соотношении с актами гражданского законодательства РФ. Например, сторонам контракта предоставляется право избежать применения к их гражданскому отношению положений соответствующего международного договора. Так, в соответствии с Венской конвенцией 1980 г. стороны договора международной купли-продажи вообще могут исключить применение конвенции к их договору, или отступить от любого из ее положений, или изменить действие любого положения Конвенции (ст. 6). В этом случае вопрос будет решаться на основе другого применимого права (национального или международного). Аналогичное положение содержится в ст. 5 Конвенции УНИДРУА. Следует отметить, что идея совместного применения международных договоров к гражданским отношениям не должна противоречить самому международному договору. Так, М.Г. Розенберг отмечает: "Применяя международный договор (в частности, Венскую конвенцию 1980 г.), необходимо руководствоваться его правилами о допустимости субсидиарного использования норм национального права. Нельзя аргументировать ту или иную позицию путем параллельных ссылок на правила международного договора и нормы национального права" <1>. Это необходимо не столько для исключения ненужного дублирования международных и национальных норм, сколько для соблюдения определенности относительно нормативной базы при разрешении спора. В частности, примеры неосновательного обращения к национальному праву при наличии норм международных соглашений встречаются в практике российских государственных арбитражных судов при рассмотрении ими споров из международных перевозок (см. В§ 3 гл. III). ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003 (издание второе, переработанное и дополненное). <1> Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. М., 2001. С. 11. Следует, однако, отметить, что параллельные ссылки на национальное законодательство довольно часто встречаются в практике зарубежных судов и арбитражных институтов. Так, в деле N 8908, рассмотренном Арбитражем МТП в 1998 г. (заседание проходило в Италии), применимым правом к контрактам купли-продажи было признано итальянское. Однако при вынесении решения Арбитраж в дополнение к нормам итальянского ГК сослался на соответствующие положения Венской конвенции 1980 г., а также Принципов УНИДРУА, рассматривая данные акты в качестве "нормативных документов, которые могут рассматриваться в качестве полезных источников для толкования всех контрактов международного характера" <1>. ------------------------------- <1> См.: UNILEX on CISG&UNIDROIT Principles. International Case Law and Bibliography (Art. 1.7 of UNIDROIT Principles) // www.unilex.info. Международные договоры, регулирующие гражданские отношения с иностранным элементом, определяют, в каких пределах национальное законодательство будет регулировать соответствующее гражданское отношение, но не наоборот. В связи с этим некорректными воспринимаются претензии российского законодателя на регулирование посредством российского гражданского закона отношений, которые уже урегулированы международным договором РФ. Так, в России был принят ФЗ от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" <1> (хотя ГК РФ не предусматривает необходимость принятия такого закона). Поскольку Закон по ряду положений не вписывался в общую схему регулирования лизинговых отношений по ГК РФ, он получил негативную оценку в литературе. По мнению В.В. Витрянского, "само представление о договоре лизинга, его понятии, основных принципах и видах, которое следует из текста... Закона... оказалось иным по сравнению с тем, которое было положено в основу... Конвенции и норм ГК РФ о договоре... лизинга" <2>. В связи с этим 29 января 2002 г. в Закон были внесены существенные изменения <3>. ------------------------------- <1> СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394 (с послед. изм.). КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное). <2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 577. <3> См.: ФЗ от 29 января 2002 г. N 10-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О лизинге" // СЗ РФ. 2002. N 5. Ст. 376 (с послед. изм.). Так, согласно прежней редакции п. 1 ст. 10 Закона от 29 октября 1998 г. "права и обязанности участников договора лизинга, за исключением договора международного лизинга, регулируются нормами гражданского законодательства, настоящим Федеральным законом". Права же и обязанности "участников договора международного лизинга регулируются в соответствии с Федеральным законом "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге", нормами национального законодательства в части, не противоречащей отнесенным к предмету регулирования нормам международного права" (п. 2 ст. 10). Следуя буквальной формулировке, закон исключал международные договоры из числа регуляторов договора лизинга (внутреннего) и "регламентировал" применение Конвенции к международному лизингу. Указанные положения Закона в значительной мере были лишены смысла, поскольку международный договор, в том числе Конвенция УНИДРУА, будет применяться во всех случаях, когда отношение подпадает под сферу его действия, вне зависимости от того, что говорит по этому поводу российский закон. Принято считать, что "внутригосударственные нормы права создаются... для того, чтобы обеспечить... эффективную реализацию" международных норм <1>. В данной ситуации такое внутригосударственное регулирование никак не сказывается на эффективности применения положений договора. Слова закона - "регулируются в соответствии с Федеральным законом "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" - свидетельствуют о некорректности использованной формулировки. С нашей точки зрения, следовало указать "регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге в соответствии с ее положениями и Федеральным законом "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге". Принятые 29 января 2002 г. изменения полностью исключили п. 2 ст. 10 Закона. ------------------------------- <1> Суворова В.Я. Реализация норм международного права: Текст лекции. Екатеринбург, 1992. С. 20. Несмотря на внесенные изменения в ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" сохранились некоторые противоречия с Конвенцией УНИДРУА. Так, согласно Закону выделяются две формы лизинга - внутренний и международный, причем основным признаком разграничения является не место нахождения коммерческих предприятий сторон (как в Конвенции), а их резидентность: при осуществлении внутреннего лизинга лизингодатель и лизингополучатель <1> являются резидентами РФ <2>, в то время как при осуществлении международного лизинга лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РФ ( абз. 2 и 3 п. 1 ст. 7). В соответствии же со ст. 3 Конвенции она применяется в случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора лизинга - арендодателя, арендатора и поставщика - находятся в разных государствах - участниках Конвенции либо когда как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом государства - участника Конвенции (п. 1 ст. 3). ------------------------------- <1> В отличие от официального перевода Конвенции и от ГК РФ ( ст. ст. 665 - 670) Закон использует термины "лизингодатель" и "лизингополучатель", соответствующие терминам "арендодатель" и "арендатор" по ГК РФ и Конвенции. Терминология Закона сохранена и после внесения в него изменений 29 января 2002 г. <2> В прежней редакции Закона продавец (поставщик) также должен был быть резидентом. Используемое ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" понятие "резидентность" носит не цивилистический, а административный характер и не совпадает с понятием "нахождение коммерческого предприятия" по Конвенции УНИДРУА. Например, резидентами согласно законодательству РФ являются "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации", а нерезидентами - "юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств и имеющие местонахождение за пределами территории Российской Федерации" <1>. Согласно же Конвенции нахождение коммерческого предприятия за рубежом не связывается с местом регистрации организации. ------------------------------- <1> См.: п. п. 6, 7 ч. 1 ст. 1 ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Соответственно, договор лизинга, заключенный между таким российским юридическим лицом и другой российской организацией, будет рассматриваться как подпадающий под сферу действия Конвенции, но при этом он не будет признаваться международным в смысле ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Таким образом, данное противоречие Закона Конвенции будет затруднять применение его положений для разрешения вопросов, не нашедших отражение в Конвенции, в соответствии с п. 2 ст. 6 которой субсидиарно будет применяться российское право. Примером правильной регламентации, основанной на принципе законодательной экономии, может также служить п. 3 ст. 119 ВК РФ, согласно которому "за утрату, недостачу или повреждение (порчу) багажа, груза, а также вещей, находящихся при пассажире, при международных воздушных перевозках перевозчик несет ответственность в соответствии с международными договорами Российской Федерации". Согласованное применение положений международных договоров РФ, направленных на регулирование отношений с иностранным элементом, и актов российского гражданского законодательства можно проанализировать на конкретных примерах, касающихся реализации гражданско-правовой ответственности: основываясь на нормах международного договора, она находит свое продолжение в актах гражданского законодательства РФ. Так, положения Варшавской конвенции 1929 г., а также положения Афинской конвенции о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г. <1>, измененной Протоколом 1976 г., ориентированы на согласованное применение с национальным законодательством: "В СЛУЧАЕ, ЕСЛИ ПЕРЕВОЗЧИК ДОКАЖЕТ, ЧТО ВИНА ЛИЦА, ПОТЕРПЕВШЕГО ВРЕД, БЫЛА ПРИЧИНОЙ ВРЕДА ИЛИ СОДЕЙСТВОВАЛА ЕМУ, СУД МОЖЕТ СОГЛАСНО ПОСТАНОВЛЕНИЮ СВОЕГО СОБСТВЕННОГО ЗАКОНА УСТРАНИТЬ ИЛИ ОГРАНИЧИТЬ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПЕРЕВОЗЧИКА" (выделено мной. - В.К.) (ст. 21 Варшавской конвенции); "если перевозчик докажет, что вина или небрежность пассажира явились причиной или способствовали его смерти или телесному повреждению либо утрате или повреждению его багажа, суд... может в соответствии с положениями законодательства страны суда освободить перевозчика от ответственности полностью или частично" (ст. 6 Афинской конвенции 1974 г.). ------------------------------- <1> Ведомости ВС СССР. 1983. N 38. Ст. 570. Для применения указанных положений Конвенций необходимо обратиться как к нормам ВК РФ, КТМ РФ, так и к положениям общегражданского законодательства. Так, согласно п. 1 ст. 117 ВК РФ ответственность перевозчика за причинение вреда жизни или здоровью пассажира определяется в соответствии с правилами гл. 59 ГК РФ. Аналогичным образом к гл. 59 ГК РФ необходимо обратиться в связи с реализацией ст. 6 Афинской конвенции, поскольку КТМ РФ (ст. 189) лишь воспроизводит ее, а в силу ст. 800 ГК РФ субсидиарно к положениям КТМ РФ подлежат применению правила гл. 59 ГК РФ. Согласно ст. 1079 ГК РФ владелец источника повышенной опасности (в нашем случае - воздушный и морской перевозчики) освобождается от ответственности, если докажет, что вред возник вследствие УМЫСЛА (здесь и далее - выделено мной. - В.К.) потерпевшего. Кроме того, согласно п. 2 ст. 1083 ГК РФ, "если ГРУБАЯ НЕОСТОРОЖНОСТЬ самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен". Однако не все нормы ГК РФ могут быть применены к ответственности воздушного и морского перевозчиков, поскольку ГК РФ (ст. 1079) исходит из принципа безвиновной ответственности владельца источника повышенной опасности (от ответственности его освобождает лишь непреодолимая сила и умысел потерпевшего), в то время как Конвенции исходят из принципа ответственности за вину: "перевозчик не несет ответственности, если... докажет, что им... были приняты все необходимые меры... или что.... было невозможно их принять" (ст. 20 Варшавской конвенции 1929 г.); ущерб явился "следствием вины или небрежности перевозчика" (ст. 3 Афинской конвенции 1974 г.). Примечательно, что статьи ВК РФ в отношении ответственности содержат отсылки не только к законодательству РФ, но и к международным договорам РФ (п. 1 ст. 116). Применительно к тем международным договорам РФ, регулирующим внешнеэкономические сделки, которые содержат положения о сфере их действия (например, Венская конвенция 1980 г., Варшавская конвенция 1929 г. и др.), можно говорить лишь о двух формах непосредственного применения - самостоятельном и совместном. Их применение к конкретным гражданским отношениям перед правилами гражданского законодательства РФ основывается исключительно на сфере их действия и не может рассматриваться как приоритетное в контексте абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ (они всегда применяются самостоятельно или совместно с актами гражданского законодательства). Принципиально иным является соотношение международных договоров и актов гражданского законодательства в ситуации, когда международный договор не предусматривает его применение к конкретным гражданским отношениям, а содержит лишь сформулированные в общей форме обязательства государств. В случае если таким договором установлены иные правила, чем предусмотренные гражданским законодательством, в силу п. 2 ст. 7 ГК РФ подлежат применению его положения <1>. ------------------------------- <1> Подр. см.: Канашевский В.А. Нормы международного права и гражданское законодательство РФ. М., 2004. С. 131 - 156. Специфика применения некоторых международных договоров РФ к гражданским отношениям состоит в том, что такие договоры могут регулировать отношения сторон по их соглашению, т.е. применяться факультативно, как условия контракта. При этом применяются все положения международного договора, за исключением относящихся к сфере их действия. Такая ситуация возникла с международными договорами - Общими условиями поставок, заключенными бывшим СССР с дружественными странами. Так, Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг. <1> (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.) являются международным договором, и, следовательно, их правила обязательны к исполнению для государств-участников в соответствии с международным правом, независимо от прекращения существования организации (СЭВ), в рамках которой они были приняты. Согласно преамбуле ОУП СЭВ "все поставки товаров между организациями стран - членов Совета экономической взаимопомощи, управомоченными совершать внешнеторговые операции, осуществляются на основании... Общих условий поставок". В отличие от Венской конвенции 1980 г. ОУП сочетают в себе как законодательные положения, так и сформулированные в виде правовых норм типизированные условия контрактов, т.е. построены по системе, присущей контрактам <2>. ------------------------------- <1> Сборник международных договоров СССР. Вып. XLV. М., 1991. <2> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 69. Поскольку некоторые государства (Венгрия, Чехия, Словакия, Польша, Болгария и Румыния) заявили о своем нежелании быть связанными данными договорами, ОУП СЭВ утратили обязательный характер в отношениях российских субъектов с контрагентами из этих государств и применяются только при наличии отсылки к ним в контракте, т.е. как контрактные условия. По мнению М.Г. Розенберга, в настоящее время ОУП СЭВ утратили обязательный характер и применяются только при наличии ссылок на них в контракте <1> (в том числе, очевидно, и во взаимоотношениях с теми государствами, которые не делали заявления о денонсации ОУП СЭВ). В этом случае о применении положений международного договора можно говорить условно, лишь в плане содержательной стороны, а не как о применении нормативного акта, действующего своей собственной силой. Это сближает такой вариант применения с использованием различных так называемых негосударственных регуляторов, например Принципов УНИДРУА. В то же время не совсем правильно сводить в таком случае положения международного договора к условиям контракта, поскольку толкование и другие аспекты применения положений договора (ОУП СЭВ) будут осуществляться в соответствии с международным правом. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006 (издание третье, исправленное и дополненное). КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. С. 23. С точки зрения М.М. Богуславского, в отношениях с организациями отдельных стран (Кубы, Вьетнама, Монголии) ОУП СЭВ сохранили свое обязательное значение. См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 286. Таким образом, международные договоры могут иметь различные основания применения, соответственно, различным будет их соотношение с гражданским законодательством РФ. В случае факультативного применения международного договора (например, применение ОУП СЭВ по соглашению сторон) такое соотношение определяется не принципом верховенства международного договора над российскими актами, а принципом соответствия их положений российскому законодательству и обязательным для России международным соглашениям. Помимо ОУП СЭВ, продолжают применяться другие двусторонние международные соглашения: Общие условия поставок товаров из СССР в КНР и из КНР в СССР 1990 г. (ОУП СССР-КНР), а также Общие условия поставок товаров между внешнеторговыми организациями СССР и внешнеторговыми организациями КНДР 1981 г. (ОУП СССР-КНДР). Порядок применения указанных нормативных актов (факультативный или обязательный) в настоящее время носит спорный характер <1>. Исключительно при наличии ссылок в контракте внешнеторговой поставки применяются Общие условия поставок товаров из стран - членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны - члены СЭВ 1978 г. (ОУП СЭВ-Финляндия), а также Общие условия поставок товаров между организациями СССР и Югославии 1977 г. (ОУП СССР-Югославия) <2>. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006 (издание третье, исправленное и дополненное). Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. Изд. 2-е, испр. М., 2004. С. 13 - 14. А.П. Белов полагает, что ОУП СССР-КНР носят факультативный характер (см.: Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. М., 2001. С. 241 - 242). По мнению Р.А. Петросяна, поскольку ни КНР, ни КНДР не заявили о прекращении действия соответствующих ОУП, необходимо признать их действующими, однако не имеющими приоритет над российским законом в связи отсутствием их ратификации (см.: Петросян Р.А. Применение Регламента МКАС в сочетании с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 95). С точки зрения Н.Г. Вилковой, формально-юридически ОУП с КНР и с КНДР имеют обязательную силу, будучи приложениями к межведомственным соглашениям о товарообороте (см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 204). М.М. Богуславский считает, что ОУП СССР-КНР рассматриваются в российской практике как сохранившие свое действие (см.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 255). Однако в другом месте автор пишет, что ОУП СССР-КНР 1990 г. потеряли обязательный характер и носят факультативный (рекомендательный) характер (см.: Там же. С. 285). КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров" включена в информационный банк согласно публикации - Книжный мир, 2007 (издание пятое, переработанное и дополненное). <2> О применении различных ОУП см., в частности: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров; Он же. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2000. С. 12; Он же. Международный договор и иностранное право. С. 39 - 41. Независимо от того, применяются ли вышеперечисленные документы в обязательном порядке или при наличии ссылки на них в контракте, их положения будут иметь приоритет перед национальным законодательством: в первом случае как положения международных договоров ( ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), во втором - как условия договора ( ст. 421 ГК РФ). В последнем случае Общие условия будут применяться в части, не противоречащей императивным нормам законодательства ( п. 1 ст. 422 ГК РФ). Например, ОУП СЭВ установлен срок исковой давности, который составляет два года, а в отношении ряда требований один год (В§ 107). Однако данные положения не могут применяться, поскольку ОУП СЭВ в настоящее время применяются только при наличии ссылки на них в контракте, что делает их договорными условиями. В соответствии же со ст. 198 ГК РФ сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Поэтому при применимом российском праве будет действовать общий трехлетний срок исковой давности. Вопрос о том, какой характер носит исковая давность по зарубежному праву (в частности, может ли она быть изменена соглашением сторон), должен решаться согласно праву соответствующего государства, применимому в силу ст. 1208 ГК РФ. Так, МКАС рассматривал спор между российской и румынской фирмами. Контракт, заключенный сторонами, содержал ссылку на ОУП СЭВ 1968/1988 гг., которые применялись факультативно как условия договора, так как в отношениях с Румынией ОУП СЭВ утратили нормативный характер. Применимым правом было признано российское. Ответчик при рассмотрении спора ссылался на пропуск истцом установленного ОУП СЭВ срока исковой давности (два года). МКАС признал такую ссылку несостоятельной, поскольку согласно российскому законодательству срок исковой давности составляет три года и не подлежит изменению сторонами контракта, а ОУП СЭВ являются частью такого контракта <1>. ------------------------------- <1> Дело N 314/1999, решение от 9 апреля 1999 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 76 - 78. В связи с этим показательна практика иностранных судов, которые в аналогичных ситуациях придавали преимущественное значение источникам, правом в известном смысле не являющимся. Так, в деле, рассмотренном швейцарским судом первой инстанции ("Handelsgericht St. Gallen") в 2004 г. <1>, истец - швейцарская компания заключил контракт с ответчиком - греческой компанией о передаче последней футбольного игрока, находившегося в распоряжении истца. Контракт содержал оговорку о юрисдикции в пользу швейцарских судов, а также оговорку о применимом праве - "контракт регулируется правилами ФИФА и швейцарским правом". В числе прочего правила ФИФА устанавливают двухлетний срок исковой давности по требованиям, вытекающим из подобных контрактов. Спустя четыре года после заключения контракта истец предъявил к ответчику иск о его нарушении. Поскольку срок исковой давности согласно швейцарскому праву более длителен, чем установленный правилами ФИФА, основной вопрос, возникший перед арбитражем, состоял в том, может ли рассматриваться ссылка сторон на правила ФИФА в качестве действительного выбора применимого права и, как следствие, будут ли правила ФИФА как специальные нормы (lex specialis) превалировать над нормами швейцарского права. ------------------------------- <1> Handelsgericht St.Gallen. 12.11.2004 // www.unilex.info. По мнению суда, в данном случае правила ФИФА должны применяться как нормы, регулирующие контракт. Вопрос о том, могут ли стороны в швейцарских судах выбирать в качестве применимого к контракту права вненациональные или наднациональные нормы права, является в Швейцарии дискуссионным. Однако превалирующая точка зрения свидетельствует в пользу признания за сторонами такого права при том условии, что соответствующие вненациональные или наднациональные нормы являются по своему характеру транснациональными и достаточно определенными и всесторонними по своему содержанию, как, например, Принципы УНИДРУА. С точки зрения суда, согласно указанным критериям правила ФИФА являются сопоставимыми с Принципами УНИДРУА и, следовательно, могут быть выбраны сторонами в качестве права, регулирующего контракт (as the law governing the contract). В результате суд отказал истцу в иске на том основании, что истцом был пропущен двухлетний срок исковой давности, предусмотренный Правилами ФИФА. Однако Верховный суд Швейцарии (Bundesgericht) в 2005 г. <1> справедливо отменил решение нижестоящего суда. Верховный суд подтвердил право сторон избирать вненациональные или наднациональные нормы в качестве права, регулирующего контракт по крайней мере в тех случаях, когда речь идет о сводах общих принципов и норм, подготовленных независимыми правоведами и сопоставимых с национальными правовыми системами в том, что касается их внутренней сбалансированности, всесторонности и всеобщего признания, таких как Принципы УНИДРУА. Однако правила ФИФА, подобно другим локальным нормам, подготовленным международными спортивными ассоциациями, были подготовлены частной организацией и, следовательно, не могут рассматриваться в качестве норм права, применимых вместо конкретного национального права. Отсюда ссылка сторон контракта на правила ФИФА является не чем иным, как инкорпорацией этих норм в контракт, а следовательно, указанные положения будут действовать лишь в той степени, в которой они не противоречат императивным положениям применимого национального права. В данном деле, по мнению Верховного суда, сроки исковой давности, установленные швейцарским правом, являются императивными, превалируют над всеми конфликтующими положениями правил ФИФА. Следовательно, истцом в данном деле не был пропущен срок исковой давности. ------------------------------- <1> Bundesgericht. 20.12.2005 // www.unilex.info. Отметим также, что применение Общих условий не исключает использования (субсидиарного) Венской конвенции 1980 г. Во-первых, в силу ст. 90 Конвенции она не затрагивает действий иных международных соглашений, в том числе Общих условий, когда они носят нормативный характер. Если же Общие условия применяются факультативно, т.е. при наличии ссылки на них сторон, то их положения инкорпорируются в договор и становятся его условиями, а в силу ст. 6 Конвенции она уступает перед договорным регулированием. В практике МКАС имеются примеры совместного применения положений Общих условий и Конвенции. Например, в одном из дел контракт сторон содержал ссылку на ОУП СЭВ 1968/1988 гг. При разрешении спора в силу В§ 122 Общих условий МКАС признал применимым к контракту чехословацкое право, как право страны-продавца. Поскольку и ЧССР и СССР являлись участниками Венской конвенции 1980 г., МКАС признал применимой Конвенцию <1>. ------------------------------- <1> Дело N 142/1994, решение от 25 апреля 1995 г. См.: Практика МКАС за 1992 - 1995 гг. С. 83 - 87. ОУП СЭВ и другие Общие условия поставок (за исключением ОУП СССР-КНР) содержат общую коллизионную норму, согласно которой по вопросам, не урегулированным контрактом или соответствующими Общими условиями, подлежит применению материальное право страны-продавца (например, В§ 122 ОУП СЭВ). Международные договоры, направленные на регулирование гражданских отношений с иностранным элементом, зачастую содержат нормы, применимые и к обычным ("не осложненным" иностранным элементом) гражданским отношениям. А.И. Минаков отмечает, что "в ряде областей в связи с отсутствием во внутригосударственном праве соответствующих норм регламентация осуществляется во многом нормами международных договоров", особенно в том, что "касается регулирования непосредственных внешнеэкономических отношений" <1>. Р. Гуд, который также затрагивает данную тему, пишет, что "единообразный закон (Uniform Law), регулирующий контракты, может предназначаться как для внутренних, так и для международных сделок, либо его сфера может ограничиваться только последними" <2>. ------------------------------- <1> Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // СЕМП. 1986. М., 1987. С. 229. <2> Goode R. Commercial Law. London. Penguin Grope. 2 ed. 1996. P. 925. А.Л. Маковский применительно к вопросам, связанным с унификацией морского права, отмечал, что "правовые нормы, созданные в результате международной унификации права государств... предназначены прежде всего для регулирования отношений с иностранным элементом". Однако, констатирует автор, в сферу действия таких договоров "вовлекаются и некоторые "внутренние" отношения" <1>. По его утверждению, существуют "конвенции об унификации морского права, по букве которых создаваемые в порядке унификации нормы равно применимы" к "внутренним отношениям". К таковым в числе прочих автор относит и Международную конвенцию о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969 г. <2> (в редакции Протокола 1992 г.), участницей которой является Российская Федерация. ------------------------------- <1> Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного морского права // СЕМП. 1979. М., 1980. С. 227 - 228. <2> СДД. Вып. XXXI. М., 1977. Действительно, анализ ряда норм упомянутой Конвенции свидетельствует о ее применении к обычным (не осложненным иностранным элементом) гражданским отношениям. Исходя из положений Конвенции ее нормы распространяются на морские суда государств-участников, независимо от того, осуществляют ли они международные или внутренние перевозки. Конвенция применяется к ущербу от загрязнения, причиненному НА ТЕРРИТОРИИ ГОСУДАРСТВА-УЧАСТНИКА, включая ТЕРРИТОРИАЛЬНОЕ МОРЕ (п. "a" (i) ст. II). Собственник судна отвечает за всякий ущерб от загрязнения в результате утечки (слива) нефти из его судна, если только не докажет, что ущерб явился следствием обстоятельств, подпадающих под понятие непреодолимой силы (п. п. 1 и 2 ст. III). При этом согласно п. 4 ст. 3 "никакой иск о возмещении ущерба от загрязнения не может быть предъявлен к собственнику СУДНА ИНАЧЕ КАК В СООТВЕТСТВИИ С КОНВЕНЦИЕЙ" (выделено мной. - В.К.). Другие положения Конвенции также свидетельствуют о намерении ее разработчиков распространить положения Конвенции и на внутригосударственные отношения, т.е. применять нормы Конвенции и к обычным (не осложненным иностранным элементом) гражданским отношениям. Так, в соответствии с п. 10 ст. VII Конвенции Договаривающееся Государство не должно разрешать судну, плавающему под его флагом, осуществлять коммерческую деятельность, если оно не имеет свидетельства, удостоверяющего наличие страхования или иного финансового обеспечения своей ответственности. Вышеназванные положения Конвенции, распространяющиеся на морские суда государств-участников, вне зависимости от того, осуществляют ли они международные или внутренние перевозки, воспроизведены в гл. XVIII ("Ответственность за ущерб от загрязнения с судов нефтью") КТМ РФ. Думается, что на практике целесообразно придерживаться правил совместного применения Конвенции и Кодекса. В комментарии к КТМ РФ даже отмечается, что поскольку "имплементация" Конвенции 1969 г. "в правовую систему России осуществлена с принятием внутригосударственного акта - КТМ, толкование и применение главы XVIII последнего надлежит осуществлять с учетом Конвенции..." <1>. ------------------------------- <1> Комментарий к КТМ РФ. С. 524. О.Н. Садиков также указывает на применимость норм международных договоров, в том числе к отношениям между российскими лицами, например, при международных перевозках, выполняемых отечественными перевозчиками <1>. Существующие транспортные конвенции с участием России действительно применяются и к отношениям, связанным с осуществлением международных перевозок российскими физическими и юридическими лицами. Однако в этом случае речь не идет о регламентации обычных (внутренних) гражданских отношений. Имеются в виду именно международные перевозки, часть каждой из которых может осуществляться исключительно между двумя пунктами на территории России. Однако в целом такая перевозка должна рассматриваться как международная. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М-НОРМА, 1997. <1> См.: Комментарий к ГК РФ / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1996. С. 24. См. также: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Часть 1. М., 1996. С. 36. Например, согласно Варшавской конвенции 1929 г. перевозка, осуществляемая несколькими последовательными перевозчиками, рассматривается как единая международная перевозка даже в том случае, когда один или несколько договоров перевозки должны быть выполнены полностью на территории одного и того же государства (перевозка в целом "не теряет своего международного характера" - п. 3 ст. 1 Конвенции). Аналогичные подходы вытекают из толкования положений других конвенций в области международных перевозок (например, ст. 34 ЦМР 1956 г.). Из этого положения исходит и п. 13 Постановления Пленума Верховного суда СССР от 11 апреля 1969 г. N 2 "О некоторых вопросах применения судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из перевозки грузов и багажа" <1>, согласно которому "к международным железнодорожным перевозкам... относятся перевозки грузов с участием железных дорог двух или более стран на основе международных соглашений и по предусмотренным ими единым перевозочным документам, хотя бы груз и не проследовал через государственную границу". ------------------------------- <1> Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924 - 1986. М., 1987. Таким образом, "для признания перевозки международной не требуется, чтобы она фактически осуществлялась по территории двух или нескольких стран..." <1>. Следовательно, даже отдельные договоры перевозки, полностью выполняемые на территории РФ, могут регулироваться соответствующей конвенцией, если составляют единую международную перевозку. В данном случае речь идет, по существу, об отношениях с иностранным элементом, поскольку иностранный элемент здесь "присущ процессу перемещения" <2>. ------------------------------- <1> Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. С. 7. <> Там же. С. 5. Согласно ст. 1 ЦМР 1956 г. эта Конвенция применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда место погрузки и место выгрузки груза, указанные в контракте, находятся на территории двух различных стран, из которых по крайней мере одна является участницей Конвенции. Несмотря на свой международный характер, Конвенция может применяться при регулировании внутренних отношений в соответствии с ее положениями. Так, в соответствии со ст. 28 Конвенции в тех случаях, когда согласно применяемому закону в связи с потерей, повреждением или просрочкой в доставке, происшедшими при выполнении подпадающей под сферу действия Конвенции перевозки, может быть предъявлено внедоговорное требование, перевозчик может сослаться на положения Конвенции, исключающие его ответственность или ограничивающие подлежащие уплате возмещения. Российское законодательство исходит из того, что в связи с потерей, повреждением или просрочкой в доставке, происшедшими при выполнении перевозки, наступает договорная ответственность в форме уплаты штрафа, возмещения ущерба, возвращения провозной платы ( ст. 796 ГК РФ, п. п. 7 - 11 ст. 34 Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта от 8 ноября 2007 г. N 259-ФЗ <1>). Внедоговорная (деликтная) ответственность может наступить лишь по договору перевозки пассажира ( ст. 800 ГК РФ), а также по некоторым другим основаниям ( ст. ст. 580, 1084, 1095 ГК РФ). Таким образом, поскольку применение ст. 28 Конвенции для Российской Федерации не актуально, возможность регулирования чисто "внутренних" (не осложненных иностранным элементом) отношений с помощью Конвенции не предполагается. ------------------------------- <1> СЗ РФ. 2007. N 46. Ст. 5555. Как мы уже установили ранее, решающее значение для применения международного договора РФ к конкретному гражданскому отношению имеет сфера его действия, прежде всего то, как она определена в самом международном договоре. Однако государство может выйти за пределы сферы применения международного договора и расширить ее, например, распространив применение международного договора на некоторые внутренние отношения, когда сам договор этого не предусматривает. Так, ст. 10 Правил Гаага-Висби предоставляет государству - участнику Конвенции право применять правила Конвенции к коносаментам, не указанным в п. п. "a", "b" и "c" данной статьи. Поскольку в этих пунктах речь идет о коносаментах, относящихся к международным перевозкам (Конвенция применяется ко всякому коносаменту, относящемуся к перевозке грузов между портами двух разных государств, если коносамент выдан в государстве - участнике Конвенции либо перевозка осуществляется из порта, находящегося в государстве-участнике), можно предположить, что Российская Федерация может распространить действие Конвенции и на "внутренние отношения". Это, однако, маловероятно, так как такие отношения подробно регламентируются КТМ РФ (гл. VIII), который "не только установил одинаковый правовой режим морской перевозки груза для международных и каботажных перевозок, но в последнем случае сделал его более жестким" <1>. Сфера действия Конвенции расширена (распространена) и на внутренние отношения, например, в Великобритании Актом о перевозке товаров 1971 г. (Carriage of Goods Act) <2>. Конвенция применяется к каботажным (внутренним) перевозкам также в скандинавских странах, во Франции <3>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к КТМ РФ. С. 209. <2> См.: Goode R. Op. cit. P. 1050. <3> См.: Комментарий к КТМ РФ. С. 209. Вопросы, аналогичные рассмотренным, поднимались в литературе в связи с возможностью применения в России к внутренним (невнешнеэкономическим) отношениям Венской конвенции 1980 г. Сфера действия Конвенции имеет значение для того, чтобы не применять ее в контексте ст. 7 ГК РФ для регулирования внутренних сделок купли-продажи, поскольку Конвенция применяется в случаях, когда коммерческие предприятия сторон договора купли-продажи товаров находятся в разных государствах (п. 1 ст. 1). М.Г. Розенберг отмечает, что "с одной стороны, заключаемые договоры могут быть тесно связаны с договорами, которые регулирует Конвенция... что свидетельствует о целесообразности сближения их регулирования. С другой стороны, сделка на внутреннем рынке не относится к внешнеэкономическим... и в этой связи вообще сомнительна возможность сторон выбирать для регулирования... международную конвенцию, положения которой включены в систему их национального права". И далее: "поскольку нормы Венской конвенции имеют специальный характер... их применение по согласованию сторон как норм национального права недопустимо. Вместе с тем, - продолжает автор, - нет препятствий к тому, чтобы в договор, регулируемый нормами внутригосударственного права, включить положения Конвенции как его условия" <1>. ------------------------------- <1> Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 24. В данном случае позиция М.Г. Розенберга не совсем последовательна. Рассматривая положения Конвенции как включенные в систему национального права (по существу, как часть национального права), автор утверждает недопустимость их применения "как норм национального права" в силу специального характера этих норм. Однако далее такая возможность признается: включение норм Конвенции в конкретный договор "в качестве договорного условия". В последнем случае более правильно говорить о совершенно ином применении положений международного договора - в качестве обычных контрактных условий, подобно тому, как применяются правила Инкотермс и других аналогичных сборников деловых обыкновений. Схожие подходы мы обнаруживаем в иностранной литературе. Так, Р. Гуд считает, что выбор сторонами "в качестве применимого права Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров будет расцениваться как инкорпорация в контракт норм, содержащихся в Конвенции, но не как выбор права", поскольку Соединенное Королевство не ратифицировало Конвенцию <1>. ------------------------------- <1> Goode R. Op. cit. P. 1110. Строго говоря, о применении положений международного договора в данных ситуациях можно говорить весьма условно, только в плане содержательной стороны. В таком случае положения Венской конвенции 1980 г. применяются только к тем отношениям, которые могут регулироваться диспозитивными нормами или соглашением сторон при соблюдении требований о действии императивных норм гражданского законодательства РФ ( ст. 422 ГК РФ). Данная ситуация схожа с той, которая предусмотрена в отношении применения к договору норм иностранного права: согласно п. 5 ст. 1210 ГК РФ если договор не содержит в себе иностранного элемента, т.е. является "внутренним" договором, но стороны выбрали в качестве применимого право иностранного государства, такой выбор не затрагивает действия императивных норм страны, с которой договор реально связан. Таким образом, действительность соглашений сторон о применении к их отношениям Венской конвенции 1980 г. "будет зависеть от того, не противоречат ли они императивным предписаниям внутригосударственного права..." <1>. Таким же образом речь может идти о применении в качестве договорных условий и других международных договоров, как, например, ОУП СЭВ 1968/1988 гг., поскольку они применяются факультативно. ------------------------------- <1> Комментарий к Венской конвенции 1980 г. С. 24. Анализ действующих международных договоров, регламентирующих гражданские отношения, показывает, что те из них, которые содержат прямые предписания (адресованные субъектам гражданского права правила поведения), ориентированы прежде всего на регламентацию отношений, которые принято относить к отношениям, "осложненным иностранным элементом". Именно при рассмотрении споров "с иностранным и международным элементом... - отмечает Т.Н. Нешатаева, - наиболее часто возникает необходимость обращения к международно-правовым нормам" <1>. Лишь как исключение в сферу таких международных договоров, по мнению А.Л. Маковского, "вовлекаются" некоторые "внутренние отношения" (не осложненные иностранным элементом). Подобное обстоятельство автор объясняет тем, что обе разновидности "внутренних отношений" "иногда переплетаются настолько тесно, что подчинение их разным режимам могло бы нанести ущерб одной либо другой группе отношений" <2>. ------------------------------- <1> Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России. Судебно-арбитражная практика. М., 1998. С. 23. <2> Маковский А.Л. Унификация морского права. С. 228. Также представляется убедительным утверждение А.Л. Маковского об отсутствии "объективной необходимости" применения к внутренним отношениям норм, установленных в порядке международной унификации права, поскольку, во-первых, "цель последней состоит в исключающем коллизии законов регулировании отношений, которые могут подпадать под действие права разных государств", а во-вторых, имеются "объективные препятствия для такого применения", прежде всего "часто менее совершенный характер создаваемых таким путем правил по сравнению с нормами внутреннего законодательства" <1>. Если же такие объективные препятствия отсутствуют, государство может расширить сферу действия положений международного договора, распространив их "тем или иным способом также на внутренние отношения" <2>. ------------------------------- <1> Там же. <2> Маковский А.Л. Унификация морского права. С. 229. В свою очередь, А.С. Комаров, указывая на то, что "наиболее распространенным способом унификации является заключение международной конвенции", справедливо замечает, что "чаще всего создается ситуация, когда нормами конвенции регулируются только отношения, связанные с международным оборотом, в котором участвуют субъекты из стран - участниц соответствующей международной конвенции, и не затрагиваются правовые нормы, касающиеся отношений внутри стран" <1>. ------------------------------- <1> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 94. В принципе каждый международный договор, направленный на регулирование гражданских отношений, прежде всего преследует цель обеспечения интересов нескольких государств. Этим объясняется то, что международные договоры РФ регулируют в основном ту часть гражданских отношений, которая связана с иностранным или международным элементом. В связи с этим представляются неоправданными попытки российских судов при рассмотрении "внутренних" споров усилить свою аргументацию ссылками на те или иные положения международных соглашений. Например, в одном из дел, рассмотренных государственным арбитражным судом <1>, между двумя российскими ООО был заключен договор лизинга. Поставщиком по договору также выступала российская организация, и все действия по исполнению договора осуществлялись в России. Таким образом, рассматриваемый договор не был осложнен иностранным элементом и полностью подпадал под действие российского гражданского законодательства. В числе прочего суд указал, что "в соответствии со ст. 622 Гражданского кодекса Российской Федерации при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. ...Кроме того, право лизингодателя в случае расторжения договора лизинга на восстановление владения оборудованием предусмотрено положениями Конвенции УНИДРУА "О международном финансовом лизинге" (Оттава, 28.05.1988)". ------------------------------- <1> См.: Постановление ФАС ПО от 20 апреля 2006 г. по делу N А65-11711/2005-СГ3-12 // СПС "КонсультантПлюс". Ссылка суда на Оттавскую конвенцию является неправомерной в силу того, что она не регулирует правоотношения сторон данного договора. Таким образом, иногда государство распространяет действие договора на некоторые внутренние отношения, если это не противоречит объекту и цели данного договора. Строго говоря, в этом случае действует скорее внутригосударственный акт, расширивший "компетенцию" международного договора. Договор же применяется не в качестве источника международного права, а исключительно как регулятор гражданских отношений в силу разрешения на это со стороны национального законодателя. В практике России, однако, таких примеров нам обнаружить не удалось. Глава II. КОЛЛИЗИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК В§ 1. Коллизионное регулирование договоров в праве зарубежных стран и России: автономия воли и закон тесной связи Основу коллизионно-правового регулирования внешнеэкономических сделок в России составляет разд. VI части третьей ГК РФ "Международное частное право". Нормы этого раздела, посвященные договорам, содержатся в ст. ст. 1209, 1210, 1211, 1215 Кодекса. Кроме того, для регулирования внешнеэкономических сделок имеют значение положения ст. ст. 1208, 1216 - 1218 ГК РФ о праве, подлежащем применению к исковой давности, уступке требования, обязательствам из односторонних сделок, отношениям по уплате процентов. До вступления в силу части третьей ГК РФ (1 марта 2002 г.) основу коллизионно-правового регулирования договоров в России составлял разд. VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. ( ст. ст. 164 - 166). В части третьей ГК РФ появились новые подходы, касающиеся регулирования договорных обязательств, которые в значительной степени были заимствованы отечественным законодателем из зарубежных источников. В силу этого, прежде чем мы обратимся к анализу отечественного российского законодательства и практике его применения, представляется целесообразным проанализировать положения иностранного законодательства в данной области. Коллизионное регулирование договорных обязательств в странах ЕС осуществляется Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., вступившей в силу 1 апреля 1991 г. Ее особое значение состоит в следующем. Во-первых, Конвенция имеет приоритет над национальными нормами государств-участников. Это приводит к тому, что на практике положения национальных законов государств - участников Конвенции, определяющих выбор применимого права к международным контрактам, не применяются, что в известной степени лишает практической значимости их анализ. Иначе говоря, Римская конвенция 1980 г. является общим правом всех государств - членов ЕС. При этом страна, которая присоединится к ЕС, должна присоединиться к Римской конвенции 1980 г. Конвенция, однако, не открыта для участия в ней государств, не участвующих в ЕС. Следует отметить, что в настоящее время в ЕС обсуждается вопрос о замене Римской конвенции 1980 г. соответствующим регламентом о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I), который с момента его принятия Европейским советом станет обязательным к исполнению для всех государств - участников ЕС, в том числе для новых членов из числа восточноевропейских стран. Во-вторых, право, определяемое в соответствии с Конвенцией, должно применяться независимо от того, является ли оно правом Договаривающегося государства (ст. 2). Таким образом, для применения Конвенции нет необходимости в том, чтобы сторона - участник спора была зарегистрирована или проживала в государстве - участнике Конвенции. Единственное условие для применения Конвенции - спор должен рассматриваться в государстве-участнике. Так, если между российской организацией и американской компанией заключен договор, спор по которому был по соглашению сторон передан на разрешение английского или немецкого суда, то применимое право к контракту будет определяться на основании Римской конвенции 1980 г. (хотя ни Россия, ни США в Римской конвенции не участвуют). В этом случае ни английские, ни немецкие суды не будут применять свои коллизионные нормы в области регулирования договорных обязательств. В-третьих, Римская конвенция 1980 г. послужила в известной степени моделью для многих норм разд. VI ГК РФ. В связи с этим вызывают интерес не только ее положения, но и комментарии, а также практика ее применения зарубежными судами и международными арбитражами для понимания, а также толкования и применения ГК РФ. Кроме того, как отмечает К.М. Шмиттгофф, "она (Римская конвенция) представляет собой коллективное мнение юристов - специалистов по международному частному праву Западной Европы о том, каким должно быть современное коллизионное право, регулирующее контрактные отношения" <1>. ------------------------------- <1> Schmitthoff C.M. Conflict of Law Relating to Letters of Credit: an English Perspective in Select Essays on International Trade Law, Chia Jui Chang ed., Dordrecht, Niihoff. 1988. P. 588. В качестве отправного момента для регулирования договорных обязательств <1> Конвенция закрепляет принцип автономии воли сторон договора - согласно ст. 3 "контракт регулируется правом, избранным сторонами". Большинство комментаторов полагают, что термин "право" в Конвенции должен пониматься как "право государства". Таким образом, избранное сторонами право должно быть современной правовой системой, причем стороны должны быть связаны всеми последующими изменениями в ней. Возможность сторон договора самим выбирать применимое к отношениям из такого договора национальное право - принцип, который закреплен в национальном законодательстве практически всех стран мира, за исключением небольших и частично изолированных юрисдикций, таких как Вьетнам, Куба и Северная Корея <2>. ------------------------------- <1> Само понятие договорных обязательств в Конвенции не определено. <2> См.: Glenn H.P. International Private Law of Contract / In International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Frederich K. Juenger / Ed. by P.J. Borchers and J. Zekoll. Transnational Publishers, Inc. Ardsley. New York, 2001. P. 61. По мнению Дж. Лью, несмотря на различия между странами общего права, цивильного права и социалистического права все эти государства имеют тенденцию к признанию права сторон избирать правовую систему, регулирующую их контрактные отношения. "Такая тенденция развилась независимо в каждой стране, без какого-либо серьезного влияния со стороны международного сообщества; это результат самостоятельной, одновременной и прагматичной эволюции внутри различных национальных систем коллизионного права" <1>. Как отмечает П. Най, "международное признание свободы автономии воли имеет сравнительно недавнее происхождение. Хотя ссылки на свободу выбора сторонами права могут быть найдены в XVII в. и может быть даже ранее, понятие автономии воли было главным образом средством для преодоления жесткой привязки к lex loci contractus. <...> Даже во время расцвета классического либерализма в конце XIX в. действительная свобода сторон в выборе применимого права к их контракту не использовалась слишком часто, хотя оговорки о выборе суда стали более распространенными с того времени" <2>. ------------------------------- <1> Lew J. Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in Commercial Arbitration Awards. New York: Oceana Publications, 1978. P. 75. <2> Nygh P. Op. cit. P. 258. Таким образом, возможность сторон договора самим выбирать применимое к отношениям из контракта национальное право - принцип, который закреплен в национальном законодательстве практически всех стран мира. Некоторые авторы придают принципу автономии воли значение общепризнанной нормы международного права <1>. Право одного государства санкционирует соглашения сторон о выборе любой правовой системы, поскольку "каждая такая система порождена объективно действующими факторами социального развития в другой стране" <2>. Таким образом, государства проявляют определенное доверие к законодательству других стран, позволяя иностранному праву регулировать отношения на своей территории. ------------------------------- <1> См. об этом: Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема // СЕМП. 1986. М., 1987. С. 224 - 225. <2> Там же. С. 218. Согласно Римской конвенции 1980 г. выбор права должен быть прямо выраженным или вытекать с достаточной определенностью из условий контракта или обстоятельств дела. Конвенция отвергла подход, берущий начало из английского права, согласно которому суды пытались найти применимое право исходя из гипотетической воли сторон. Согласно Конвенции суд должен принимать во внимание реальное, а не подразумеваемое намерение сторон <1>. В официальном докладе о Римской конвенции 1980 г. его авторы М. Гулиано и П. Легард приводят несколько примеров ситуаций, когда может быть установлен "реальный выбор права": ------------------------------- <1> См.: Nygh P. Op. cit. P. 110. использование стандартных форм, которые, как известно, должны регулироваться конкретной правовой системой; предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным контрактам, содержащим прямое указание на применимое право, которое отсутствует в данном контракте; выбор конкретного суда для рассмотрения спора или конкретного места проведения арбитража; ссылки в контракте на конкретные положения отдельных правовых систем <1>. ------------------------------- <1> См.: Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations, OJ C282 31.10.80. P. 17. Например, если контракт содержит положение о том, что к нему должен применяться определенный иностранный закон, это может рассматриваться как свидетельство того, что право принявшего закон государства должно регулировать контракт. "Отсылка в контракте к конкретным статьям французского ГК свидетельствует о том, что стороны обдуманно выбрали применимое право" <1>. ------------------------------- <1> Ibid. Заметим, что такого подхода придерживается в своей практике МКАС. В случае если контракт не содержит положения о применимом праве и выбор сторон не может быть "продемонстрирован с достаточной определенностью из условий контракта или обстоятельств дела" (ст. 3), Римская конвенция 1980 г. предусматривает применение права страны, с которой контракт имеет наиболее тесную и реальную связь (ст. 4). Указанная привязка берет свое начало из английского права, где суды еще в конце XIX в. определяли право, свойственное договору (Proper Law of the Contract), исходя из критерия тесной связи договора с правом какой-либо страны. Позднее, уже во второй половине XX в., данная привязка стала постепенно восприниматься законодательством ряда западноевропейских государств, и свое единое для стран ЕС "международное" закрепление она получила в ст. 4 Римской конвенции 1980 г. При определении Proper Law of the Contract зарубежные суды принимают во внимание, в частности, следующие факторы: избранное сторонами место проведения арбитража; язык, на котором составлен контракт; заложенные в контракте правовые конструкции; место исполнения контракта; место осуществления платежа и валюта, в которой производится платеж; место деятельности сторон и пр. Суд должен также учитывать разработанность и устойчивость правовых принципов одной правовой системы по сравнению с другой. Например, английские законы по морскому страхованию играют особую роль в международной торговле, и использование английской терминологии является веским основанием в пользу выбора английского права. Отмечается также, что не все перечисленные факторы играют одинаковую роль, и при определении Proper Law of the Contract учитывается их значение в конкретной ситуации <1>. ------------------------------- <1> См.: Templeman L., Sellman P. Law of International Trade. 1st edition. Old Bailey Press Ltd. 1997. P. 202. Как отмечается в официальном докладе к Римской конвенции 1980 г., в обычном двустороннем контракте, согласно которому одна сторона должна уплатить другой стороне деньги в обмен на оказанные услуги или поставленные товары, характерное исполнение - это скорее оказание услуги или поставка товара, чем уплата цены. Иными словами, характерное исполнение - это обычно то исполнение, за которое производится платеж, например поставка товара, предоставление права использования собственностью, оказание услуги <1>. Так, к контракту купли-продажи товаров применимым правом будет право продавца; к договору страхования - право страховщика; к договору на оказание банковских услуг - право банка; к договору подряда - право подрядчика. ------------------------------- <1> См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 20. По мнению А. Джефей, выбор права стороны, которая предоставляет товары или услуги, а не стороны, которая платит цену, может быть обусловлен по большому счету тем, что именно исполнение этой стороны является более активным и сложным, и поэтому именно данная сторона вынуждена чаще обращаться к праву в процессе исполнения контракта. Кроме того, это именно та сторона, чей бизнес (business efficacy) может потребовать того, чтобы все контракты, содержащиеся в стандартной форме, на основе которых она вступает в отношения со сторонами из различных стран, регулировались одним и тем же правом. Эта презумпция не применяется к контрактам, предметом которых является право на пользование недвижимостью, а также контрактам на перевозку товаров. Эта презумпция не применяется также в случаях, если в целом из обстоятельств следует, что контракт наиболее тесно связан с другой страной, чем страна той стороны, которая осуществляет характерное исполнение <1>. ------------------------------- <1> См.: Jaffey A. Introduction to the Conflict of Laws. London: Butterworth&Co. (Publishers) Ltd, 1988. P. 149 - 150. Таким образом, в Римской конвенции 1980 г. за основу принят подход, согласно которому существует общая презумпция, основанная на концепции характерного исполнения, вместе со специальными презумпциями для каждого отдельного вида контракта. Поскольку общая презумпция - характерное исполнение - является неопределенной, конвенция пытается разрешить эту неопределенность в установлении применимого права путем использования специальных презумпций <1>. При этом М. Гулиано и П. Легард утверждают, что применимое право может быть определено единственно путем обращения к презумпциям без поиска страны, с которой контракт имеет наиболее тесную связь. С другой стороны, если, например, в договоре купли-продажи исполнение покупателя и все факторы свидетельствуют в пользу покупателя, то обращения к презумпции не требуется <2>. ------------------------------- <1> См.: Cheshire and North. Private International Law. By North P., Facett J.J. 13th ed. Batterworths, Edinburg, 1999. P. 565. <2> См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 20, 21. Избранное сторонами или определенное судом право регулирует вопросы толкования договора, его исполнения, последствия нарушения договора, прекращение обязательств сторон, исковую давность, последствия недействительности договора (ст. 10 Конвенции). Согласно п. 1 ст. 8 Римской конвенции 1980 г. "существование и действительность контракта и любого его условия должно определяться правом, которое бы регулировало контракт согласно Конвенции, если бы контракт был действительным". "К примеру, - как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, - действительность оговорки о применении права Нью-Йорка регулируется правом Нью-Йорка. Сходным образом вопрос о том, является ли оговорка об арбитраже в Англии законно инкорпорированной в контракт, должен регулироваться английским правом" <1>. Согласно Римской конвенции 1980 г. контракт признается действительным в отношении формы, если он соответствует требованиям к форме, предусмотренным применимым к контракту праву (lex causae). При этом контракт, заключенный в одной стране, считается действительным, если он соответствует по форме требованиям права этой страны. Контракт, заключенный между лицами, которые находятся в различных странах, является действительным по форме, если он по форме удовлетворяет требованиям lex causae или требованиям права любой из этих стран (ст. 9). ------------------------------- <1> Cheshire and North. Op. cit. P. 587. Статья 7 Конвенции предусматривает, что суд вправе во всяком случае применять к контракту нормы права своей страны, невзирая на право, избранное на основании Конвенции, если нормы права страны суда являются императивными, т.е. применяются независимо от применимого права. Более того, суд может применять также императивные нормы третьих стран: при применении положений права страны, определенного на основании Конвенции, эффект может быть дан императивным нормам другой страны, с которой контракт имеет тесную связь, если согласно праву этой другой страны данные нормы должны применяться независимо от применимого к договору права, принимая во внимание природу и цели таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Согласно ст. 16 Конвенции суды вправе не применять иностранное право, если найдут, что оно противоречит публичному порядку страны суда. Коллизионное право Соединенных Штатов Америки отличается определенной спецификой: прецедентный характер; положения о разрешении междуштатовских коллизий применяются и к разрешению международных коллизий; наличие самостоятельного коллизионного права у каждого штата (или по крайней мере возможности для его принятия), в связи с чем федеральное коллизионное регулирование сводится лишь к принятию модельных законов. Важнейшими источниками коллизионного регулирования договорных отношений в США на федеральном уровне являются Restatement и Единообразный торговый кодекс (ЕТК). В настоящее время в США действует второй Restatement (1971 г.), который хотя и не является законодательной кодификацией, тем не менее обладает большим авторитетом, и на него часто ссылаются судьи при вынесении решений. Предыдущий Restatement 1934 г. при коллизионном регулировании договорных обязательств исходил из иных позиций, нежели действующий. В первом Restatement и в законодательстве штатов за основу были приняты жесткие коллизионные нормы. При этом одни штаты придавали решающее значение закону места заключения сделки, тогда как другие - закону места исполнения. Однако после так называемой американской революции в международном частном праве во второй половине XX в. (связанной с появлением работ Карри, Лефлара и других) в коллизионном праве изменился подход и применяются различные методики определения применимого права. Второй Restatement и ЕТК признают в качестве основополагающего принципа регулирования договорных обязательств автономию воли сторон. Однако она ограничивается выбором права государства, имеющего "существенную связь" с контрактом. Так, ст. 1-105(1) ЕТК предусматривает: "...когда сделка имеет разумную связь с настоящим штатом, а также с другим штатом или государством, стороны могут договориться, что право либо настоящего штата либо другого штата или государства должно регулировать их права и обязанности. При отсутствии соглашения сторон ЕТК применяется к сделкам, имеющим достаточную связь с данным штатом". Согласно В§ 187 ("Право государства, избранного сторонами") второго Restatement стороны контракта могут выбрать применимое право при условии, что: ) оно имеет "существенную связь" (substantial relationship) с избранным штатом; ) для выбора в конкретном случае имеется "разумная основа"; ) выбор не противоречит "публичному порядку государства (штата), имеющего наибольший интерес к сделке". Если стороны не изберут применимое право, то за них это сделает суд. Так, В§ 188 ("Применимое право в отсутствие соглашения сторон о применимом праве") второго Restatement предусматривает: ) права и обязанности сторон в отношении какого-либо вопроса в контракте регулируются внутренним правом государства, которое в отношении этого вопроса имеет наиболее существенную связь со сделкой и сторонами согласно принципам, изложенным в В§ 6; ) при отсутствии выбора сторонами применимое к контракту право определяется судом, принимая во внимание принципы, изложенные в В§ 6, и следующие факторы: (a) место заключения контракта; (b) место проведения переговоров о заключении контракта; (c) место исполнения контракта; (d) место нахождения предмета контракта; (e) домициль, место жительства, гражданство или место инкорпорации сторон контракта, а также место осуществления сторонами своего бизнеса. В соответствии с В§ 6 ("Принципы выбора права") при определении применимого права суд должен принимать во внимание следующие принципы: ) следовать указаниям закона своего штата о выборе права; ) при отсутствии таких указаний суд должен учитывать факторы, относящиеся к выбору применимого права, которые включают: (a) интересы междуштатовской и международной систем; (b) соответствующие интересы страны суда; (c) соответствующие интересы других штатов и государств; (d) защиту законных ожиданий сторон; (e) основную направленность норм соответствующей области права; (f) определенность, предсказуемость и единообразие в достижении результата; (g) простоту в установлении применимого права. Следует отметить, что Restatement 1934 г. не предусматривал право сторон контракта избирать к нему применимое право. В США в данный период применимое право основывалось на строгом применении закона места заключения сделки (lex loci contractus). Restatement 1934 г. исходил из того, что существует только одно место, в котором заключается контракт, и что это место никогда не может подвергаться серьезному сомнению. Как видно, Restatement 1971 г. (второй) предусматривает право сторон на выбор права, но такой выбор должен быть тесно связан с избранным штатом (государством). Это будет юрисдикция, в которой существенная часть контракта была заключена и исполнена. В отсутствие избранного сторонами применимого права применимым правом будет то, которое имеет наиболее существенную связь со сделкой. Поскольку коллизионное право в США фактически и по большей части продолжает оставаться правом отдельных штатов, а ЕТК и Restatement носят рекомендательный характер, в каждом штате действует своя система коллизионного права, применимого к контрактам <1>. ------------------------------- <1> При этом подходы от штата к штату зачастую достаточно различны. Так, за основу регулирования договорных обязательств в 24 штатах приняты положения второго Restatement (1971 г.); 11 штатов продолжают следовать традиционному подходу в определении применимого права, в том числе на основе первого Restatement (1934 г.); в 5 штатах суды придерживаются теории существенных связей контракта (significant contacts); в 2 штатах - выбора лучшего права (better law); в 10 штатах применяется комбинация различных современных методов определения применимого права (combined modern). См.: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 3rd ed. 2001 Pocket Part, West Group. 2000. P. 12. Российское законодательство восприняло основные положения прежде всего Римской конвенции 1980 г. Несмотря на то что в российской литературе часто встречается критика положений части третьей ГК РФ в части регулирования договорных обязательств как слишком сложных, следует согласиться с разработчиками ГК РФ, поскольку принятие за основу регулирования договорных отношений Римской конвенции 1980 г. - это подход, направленный на перспективу. Исходной коллизионной привязкой для регулирования договорных отношений в российском праве выступает принцип автономии воли сторон, т.е. признание за сторонами договора возможности самим выбирать применимую к их отношениям национальную правовую систему. В соответствии с п. 1 ст. 1210 ГК РФ "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Ранее действующие Основы 1991 г. также предусматривали возможность сторон сделки выбирать право, применимое к их правам и обязанностям по сделке ( п. 2 ст. 165, п. 1 ст. 166). При этом автономию воли как институт следует понимать в двух значениях: как институт материального права ( ст. 1 ГК РФ) и как институт права коллизионного ( ст. 1210 ГК РФ). В первом случае речь идет о (а) возможности для сторон свободно заключать любой договор и (б) свободе сторон гражданско-правового договора самостоятельно регулировать свои права и обязанности по договору, определять его условия в пределах диспозитивных норм законодательства (эта возможность ограничена императивными нормами - ст. 421 ГК РФ). В этом смысле на международном уровне наиболее предметно принцип автономии воли сторон договора сформулирован в ст. 1.1 Принципов УНИДРУА ("Свобода договора"): "Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание". Во втором случае речь идет о возможности сторон договора, осложненного иностранным элементом, выбирать применимое право к договору ( ст. 1210 ГК РФ). Иногда материальное правовое и коллизионное понимание автономии воли тесно переплетаются, например, когда в одном положении контракта стороны выбирают применимое право, а в другом ограничивают его применение, делают изъятие для определенных положений с помощью ограничительной оговорки. В этом случае необходимо четкое понимание того, что ограничительная оговорка должна рассматриваться не в смысле коллизионного права, а в смысле материального права, уже избранного сторонами. Исходя из действующего законодательства можно выделить следующие правила выбора применимого права к договорным обязательствам в силу автономии воли сторон: . Временные ограничения для выбора применимого права. Соглашение сторон о применимом праве может быть достигнуто при заключении договора или в последующем ( п. 1 ст. 1210 ГК РФ). При этом последующее соглашение сторон может быть заключено, например, уже при разбирательстве спора в суде или арбитраже, но во всяком случае до момента вынесения судом решения по существу дела. Согласно п. 3 ст. 1210 ГК РФ выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. . Способы выражения соглашения о выборе применимого права. Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ "соглашение сторон о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела". Таким образом, соглашение сторон о применимом праве может быть выражено, в частности, путем: указания в контракте на применимое право в качестве одного из условий контракта; заключения самостоятельного соглашения о применимом праве; ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве. К таким документам относятся прежде всего различные Общие условия поставок, которые были разработаны и заключены во времена существования СССР. Данные документы предусматривают в качестве общей коллизионной нормы применение права страны продавца относительно всех тех вопросов, которые не урегулированы контрактом и Общими условиями. В качестве документа может также выступать другой договор, содержащий положение о применимом праве, на который ссылаются стороны. Установившаяся между сторонами практика подчинения своих отношений определенной системе права также может рассматриваться как соглашение сторон о применимом праве, вытекающее из "совокупности обстоятельств дела". Так, "при отсутствии в очередном договоре указаний о выбранном праве, суд или арбитраж имеют серьезные основания для применения аналогии с предшествующими договорами" <1>. Другим распространенным способом соглашения о применимом праве является достижение согласия об этом в ходе арбитражного процесса, в том числе в ситуациях, когда это следует из поведения сторон: ссылки на право одного и того же государства в исковом заявлении, возражении против иска, встречном иске. ------------------------------- <1> Кабатова Е.В. Новый этап развития российского международного частного права // Российский ежегодник международного права 2003. СПб., 2003. С. 124. Так, в практике МКАС рассматривалось дело, когда контракт не содержал положений о применимом праве. Вместе с тем истец в исковом заявлении ссылался на нормы ГК РФ, а ответчик, в свою очередь, не высказался о применимом праве, но в своих возражениях на иск оспаривал обоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. МКАС пришел к выводу, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение которого вытекает из ссылок на нормы ГК РФ <1>. ------------------------------- <1> Дело N 242/1996, решение от 26 февраля 1998 г. // Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 63 - 65. См. также: дело N 167/2001, решение от 17 февраля 2003 г. // Практика МКАС за 2003 г. С. 46 - 51. При этом выбор сторонами договора места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего применимого права. В одном из дел арбитражный суд пришел к выводу, что выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда РФ не означает автоматического подчинения отношений сторон российскому праву. В отсутствие соглашения сторон о применимом праве выбор права должен осуществить суд <1>. ------------------------------- <1> См.: п. 5 информационного письма ВАС РФ "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". Иной подход можно встретить в зарубежной литературе, когда выбор места рассмотрения спора рассматривается как "молчаливый" выбор права: "Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение "любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне" означает выбор английского права)" <1>. ------------------------------- <1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 144. Так, в деле "Egon Oldendorff v. Liberia Corpn." (1995) <1> истцом была немецкая компания, а ответчиком - японская фирма. Контракт предусматривал рассмотрение спора в порядке арбитража в Лондоне. Японская сторона настаивала на том, что арбитражная оговорка является менее важным фактором и что другие факторы объективно указывают на применение японского права. Кроме того, контракт между сторонами был заключен посредством японского брокера, и местом, в которое зафрахтованное судно должно было поставить товар, была Япония. Судья тем не менее отверг аргументы японской стороны, заявив, что вряд ли стороны намеревались провести арбитраж в Лондоне согласно японскому праву. Из того факта, что стороны выбрали "нейтральный форум", вытекает, что они намеревались, чтобы этот форум применял "нейтральное" право, а именно английское право. В данной ситуации арбитражная оговорка была серьезным доводом в пользу намерения сторон о выборе английского права и была рассмотрена как подразумеваемый выбор сторонами английского права для регулирования контракта на основании ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г. ------------------------------- <1> (1995) 2 Lloyd's Rep 64. В другом деле "Ocenic Sun Line Special Shipping Co. Inc v. Fay" (1988) <1> английский суд, в частности, указал: "Существует общее согласие в праве Англии и стран Британского Содружества, что положения контракта о передаче споров по нему под юрисдикцию иностранного суда являются признаком того, что стороны намеревались, чтобы право этого суда применялось к контракту". ------------------------------- <1> (1988) 165 CLR 197. В деле "Tzortzis v. Monark Line A/B" (1968) <1> контракт предусматривал положение о рассмотрении споров в порядке арбитража в Англии, однако во всем остальном имел наиболее тесную связь со Швецией. Тем не менее английский Апелляционный суд посчитал, что выбор Англии как места проведения арбитража подразумевает и выбор английского права в качестве применимого к контракту. По мнению суда, выбор места проведения арбитража "является неоспоримым доказательством, которое перевешивает все другие факторы". ------------------------------- <1> (1968) W.L.R. 406. По утверждению O. Lando, французские и немецкие суды также применяли аналогичный подход. См.: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Disputes / In Sacevic (ed.) Essays on International Commercial Arbitration. London: Graham and Trotman, 1989. P. 136. Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о применимом праве может "определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела". В частности, договоренность о применимом праве вытекает из "условий договора" в случаях, когда об этом с очевидностью свидетельствует язык контракта, место рассмотрения споров, валюта расчетов, ссылки в контракте на положения отдельных правовых систем, использование стандартных форм договоров, которые регулируются определенной системой права (например, указание на страховой полис Ллойда может свидетельствовать о применимом английском праве). К "обстоятельствам дела" могут относиться, в частности, выбор права во взаимосвязанной сделке, заведенный порядок, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета контракта в какой-либо одной стране и т.п. Иногда стороны в контракте записывают, что применимым правом является "право истца" или иное право, которое должно определяться в будущем. В зарубежной литературе высказано мнение, что применимое право не может определяться на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контракта. Равным образом недействительной признается оговорка контракта о применимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право <1>. ------------------------------- <1> См.: Jaffey A. Op. cit. P. 134. Например, в деле "The Iran Vojdan" (1984) <1> контракт предусматривал, что все споры должны регулироваться "по выбору перевозчика на основании его одностороннего заявления" либо правом Ирана, либо правом Германии, либо правом Англии. Английский суд определил, что такой выбор права является недействительным. При этом вопрос о недействительности такой оговорки в контракте был решен на основе применимого права, избранного самостоятельно, хотя обычно суды применяют для определения действительности оговорки о применимом праве свои коллизионные нормы (lex fori). ------------------------------- <1> (1984) 2 Lloyd's Rep 380. . Толкование термина "право". Использованный законом термин "право, подлежащее применению к правам и обязанностям сторон" включает, очевидно, лишь объективное право. Это значит, что в качестве применимого можно выбрать лишь действующее право существующего государства, а также положения международных договоров. Соответственно, ссылки сторон на недействующее законодательство или законодательство несуществующего государства (например, законы царской России или римское право), не вступившие в силу международные конвенции, типовые законы и пр. нельзя рассматривать как выбор права. Вместе с тем в своей практике МКАС сталкивается со ссылками на устаревшие акты. Например, для контрактов российских организаций с контрагентами из стран СНГ характерны ссылки на акты Союза ССР <1>. Когда в заключаемых контрактах стороны делали ссылку на указанные акты, МКАС рассматривал их как контрактные условия <2>. ------------------------------- <1> Например, на практике стороны договоров часто ссылаются на Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, утвержденные Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888 (Свод законов СССР. Т. 5. С. 123), Инструкцию о порядке и сроках приемки импортных товаров по количеству и качеству, составления и направления рекламационных актов, утвержденные Госарбитражем СССР 1990 гг. (Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. N 4), а также Инструкции N П-6 и N П-7 о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству/качеству, утвержденные Госарбитражем СССР в 1965 и в 1966 гг. соответственно (СПС "КонсультантПлюс"). Указанные акты действуют в части, не противоречащей действующему законодательству. При этом в отношении Инструкций N П-6 и N П-7 в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" было указано, что они могут применяться "только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки" (п. 14). <2> См., в частности, дело N 452/1993 ( решение от 18 апреля 1995 г.), а также дело N 149/1994 ( решение от 2 марта 1995 г.) о применении МКАС Положения о поставках продукции производственного назначения от 25 июля 1988 г. См.: Практика МКАС за 1992 - 1995 гг. С. 43 - 46, 72 - 75. По мнению ВАС РФ, правила Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления могут применяться в качестве согласованных сторонами договорных условий (см.: п. п. 4, 14 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"). Равным образом действующее право означает то, которое действует на момент рассмотрения спора. В соответствии с господствующей точкой зрения выбор права, ограничивающий его применение определенной точкой времени, не допускается. Другими словами, большинство авторов согласны, что стороны не могут исключить будущие изменения в избранном праве <1>. Хотя Римская конвенция 1980 г. ничего не говорит по этому поводу, один из ее комментаторов П. Легард придерживается той точки зрения, что попытка "заморозить" применимое право на момент заключения контракта является недействительной; в этом случае суд будет устанавливать применимое право самостоятельно <2>. Кроме того, в ст. 8 Базельской резолюции об автономии воли, принятой Институтом международного права в 1992 г., также отрицается возможность для сторон "замораживать" применимое право конкретной точкой во времени: "Если стороны договорились, что избранное право должно применяться в том состоянии, в котором оно существует в момент заключения контракта, положения избранного права должны применяться как инкорпорированные в контракт договорные условия". Исключением из этого правила являются контракты с участием государства, в которых допускается включение так называемой дедушкиной или стабилизационной оговорки - но это исключение, потому как в контракте участвует соответствующее государство, поскольку только государство вправе определять пределы (в том числе временные) действия своего права (см. В§ 1 гл. 5). ------------------------------- <1> См.: Nygh P. Op. cit. P. 63 - 64. Автор ссылается, в частности, на работы: Mann F.A. The Time Element in the Conflict of Laws. 1954 // 31 Brit. Yb of Intern. Law 217; Morris J. The Time Factor in the Conflict of Laws. 1966 // 15 ICLQ 422; Mayer P. Droit Internacional prive', 4th ed. 1993. S. 701(d). <2> См.: Lagarde P. Le noveau droit international prive des contrats apres I'entree en vigueur de in Convention de Rome du 19 juin 1980. Rev. crit. de d.i.p. 80 (1991) 287. P. 303. Стороны договора, к которому применяется право конкретного государства, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права иного государства. В этом случае нормы права последнего считаются инкорпорированными в договор и рассматриваются в качестве его условий. Соответственно, любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затрагивают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть законом, а рассматривается лишь в качестве договорного условия <1>. Так, стороны договора, регулируемого правом России, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права конкретного государства, скажем, швейцарского Обязательственного закона. В этом случае положения швейцарского закона будут рассматриваться как контрактные условия и применяться в части, не противоречащей императивным положениям российского гражданского законодательства ( п. 4 ст. 421 ГК РФ). Аналогичная ситуация складывается с действующими международными договорами, стороной которых Россия не является. ------------------------------- <1> Этот вопрос возникал, в частности, в практике английских судов (например, дела "Stafford Allen Sons v. Pacific Steam Navigation Co." (1965); "R v. International Trustee for Protection of Bondholders AG" (1939)), которые в целом исходили из того, что там, где стороны инкорпорировали положения иностранного права посредством ссылки, предполагается, что они намеревались его применять в том состоянии, в котором это право существует на момент заключения договора, не затрагивая любые последующие изменения в нем. Термин "право" не включает в себя "lex mercatoria", которое конституируется некоторыми авторами в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным. Большинство авторов придерживаются той точки зрения, что в спорах в национальных судах принцип автономии воли сторон является принципом, который позволяет выбор какого-либо национального права, но не негосударственного права. Таким образом, господствующая точка зрения основывается на теории исключительности применения государственного права <1> (см. В§ 2 гл. IV). ------------------------------- <1> См.: Glenn H.P. International Private Law of Contract / In International Conflict of Laws for the Third Millennium. P. 61. . Выбор права к части договора. "Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей" ( п. 4 ст. 1210 ГК РФ). В литературе данная ситуация характеризуется юридической биотехнологией или расщеплением договорного статута. "Например, если различные части договора подряда исполняются в различных странах, то вполне допустимо (для сторон. - В.К.) подчинить эти части различным правовым системам" <1>. ------------------------------- <1> Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации, части 3 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 1. Положение, аналогичное п. 4 ст. 1210 ГК РФ, характерно для многих национальных правовых систем. Так, согласно ст. 27 Вводного закона к ГГУ, стороны вправе осуществить выбор права для договора в целом или для какой-либо его части. Римская конвенция 1980 г. также исходит из возможности применения норм права различных государств к делимым частям контракта. Допуская расщепление договорного статута, правовые системы формулируют различные правила, одно из основных - необходимо конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее право. Примеры случаев, в которых суды часто сталкиваются с расщеплением договорного статута, часто обнаруживаются в сложных, комплексных сделках, а также в правоотношениях, связанных с выпуском ценных бумаг и предоставлением займов. Например, "международные займы, - отмечает Дж. Делюм, - одновременно выпускаются на нескольких рынках, что может привести суд к выводу о том, что сделка о выпуске займа должна регулироваться правом каждого отдельного рынка или единым правом, применимым к индивидуальным составляющим единой сделки" <1>. Другим примером, по мнению автора, являются комплексные "сделки, чья успешная реализация требует совместных усилий нескольких сторон". Типичными примерами таких сделок являются сделки по исполнению больших индустриальных, инженерных или ресурсно-добывающих проектов, включающих множество сторон - поставщиков оборудования, технологий, подрядчиков и т.д. <2>. ------------------------------- <1> Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications. New York, 1988. P. 14. <2> См.: Ibid. Такие сделки порождают известные трудности с точки зрения коллизионного регулирования. С одной стороны, многие новые формы контрактных отношений создаются непосредственно бизнес-сообществом и в известном смысле опережают законодательное регулирование этих отношений. Поскольку они не основаны на традиционных понятиях контрактного права, преобладающих в национальном праве, суды и арбитражи вынуждены вычленять из этих отношений традиционные сделки ("подгонять под закон"), с последующим поиском применимого права к каждой из таких сделок. Вместе с тем Экономическая комиссия ООН для Европы и ЮНСИТРАЛ разработали некоторые руководства для сложных сделок, содержащие положения, в том числе о применимом к таким сделкам праве. Однако в большинстве случаев суды прибегают к дроблению сложных сделок на составляющие компоненты, например, между заказчиком и подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиками, каждая из которых должна регулироваться собственным правом. Вместе с тем такое расщепление может негативно сказаться на комплексном характере всей сделки, подорвать ее единство и в конечном итоге привести к конфликту несовпадающих постановлений применимых законов, например, в отношении ответственности за неисполнение договора. Сложнее обстоит дело с едиными, сложными договорами, такими как лизинг, в которых взаимоотношения сторон неразрывны и составляют единую, предусмотренную законодателем юридическую конструкцию. И хотя в законодательстве установлены определенные критерии выбора применимого права к такого рода сделкам, их применимость на практике может вызвать определенные сомнения. Например, при установлении в ст. 1211 ГК РФ в качестве применимого к договору лизинга право арендодателя, возникает неопределенность относительно правоотношений между продавцом оборудования и лизингополучателем и (или) лизингодателем (в частности, распространяется ли на эти отношения Венская конвенция 1980 г. и до каких пределов). Схожие рассуждения относятся к факторинговым операциям, операциям с выпуском и обеспечением ценных бумаг, гарантиям, обеспечивающим выполнение обязательств сторон, но выпускаемых банками третьих (по отношению к сторонам сделки) стран, операциям по перестрахованию и т.п. Например, в деле "Forsikringsaktieselkapet Vesta v. Butcher" <1>, рассмотренном английским судом в 1986 г., полис норвежской компании, застраховавшей ряд рисков, подчинялся норвежскому праву. Однако риски были перестрахованы некоторыми английскими страховщиками. При этом полис перестрахования не содержал положений о применимом праве, однако предусматривал, что его "условия являются такими же, как и условия первоначального страхования". На основе этого положения страховщик требовал, чтобы применимым к полисам перестрахования было норвежское право. Суд не согласился с указанным доводом. Применив доктрину расщепления (depacage), суд постановил, что договор перестрахования должен регулироваться английским правом. Однако поскольку контракт перестрахования инкорпорировал существенные условия договора страхования (страхового полиса), действительность этих условий, по мнению суда, должна определяться в соответствии с норвежским правом. ------------------------------- <1> (1986) 2 All E.R. 488. Ранее действовавшее законодательство России не содержало положений о возможности (или невозможности) применения к различным частям одного и того же договора норм различных правовых систем (в частности, анализ п. 1 ст. 166 Основ позволяет с одинаковым успехом прийти как к тому, так и к другому выводу). Однако судебно-арбитражная практика России до сих пор относилась к расщеплению договорного статута отрицательно, по крайней мере в тех случаях, когда стороны не конкретизировали, к какой части контракта применяется соответствующее право. Если стороны в общей форме указали на законодательство нескольких государств, суд будет вынужден самостоятельно определять применимое право на основе коллизионных норм. Например, в одном из дел участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны. В этой ситуации Арбитражный Суд РФ решил вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм <1>. ------------------------------- <1> См.: п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29. В одном из дел, рассмотренных МКАС, стороны в контракте определили, что ответственность по контракту наступает в соответствии с законодательством одного из латиноамериканских государств и России. Следовательно, МКАС столкнулся с проблемой определения того, законодательство какого государства необходимо применять - России или латиноамериканского государства <1>. ------------------------------- <1> Дело N 57/1994, решение от 16 июня 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. С. 28 - 29. Важно учитывать, что даже в тех случаях, когда стороны конкретизируют выбор права к отдельным частям договора, такой выбор должен быть логически согласован. Как справедливо отмечает И.С. Зыкин, "одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания". И далее: "Обращение к тексту п. 4 ст. 1210 показывает, что в этой норме допускается выбор права для "отдельных частей" договора. Из п. 5 ст. 1211 можно дополнительно заключить, что речь идет, в частности, об отдельных частях договора, различающихся тем, что они содержат элементы различных договоров" <1>. ------------------------------- <1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 425. Хотя Римская конвенция 1980 г. в ст. 3.1 и говорит о возможности выбора "права, применимого ...к части договора", судебная практика и доктрина зарубежных стран относятся к юридической биотехнологии довольно "прохладно". В докладе М. Гулиано и П. Легарда отмечается, что "расщепление прямо связано с принципом свободы договора", однако избранное право должно быть логически совместимым. Кроме того, по мнению специалистов, "часть договора", о которой говорит Конвенция, должна быть "отделимой" (severable) от остальной части контракта так, что она должна составлять подгруппу прав и обязанностей, которая может рассматриваться отдельно от основного контракта. Таким образом, выбор права к различным частям договора признается, однако такой выбор должен быть логически совместимым и "должен касаться таких элементов контракта, которые могут регулироваться различными законами без порождения противоречий". Если часть контракта, к которой избирается отдельное право, не является отделимой (severable) или выбор не является логически совместимым с правом, регулирующим остальную часть контракта, то такой выбор права судами не признается <1>. ------------------------------- <1> См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 17. В литературе можно встретить критику юридической биотехнологии. В частности, следует согласиться с В.Л. Толстых в том, что юридическая биотехнология вряд ли может считаться "действенным средством защиты интересов сторон", поскольку "достаточно большая диспозитивность норм материального права позволяет обойтись без этого приема" <1>. В то же время автор слишком широко понимает расщепление договорного статута. По его мнению, о расщеплении договорного статута речь идет в ситуациях, когда судья, рассматривающий спор, связанный с международной куплей-продажей, применяет к дееспособности право государства регистрации, к форме сделки - право государства места совершения сделки и т.п. <2>. Вопросы, указанные В.Л. Толстых, не входят в договорный статут ( ст. 1215 ГК РФ). В данном случае речь идет не о расщеплении договорного статута, а о самостоятельном коллизионном регулировании иных (чем входящих в обязательственный статут) отношений. ------------------------------- <1> Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002. С. 53. <2> Там же. С. 167. Равным образом от ситуаций расщепления договорного статута следует отличать такие, в которых суд сталкивается с выбором применимого права к смешанным или непоименованным договорам. Общеизвестно, что наименование договора не влияет на его юридическую квалификацию и правовая природа договора устанавливается исходя из сущности отношений сторон. Как справедливо отмечает Н.Г. Елисеев, "при решении проблемы правовой природы отношений возможен дифференцированный подход, при котором суд квалифицирует не весь договор в целом, а отдельные предусмотренные в нем обязательства. В результате к одному и тому же договору могут применяться различные системы норм, например, относящиеся к договору подряда, к договору найма, к договору купли-продажи и т.д. в зависимости от того, о каком обязательстве идет речь" <1>. Это, однако, не означает, что судья всякий раз должен определять применимое право к каждому имеющемуся в договоре отдельному обязательству. В данном случае применимое право должно устанавливаться судом к договору в целом в соответствии с критерием наиболее тесной связи ( п. 5 ст. 1211 ГК РФ). Противоположный подход лишь усложнит работу суда и нарушит принцип единства регулирования отношений сторон, когда к одному и тому же договору будут применяться различные правовые системы, нередко содержащие взаимоисключающие положения. ------------------------------- <1> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. II. С. 121. . Правовая природа и форма соглашения о выборе права. В литературе имеются расхождения относительно правовой характеристики соглашения сторон о выборе применимого права. Одни авторы признают такое соглашение внешнеэкономической сделкой и, следовательно, распространяют на него правило об обязательной письменной форме ( п. 2 ст. 1209 ГК РФ), несоблюдение которой влечет недействительность соглашения ( п. 3 ст. 162 ГК РФ). Так, по мнению В.Л. Толстых, "в целом соглашение о выборе права подходит под формальные признаки внешнеэкономической сделки. ...Таким образом, к данному соглашению может быть применимо общее правило ч. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которым несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность". Арбитражное соглашение и соглашение о выборе права имеют много общего, а в соответствии со ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение заключается в письменной форме. "Таким образом, - заключает автор, - опираясь на аналогию закона, можно доказывать необходимость письменной формы соглашения о выборе права" <1>. ------------------------------- <1> Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование. С. 143 - 144. Однако целесообразным представляется другой подход. Как отмечает И.С. Зыкин, "закон не содержит каких-либо особых требований в отношении формы соглашения о выборе права. Поэтому допустимо заключение такого соглашения и в устной форме. В связи с этим при определении формы такого соглашения по российскому праву норма о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее недействительность (п. 3 ст. 162), не подлежит применению к соглашению сторон о выборе права, даже когда такой выбор относится к внешнеэкономической сделке" <1>. ------------------------------- <1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424. Другой вопрос - каково соотношение соглашения о применимом праве с договором, в частности, является ли оно независимым от условий договора? Соглашение о применимом праве даже тогда, когда оно включено в самый текст договора, рассматривается как независимое от других условий договора <1>. В частности, признание контракта недействительным или незаключенным не влияет на действительность соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда недействительность договора основана на нормах права, определенных в соответствии с самим этим соглашением. ------------------------------- <1> См.: Там же. С. 429. Некоторые ученые, такие как американский автор Р. Вейнтрауб, говорят, что стороны должны быть защищены от неразумного выбора права, когда избранное право будет вести к недействительности их сделки, в то время как объективно применимое право не привело бы к такому результату <1>. Такой принцип выбора права, который ведет к действительности контракта (validation principle), нашел поддержку в п. 3 ст. 3 Базельской резолюции об автономии воли в международных контрактах, которая предусматривает, что "в случае, если контракт не является действительным согласно праву, избранному сторонами, такой выбор права не должен признаваться". ------------------------------- <1> См.: Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 3rd ed. New York, 1986. P. 371. . Учет действия императивных норм. При выборе применимого права во всяком случае будут действовать императивные нормы страны суда (т.е. России), а также императивные нормы иностранных государств, если они имеют тесную связь с отношением и являются согласно праву соответствующей страны сверхимперативными, т.е. действующими независимо от применимого права ( ст. 1192 ГК РФ). В России к таковым, в частности, относятся нормы об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки ( ст. ст. 162, 1209 ГК РФ), недопустимости ограничения ответственности морского перевозчика ( п. 2 ст. 414 КТМ РФ). Ответ на вопрос о том, являются ли нормы иностранных государств сверхимперативными для их применения российским судом (независимо от подлежащего применению права), зависит как от соответствующего иностранного права, так и от того, имеется ли связь этих норм с договором. Аналогичным образом именно зарубежные суды будут решать вопрос о том, применять ли им российские сверхимперативные нормы (например, те, которые касаются письменной формы внешнеэкономической сделки или ответственности морского перевозчика) исходя из собственных подходов, законодательства и международных соглашений. Так, п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г. предусматривает возможность для судов государств - участников конвенции применять положения иностранных (в том числе российских) императивных норм. Как отмечает П. Най, "маловероятно, что суд государства - участника Римской конвенции будет на основании этого положения давать эффект политическим мерам, таким как американское эмбарго, которое, вероятно, вредит экономическим интересам страны суда, или по существу праву любого третьего государства, которое защищает единственно свои собственные государственные интересы" <1>. В странах, которые не участвуют в Римской конвенции 1980 г., вопрос признания действия императивных норм третьих стран целиком зависит от национального законодательства. В целом же, по замечанию автора, "хотя и существует значительная поддержка в пользу некоторого признания императивных норм третьих стран, однако она далека от того, чтобы быть универсальной" <2>. ------------------------------- <1> Nygh P. Op. cit. P. 220. <2> Ibid. P. 217. "Традиционный подход английского права и права стран британского содружества, - отмечает П. Най, - состоит в том, что суд не интересуется императивными нормами, если они не являются частью права страны суда или частью lex causae. ...К сожалению, английские и австралийские суды еще не готовы к принятию такого принципа. Они отказываются применять иностранные императивные нормы даже тогда, когда те отражают принципы, принятые страной суда и большей частью международного сообщества" <1>. Вместе с тем в практике английских судов, даже в ранних решениях, существуют примеры применения английским судом императивных норм третьих стран. ------------------------------- <1> Ibid. P. 222 - 223. Так, в деле "Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar" (1920) <1> контракт на перевозку джута из Калькутты (Индия) в Барселону (Испания), регулируемый английским правом, предусматривал платеж фрахта по завершении поставки в Барселону по цене 50 фунтов стерлингов за тонну. После заключения контракта, но до прибытия судна в Испании был принят закон, который определил фиксированный максимум фрахта, подлежащего оплате за перевозку джута, в размере 10 фунтов стерлингов за тонну и признал незаконным уплату суммы, превышающей этот предел. Иск перевозчика о возмещении разницы между 10 и 50 фунтами за тонну был отвергнут английским судом. В этом деле императивные нормы места исполнения договора имели приоритет над применимым правом. ------------------------------- <1> (1920) 2 K.B. 287 (C.A.). Вместе с тем в более позднем решении по делу "Kleinwort Sons & Co. v. Ungarsche Baumwolle Industrie Akt" (1939) <1> английские судьи пришли к иному выводу. Контракт был заключен между истцом - английским банком и ответчиком - венгерской компанией. Согласно контракту истец в Лондоне принял переводные векселя, которые ответчик обязался оплатить в фунтах стерлингах в Лондоне. Ответчик не оплатил векселя по наступлении срока платежа, а после предъявления к нему иска стал ссылаться на положения венгерского законодательства, которое запрещало венгерским лицам уплачивать деньги за пределами Венгрии без согласия Национального банка Венгрии (в данном случае такого согласия Национальный банк не дал). Апелляционный суд постановил, что английское право было применимым и, следовательно, ответчик был ответственен за неплатеж. Это дело не подпадало под действие прецедента, созданного в деле "Ralli Bros", поскольку исполнение, запрещенное венгерским законодательством, должно было производиться в Англии, а не в Венгрии. ------------------------------- <1> (1939) 2 K.B. 678 (C.A.). В некоторых случаях стороны неверно понимают принцип автономии воли, полагая, что они вправе отказаться от применения любого (и всякого) национального права. Такой подход не находит поддержки в арбитражах и государственных судах, в том числе как противоречащий императивным нормам. В частности, М.Г. Розенберг приводит пример из недавней практики МКАС. При рассмотрении спора между российской организацией и индийской фирмой истец утверждал, что в силу принципа автономии воли сторон в международном частном праве допустимо включение в договор оговорки об исключении применения права любого государства. В этом случае, по мнению истца, должно быть отдано предпочтение условиям подписанного сторонами договора, а нормы национального законодательства подлежат применению лишь по тем вопросам, которые не урегулированы договором. Состав арбитража не согласился с доводами истца. В решении отмечено, что применительно к внешнеторговому договору автономия воли сторон, как это признано в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное частное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. В частности, эти общепринятые положения ясно выражены в ст. ст. 1215, 1192 ГК РФ <1>. ------------------------------- <1> Дело N 185/2002, решение от 13 января 2004 г. См.: Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 103. В п. 5 ст. 1210 ГК РФ содержится специальное правило: "если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора применимого права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан". Комментаторы указанной нормы указывают, что данное правило направлено на регулирование ситуаций, когда договор не содержит в себе иностранного элемента, т.е. является внутренним договором, однако законодательство предоставляет сторонам таких договоров право выбирать применимое право. В частности, по мнению Е.В. Кабатовой, "серьезным доводом в пользу включения такого положения служит то обстоятельство, что некоторые институты частного права лучше урегулированы в одних правовых системах и хуже в других. ...При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только те императивные нормы, о которых речь идет в ст. 1192 ГК" <1>. ------------------------------- <1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой и др. С. 402. Моделью для п. 5 ст. 1210 ГК РФ послужила ст. 3(3) Римской конвенции 1980 г. По мнению комментаторов данной статьи, "главная цель ст. 3(3) (Римской конвенции) - предотвратить стороны от "интернационализации" внутреннего соглашения в целях избежания применения императивных норм" (К. Морс) <1>, а также "отвергнуть те случаи выбора права, которые были сделаны в целях избежания применения императивных норм права, регулирующего контракт, который (контракт) не имеет достаточных иностранных элементов" (О. Ландо) <2>. В свою очередь, П. Норт указывает: "это положение (ст. 3(3) Римской конвенции) предписано для ситуации, когда выбор иностранного права делается просто для того, чтобы избежать действия императивных норм, применимых к чисто внутреннему контракту. Однако в очень многих международных контрактах трудно сказать, что контракт... полностью связан с одной страной, и, таким образом, ст. 3(3), вероятно, должна иметь очень ограниченное применение" <3>. ------------------------------- <1> См.: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. P. 124. <2> См.: Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market L. Rev. 159. 1987. P. 182. <3> См.: North P. Reform, but not Revolution: General Course on Private International Law. Recucil des Cours. 1990. P. 184. Установление применимого права в силу коллизионной нормы Если стороны не избирают применимое право, суд должен определить его исходя из коллизионных норм своего законодательства. Существует множество причин, по которым стороны не определяют применимое право в контракте. Во-первых, стороны могут не договориться о применимом праве, когда каждая сторона настаивает на применении именно своего права. Во-вторых, в момент заключения контракта стороны интересует именно заключение контракта, и они сознательно избегают обсуждения вопроса о применимом праве к возможному спору в интересах успешного завершения переговоров и заключения контракта. В-третьих, стороны могут забыть включить в контракт оговорку о применимом праве, например, когда они привлекают некомпетентных юристов <1>. ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Choice of Law in International Commercial Arbitration, Quorum Books, Westport. 1994. P. 124. . Закон наиболее тесной связи. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Привязка к праву, наиболее тесно связанному с договором, является новой для отечественного коллизионного права, хотя определенным отражением закона тесной связи служил п. 5 ст. 166 Основ 1991 г., согласно которому ко всем договорам, не упомянутым в ст. 166 Основ, применяется право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора <1>. Тем не менее свое прямое закрепление закон наиболее тесной связи получил именно в части третьей ГК РФ как отражение общемировой тенденции в регулировании договорных отношений. Привязка к закону наиболее тесной связи предусмотрена также Модельным ГК для стран СНГ <2> (при невозможности определить характерное исполнение договора - п. 3 ст. 1225). ------------------------------- <1> См., например: рассмотренное МКАС дело N 347/1995, решение от 15 апреля 1996 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 60 - 64. <2> Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств, части 1, 2 и 3 которой были приняты Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ в 1994 - 1996 гг. (СПС "КонсультантПлюс"). Модель ГК не является международным договором, носит рекомендательный характер, является "образцом" для национальных законодателей стран СНГ. Привязка к праву, свойственному договору, длительное время отвергалась отечественными учеными, так как, по их мнению, это могло привести к субъективизму правоприменительных органов. По этой причине привязка Proper Law of the Contract отсутствовала в Основах и появилась только в части третьей ГК РФ. Вместе с тем, если внимательно проанализировать место этой привязки в части третьей Кодекса, можно прийти к выводу, что в отличие от законодательства других стран в России закон наиболее тесной связи имеет подчиненное по отношению к другим привязкам значение. Многочисленные отсылки к закону тесной связи являются скорее приемом юридической техники. Поэтому после вступления в силу части третьей ГК РФ существенного изменения режима коллизионно-правового регулирования договорных отношений не произошло. В отношении современного коллизионного регулирования внешнеэкономических сделок следует согласиться со следующим мнением Е.В. Кабатовой: "Современное состояние международного частного права дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок - к месту совершения акта, месту нахождения стороны... - и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда и нахождение применимого права. К таким принципам можно отнести... принцип нахождения наиболее тесной связи правоотношения с конкретным правопорядком... учет императивных норм страны суда и третьей страны" <1>. ------------------------------- <1> Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 15. . Определение тесной связи через характерное исполнение. В п. 2 ст. 1211 ГК РФ российский законодатель поясняет, что "правом страны, с которой договор наиболее тесно связан", считается право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее (характерное) значение для содержания такого договора, если иное не вытекает из закона, договора, обстоятельств дела. Согласно п. 3 ст. 1211 Кодекса такой стороной выступает: в договоре купли-продажи - продавец; в договоре перевозки - перевозчик; в договоре страхования - страховщик; в договоре аренды - арендодатель. В статье предусмотрено применение к соответствующим договорам права страны ссудодателя, подрядчика, перевозчика, экспедитора, заимодавца (кредитора), финансового агента, банка (в договорах банковского вклада и банковского счета), хранителя, страховщика, поверенного, комиссионера, агента, правообладателя (в договоре коммерческой концессии), залогодателя, поручителя, лицензиара. Таким образом, тесная связь договора с правом для 19 упомянутых в ст. 1211 Кодекса договоров определяется через указание стороны, которая осуществляет "характерное" исполнение в договоре <1>. Однако "иное" может вытекать из закона, договора или обстоятельств дела. Например, если договор купли-продажи будет очевидно иметь более тесную связь с правом страны покупателя, то суд не должен обращаться к критерию характерного исполнения и применимым необходимо избрать право страны покупателя. ------------------------------- <1> Как уже отмечалось, исполнением, которое признается в контракте "характерным", или центральным, считается исполнение, за которое должен быть произведен платеж: в договоре купли-продажи - это поставка товара, в договоре перевозки - действия по перевозке, в договоре страхования - действия по страхованию и т.д. См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 20. Как отмечает М.М. Богуславский, перечень привязок, указанных в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, "играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 всегда должен иметь принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан" <1>. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <1> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 273. Таким образом, в России за основу принят подход, заложенный в ст. 4 Римской конвенции 1980 г.: существует общая презумпция, основанная на концепции характерного исполнения, вместе со специальными презумпциями для каждого отдельного вида контракта. В отношении ряда договоров (строительного подряда, простого товарищества, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, в отношении недвижимого имущества, о создании юридического лица с иностранным участием) наиболее тесная связь определяется исходя из иных критериев, чем характерное исполнение. К смешанным договорам, т.е. к договорам, содержащим элементы различных договоров ( п. 3 ст. 421 ГК РФ), применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если иное не вытекает из закона, договора, обстоятельств дела ( п. 5 ст. 1211 ГК РФ). В прежнем законодательстве к смешанным договорам (за отсутствием специальных положений) применялся п. 5 ст. 166 Основ. Правило о смешанных договорах применимо также к тем внешнеэкономическим сделкам, которые основаны на нормах права иностранных государств и не всегда имеют аналогов в российском законодательстве, в связи с чем к ним необходимо применять общее правило п. 2 ст. 421 ГК РФ о непоименованных договорах. . Коллизионные нормы международных соглашений. Россия участвует в ряде международных соглашений, содержащих коллизионные нормы. При этом в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 7 ГК РФ нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед положениями ГК РФ. Так, в соответствии с п. "е" ст. 11 Соглашения стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, если стороны, коммерческие предприятия которых находятся в странах - участниках Соглашения, не избрали применимое право, то применяется право места совершения сделки <1>. Обращение к указанной коллизионной привязке подтверждается практикой арбитражных судов <2>. Обычно местом совершения сделки признается место ее подписания. Если стороны сделки не обозначили ни место совершения, ни место подписания сделки, то суд, рассматривающий спор, будет определять указанное место исходя из своего законодательства. В России местом совершения сделки в соответствии со ст. 444 ГК РФ считается место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту. ------------------------------- <1> Аналогичное положение содержится также в п. 4 ст. 38 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. <2> См.: п. п. 10 и 11 информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". Привязка к месту совершения сделки была характерна для прежнего законодательства (ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. <1>). ------------------------------- <1> См.: Закон СССР от 8 декабря 1961 г. "Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525. В частности, в одном из дел ВТАК признала применимым к контракту итальянское право, поскольку местом совершения контракта было признано место, где была совершена последняя подпись на договоре <1>. ------------------------------- <1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 288 - 289. В настоящее время договоры заключаются в большинстве случаев между "отсутствующими сторонами" путем направления оферты и акцепта. В результате контракты утрачивают связь с каким-либо конкретным местом, и определение места совершения сделки является затруднительным: "место заключения договора превратилось из реальной в юридическую, трудно устанавливаемую категорию" <1>. Закрепление указанной привязки в Соглашении 1992 г., как справедливо указывается в литературе, "не соответствует современным тенденциям развития коллизионного права, отраженным в универсальных и региональных конвенциях" <2>. ------------------------------- <1> Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 358. <2> Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в рамках СНГ // Журнал российского права. 1997. N 10. С. 96. . Право, применимое к акцессорным (субсидиарным) обязательствам. Любой договор, например контракт международной купли-продажи товара, помимо основного обязательства может содержать дополнительные (обеспечительные, субсидиарные, акцессорные) обязательства. Действующий ГК РФ (п. 3 ст. 1211) содержит самостоятельные коллизионные привязки для некоторых акцессорных обязательств. Так, к договору поручительства применяется право поручителя, к договору залога - право залогодателя. Для тех обеспечительных обязательств, которые не упомянуты в ст. 1211, применимое право будет определяться исходя из общего правила - применение закона, наиболее тесно связанного с обязательством. В интересах разумного разрешения дела таким законом может быть признано, например, право, применимое к основному обязательству <1>. ------------------------------- <1> Аналогичный подход обнаруживается в зарубежной литературе. Например, по мнению Дж. Делюм, общепризнано, что неустойка, как дополнительное к основному контракту обязательство, должна регулироваться правом, применимым к контракту. См.: Delaume G. Op. cit. P. 87. Отдельно следует сказать относительно банковской гарантии. Согласно закону банковская гарантия отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств ( ст. 329 ГК РФ). Однако в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана ( ст. 370 ГК РФ). С точки зрения Л.Г. Ефимовой, банковская гарантия не носит акцессорного характера, это обязательство, не зависимое от обеспечиваемого <1>. Аналогичное отношение к банковской гарантии имеется и за рубежом, хотя специальных норм о договоре банковской гарантии гражданские кодексы не содержат <2>. ------------------------------- <1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 266. <2> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 486 - 487. Думается, что полной независимости банковской гарантии от основного обязательства нет и быть не может. По справедливому замечанию Б.М. Гонгало, "своим "появлением на свет" банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Однако в дальнейшем после выдачи банковской гарантии, существование предусмотренного в ней обязательства уплатить денежную сумму бенефициару, его исполнение не зависит от динамики обязательства, в обеспечение которого дана гарантия" <1>. ------------------------------- <1> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 49. В силу независимости банковской гарантии от основного обязательства по внешнеторговому контракту она подчиняется самостоятельной коллизионной привязке. В частности, по одному из дел МКАС постановил, что соглашение сторон о применении к контракту шведского материального права не влечет за собой автоматического применения шведского права к гарантии, выданной по этому контракту третьим лицом <1>. ------------------------------- <1> Дело N 138/1993, решение от 3 февраля 1995 г. См.: Практика МКАС за 1992 - 1995 гг.: Научно-практ. комментарий / Сост. и автор М.Г. Розенберг. М., 1997. С. 28 - 32. Представляется обоснованным подчинение гарантии личному закону лица, которое выступает в качестве гаранта, поскольку в таких обязательствах личность гаранта имеет определяющее значение <1>. Кроме того, выдача гарантии является односторонней сделкой, а в соответствии со ст. 1217 ГК РФ к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (в нашем случае - право гаранта). Данный подход находит отражение и в правилах, сложившихся в международном торговом обороте в отношении отдельных видов гарантийных обязательств. Так, МТП в 1978 г. опубликовала Унифицированные правила по договорным гарантиям <2>, согласно ст. 10 которых, "если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае если у гаранта более одного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию". Аналогичные правила содержатся в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 г. <3> (ст. 27). ------------------------------- <1> См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2. С. 387. <2> СПС "КонсультантПлюс". <3> Там же. Вместе с тем имеются и другие взгляды. Так, с точки зрения Т. Лазаревой, гарантия, как самостоятельная сделка, независимая от внешнеторгового контракта, подчиняется "закону места выплаты гарантии" <1>. ------------------------------- <1> Лазарева Т. Международно-правовое регулирование форм расчетов по внешнеэкономическим контрактам // Закон. 1995. N 12. С. 38. Вопросы применимого права к банковской гарантии возникали и в зарубежной судебной практике. Так, в деле "The Bank of India v. GN Sadhwant & Ors" <1>, рассмотренном Высоким судом Гонконга (Hong Kong High Court), Банк Индии (кредитор) предъявил к гаранту иск, вытекающий из договора гарантии, выданной в пользу банка. При этом на стороне гаранта выступали несколько лиц (согарантов). Поскольку в договоре гарантии отсутствовали положения о применимом праве, перед судом возникла проблема выбора между японским и индийским правом. В качестве применимого суд выбрал японское право, исходя из следующих аргументов: (1) Япония являлась местом исполнения договора, поскольку обязательства согарантов о выплате суммы гарантии были даны по отношению к японскому филиалу Банка Индии; (2) двое из четырех согарантов являлись резидентами Японии; (3) валютой гарантии являлась японская йена; (4) переговоры, которые вели два согаранта от имени других, также велись в Японии; (5) все согаранты имели свои активы в Японии. В пользу индийского права свидетельствовали лишь два фактора: (1) кредитор (Банк Индии) имел главный офис в Индии; (2) договор гарантии был составлен на основе английской типовой формы и на английском языке, который является языком ведения деловых операций в Индии. По мнению суда, все факторы в данном деле свидетельствуют о том, что "гарантия имеет наиболее тесную и реальную связь с японским правом", тогда как связь гарантии с правом Индии была признана судом незначительной. Как в связи с этим отмечает Л. Марасингх, при вынесении решения суды Гонконга (как и суды Сингапура, Малайзии и Брунея) руководствуются принципами английского международного частного права <2>. ------------------------------- <1> (1988) 2 HKLR 262. <2> См.: Marasinghe L. Contract of Sale in International Trade Law, Butterworths Asia. Singapore, 1992. P. 27. В другом деле - "Attock Cement Co. Ltd. v. Romanian Bank for Foreign Trade" 1989 г. <1> истец - фирма, зарегистрированная на Каймановых островах, заключил контракт с румынской государственной компанией на строительство цементного завода в Пакистане. Контракт содержал оговорку о применении английского права. В соответствии с контрактом румынская компания, ответственная за строительство завода, в качестве обеспечения исполнения своих обязательств получила гарантию румынского банка внешней торговли (ответчик) в размере 56,6 млн. долл. США. Поскольку румынский банк в одностороннем порядке отозвал гарантию, истец предъявил к нему иск в английский суд. В суде ответчик возражал на том основании, что право, применимое к гарантии исполнения, отлично от права, применимого к основному контракту, и, следовательно, гарантия не подчиняется английскому праву. Банк также настаивал на том, что правом, применимым к гарантии, является право места исполнения гарантии. Эти аргументы были поддержаны судом как первой, так и апелляционной инстанции. ------------------------------- <1> (1989) I All ER I 189. Российское законодательство не содержит специальных коллизионных правил для акцессорных обязательств. С нашей точки зрения, разумному разрешению дел способствовало бы включение в ГК РФ положений о применимом праве в отношении акцессорных обязательств. В зарубежной практике мы находим такие примеры. Так, в В§ 45 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г. ("зависимые правовые сделки") сказано: "Правовая сделка, чьи последствия, по существу, зависят от существующего обязательства, рассматривается согласно материальным нормам того государства, чьи материальные нормы являются определяющими для этого обязательства. Это (правило) действует в особенности в отношении правовых сделок, которые имеют предметом обеспечение или изменение обязательства". Согласно ст. 70 румынского Закона о регулировании отношений международного частного права 1992 г. "акцессорные правовые сделки регулируются законом, который применяется к содержанию основной правовой сделки, если только не было выражено намерение сторон об ином" <1>. ------------------------------- <1> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 166, 505. Следует учитывать, что, несмотря на тесную взаимосвязь основного и акцессорного обязательств, для рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже в отношении обязанного по акцессорному обязательству лица необходимо самостоятельное арбитражное соглашение. Так, МКАС отказался рассматривать иск, предъявленный к поручителю, поскольку последний не заключал с истцом арбитражного соглашения и на него не распространяется арбитражная оговорка контракта, заключенного между продавцом и покупателем, за которого было дано поручительство <1>. ------------------------------- <1> Дело N 24/1997, решение от 23 декабря 1997 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 262 - 263. . Право, применимое при перемене лиц в обязательстве и прекращении обязательств. Коллизионный вопрос может возникнуть при перемене лиц в обязательстве, а именно при уступке требования и переводе долга. При этом ГК РФ содержит специальные положения лишь для уступки требования. Иностранные гражданские законы обычно подчиняют требования об уступке права, переводе долга, зачете обязательственному статуту. Так, согласно В§ 30 Указа о международном частном праве Венгрии 1979 г. "право договора распространяется на все элементы обязательственных правоотношений... а также, если стороны не установили иное... на соглашения об обеспечении исполнения договора (договор залога, поручительства и т.п.) и на допустимость зачета, уступку требований и перевод долга в связи с договором". В ст. 145 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. сказано: "Уступка требования регулируется правом, избранным сторонами, а при отсутствии соглашения о выборе права - правом, применимым к уступаемому требованию; в отношениях с должником цедент и цессионарий не вправе ссылаться на соглашение о выборе права, не получившее одобрение должника... Вопросы, касающиеся отношений исключительно между цедентом и цессионарием, регулируются правом, применимым к правоотношению, на котором основана уступка требования". Согласно ГК Квебека 1991 г. (ст. 3120) "возможность уступки права требования и отношения между цессионарием и должником регулируются правом, регулирующим отношения между должником и цедентом". Статья 66 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г. гласит: "В случае прекращения долга зачетом применимым правом является право, которое регулирует само требование". Правопорядки многих стран СНГ включают вопросы уступки требования и перевода долга в обязательственный статут (см., в частности, ст. 1287 ГК Армении 1998 г., ст. 1187 ГК Беларуси 1998 г., ст. 1115 ГК Казахстана 1999 г. и др.). Согласно ст. 37 Закона о международном частном праве Грузии 1998 г. "в случае с уступкой требования в отношении обязательств между старыми и новыми кредиторами применяется право страны, которому подчиняется заключенный между ними договор. Право, которому подчиняется переданное требование, определяет, возможна или нет передача этого требования, а также права и обязанности должника в отношении старых и новых кредиторов" <1>. ------------------------------- <1> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 78, 88, 99, 117, 236 - 237, 657. Ситуации, связанные с переходом прав, передачей долгов и изменением субъектного состава обязательств из внешнеэкономических сделок, на практике встречаются достаточно часто. Следовательно, суд или арбитраж сталкивается с коллизионными вопросами при перемене лиц в обязательстве, а также при прекращении обязательств (в форме зачета и новации). а) Уступка права требования. В практике коммерческих отношений часто возникают ситуации, когда кредитор уступает третьему лицу свое право требования к должнику, вытекающее из заключенного кредитором договора. При этом, если кредитор и новый кредитор имеют свои коммерческие предприятия на территории различных государств, возникают коллизионные вопросы. Например, российская организация - поставщик может уступить американской фирме X свое право требования к другой американской фирме Y в связи с заключенным между российской организацией и фирмой Y договором поставки. Согласно п. 1 ст. 1216 ГК РФ право, подлежащее применению к договору цессии, определяется в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ, т.е.: ) применяется право, избранное сторонами договора об уступке права требования. Поскольку уступка права требования рассматривается как самостоятельное соглашение ( ст. 382 ГК РФ), ничто не мешает сторонам такого соглашения подчинить его избранному ими применимому праву согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ; ) при отсутствии соглашения сторон применимым является право, тесно связанное с договором уступки, каковым признается право стороны, осуществляющей характерное исполнение ( п. п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ). Очевидно, что в большинстве случаев таковым будет признано право цедента, т.е. лица, передающего право требования новому кредитору. Вышеуказанные правила не касаются уступки денежного требования по договору финансирования под уступку денежного требования ( гл. 43 ГК РФ), договору комиссии ( гл. 51 ГК РФ), агентскому договору ( гл. 52 ГК РФ), договору о залоге ( В§ 3 гл. 23 ГК РФ). В соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ к указанным договорам подлежит применению соответственно право финансового агента, комиссионера, агента, залогодателя <1>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 454. В соответствии с п. 2 ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором (цессионарием) и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику цессионарием, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяются по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. Например, если предметом уступки являются права требования из денежного долга, необходимо определить право, которое применимо к денежному долгу. Если, скажем, денежный долг возник в связи с неоплатой поставленного товара, то право, которое регулирует поставку, применяется и к денежному долгу, а следовательно, и к уступке права требования из такого денежного долга. Определенным подтверждением может служить и то, что в соответствии с п. 1 ст. 1227 Модельного ГК для стран СНГ право, применяемое к договору, в числе прочего распространяется на уступку требований и перевод долга в связи с договором. Таким образом, ГК РФ формулирует правила выбора применимого права в связи с уступкой права требования для двух ситуаций: для самого соглашения об уступке - договора цессии (действуют общие правила ст. ст. 1210, 1211) и для последствий уступки требования - допустимость уступки, отношения между цессионарием и должником и пр. (определяются по праву, которому подчинено требование - предмет уступки). В свете коллизионных норм ст. 1216 ГК РФ не выдерживает критики подход, согласно которому отрицается самостоятельный характер договора цессии. Так, с точки зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, передача права по цессии "имеет основанием договор, связывающий цедента с цессионарием. Но этим договором является не цессия, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии" <1>. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). <1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 465. Вопрос о применимом праве в связи с переуступкой права требования может ставиться в двух ситуациях. Во-первых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории различных государств. Поскольку место ведения бизнеса и место регистрации сторон, как правило, совпадают, в большинстве случаев речь идет о ситуациях, когда договор цессии заключен между российской организацией и иностранной фирмой. При этом само переуступаемое право требования может возникнуть в отношениях между лицами, действующими на территории одного государства. Во-вторых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории одного государства, однако переуступаемое право требования возникло из договора с лицом, действующим за границей (имеющим там свое коммерческое предприятие). Скажем, по договору цессии одна российская организация А уступает другой российской организации Б свое право требования к иностранной фирме в связи с неоплатой последней товара, поставленного в ее адрес организацией А. Следует отметить то очевидное влияние, которое оказал на содержание российского закона немецкий законодатель: согласно ст. 33 Вводного закона к ГГУ "при уступке требования в отношении обязательств между прежним и новым кредитором является определяющим право, которому подчиняется заключенный между ними договор. Право, которому подчинено передаваемое требование, определяет его передаваемость, отношения между новым кредитором и должником, условия, на которых передача может быть противопоставляема должнику, и освобождающее (от обязательства) последствие исполнения со стороны должника" <1>. ------------------------------- <1> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 283. Как показывают опубликованные материалы практики МКАС, вопрос о применимом праве к соглашению о переуступке требования не ставится. Так, в одном деле иск был предъявлен российской организацией к китайской фирме в связи с неоплатой товара. При этом истцу право требования было уступлено другой российской организацией, которая и заключала договор поставки с китайской фирмой. МКАС определил применимое право к контракту поставки - российское право. При решении вопроса о переуступке требования МКАС также руководствовался положениями ГК РФ, не затрагивая вопрос о праве, применимом к уступке требования <1>. ------------------------------- <1> Дело N 47/1997, решение от 14 апреля 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 97 - 100. При применимом российском праве цессия будет регулироваться нормами гл. 24 ГК РФ с учетом требований, выработанных практикой (возмездность уступки прав; возможность передачи будущих прав, а также обеспечительных прав и др.) <1>. ------------------------------- <1> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1. В судебно-арбитражной практике ставился вопрос о том, может ли по цессии быть передано право на рассмотрение спора в определенном международном коммерческом арбитраже. Президиум ВАС РФ пришел к следующему выводу: если по договору состоялась уступка права требования, то наряду с материальными правами от первоначального кредитора к новому кредитору переходит также условие договора о передаче споров между сторонами в международный коммерческий арбитраж. При этом сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника <1>. ------------------------------- <1> См.: п. 15 информационного письма "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". МКАС занимает аналогичную позицию в исследуемом вопросе. В одном из дел иск был предъявлен российской организацией к итальянской фирме в связи с непоставкой оборудования. Ответчику были переуступлены права и обязательства по контракту поставки на основании соглашения (договора цессии), заключенного им с другой стороной контракта поставки (продавцом). МКАС пришел к выводу о том, что он имеет компетенцию рассматривать данный спор, поскольку первоначальная сторона контракта поставки (продавец) переуступила свои права и обязанности ответчику и положения контракта поставки об арбитражной оговорке распространяются на правопреемника-ответчика <1>. ------------------------------- <1> Дело N 174/1997, решение от 25 декабря 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 246 - 249. Представляется, что решения из практики МКАС, а также мнение Президиума ВАС в отношении перехода права на рассмотрение спора в арбитраже в порядке цессии не являются обоснованными в силу противоречия принципу независимости арбитражной оговорки от основного контракта. С нашей точки зрения, следует согласиться с мнением В.Н. Анурова о том, что "в любом случае должен действовать принцип запрета переуступки права одной стороны по арбитражному соглашению третьему лицу без согласия другой стороны" <1>. ------------------------------- <1> Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. М., 2000. С. 62. б) Перевод долга. При переводе долга также может возникнуть коллизия. Однако ни прежнее законодательство, ни новый ГК РФ не сформулировали специальных коллизионных норм для перевода долга. В зарубежной практике отношения, связанные с переводом долга, подчиняются праву, применимому к сделке. Очевидно, что аналогичного подхода придерживаются и российские суды, поскольку примеры определения применимого права к переводу долга в судебно-арбитражной практике не встречаются. Так, в одном из дел иск был предъявлен кипрской фирмой к двум российским организациям в связи с неполной оплатой выполненных строительных работ по контракту, заключенному истцом с первым ответчиком. Применимым правом к спору МКАС избрал российское. Поскольку по соглашению между истцом, первым и вторым ответчиками все обязанности первого ответчика по оплате выполненных истцом работ перешли ко второму ответчику, МКАС констатировал, что имел место перевод долга. При этом арбитраж сослался на ст. 391 ГК РФ, очевидно, исходя из того, что право, применимое к основному контракту, должно применяться и к переводу долга <1>. ------------------------------- <1> Дело N 416/1998, решение от 17 января 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 177 - 179. Как и в случае с цессией, при переводе долга может быть поставлен вопрос о переходе к новым субъектам порядка рассмотрения споров в коммерческом арбитраже, согласованного в основном договоре между прежним должником и кредитором. Так, в вышерассмотренном деле по иску кипрской фирмы к российской организации в связи с заключенным между ними договором подряда долг по оплате работ был переведен на другую российскую организацию, и по этому поводу между сторонами было заключено трехстороннее соглашение (перевод долга). В связи с неоплатой выполненных работ кипрская фирма предъявила в МКАС иск к обеим российским организациям. МКАС, однако, отказался рассматривать спор в отношении нового должника, поскольку эта организация не является стороной контракта и она не дала своего согласия на участие в рассмотрении спора в МКАС <1>. ------------------------------- <1> См.: Там же. В этом решении МКАС фактически установил правило, согласно которому перевод долга не влияет на действие арбитражной оговорки и новый должник должен дать свое согласие на рассмотрение спора в арбитраже. Иными словами, переход материального права при переводе долга не влияет на арбитражную оговорку, в то время как при цессии арбитражная оговорка переходит вместе с переуступаемым правом. в) Зачет. В соответствии с законом зачет относится к способам прекращения обязательств, а согласно ст. 1215 ГК РФ прекращение обязательств подчиняется обязательственному статуту. Вместе с тем при зачете встречных требований предполагается существование двух встречных обязательств, совпадающих по составу сторон, поэтому определение права исходя из обязательственного статута нецелесообразно. По мнению Л.А. Лунца, зачет встречных требований возможен в той мере, в которой это допускается нормами статутов обоих встречных требований: как того, против которого заявлен зачет, так и того, которое предъявлено к зачету <1>. Как справедливо отмечает О.Н. Садиков, такое решение является необычайно сложным, и новейшая практика в определении применимого права к зачету идет по иному, более простому пути <2>. Автор, опираясь на решение этого коллизионного вопроса в ст. 148 швейцарского Закона о МЧП, считает разумным применение к зачету права, которому подчинено встречное требование, поскольку оно имеет большее значение, чем первоначальное требование <3>. ------------------------------- <1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 513. <2> См.: Садиков О.Н. Встречный иск и требование о зачете в международных коммерческих спорах // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 135. <3> См.: Там же. В случае применения российского права возможен зачет встречного однородного требования, срок которого наступил, не указан или определен моментом востребования ( ст. 410 ГК РФ). При этом не допускается зачет требований, в отношении которых истек срок давности, и в других случаях, предусмотренных законом или договором ( ст. 411 ГК РФ). Для зачета достаточно заявления одной стороны (ст. 410 ГК РФ). Кроме того, российская практика выработала ряд правил, применяющихся для обоснования недопустимости зачетных сделок, например недопустимость зачета обязательств каузальных с обязательствами абстрактными, необходимость согласия контрагента на осуществление зачета и др. <1>. ------------------------------- <1> См.: Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 217 - 218. Согласно французскому и немецкому праву к зачету допускаются лишь встречные однородные требования, срок исполнения по которым должен наступить (ст. ст. 1290 - 1291 ФГК, В§ 387, 390 ГГУ). При этом, если во Франции зачет наступает в силу закона без ведома должников и необходимости совершения каких-либо дополнительных действий, то в Германии требуется заявление стороны, желающей произвести зачет (ст. 1290 ФГК и В§ 388 ГГУ). В праве Англии и США зачет не имеет законодательного регулирования и для его применения необходимо заключение самостоятельного договора <1>. ------------------------------- <1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 490 - 491 (авторы соответствующей главы - Л.Р. Нарышкина и А.С. Комаров). Вопрос о применимом праве к зачету до сих пор не ставился в отечественной судебно-арбитражной практике. Опубликованная практика международных коммерческих арбитражей, которые жестко не связаны коллизионными нормами, также не дает примеров установления применимого права к зачету. Представляется, что в отношении международных коммерческих арбитражей это может быть объяснено тем, что требование о зачете, как правило, вытекает из другого договора. Поэтому в делах, когда в МКАС заявлялось требование о зачете, арбитраж зачастую отказывался его рассматривать ввиду отсутствия между сторонами арбитражного соглашения. Регламенты многих международных коммерческих арбитражей предусматривают, что для рассмотрения требований о зачете они должны вытекать из того же самого договора и должен быть заявлен оплаченный арбитражным сбором встречный иск. Если же требования о зачете основаны на ином договоре, необходимо самостоятельное арбитражное соглашение на их рассмотрение. Таким образом, если для системы государственных судов относительно встречного иска установлены достаточно гибкие правила (см., например, ст. 132 АПК РФ), то рассмотрение встречного иска в международном коммерческом арбитраже может столкнуться с возражениями относительно отсутствия компетенции арбитража. Так, в одном из дел, рассмотренном МКАС, ответчик заявил встречный иск, вытекающий из другого договора. МКАС отказался рассматривать данный иск, сославшись на п. 1 В§ 33 своего Регламента, в соответствии с которым встречные требования могут предъявляться только из того же договора, что и основной иск. Рассмотрение встречных требований, вытекающих из другого договора, возможно лишь при наличии соглашения об этом спорящих сторон <1>. ------------------------------- <1> Дело N 309/1996, решение от 16 января 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 21 - 23. См. также: дело N 213/1995, решение от 12 марта 1998 г. (Там же. С. 82 - 83). В то же время в деле по иску украинской организации к российской организации МКАС признал себя компетентным рассматривать встречный иск, поскольку встречное требование ответчика вытекало из того же договора <1>. ------------------------------- <1> Дело N 363/1996, решение от 21 мая 1997 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 203 - 204. г) Новация. В отличие от уступки права требования новация предполагает прекращение ранее существовавшего обязательства и возникновения нового. В силу того что в новом обязательстве продолжают участвовать те же стороны, нет необходимости в самостоятельном коллизионном регулировании этих отношений. Согласно ст. 1215 ГК РФ новация охватывается обязательственным статутом. Например, при новации долга по оплате товара в заемное обязательство к соглашению сторон о новации должно применяться право, действовавшее для прежнего обязательства, поскольку оно является первоначальным, а определить сторону, чье исполнение имеет решающее значение, практически затруднительно. Однако в самом соглашении о новации стороны могут предусмотреть и иное. Как и в случаях с зачетом, при новации наряду с коллизионными возникают вопросы, связанные с переходом права на рассмотрение спора в арбитраже. По одному из дел, рассмотренных МКАС, договорные отношения между истцом и ответчиком основывались на трех контрактах, однако арбитражная оговорка и соглашение о применимом праве содержались только в одном из них. МКАС отказался рассматривать спор относительно соглашений, не содержащих арбитражную оговорку <1>. ------------------------------- <1> Дело N 272/1999, решение от 6 июня 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 273 - 275. В§ 2. Обязательственный статут внешнеэкономической сделки Выбор сторонами сделки или судом в качестве применимого какого-либо национального права не означает, что указанное применимое право будет регулировать все вопросы, касающиеся данной сделки. При этом под применимым понимается не вообще право, а гражданское право, хотя на практике имеют место соглашения о подчинении контракта публичным нормам государства контрагента или третьего государства. Например, в контракт купли-продажи может быть включена оговорка об обязанности покупателя соблюдать экспортные ограничения, установленные государством страны-продавца, в частности не перепродавать товар в третью страну, в отношении которой законодательством страны продавца введены такие ограничения. Такие соглашения в соответствующей части по общему правилу не находят поддержки в судах и арбитражах. В то же время некоторые публично-правовые нормы будут действовать независимо от избранного права. Как известно, гражданское право, применимое к внешнеэкономической сделке, образует так называемый обязательственный статут сделки или право, регулирующее существо отношения (lex causae). Ранее действующее законодательство, в частности ст. 166 Основ, не определяло круг вопросов, которые регулирует применимое (гражданское) право. Однако в доктрине были разработаны и обоснованы подходы относительно вопросов, входящих в обязательственный статут сделки. Они нашли свое отражение в части третьей ГК РФ, а также в Модельном ГК для стран СНГ. В соответствии со ст. 1215 ГК РФ право, применимое к договору, регулирует его толкование, права и обязанности сторон, исполнение, а также последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение и последствия недействительности договора. К этому перечню следует добавить другие статьи ГК РФ: возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц, если имеет место выбор применимого права сторонами (п. 1 ст. 1210); допустимость уступки требования, отношения между цессионарием и должником (п. 2 ст. 1216); отношения по уплате процентов (ст. 1218); вопросы исковой давности ( ст. 1208 ГК РФ). По мнению М.Г. Розенберга, обязательственный статут определяет также момент перехода риска случайной гибели или случайного повреждения имущества ( ст. 211 ГК РФ) <1>. ------------------------------- <1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 17. Не урегулированным в ГК РФ остался вопрос о применимом праве к заключению договора и связанный с ним вопрос о существовании самого договора. В принципе каждый из этапов заключения договора (направление оферты, ее акцепт) можно рассматривать как самостоятельные сделки и определять применимое право для каждой такой сделки исходя из критерия тесной связи. Однако это было бы не совсем разумно. Во-первых, это приведет к значительному усложнению работы судьи или арбитра, вынужденных искать применимое право в ситуации, когда каждый из этапов заключения договора может быть связан с несколькими местами (а следовательно, и правопорядками), каждое из которых может быть просто случайным для самого договора и его сторон. Во-вторых, поиски применимого права могут привести к применению различных правовых систем, которые совершенно по-разному смотрят на саму конструкцию договора и в этом смысле являются несовместимыми. В разное время в литературе (преимущественно зарубежной) предлагались различные варианты решения указанной проблемы - от применения личного закона сторон контракта до lex loci contractus и lex fori <1>. В настоящее время большинство судей и арбитров применяют к вопросам заключения договора право, применимое к самому договору, точнее - право, которое должно регулировать договор, если бы он считался заключенным (так называемое предположительно применимое право - putative proper law) <2>. Такой подход в целом поддерживается в отечественной литературе, и вопросы, связанные с заключением договора, относят к сфере действия права, подлежащего применению к договору ( ст. 1215 ГК РФ) <3>. В поддержку данной точки зрения свидетельствует также п. 1 ст. 8 Римской конвенции 1980 г., согласно которому "существование и действительность договора или любого его условия определяется правом, которое бы регулировало договор или его условие согласно данной Конвенции, если бы контракт или его условие были действительными" <4>. ------------------------------- <1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 40. <2> См., в частности: Delaume G. Op. cit.; Marasinghe L. Contract of Sale in International Trade Law, Butterworths Asia, Singapore, 1992. P. 30. <3> См., в частности: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой и др. С. 429. <4> Следует заметить, что согласно ст. 8(2) Римской конвенции 1980 г. сторона может полагаться на право страны, в которой она имеет свое обычное место жительства, для установления того, что она не дала своего согласия на заключение контракта, если только из обстоятельств не следует иное. В литературе по этому поводу приводится следующий гипотетический пример: A направляет оферту B, в которой содержится оговорка о том, что право (гипотетической страны) утопии будет регулировать все споры между сторонами. B молчит, не принимая и не отклоняя оферту. Согласно праву утопии молчание может составлять акцепт. В этом случае было бы очевидно несправедливо, чтобы B считался связанным контрактом. Действие ст. 8(2) состоит в том, что B может утверждать, что он не давал своего согласия на заключение контракта в соответствии с правом своего обычного места проживания. См.: Cheshire and North. Op. cit. P. 588. У такого подхода есть один существенный недостаток (которым и объясняется использованное ст. 8 Римской конвенции 1980 г. сослагательное наклонение): нельзя к заключению договора применять обязательственный статут, если еще не известно, заключен ли этот договор. Несмотря на указанный серьезный теоретический недостаток, приходится согласиться с той точкой зрения, что право, применимое к договору, должно применяться и к вопросам его заключения. Так, А. Джефей пишет по этому поводу: "Строго говоря, оферта и акцепт и другие вопросы, касающиеся заключения контракта, не могут регулироваться правом, применимым к контракту, поскольку до того момента, когда они должны быть решены, мы не знаем, существует ли контракт вообще. Имеется, однако, мнение, что вопросы оферты и акцепта должны решаться правом того государства, которое было бы применимым к контракту, если предположить, что контракт является заключенным... Предположим, X в Англии посылает по почте оферту о продаже товаров своему контрагенту Y в Швейцарии. Последний направляет обратно по почте акцепт, который по вине почты теряется. Согласно английскому праву контракт считается заключенным, поскольку акцепт предполагается вступившим в силу с момента его отправления по почте. Согласно швейцарскому праву контракт считается незаключенным, поскольку акцепт вступает в силу с момента его получения. Какое право должно решать вопрос о том, является ли контракт заключенным? Согласно принципу "предположительно существующего применимого права" суд должен определить, какое право является применимым на основе презумпции, что контракт был заключен. Если в нашем примере оферта предусматривает, что товары должны были быть поставлены и цена должна быть уплачена в Швейцарии, и если предполагать контракт заключенным, то применимым правом было бы право Швейцарии, так как контракт в этом случае наиболее тесно связан со Швейцарией. Затем швейцарское право применялось бы для определения того, был ли заключен контракт, и в результате контракт считался бы незаключенным" <1>. ------------------------------- <1> Jaffey A. Op. cit. P. 161 - 162. Данный подход использовался в деле "Albeko Schuhmaschinen v. Kamborian Shoe Machine Co. Ltd." (1961), в котором оферта была отправлена по почте из Англии в Швейцарию. Никакого ответа оферентом получено не было, однако швейцарская сторона утверждала, что она отправила акцепт, который, должно быть, был потерян почтой. Суд установил, что никакого акцепта в реальности направлено не было. Суд также указал, что даже если бы акцепт был отправлен, контракт все равно считался бы незаключенным, так как если бы контракт был заключен, он подчинялся бы праву Швейцарии, а оно не признает его в данном случае заключенным <1>. ------------------------------- <1> См.: Ibid. P. 162. Что касается вопросов исковой давности, то они не включаются в обязательственный статут договора в тех странах, где институт исковой давности относится к процессуальному (страны англо-американского права), а не к материальному праву (континентальная Европа). Однако в Великобритании в соответствии с Законом об иностранных сроках исковой давности, принятым в 1984 г., правила об исковой давности иностранного права относятся к материальному праву договора <1>. Схожие тенденции наблюдаются в практике США <2>. В любом случае, если спор будет рассматриваться в России, то российский суд будет применять те правила о сроках исковой давности, которые предусмотрены правом, применимым к соответствующему отношению ( ст. 1208 ГК РФ). ------------------------------- <1> Закон об иностранных сроках исковой давности 1984 г. предусматривает, что в случаях, когда применимым правом является иностранное, должно применяться именно иностранное право о сроках исковой давности, исключая ситуации, когда применение иностранного права противоречило бы публичному порядку. См.: Jaffey A. Op. cit. P. 256 - 257. <2> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 81 - 82. Например, если применимым правом к договору является право России, то вопросы исковой давности будут регулироваться в соответствии со ст. ст. 195 - 208 ГК РФ. При этом по российскому законодательству нормы, касающиеся исковой давности, носят строго императивный характер и не могут быть изменены соглашением сторон ( ст. 198 ГК РФ). Вопрос о том, какой характер носят нормы об исковой давности по праву зарубежных стран, должен решаться на основе соответствующего иностранного законодательства. Например, в Швейцарии нормы об исковой давности являются императивными, и, следовательно, стороны не вправе их изменять. Напротив, право Германии допускает соглашение сторон как о продлении, так и о сокращении предусмотренного законом срока исковой давности, что следует из В§ 202 ГГУ. В некоторых государствах, например в США, допускается сокращение срока исковой давности, но не его удлинение (ст. 2-725 ЕТК) <1>. ------------------------------- <1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 302 - 304. Ранее действовавшие Основы содержали норму, аналогичную ст. 1208 ГК РФ (ст. 159). Однако ст. 159 Основ устанавливала, что требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву России. Таким образом, если спор рассматривался в России, то во всех случаях подлежала применению ст. 208 ГК РФ, которая к числу требований, на которые исковая давность не распространяется, относит требования о защите нематериальных благ, о выдаче вкладов, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, негаторные иски и другие требования в случаях, установленных законом. Часть третья ГК РФ такой нормы не предусматривает. Отечественная доктрина международного частного права отрицает самостоятельное существование так называемой валютной привязки или привязки к закону валюты долга (lex monetae), согласно которой ссылка в контракте при определении суммы долга на валюту какого-либо государства означает подчинение денежного обязательства праву соответствующего государства, чья валюта используется. "Употребление иностранной денежной единицы как валюты долга, - отмечал Л.А. Лунц, - имеет такое же значение, как употребление иностранной меры веса для определения количества товара. Другими словами: исчисление суммы обязательства в иностранной валюте само по себе с точки зрения права не рассматривается как иностранный элемент в составе данного правоотношения" <1>. ------------------------------- <1> Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 184. Таким образом, указание иностранной валюты (например, долларов США) для определения суммы долга не означает отсылки к соответствующему иностранному праву (в нашем примере - к праву США). Возникшее из договора денежное обязательство подчиняется обязательственному статуту. Определенным подтверждением этому служит ст. 1218 ГК РФ, согласно которой "основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству". Такого порядка всегда придерживался в своей практике МКАС. В частности, при взыскании процентов по денежному обязательству, выраженному, например, в тех же долларах США, суд руководствуется указаниями ст. 395 российского ГК, если применимым к контракту оказывается право России, но не американским законодательством. Иногда для определения процентов принимается во внимание "международная практика", но ее применение не является отражением закона валюты долга, преследует принципиально иные цели. Из обязательного статута исключаются вопросы праводееспособности сторон договора, представительства и доверенности на совершение договора, формы договора, вещных прав на имущество - предмет договора. Указанные вопросы определяются на основании самостоятельных коллизионных привязок. Вопросы праводееспособности сторон договора регулируются личным законом лица, т.е. правом того государства, к которому принадлежит лицо (личный статут). В России личным законом юридического лица, а также иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, считается право страны, где учреждено юридическое лицо/иностранная организация, а личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет ( п. 1 ст. 1195, п. 1 ст. 1202, ст. 1203 ГК РФ). Как отмечал Л.А. Лунц, "стороны не могут путем выбора закона избежать действия таких императивных норм законодательства, которые относятся к личному статуту участников сделки. Они не могут как-либо ограничить или расширить действие норм, касающихся правоспособности или дееспособности организаций - участников сделки. Они не могут также избежать действия норм, регулирующих форму... сделки. Такие вопросы не подчинены обязательственному статуту и, следовательно, не подчинены принципу автономии воли сторон" <1>. ------------------------------- <1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 505 - 506. В странах гражданского права способность сторон на заключение контракта регулируется личным законом соответствующей стороны, каковым является либо право домициля (lex domicilii) <1>, либо право гражданства (lex patriae) <2> физического лица, а в отношении корпоративных образований - право места нахождения органов управления компании. В английском праве нет ясности относительно того, чем регулируется правоспособность сторон контракта - правом домициля сторон (lex domicilii), или правом места заключения контракта (lex contractus), или правом, регулирующим существо договора (lex causae) <3>. В общем праве Англии и стран Британского Содружества договорная правоспособность не отделяется от вопроса сущностной действительности самого контракта. Так, в ряде решений английских судов вопрос о правоспособности на заключение контракта решался на основе применимого к контракту права (proper law), а не на основе права домициля (lex domicilii) или права, определяемого в соответствии с lex loci contractus. По утверждению П. Най, "большинство авторов сегодня решают вопрос о правоспособности физического лица в пользу права, применимого к договору, по крайней мере тогда, когда это право является объективно применимым" <4> (т.е. установленным судом, а не избранным сторонами. - В.К.). ------------------------------- <1> Например, ст. 35 швейцарского Закона о МЧП 1987 г. <2> Например, ст. 7.1 Вводного закона к ГГУ 1986 г. <3> См.: Cheshire and North. Op. cit. P. 592. <4> Nygh P. Op. cit. P. 123. В США, где хотя и посредством ссылок на решения судов XIX в., но отделение вопросов правоспособности от действительности существа контракта все еще преобладает. См.: Marasinghe L. Op. cit. P. 36. Что касается корпораций (юридических лиц), то первоначально их правоспособность в Англии определялась на основании права, избранного сторонами. Однако последние тенденции в развитии права Англии и стран Британского Содружества свидетельствуют, что правоспособность корпораций определяется правом места инкорпорации (т.е. учреждения). В частности, согласно Закону Великобритании об иностранных корпорациях 1991 г. правоспособность корпорации определяется правом места инкорпорации <1>. ------------------------------- <1> S. 1(2)(c) Foreign Corporations Act. При этом в литературе отмечается, что в дополнение к критерию инкорпорации правоспособность компании должна также существовать и согласно праву, применимому к контракту (включая в соответствующих ситуациях избранное право). См.: Dicey and Morris. The Conflict of Laws, 12th ed. P. 1111 - 1112. Обязательственным статутом не охватываются также отношения по выдаче доверенностей и оформлению полномочий на совершение сделок. Указанные отношения регламентируются специальными правовыми нормами, которые в совокупности составляют статут представительства и доверенности. Институт представительства интересов лица в гражданских правоотношениях тесно связан с институтом представительства в процессуальных отношениях. Как правило, полномочия представителя вытекают из доверенности либо следуют из устава организации. Однако суд, разрешающий спор, не может ограничиться исследованием указанных документов и должен обратиться также к применимому праву. Законодательство России не предусматривает коллизионных норм, применимых к отношениям представительства как таковым. Обычно такие отношения охватываются конструкцией договора поручения, который регулирует "внутренние" отношения представительства и доверенности. Доверенность же, как известно, направлена на регулирование "внешних" отношений представительства. Так, п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ содержат отдельные правила, касающиеся доверенности: форма и срок действия доверенности, а также основания ее прекращения определяются по праву места ее совершения, т.е. по праву страны, где она выдана; доверенность, выданная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права. Основы 1991 г. содержали аналогичные правила, касающиеся формы и сроков действия доверенности (см. п. 3 ст. 165). Например, по одному из дел МКАС установил, что форма доверенности определялась законодательством Франции. Извещение представителя стороны и его участие в деле юридически означают извещение и участие самой стороны. Вопрос о том, почему представитель фирмы не информировал ее о деле в государственном суде, относится к сфере внутренних отношений между фирмой и ее представителем <1>. ------------------------------- <1> Дело N 264/1992, Определение от 21 июня 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 69 - 70. Однако правила п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ не касаются объема полномочий представителя. Для разрешения этого вопроса необходимо обратиться к нормам применимого права, каковыми в доктрине международного частного права, а также в сложившейся практике признаются нормы, относящиеся к личному статуту юридического лица <1>. ------------------------------- <1> См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1963. С. 182; Богуславский М.М. Распоряжение собственностью России, находящейся за рубежом // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 167. Так, в одном из дел МКАС отметил, что в соответствии с нормами российского гражданского законодательства правоспособность юридического лица определяется правом страны места учреждения. Соответственно, правом этой страны определяется и объем полномочий, которые могут предоставляться юридическим лицом его работникам и иным лицам <1>. ------------------------------- <1> Дело N 96/1998, решение от 24 ноября 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 232. Если доверенность выдается от имени физического лица, объем полномочий представителя должен определяться личным законом физического лица, выдавшего доверенность. Данный вывод следует из правила ст. 1217 ГК РФ, согласно которому к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке <1>. ------------------------------- <1> За рубежом существуют различные подходы относительно права, применимого к полномочиям представителя. Так, в юридической науке Нидерландов, Германии, Швейцарии и Франции таким правом признается право места нахождения делового обзаведения (business establishment) представителя. См.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency, Martinus Martinus Nijhoff Publishers, The Hague. 2001. P. 75. Таким образом, правом, применимым к отношениям представительства, может оказаться иное, чем то, которое применяется к договору (обязательственный статут). Однако последствия нарушения норм, касающихся представительства, будут определяться исходя из обязательственного статута. Если применимым к договору является российское право, последствия недействительности сделки, выходящей за пределы предоставленных лицу полномочий, будут определяться исходя из ст. 174 ГК РФ. Заключение сделки неуправомоченным лицом не всегда влечет ее недействительность. Так, в соответствии со ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку (п. 1). Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (п. 2). Например, по одному из дел МКАС отметил, что даже если признать, что контракты были подписаны со стороны ответчика лицом, не имевшим полномочий, последующие действия должностных лиц ответчика свидетельствуют о том, что ответчиком были одобрены контракты <1>. ------------------------------- <1> Дело N 358/1996, Постановление от 22 января 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 36 - 38. Процессуальное законодательство РФ не содержит никаких специальных указаний по поводу иностранного представительства. Судьи зачастую не затрудняют себя поисками применимого права на основании коллизионных норм. Н. Шебанова приводит пример, когда в Арбитражный Суд РФ была предъявлена доверенность, выданная в Ирландии на представление интересов ирландской компании, руководство которой осуществлялось коллегиальным органом, однако доверенность была подписана только одним из директоров компании. При рассмотрении спора в суде лица, участвующие в процессе, поставили под сомнение действительность доверенности, выданной представителю ирландской компании. Суд, однако, при оценке доверенности не стал определять право, подлежащее применению, и в соответствии с п. 3 ст. 87 АПК РФ 1995 г. вынес определение об оставлении иска без рассмотрения, поскольку подписи других директоров на доверенности отсутствовали. Как справедливо отмечает автор, с данной позицией суда нельзя согласиться, поскольку доверенность выдавалась на территории Ирландии, и при ее оценке следовало руководствоваться положениями ирландского законодательства, согласно которому каждый из директоров компании наделен полномочиями по представительству. Ограничений по сделкам по представительству, совершенным одним из членов правления, ирландским Законом о компаниях 1990 г. не предусмотрено. Более того, согласно этому Закону выход за рамки предоставленных полномочий одним из членов правления может служить основанием для привлечения к ответственности действующих от имени компании лиц, но не может повлиять на действительность сделки по отношению к лицам, с которыми она была заключена <1>. ------------------------------- <1> См.: Шебанова Н. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 77. Самостоятельной коллизионной привязке следует также форма договора (статут формы договора). В большинстве стран континентальной Европы письменная форма не является обязательной для большинства договоров, в том числе международных коммерческих контрактов. Письменная форма обязательна лишь в случаях, установленных законом <1>, к каковым, как правило, относятся сделки в отношении недвижимости, потребительские договоры. Этой достаточно либеральной тенденции следует также и коллизионное регулирование. Согласно ст. 9 Римской конвенции 1980 г. договор, заключенный между лицами из одной и той же страны, является действительным в отношении формы, если договор удовлетворяет требованиям к форме со стороны права, которое его регулирует согласно данной конвенции, или требованиям права страны места его заключения. Договор, заключенный между лицами, принадлежащими к различным государствам, является действительным в отношении формы, если она удовлетворяет требованиям к форме со стороны права, которое регулирует данный договор согласно данной конвенции, или требованиям права одной из участвующих в договоре сторон. ------------------------------- <1> Например, ст. 11 швейцарского Обязательственного закона, В§ 883 австрийского Гражданского уложения. На основании В§ 125 ГГУ можно сделать вывод, что по общему правилу сделки не подлежат требованиям формы. Во французском праве соблюдение формы редко служит предварительным условием действительности сделки, а там, где она требуется (например, брачные договоры, обещание дарения, покупка недвижимости), она в большинстве случаев должна быть нотариальной. См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. с нем. Т. 2. М., 2000. С. 61, 65. Согласно английскому праву письменная форма контракта (в том числе международного) не является обязательной. В США письменная форма требуется для контрактов купли-продажи на сумму свыше 5000 долл., но из этого правила есть исключения; например, для ситуаций, когда заключенный устно контракт был исполнен сторонами (ст. 2-201 ЕТК в ред. 2003 г.) <1>. В отличие от континентального права, англо-американскому праву неизвестна профессия нотариуса как лица, официально подтверждающего юридические документы <2>. В странах общего права форма договора регулируется как правом места заключения договора (lex loci contractus), так и правом, регулирующим существо договора (proper law of the contract). Стороны, таким образом, свободны следовать либо форме, установленной правом места заключения договора, либо форме, установленной статутом договора <3>. ------------------------------- <1> При этом, как отмечает А.С. Комаров, в новой редакции ст. 2-204 по всему тексту осуществлена замена термина "письменная форма" (writing) на термин "запись" (record), имеющий более общее значение, в том числе очевидно охватывающим записи на электронных носителях, позволяющих извлечение записи в доступной форме. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. II. С. 25. <2> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 64. <3> См.: Marasinghe L. Op. cit. P. 36 (со ссылками на работы Дайси и Чешира). В России в соответствии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ форма сделки (в том числе договора) подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Пункт 2 ст. 1209 ГК РФ содержит отдельное правило, касающееся формы внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо или российский предприниматель. Форма такой сделки независимо от места ее совершения подчиняется российскому праву. Правило о письменной форме договора распространяется также на изменение, продление и расторжение договора, акцепт, оферту. Под письменной формой договора в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ понимается: составление одного документа, подписанного сторонами; обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В соответствии с п. 3 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Ранее указанные правила были зафиксированы в п. 1 ст. 165 Основ. Должен ли иностранный суд принимать во внимание императивные нормы отечественного законодательства о письменной форме внешнеэкономической сделки? Позиция советских авторов основывалась на аргументе, согласно которому обязательность применения таких норм вытекает из того, что их предписания относятся не к договорному, а к личному статуту отечественных организаций, и, соответственно, такие нормы имеют экстерриториальное действие, т.е. должны применяться и иностранными судами <1>. С нашей точки зрения, в современных условиях ответ на этот вопрос будет зависеть от двух обстоятельств. ------------------------------- <1> См., в частности: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. С. 377 - 379, 514 - 515; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 19. Во-первых, от отношения соответствующего государства к иностранным сверхимперативным нормам. Так, относительно стран - участниц Римской конвенции 1980 г. можно с большой вероятностью утверждать, что соответствующие суды признают экстерриториальный характер правил п. 3 ст. 162 и п. 2 ст. 1209 ГК РФ как сверхимперативных норм третьей страны, имеющих тесную связь со сделкой (ст. 7 Римской конвенции 1980 г.). Во-вторых, от квалификации института формы сделки по закону суда (lex fori). В этом случае вариантов ответа на поставленный вопрос становится значительно больше, поскольку в одних странах форма сделки может быть квалифицирована как относящаяся к обязательственному статуту, в других - следовать самостоятельной коллизионной привязке, в третьих - относится к личному статуту участника сделки (как это было выражено в советской доктрине) и т.п. В любом случае следует согласиться с И.В. Елисеевым в том, что в условиях нового коллизионного регулирования в России оснований для отнесения формы сделки к личному закону юридического лица больше нет <1>. Иными словами, п. 2 ст. 1209 ГК РФ не может расширить содержание личного закона российского юридического лица ( п. 2 ст. 1202 ГК РФ). ------------------------------- <1> См.: Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 145. Например, согласно п. 1 ст. 11 Вводного закона к ГГУ форма сделки подчиняется праву, регулирующему существо сделки. Достаточно также, чтобы она соответствовала праву места совершения сделки. Кроме того, во многих странах, например во Франции, несоблюдение специальных требований, предъявляемых к форме сделки, влечет лишь процессуальные санкции, такие как недопущение свидетельских показаний. При применимом французском праве российские суды тем не менее должны принимать во внимание это положение французского закона, несмотря на то что оно носит процессуальный характер, а судьи в соответствии с неписаным принципом коллизионного права не применяют иностранное процессуальное право <1>. ------------------------------- <1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 63. Обязательственным статутом не охватываются вопросы вещных прав на имущество - предмет договора. Как отмечается в литературе, "если... предметом договора является собственность, то его последствия расщепляются на обязательственно-правовые и вещно-правовые, в отношении которых при определенных обстоятельствах компетентны два различных статута (договора и имущества)" <1>. ------------------------------- <1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 196. В области регулирования права собственности коллизионный метод является, по существу, основным. Ярко выраженный национальный характер этого института препятствует созданию единообразных материально-правовых норм, которые могли бы регулировать отношения собственности тождественным образом. Международные договоры, включая те, которые направлены на регулирование международных сделок, как правило, не вторгаются в "деликатную" область отношений собственности, что связано с различиями в подходах, которых придерживаются национальные правопорядки к содержанию категории "право собственности" <1>. Например, в ст. 4 "b" Венской конвенции 1980 г. прямо указано, что она не касается последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар. В Конвенции содержатся лишь подробные положения о переходе риска ( ст. ст. 66 - 70). Поэтому определение конкретного содержания права собственности определяется национальным законом, который определяется на основе коллизионных норм. ------------------------------- <1> Речь идет о действующих международных договорах. Так, Гаагская конвенция о законе, применимом к передаче права собственности при международной купле-продаже товаров, 1958 г. (СПС "КонсультантПлюс") в силу не вступила. В данной области имеются также акты негосударственного регулирования. Так, МТП подготовила ряд публикаций, содержащих информацию о праве собственности на товар: Переход права собственности в международной торговле (публикация МТП N 546); Руководство по удержанию права собственности (публикация МТП N 501). Определенным исключением являются принятые в прежние времена Общие условия поставок, которые в зависимости от условий поставки и вида транспорта определяют момент перехода права собственности на товар с продавца на покупателя (например, В§ 11 "б" Общих условий поставок СЭВ). Статьи 1205 - 1207 ГК РФ содержат самостоятельные коллизионные привязки для определения применимого права к вещным правам (вещный статут), которые не охватываются обязательственным статутом. Исключением является норма п. 1 ст. 1210 ГК РФ: применимое право (обязательственный статут) регулирует возникновение и прекращение вещных прав на имущество, но только в случае, если применимое право избрано сторонами. Очевидно, что в случае, если применимое право установлено судом в силу коллизионной нормы, возникновение и прекращение вещных прав на имущество - предмет сделки подчиняется общим правилам ст. ст. 1205 - 1207 ГК РФ. М.Г. Розенберг обращает внимание на эту нелогичность в коллизионном регулировании вопросов возникновения и прекращения права собственности на предмет договора. По мнению автора, при определении применимого к договору права по соглашению сторон ( ст. 1210 ГК РФ) или путем использования коллизионных норм ( ст. 1211 ГК РФ) достигается одинаковый результат: отношения сторон по договору регулируются установленным таким образом правом соответствующей страны. Между тем не ясно, почему в ст. 1211 ГК РФ отсутствует важное положение, содержащееся в п. 1 ст. 1210 ГК РФ, согласно которому право, регулирующее права и обязанности сторон, применяется и к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Отсутствие этого положения в ст. 1211 ГК РФ может послужить основанием для вывода, что при определении применимого права по вопросу возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на движимое имущество путем использования коллизионных норм следует руководствоваться ст. 1206 ГК РФ. А это означало бы, что нередко по одному договору международной купли-продажи к отношениям сторон оказывалось бы применимым право нескольких стран в случаях, например, когда в счет его поставляются товары, находящиеся в момент его заключения в разных странах <1>. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006 (издание третье, исправленное и дополненное). <1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. Изд. 2-е, испр. М., 2004. С. 95. При определенных обстоятельствах, по мнению М.Г. Розенберга, когда объект договора подлежит изготовлению в будущем и, возможно, в разных странах, в момент заключения договора вообще не ясно, правом какого государства будут регулироваться отношения между продавцом и покупателем по этому вопросу. Кроме того, оказалось бы, что при определении момента прекращения права собственности и иных вещных прав в отношениях между сторонами договора применялся бы неодинаковый правовой режим в зависимости от местонахождения соответствующего имущества, которое могло бы оказаться в разных странах. Представляется, что с учетом изложенного следовало бы исходить из того, что правило по этому вопросу, предусмотренное ст. 1210 ГК РФ, должно использоваться и в случаях, когда применимое право определяется судом на основании ст. 1211 ГК РФ <1>. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006 (издание третье, исправленное и дополненное). <1> См.: Там же. С. 96. В прежнем законодательстве ( абз. 1 п. 3 ст. 164 Основ) содержалась самостоятельная привязка для определения момента возникновения и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки. Эти отношения подчинялись праву места совершения сделки. М.Г. Розенберг выступил с критикой указанной нормы. По его мнению, нет каких-либо оснований для применения абз. 1 п. 3 ст. 164 Основ к внешнеэкономическим сделкам и определение момента возникновения и прекращения права собственности на имущество - предмет внешнеэкономической сделки подчиняется общему правилу - в соответствии с правом, в целом применимом к сделке. Вместе с тем имеется и другое, не менее обоснованное мнение. Так, А. Джефей пишет: "Несомненно, что в отношениях сторон по контракту, предметом которого является передача титула на вещь, было бы разумно, чтобы вопросы титула регулировались правом, которому подчиняется контракт. Однако такие вопросы возникают не только между сторонами контракта, но зачастую затрагивают и других лиц. Так, вопрос о том, перешел ли титул на украденную вещь, обычно возникает в отношениях между покупателем (или последующим покупателем) и первоначальным собственником, нежели чем между покупателем и продавцом" <1>. Поэтому, по мнению автора, общее правило состоит в следующем: переход движимых вещей регулируется lex situs, т.е. правом страны, в которой движимая вещь находится во время такой передачи. Это право определяет, произошел или нет переход права собственности на основании данного факта или события и до какой степени. Может случиться так, что согласно lex situs титул не перейдет в результате контракта, если контракт не является действительным, что, в свою очередь, определяется правом, применимым к контракту. Если lex situs - иностранное право, то английский суд вероятнее всего применил бы коллизионные нормы иностранного права для определения того, какое право регулирует контракт <2>. ------------------------------- <1> См.: Jaffey A. Op. cit. P. 206. <2> См.: Ibid. P. 206 - 207. Коллизионная привязка, аналогичная по содержанию п. 3 ст. 164 Основ 1991 г., содержится в международных договорах с участием России <1>. Место совершения сделки по российскому закону определяется как место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту, если иное не установлено соглашением сторон ( ст. 444 ГК РФ). Таким образом, если к сделке применимо право России, то суд должен руководствоваться ст. ст. 223, 224 ГК РФ, т.е. право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом передачей вещи признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента. К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее. ------------------------------- <1> См., например: п. "в" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. // Вестник ВАС РФ. 1992. N 1; п. 4 ст. 38 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Определение момента перехода риска и права собственности моментом "передачи" товара (соответственно, моментом поставки товара) свойственно странам германского права (например, В§ 929 ГГУ). В большинстве стран романской правовой системы момент перехода риска к покупателю (как и права собственности) связывается с моментом заключения договора купли-продажи (например, ст. ст. 1583, 1585 ФГК). Близкой позиции придерживаются страны общего права, связывающие момент перехода права собственности с моментом доставки товара покупателю (ст. 49 английского Закона о купле-продаже 1979 г., ст. 2-401 ЕТК США). Из того факта, что коллизионное регулирование в известном смысле "расщепляет" внешнеэкономическую сделку на различные составляющие (обязательства сторон, их праводееспособность, форма и вещные правоотношения), следует, что не могут быть сведены к единому знаменателю и коллизионные вопросы недействительности внешнеэкономической сделки. Как и всякая гражданско-правовая сделка, внешнеэкономическая сделка может быть признана недействительной по основаниям, установленным применимым к сделке национальным правом. Причем международные соглашения, как правило, не касаются вопросов действительности контрактов. Например, в ст. 4 Венской конвенции 1980 г. прямо зафиксировано, что она не касается вопросов действительности самого договора купли-продажи или каких-либо его положений. Однако вопросы недействительности договоров затрагиваются в некоторых транспортных конвенциях и сводятся главным образом к тому, что всякое положение договора перевозки, отступающее от требований соответствующей конвенции, признается недействительным. Речь идет, таким образом, о возможности признания договора недействительным в случае порока его содержания (противоречия положениям конвенции). Например, согласно ст. 41 ЦМР 1956 г. признается не имеющим силы всякое условие, которым прямо или косвенно допускается отступление от положений данной Конвенции. При этом недействительность такого условия не влечет недействительность других содержащихся в договоре условий. Учитывая, что применимое право (обязательственный статут) регулирует лишь последствия недействительности договора, правомерно возникает вопрос: на основании какого правопорядка сделка может быть признана недействительной? Очевидно, что право, применимое к признанию сделки недействительной, не может ограничиваться лишь обязательственным статутом, а должно определяться в зависимости от оснований недействительности <1>. В литературе по гражданскому праву все основания для признания сделки недействительной принято делить на четыре категории - совершенные с пороками (1) воли, (2) субъектного состава, (3) формы и (4) содержания. Соответственно указанным основаниям можно выделить несколько коллизионных правил, применяемых для признания внешнеэкономической сделки недействительной в России. ------------------------------- <1> См.: Бардина М.П. Некоторые аспекты проблемы недействительности внешнеэкономических сделок (отсутствие правоспособности и превышение полномочий) // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 70 - 72. Основания для признания сделки недействительной в связи с пороком воли определяются обязательственным статутом. Например, в российский арбитражный суд обратилось российское АО с иском к немецкой компании о признании недействительным договора аренды теплохода. Истец указывал на то, что условия договора аренды относительно обязанностей российского АО носят крайне невыгодный характер, что позволяет говорить о кабальном характере данной сделки и ставить вопрос о ее недействительности. При признании сделки недействительной суду необходимо было выбрать право, регулирующее порядок осуществления и прекращения прав и обязанностей сторон. Таковым было признано право ФРГ как право страны наймодателя <1>. ------------------------------- <1> См.: п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". При применимом российском праве для признания сделки недействительной вследствие порока воли должны использоваться ст. ст. 170, 173, 178, 179 ГК РФ. Для установления того, имел ли место порок субъектного состава сделки, применяется личный закон, т.е. закон гражданства физического лица ( п. 1 ст. 1195 ГК РФ), закон места учреждения юридического лица ( п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Однако, как замечает М.П. Бардина, условия признания сделки, совершенной с превышением правоспособности либо с превышением предоставленных полномочий, могут определяться и обязательственным статутом <1>. С данным утверждением согласиться нельзя, поскольку правоспособность не определяется обязательственным статутом. ------------------------------- <1> См.: Бардина М.П. Указ. соч. С. 72. Порок субъектного состава является наиболее распространенным основанием для признания внешнеэкономической сделки недействительной. Наиболее часто государственные арбитражные суды РФ и коммерческие арбитражи сталкиваются со следующими ситуациями: а) когда сделка от имени юридического лица заключается неуправомоченным лицом; б) когда имеет место превышение лицом, представляющим интересы какой-либо компании, предоставленных ему полномочий; в) когда при заключении сделки само юридическое лицо выходит за пределы своей правоспособности, которая конкретно определяется уставом организации, а в общей форме - личным законом юридического лица. Как уже отмечалось выше, полномочия лица на представительство интересов организации определяются личным статутом юридического лица, его уставом, а также соответствующими нормами, относящимися к доверенности, выданной представителю. Однако последствия нарушения норм, касающихся представительства, будут определяться исходя из обязательственного статута, т.е. права, подлежащего применению к существу отношений между сторонами по сделке. Таким образом, если применимым материальным правом к контракту является российское, последствия недействительности сделки, выходящей за пределы предоставленных лицу полномочий, будут определяться исходя из ст. 174 ГК РФ. Что касается признания сделки недействительной вследствие превышения лицом правоспособности, то последствия такого признания будут определяться на основании обязательственного статута (при применимом к сделке российском праве - на основе ст. 173 ГК РФ). Как уже отмечалось, в настоящее время правом на заключение внешнеэкономических сделок по общему правилу обладают все российские юридические лица и предприниматели ( ст. 10 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"). Поэтому признание сделки недействительной вследствие выхода за пределы правоспособности юридического лица актуально лишь для тех юридических лиц, правоспособность которых носит специальный характер, в частности для государственных унитарных предприятий, а также в определенной степени для некоммерческих организаций, которые вправе осуществлять внешнеторговую деятельность для достижения уставных целей <1>. ------------------------------- <1> См.: Бардина М.П. Указ. соч. С. 77 - 78. Следует также учитывать положение, содержащееся в п. 3 ст. 1202 ГК РФ (ранее - п. 2 ст. 161 Основ), согласно которому юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Так, согласно учредительным документам одной из фирм контракты, заключаемые от имени фирмы, признаются действительными только в случае, когда они подписаны двумя ее коммерческими директорами совместно. Однако президент фирмы в нарушение положений учредительных документов единолично выдал доверенность от имени фирмы на заключение контракта. МКАС, рассматривавший дело о взыскании задолженности по контракту, отметил, что даже если в учредительных документах фирмы установлены ограничения в полномочиях президента, то при совершении сделок иностранное юридическое лицо не может на них ссылаться, поскольку они неизвестны праву России <1>. ------------------------------- <1> Дело N 493/1993, решение от 17 ноября 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 63 - 64. Недействительность сделки в связи с пороками формы определяется по законодательству России, поскольку форма внешнеэкономических сделок с участием российских лиц, независимо от места совершения этих сделок, подчиняется законодательству России. В судебно-арбитражной практике часто признаются недействительными изменения, которые стороны вносят в контракт не в письменной форме ( п. 3 ст. 162 ГК РФ). При признании сделки недействительной вследствие наличия порока содержания вопрос о применимом праве решается исходя из конкретной ситуации: по общему правилу данные отношения охватываются обязательственным статутом, но при учете императивных норм права страны суда и императивных норм права третьей страны, с которой сделка имеет тесную связь <1>. При применимом российском праве для признания сделки недействительной вследствие пророка ее содержания применяются правила ст. ст. 168 - 169 ГК РФ <2>. ------------------------------- <1> См.: Бардина М.П. Указ. соч. С. 72. <2> См., в частности: дело N 408/1995, решение от 10 февраля 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 169 - 171. И.С. Зыкин отмечает, что "возможное и даже неизбежное применение нескольких правопорядков вследствие использования несовпадающих коллизионных привязок по тем или иным основаниям недействительности... должно компенсироваться применением единого статута в отношении последствий признания сделки недействительной". По мнению автора, при признании сделки недействительной по праву иному, чем то, которое регулирует существо обязательства, целесообразно определять последствия недействительности сделки по праву, регулирующему существо обязательства <1>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой и др. С. 392. Следует также учитывать, что применимое к договору иностранное право может содержать отличные от российского права основания недействительности договора. Например, англо-американское право в качестве одного из оснований действительности договора содержит правило о встречном удовлетворении (consideration), право Франции и Германии - требование о законном основании договора (cause), которое в определенных аспектах функционально выполняет ту же роль, что и встречное удовлетворение <1>. Последствия отсутствия в договоре необходимых элементов (недействительность договора, признание его незаключенным и т.д.) должны рассматриваться на основе соответствующего применимого иностранного права. Так, согласно французскому праву (ст. 1108 ФГК) отсутствие в договоре основания (cause), т.е. ближайшей правовой цели, или его ложность, или наличие недозволенного основания влечет недействительность договора <2>. ------------------------------- <1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 72. <2> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 543 (Е.А. Васильев). Еще один вопрос, связанный с недействительностью внешнеэкономических сделок, связан с тем, что иногда избранное сторонами право приводит к недействительности самого договора. Здесь существуют две полярные позиции. С одной стороны, стороны должны сами отвечать за последствия сделанного ими выбора, в том числе в ситуации, когда избранное право приводит к недействительности договора. С другой стороны, в момент заключения договора и определения применимого права стороны могли и не знать о таких возможных последствиях, во всяком случае, главной их целью было именно заключение договора, а не решение вопросов о применимом к нему праве. Поэтому если избранное сторонами право ведет к недействительности договора, суд должен вновь определить применимое право исходя из коллизионных норм. Первая точка зрения представляется более состоятельной, как соответствующая принципу свободы договора - автономия воли сторон не должна ограничиваться, даже если избранное право сказывается негативно на самом договоре. Кроме того, если в договоре участвуют предприниматели и юридические лица, то в соответствии с общими принципами гражданского права они действуют на свой страх и риск и как профессиональные участники гражданского оборота должны знать о содержании права, которому они подчиняют свой договор, и нести все последствия, связанные с незнанием этого права. Иначе обстоит дело в ситуациях, когда стороны не выбрали применимое право, а оно было установлено судом или арбитражем и привело в конечном итоге к признанию контракта недействительным. В зарубежной доктрине и практике имеется точка зрения, согласно которой суд не должен избирать применимым право, которое ведет к недействительности контракта. Такое положение закреплено, в частности, во втором американском Restatement <1>. С этой точкой зрения следует согласиться. Действительно, в силу презумпции добросовестности сторон, суд должен определять применимое право так, чтобы принимать во внимание намерение сторон на заключение действительного договора, а не наоборот. Такой подход находит поддержку в решениях международных коммерческих арбитражей. Этому же правилу, очевидно, должны следовать и государственные суды, особенно в тех странах, национальное законодательство которых определяет применимое право на основе принципа наиболее тесной связи, а суды имеют соответствующие дискреционные полномочия. Вместе с тем вполне возможны ситуации, когда связь контракта со страной, право которой считает контракт недействительным, может быть настолько тесной, что именно это право должно быть признано применимым, поскольку могут быть затронуты его важные интересы. В таких случаях суду следует признать контракт недействительным (либо незаключенным) и применить соответствующие последствия. ------------------------------- <1> Например, в деле "Re Missouri SS Co" (1889) американский истец заключил контракт в Массачусетсе (штат США) с английскими судовладельцами для перевозки скота из Бостона (штат Массачусетс) в Англию. При перевозке скоту был причинен вред вследствие небрежности экипажа. После предъявления иска в английский суд ответчик ссылался на оговорку контракта об освобождении от ответственности в таких случаях. Согласно праву штата Массачусетс такая оговорка об освобождении от ответственности была недействительной, но она была действительной по английскому праву. В суде было установлено, что применимым правом является английское право, поскольку стороны должны были намереваться подчинить положения своего контракта (включая оговорку об освобождении от ответственности) тому праву, согласно которому контракт должен считаться действительным. См.: Jaffey A. Op. cit. P. 136 - 137. За нарушение договорных обязательств, выразившееся в их неисполнении либо ненадлежащем исполнении, сторона внешнеэкономической сделки может быть привлечена к гражданско-правовой ответственности. При этом гражданско-правовая ответственность выражается в возложении на правонарушителя дополнительного обременения. В этом состоит принципиальное отличие гражданско-правовой ответственности от мер, понуждающих должника к надлежащему исполнению обязательства (устранение недостатков в товаре, замена товаров и т.д.), и мер оперативного воздействия (отказ от товара, отказ от договора), которые не вызывают для нарушителя определенных отрицательных последствий <1>. Нормативной основой для привлечения к ответственности служат положения национального законодательства и международных соглашений. Так, гл. 25 ГК РФ среди разновидностей гражданско-правовой ответственности выделяет возмещение убытков, уплату неустойки, взыскание процентов по денежным обязательствам. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). <1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 614 - 619. В связи с коллизионным регулированием вопросов ответственности по внешнеэкономическим сделкам необходимо отметить следующие три обстоятельства. Во-первых, нормы о гражданско-правовой ответственности сторон содержатся в применимом национальном законодательстве, так как входят в обязательственный статут сделки ( ст. 1215 ГК РФ). Диспозитивные нормы национального законодательства позволяют сторонам договора формулировать положения об ответственности, отличающиеся от предусмотренных гражданским законодательством (понижать или повышать размер ответственности, устанавливать дополнительные основания ответственности и т.п.). При этом должны соблюдаться обязательные к исполнению требования национального законодательства, например, о соотношении убытков и неустойки, соблюдении принципа добросовестности, недопущении злоупотребления правом. Российский суд может отказаться применять положения иностранного закона, если его постановления об ответственности противоречат российскому публичному порядку (см. далее). Во-вторых, пределы ответственности лица по своим долгам определяются его личным законом. Отсюда вопросы о том, несет ли иностранная организация ответственность по своим долгам всем свои имуществом или его частью, несут ли ответственность учредители (участники) юридического лица, должны ли привлекаться к субсидиарной ответственности другие субъекты и т.д., должны обсуждаться на основании законодательства того государства, в котором зарегистрирована организация. Ответственность государства и его органов по своим долгам определяется законами этого государства, ответственность международной организации - ее уставом, дополнительными международными соглашениями с государством пребывания, а также внутренними правилами, которые, как правило, имеют приоритет перед национальным законодательством (см. В§ 2 гл. V). В-третьих, нормы об ответственности содержатся также в международных соглашениях. Причем согласно одним конвенциям в силу их общей диспозитивности (например, конвенции о купле-продаже, лизинге) стороны могут изменить любое их положение, в том числе касающееся ответственности, тогда как нормы других соглашений в отношении ответственности (например, транспортных конвенций) императивны и не допускают договорного усмотрения сторон. В большинстве случаев избранное сторонами применимое право является для одной из сторон иностранным. Для того чтобы исключить возможные негативные последствия его применения в области ответственности, во внешнеэкономический контракт зачастую включаются ограничительные оговорки, нацеленные на то, чтобы исключить применение тех положений применимого права об ответственности, которые могут оказаться неожиданными и вследствие этого неприемлемыми для стороны, не знакомой с особенностями соответствующего применимого права. Такие ограничительные оговорки об ответственности (за рубежом они именуются handcuffs clauses, дословно - оговорки о наручниках) направлены на исключение применения положений применимого права об ответственности к отношениям сторон по данному контракту. Контракт, таким образом, видится единственным источником, регулирующим отношения сторон в области ответственности. Л. Ди-Мацо приводит пример такой оговорки: "Положения об ответственности, предусмотренные в настоящем договоре, являются исключительными и не позволяют сторонам искать иные средства правовой защиты своих прав согласно применимому праву, но не предусмотренных настоящим договором" <1>. ------------------------------- <1> DiMattco L.A. The Law of International Contracting. Kluwer Law International, The Hague, 2000. P. 61. Понятно, что такого рода ограничительные оговорки могут быть отвергнуты судом, поскольку они ограничивают сферу действия обязательственного статута. По справедливому утверждению О. Сандрок, "ограничительные оговорки являются недействительными в той степени, в которой они ограничивают стороны в осуществлении тех их прав, которыми они обладают согласно императивным нормам применимого к контракту права" <1>. Нельзя, однако, согласиться с мнением Л. Ди-Мацо о том, что ограничительные оговорки "по существу нацелены на предотвращение действия оговорки о применимом праве" <2>. С нашей точки зрения, ограничительные оговорки не влияют на выбор применимого права, не воздействуют на него. По существу, вопрос об их действительности относится к проблеме соотношения положений контракта об ответственности с применимым правом. Иными словами, применительно к законодательству России - это вопрос не коллизионного права ( ст. ст. 1210, 1211, 1215 ГК РФ и др.), а материального гражданского права ( ст. ст. 421, 422 ГК РФ и др.). ------------------------------- <1> Sandrock O. Handcuffs Clauses in International Commercial Contracts // The International Lawyer. 1997. N 31. P. 1116. <2> DiMattco L.A. Op. cit. P. 61. К ограничительным оговоркам об ответственности примыкают так называемые исключительные оговорки (exclusive clauses), определение которых дано в ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА: "Оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора". Таким образом, в Принципах поддерживается та идея, что не допускается использование исключительной оговорки, если это может привести к явной несправедливости. Добавим к этому, что на аналогичной позиции стоит и национальное законодательство, запрещающее сторонам злоупотреблять своими гражданскими правами (см. ст. 10 ГК РФ, В§ 226 ГГУ; в определенном аспекте ту же цель преследует ст. 2-302 ЕТК США). Та же мысль проводится и в комментарии к Принципам: "Условия, регулирующие последствия неисполнения, как правило, имеют силу, однако суд может игнорировать оговорки, которые грубо нарушают этот принцип" <1>. ------------------------------- <1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 184. Поскольку деятельность по заключению и исполнению внешнеэкономических сделок является предпринимательской, наличие вины по общему правилу не является условием для возложения ответственности, и сторона может быть освобождена от нее лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы ( ст. 401 ГК РФ). Такого же подхода придерживаются многие зарубежные правопорядки. Например, в англо-американском праве договорная ответственность - это объективная ответственность, а вина и ее формы не имеют юридического значения <1>. Исключение составляет, пожалуй, ответственность перевозчиков, которая в соответствии с национальным законодательством (например, п. 1 ст. 796 ГК РФ) и транспортными конвенциями наступает при наличии их вины <2> (см. В§ 3 гл. III). ------------------------------- <1> См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 41. <2> См., в частности: п. 2 "q" ст. 4 Правил Гаага-Висби; п. 2 ст. 17 ЦМР; ст. 20 Варшавской конвенции 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.). Различия, которые имеются между национальными правопорядками, не позволяют сформулировать общие для всех или большинства стран определения конкретных форм ответственности, равно как и оснований освобождения от ответственности. Поэтому такие понятия, как "убытки", "неустойка", "форс-мажор", "затруднения", в различных правовых системах имеют неодинаковый смысл и содержание. На это обстоятельство было обращено внимание ЮНСИТРАЛ при подготовке Краткого сборника по прецедентному праву к Венской конвенции 1980 г. (см. В§ 2 гл. III). В частности, различие в содержании соответствующих понятий в национальном праве сделало невозможным закрепление в Венской конвенции 1980 г. терминов и категорий, характерных для определенных правовых систем. Руководствуясь стремлением придать Конвенции большую гибкость и, таким образом, универсальность, ее разработчики использовали абстрактные категории, например, вместо понятия "форс-мажор" или "непреодолимая сила" Конвенция использует категорию "препятствия вне контроля". Различные организации предпринимают попытки унификации подходов к определению данных понятий. Примером являются положения о неустойках в контрактах (penal clause, liquidated damages). В частности, Совет Европы в своей Резолюции об оговорках о неустойке в гражданском праве 1978 г. (Penal Clauses in Civil Law) определил, что неустойка в европейских странах рассматривается в двух аспектах: (1) собственно наказание, цель которого - побудить сторону исполнить свое обязательство и наказать ее в случае нарушения (penalty); (2) положение, которое содержит подлинную предварительную оценку убытков, причиненных нарушившей обязательство стороной (liquidated damages). Причем законы большинства государств - участников Совета Европы признают положения о неустойке действительными, тогда как в некоторых государствах (в частности, в Бельгии и Великобритании) суды оставляют в стороне положения о неустойке, если они находят, что такие положения выполняют роль простого наказания (штрафа). Суды этих государств, в отличие от судов других европейских стран, не могут пересматривать положения о неустойке. С целью достижения единообразия между правовыми системами государств-членов в отношении неустойки и необходимости осуществления судебного контроля в случаях, когда контрактные оговорки о неустойке являются неоправданно высокими (manifestly excessive), Резолюция рекомендовала государствам-членам при разработке своего гражданского законодательства принять принципы, изложенные в Резолюции, в частности: (1) сторона не может рассчитывать на одновременное получение исполнения по основному обязательству и получение неустойки; (2) неустойка может взыскиваться лишь при нарушении основного обязательства; (3) сторона не вправе взыскивать убытки вместо неустойки или дополнительно к неустойке; (4) сумма неустойки может быть сокращена судом в случае, если она является чрезмерно высокой. Эти положения в той или иной форме находят поддержку в национальном законодательстве государств - участников Совета Европы. Так, французское право (ст. 1152 ФГК) позволяет суду уменьшать размер неустойки, если она является "чрезмерно высокой". Однако суд может и увеличить размер присуждаемой суммы, если она чрезмерно низка. В Швейцарии (ст. 163 Обязательственного закона) и Германии (В§ 343 ГГУ) суды также вправе снизить размер неустойки, если она чрезмерно высока. Право скандинавских государств (Дания, Швеция, Финляндия, Норвегия) позволяет суду либо уменьшать размер неустойки, либо признать ее недействительной, если она является неразумной. Право суда или арбитража снизить размер неустойки "до разумных пределов, если она чрезвычайно велика" предусмотрено также Принципами УНИДРУА. Причем данное право в отношении неустойки (в Принципах оно именуется "согласованным платежом при неисполнении") действует "независимо от какого-либо соглашения сторон об ином" (п. 2 ст. 7.4.13). Хотя неустойка как дополнительное к основному контракту обязательство должна регулироваться правом, применимым к контракту, в ранних решениях немецких и швейцарских судов утвердился принцип, согласно которому невозможность немецких и швейцарских судов уменьшать размер неустойки в соответствии с применимым к контракту правом противоречила бы публичному порядку <1>. ------------------------------- <1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 87. ЮНСИТРАЛ также предприняла попытку объединить различные подходы национальных правопорядков в отношении неустойки, приняв в 1983 г. Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства <1>. ------------------------------- <1> См.: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/sale_goods/1983Uniform_rules.html. Стороны внешнеэкономических сделок зачастую включают в свои контракты оговорки о форс-мажоре, причем иногда такая оговорка может быть краткой, например: "Стороны контракта освобождаются от ответственности вследствие форс-мажора". В этом случае стороны принимают на себя риск того, что применимое право будет полностью определять признаки соответствующих форс-мажорных обстоятельств. Вместе с тем такой подход нельзя считать достаточно разумным. Прежде всего между национальными правопорядками существуют различия в понимании и толковании понятия "форс-мажор", а некоторые правовые системы вообще не содержат определенных положений по данному поводу. Так, в английском праве отсутствует категория "форс-мажор", но сторона может быть освобождена от ответственности в случаях, когда "исполнение делается невозможным ...вследствие "фрустрации", которая может быть результатом физической или материальной невозможности исполнения или юридической невозможности, либо проистекать из существенного изменения обстоятельств, которые лишают контракт цели и делают исполнение бесцельным или существенно отличным от тех целей, которые сторонами предполагались" <1>. Как отмечают российские специалисты, критерием применения доктрины фрустрации (или "тщетности") договора "является происходящее после заключения договора радикальное изменение обстоятельств, в результате которого исчезает сама основа договора, так как его исполнение будет фактически означать, что исполняется новый договор, совершенно отличный от того, который стороны первоначально заключили" <2>. ------------------------------- <1> Delaume G. Op. cit. P. 50. <2> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 474. Схожее отношение к форс-мажору обнаруживается и в праве США, где доктрина фрустрации цели договора <1> дополнена концепцией "неосуществимости исполнения" (impracticability of performance): согласно ст. 2-615 ЕТК США стороны освобождаются от исполнения договорных обязательств в случае неосуществимости исполнения, т.е. если наступили какие-либо обстоятельства, отсутствие которых было основной предпосылкой для заключения ими договора. ------------------------------- <1> В отличие от английского права в праве США доктрина фрустрации используется в более узком смысле - лишь как фрустрация цели договора. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 475. Как отмечают Р.Л. Нарышкина и А.С. Комаров, законодательство стран гражданского права, как правило, не дает определения непреодолимой силы и даже не определяет перечня ее признаков. Однако в доктрине и судебной практике таких стран, как Франция, Германия, Швейцария, были выработаны признаки непреодолимой силы, прежде всего внешний (посторонний) характер, непредвиденность, непредотвратимость, чрезвычайность <1>. Однако зарубежные специалисты отмечают определенные расхождения в оценке форс-мажора между указанными странами. Например, Дж. Делюм указывает на то, что согласно праву Германии (В§ 275(1) ГГУ) и Италии (ст. ст. 1218 и 1256 ГК) обязанная сторона не ответственна за форс-мажорное обстоятельство, тогда как во Франции при оценке форс-мажора должны присутствовать дополнительные факторы, в частности непредвидимость и исключительность обстоятельства, делающие исполнение невозможным, должны быть таковыми для каждого участника договора, а не только для обязанной стороны <2>. ------------------------------- <1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 468 - 470. <2> См.: Delaume G. Op. cit. P. 50. Поскольку понятие форс-мажора различно в национальных правовых системах, сторонам рекомендуется включать положения о форс-мажоре в свои контракты, учитывая особенности конкретного договора. Однако действительность данных положений будет зависеть от того, насколько они совместимы с императивными требованиями применимого к контракту права, включая нормы международных конвенций. При этом суд не вправе расширять или уменьшать соответствующий перечень, а также подходить к его толкованию с позиций национального права, даже если в национальном праве используются внешне схожие формулировки. Стороны, которые пользуются стандартными оговорками о форс-мажоре, например рекомендованной в своем руководстве МТП <1>, должны учитывать обстоятельства заключения и исполнения конкретного контракта. ------------------------------- <1> Публикация МТП N 421-Е "Форс-мажорные обстоятельства и затруднения". См.: ICC Force Majeure & Hardship Clauses 2003 // http://www.luyulei.cn/Intl_legal_practice/06_ICC_Force_Majeure_and_Hardship_Clause_2003.htm. Так, положения об обстоятельствах, которые в национальном праве относятся к форс-мажорным, содержатся в ряде международных конвенций. Венская конвенция 1980 г. оперирует понятием "препятствия вне контроля": сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий (ст. 79). Аналогичное ст. 79 Венской конвенции 1980 г. определение форс-мажора приводится в ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА. В данном случае определение "препятствий вне контроля" по своим принципиальным характеристикам совпадает с определением непреодолимой силы, которое содержится в п. 3 ст. 401 ГК РФ. Транспортные конвенции используют метод перечисления обстоятельств, освобождающих от ответственности <1>. Ряд таких обстоятельств в соответствии с национальным правом обычно подпадает под определение форс-мажора (например, "риски, опасности или случайности на море..." - п. 2 "c" ст. 4 Правил Гаага-Висби). ------------------------------- <1> См., в частности: п. 2 ст. 4 Правил Гаага-Висби; ст. 23 СМГС. Относительно оговорок, в которых стороны приводят перечень форс-мажорных обстоятельств, освобождающих от ответственности, существуют две полярные позиции. С точки зрения одних авторов, стороны договора не вправе произвольно определять перечень форс-мажорных обстоятельств: "субъективная воля участников договорного правоотношения не может придавать характер форс-мажора обстоятельствам, которые должны иметь объективную природу..." <1>. Напротив, другие исследователи считают, что стороны вправе по своему усмотрению определять перечень форс-мажорных обстоятельств: "любому обстоятельству, описанному сторонами в качестве форс-мажора, буден дан соответствующий эффект" <2>. ------------------------------- <1> Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999. С. 190. <2> DiMattco L.A. Op. cit. P. 59. Аналогичного мнения придерживается в своем специальном исследовании T. Rauh, по мнению которого императивным требованием является то, что стороны должны согласиться с последствиями форс-мажорного обстоятельства и четко обозначить правовые последствия включения "детальных положений последствия форс-мажорного обстоятельства на контрактные обязательства...". См.: Rauh T. Legal Consequences of Force Majeure Clauses Under German, Swiss, English and United States' Law // Denver J. International Law and Policy. 1996. N 25. P. 152. По нашему мнению, истина находится посередине. Сторонам во избежание неопределенности рекомендуется включать в контракты положения о форс-мажоре, причем не в виде краткой стандартной оговорки, а с указанием конкретных обстоятельств форс-мажора. Особенно это актуально в отношении таких стран, право которых оперирует иными категориями, чем форс-мажор, например доктрина невозможности исполнения (impossibility of performance) в Англии или неосуществимости исполнения (impracticability of performance) в США. Вместе с тем при возникновении спора в суде может быть поставлен вопрос о соответствии данных контрактных положений обязательственному статуту. Соответственно, сторона подлежит освобождению от ответственности в случае, если докажет наличие форс-мажорных обстоятельств согласно применимому праву (даже если обстоятельства не были указаны в договоре). Аналогичным образом будет решаться вопрос и в отношении других контрактных положений об ответственности, например оговорок о затруднениях (hardship clauses) <1>. ------------------------------- <1> Так, в официальном комментарии к Принципам УНИДРУА отмечается, что "пересмотр в силу возникших затруднений не будет исключаться, если оговорка о пересмотре (адаптации), включенная в договор, не предполагает события, которые вызвали затруднения". См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 169. Напротив, если положения применимого права не допускают договорного регулирования в отношении данного вопроса, сторона не может полагаться на форс-мажорную оговорку. Хотя, как отмечают авторитетные специалисты, "законы всех стран предоставляют сторонам право включать в договор условия, заранее освобождающие от ответственности" <1>, это не означает, что любой контрактной оговорке о форс-мажоре будет дан соответствующий эффект. Так, одним из критериев неосуществимости исполнения согласно американскому праву является то, что если сторона прямо обязуется исполнить свое обязательство даже в случае неосуществимости исполнения, неосуществимость исполнения не освобождает сторону, и она будет ответственна за убытки, если не исполнит обязательство <2>. ------------------------------- <1> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 468. <2> См.: Farnsworth E. Allan, Mozolin V.P. Contract Law in the USSR and the United States. History and General Concept. Vol. 1. Int'l Law Institute, Washington D.C., Boston, 1987. P. 292. Вместе с тем принципиально неверным является мнение о том, что "при включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оставить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим перечнем" <1>. Такая позиция является необоснованной, даже если предположить, что на практике имеют место соответствующие действия арбитражей. ------------------------------- <1> Кислицина О.В., Кислицин В.А. Защита интересов российских контрагентов на стадии формирования условий внешнеторгового контракта // Международное публичное и частное право. 2002. N 4. В§ 3. Пределы и проблемы применения коллизионных норм и иностранного права при регулировании внешнеэкономических сделок Диспозитивные и императивные нормы Ярким проявлением диспозитивности является принцип автономии воли сторон в выборе применимого к контракту права. Причем российское законодательство исходит из принципа абсолютной автономии воли сторон: стороны вправе выбрать любое национальное право, включая право третьего государства ( ст. 1210 ГК РФ). В некоторых государствах существуют ограничения в выборе применимого права. Например, согласно ст. 105 ЕТК США стороны вправе выбрать к контракту применимое право, если это право имеет разумную связь с контрактом. Избрание в качестве применимого к внешнеэкономической сделке, скажем, российского гражданского права означает, что диспозитивность, присущая регулированию внутренних гражданско-правовых сделок, распространяется на регулирование соответствующей внешнеэкономической сделки в том смысле, что стороны свободны в определении своих прав и обязанностей по такому договору. Однако во всяком случае такая свобода определяется рамками императивных норм национального законодательства ( ст. 422 ГК РФ). Национальные правовые системы большинства государств также признают приоритетной именно договорную форму регулирования и предоставляют сторонам внешнеэкономических сделок свободу в определении своих прав и обязанностей в конкретном договоре в том смысле, что содержание договора формулируется его сторонами, но при соблюдении требований национального законодательства. Абсолютное большинство норм Венской конвенции 1980 г. также являются диспозитивными, т.е. договорные условия имеют приоритет перед положениями конвенции. Вместе с тем в гражданском законодательстве содержатся императивные нормы. Л.А. Лунц отмечает, что "отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка", однако "есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону" <1>. К таким нормам Л.А. Лунц относит нормы о правах иностранных организаций на совершение сделок в СССР, о неприменении исковой давности к некоторым требованиям <2>. ------------------------------- <1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 329. <2> См.: Там же. Ранее действовавшее законодательство не содержало легального определения императивных норм международного частного права. В разд. VI части третьей ГК РФ императивным нормам посвящена ст. 1192, согласно которой "правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права". Статья 1192 ГК РФ, таким образом, выделяет две группы императивных норм: ) являющиеся таковыми "вследствие указания в самих императивных нормах"; ) относимые к таковым "ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота". В частности, к первой группе норм можно отнести требование об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки ( п. 3 ст. 162 ГК РФ). Что касается норм второй группы, то их должен определить суд в конкретном случае. Здесь справедливо утверждение О.Н. Садикова о том, что "круг строго обязательных национальных норм четко не обрисован и может быть установлен, видимо, только в результате судебного рассмотрения возможных по этому вопросу споров... путем толкования соответствующих национальных норм" <1>. ------------------------------- <1> Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // МЖМП. 1992. N 2. С. 82 - 83. Как отмечает А.Н. Жильцов, "в европейской доктрине международного частного права проводится четкое деление императивных норм на два вида - императивные нормы внутреннего гражданского права и императивные нормы международного частного права". При этом первые применяются лишь в случае, когда они входят в состав применимого права (именно в этом смысле термин "императивные нормы" употребляется в ст. 422 ГК РФ), в то время как вторые подлежат применению независимо от применимого права <1>. Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства. ------------------------------- <1> См.: Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23. С. 38; Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 347 - 348. Императивные нормы международного частного права принято именовать сверхимперативными. Такие нормы, по словам В.П. Звекова, "действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их применение". Помимо п. 3 ст. 162 и ст. 208 ГК РФ, к сверхимперативным нормам автор относит положения п. 3 ст. 1 ГК РФ - о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ <1>. ------------------------------- <1> См.: Звеков В.П. Международное частное право. М., 2004. С. 195, 201. Е.В. Кабатова проводит различие между императивными и сверхимперативными нормами на примере российского законодательства: " Статья 198 ГК РФ... гласит, что сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Другими словами, данная норма носит строго императивный характер. ...Однако если стороны гражданских правоотношений своим соглашением избирают применимое право, в котором установлены иные сроки исковой давности, чем в российском законодательстве, то такое соглашение не рассматривается как недействительное, а является проявлением автономии воли сторон". Статья 162 ГК РФ устанавливает, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. "Эта императивная норма, - по мнению автора, - ...не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве... Эта норма и может служить примером сверхимперативной нормы..." <1>. ------------------------------- <1> Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 13. П. Най разграничивает императивные и сверхимперативные нормы на примере англо-американского общего права. Так, императивной нормой (внутреннего права. - В.К.) является правило общего права (common law), которое требует встречного удовлетворения (consideration) для простого контракта (т.е. не заключенного "за печатью" - by deed) <1> для того, чтобы контракт носил обязывающий для сторон характер. Стороны не могут в чисто внутреннем английском контракте исключить это требование. Но они могут исключить его посредством включения в контракт, имеющий достаточную международную связь, положения о том, что, например, регулировать контракт будет право Италии. В данном случае именно итальянское право будет решать, что должен содержать обязывающий стороны контракт. Стороны, таким образом, могут избежать применения большинства требований отдельной правовой системы путем выбора другой правовой системы для применения к их контракту в случае, если такой выбор возможен <2>. ------------------------------- <1> В Средние века в Англии было установлено требование: обещание (promise), чтобы оно стало действительным, необходимо оформить в виде специального акта, который должен быть подписан, опечатан и вручен лицом, принимающим на себя обязательство, кредитору. В настоящее время скрепление документа печатью превратилось в символ, некую фикцию, и достаточно наличия на документе печати, или символа L.S., или приклеенной облатки, которую подписант признает своей печатью. Договор за печатью может быть оспорен только в связи с его неправильным оформлением, но не содержанием. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 501, 536 - 537 (автор главы - Е.А. Васильев). <2> См.: Nygh P. Op. cit. P. 78. К сверхимперативным нормам относится также правило п. 2 ст. 414 КТМ РФ об ответственности перевозчика: "стороны договора, предусмотренного настоящим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору...; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки". В случае если в самой императивной норме указано, что она применяется независимо от подлежащего применению права, у суда не возникает проблем с установлением круга данных норм. К таким нормам, как уже отмечалось, относятся правила п. 3 ст. 162 ГК РФ, п. 2 ст. 414 КТМ РФ. Проблема состоит в выяснении круга иных императивных норм, которые относятся к таковым "ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота". В проекте разд. VII ГК РФ "Международное частное право" от 23 октября 1996 г. к сверхимперативным нормам относились, в частности, нормы ст. 1 (основные начала гражданского законодательства), п. 1 ст. 10 (пределы осуществления гражданских прав), ч. 1 ст. 169 (недействительность сделки, противной интересам правопорядка и нравственности), п. 1 ст. 421 (свобода договора). Г.К. Дмитриева к императивным нормам российского международного частного права относит ряд норм ГК РФ, предоставляющих полномочия суду по своему усмотрению решать спорные вопросы между сторонами или применять те или иные нормы, в частности: ст. 166 (право суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (право суда уменьшить неустойку, явно не соизмеримую с убытками), ст. 404 (право суда уменьшить размер ответственности должника по вине кредитора) и др. <1>. ------------------------------- <1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 192 - 193. Ю.Г. Морозова приводит пример из российской судебной практики, когда в качестве императивных норм были признаны строительные нормы и правила (СНиП) при возведении на территории РФ объектов недвижимости. Так, при строительстве санатория иностранный подрядчик, ссылаясь на выбранное сторонами иностранное законодательство, проигнорировал запретительные требования российских СНиП, не допускающих проектирование и размещение котельных в подвальных помещениях лечебных и санаторных учреждений. Заказчик, переоборудовав собственными силами и за свой счет часть здания, обратился в арбитражный суд с иском к подрядчику о возмещении ему убытков за перепроектирование и перемонтаж подвала. Суд удовлетворил иск, признав правомерным довод истца о непосредственном применении положений СНиП <1>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к ГК РФ. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 411. В соответствии с п. 2 ст. 1192 ГК РФ при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Таким образом, при разрешении дел суды должны принимать во внимание не только сверхимперативные нормы российского законодательства, но также сверхимперативные нормы права иностранных государств, имеющих тесную связь с отношением сторон. По мнению А.Н. Жильцова, такая тесная связь проявляется, в частности, с правом государства места исполнения договора, с правом страны места жительства одной из сторон, с правом страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограничение конкуренции <1>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 355. Определение императивных норм содержится также в некоторых международных соглашениях. В частности, согласно Конвенции ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. <1> "императивная норма национального права означает любую норму закона, относящуюся к перевозке грузов, от положения которой нельзя отступить посредством принятия договорного условия в ущерб грузоотправителю" (ст. 1). ------------------------------- <1> Международное частное право: Сборник документов. М., 1997. С. 370 - 387. В зарубежной доктрине к императивным нормам международного частного права относят: правила, которые связаны с защитой определенных социальных групп или национальной экономической системы; нормы, которые возникают как результат государственного вмешательства в контракты <1>; ------------------------------- <1> См.: Cheshire and North's. Op. cit. P. 575. нормы, касающиеся защиты потребителей, работников; нормы о монополиях, антитрестовских, импортных и экспортных ограничениях, ценовом контроле и контроле за обменом валюты <1>. ------------------------------- <1> См.: Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations. OJ C282 31.10.80. P. 28. В Англии к императивным нормам английского законодательства в смысле ст. 3(3) Римской конвенции 1980 г. относится Закон о несправедливых контрактных условиях 1977 г. (Unfair Contract Terms Act), предусматривающий положения, которые признают незаконными оговорки об освобождении от ответственности или сходные оговорки в определенных контрактах. Так, согласно В§ 27 (2) акта он применяется к контрактам независимо от избрания в качестве применимого иностранного права, если такой выбор был полностью или в основном обусловлен с целью избежания применения этого Акта, или контракт был заключен со стороной, являющейся потребителем, имеющей место жительства в Соединенном Королевстве, и существенные шаги, необходимые для заключения контракта, также имели место в Соединенном Королевстве. Кроме того, акт будет применяться, если он не содержит положений о применимом праве и контракт имеет наиболее тесную связь с Англией или другой частью Соединенного Королевства. В Австралии императивные нормы содержит Закон о потребительских сделках 1972 г. (Consumer Transaction Act), который применяется к потребительским контрактам, включающим поставку товаров в Южную Австралию, независимо от применимого права. В целом же позиция большинства стран общего права (common law), таких как Англия, Австралия, состоит в том, что императивная норма не должна применяться, если она не является частью права страны суда или права, избранного применимым к договору <1>. Отношение США к иностранным императивным нормам более либеральное: второй Restatement (1971 г.) допускает применение императивных норм государства, "которое имеет больший интерес в регулировании конкретного вопроса", чем нормы права государства, избранного сторонами или установленного судом. С другой стороны, распространение в США метода функционального анализа и прочих современных теорий, когда при выборе применимого права учитывается содержание той или иной нормы, а также возможный результат ее применения, привело к тому, что проблемы действия сверхимперативных норм в США не являются актуальными <2>. Нежелание большинства стран общего права полностью признавать действие иностранных императивных норм часто основывается на том, что это привело бы к неопределенности для сторон, не способных определить заранее нормы, могущие воздействовать на их сделку <3>. ------------------------------- <1> Так, А. Джефей замечает, что "английский суд не сможет применить французский закон на том основании, что согласно этому закону он подлежит применению независимо от того, является ли французское право применимым к контракту или нет". См.: Jaffey A. Op. cit. P. 156, 160. <2> См.: Voser N. Current Development: Mandatory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in International Commercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 1996. N 7-319. P. 327. <3> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 185 - 186. Страны гражданского права более благосклонно относятся к применению иностранных императивных норм. О возможности применения императивных норм права третьих стран говорится в ст. 7 Римской конвенции 1980 г., в национальном законодательстве государств (например, в ст. 19 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.). Эти положения находят свое отражение на практике. Так, в одном из дел немецкий суд применил положения нигерийской императивной нормы, запрещающей экспорт предметов искусства в споре, касавшемся экспорта этих предметов из Нигерии, хотя нигерийское право и не регулировало контракт <1>. ------------------------------- <1> См.: Jayme E. The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980) / In Sarcevic (ed.) International Contracts and Conflict of Laws. London: Graham and Trotman, 1990. P. 46 - 47. Ряд императивных норм принято именовать международными императивными нормами. Обычно под таковыми разумеются нормы, имеющие универсальное применение, - запрет рабства, проституции, карточных долгов и пр. Они активно применяются в деятельности международных коммерческих арбитражей, особенно Арбитража МТП. Если контракт противоречит каким-то базовым правовым принципам, которые закреплены в праве всех или большинства государств, то в признании юридической силы за таким контрактом должно быть отказано. При этом лучше сослаться не на императивные нормы конкретного государства, а на международные императивные нормы. Такие нормы следует отличать от императивных норм, содержащихся в международных договорах, например положений об ответственности перевозчика в правилах Гаага-Висби или Варшавской конвенции 1929 г. (см. В§ 3 гл. III). Императивные нормы этих международных соглашений не касаются коллизионного права. Они императивны в силу указаний самого международного договора, и они являются международными, поскольку в нем содержатся. Таким образом, термин "императивные нормы" употребляется в нескольких значениях. Во-первых, в смысле ст. 422 ГК РФ (императивные нормы внутреннего гражданского права России), которые, как известно, действуют лишь в составе российского права, когда оно признано применимым. Во-вторых, в смысле ст. 1192 ГК РФ - те нормы гражданского права РФ, которые действуют всегда, независимо от того, является ли российское право применимым или нет ("императивные нормы международного частного права" или "сверхимперативные нормы"). В-третьих, "международные императивные нормы" - некие общие для международного сообщества императивные правила, содержащиеся в законодательстве значительного числа государств, регулирующие наиболее важные вопросы гражданского оборота. Следует учитывать то обстоятельство, что, помимо императивных норм гражданского законодательства, существуют нормы таможенного, валютного, налогового и других отраслей законодательства. Публично-правовая природа этих норм принципиально отличает сферу и принципы их действия от действия норм международного частного права. Указанные публичные нормы тесно связаны с экономической политикой соответствующего государства, не носят трансграничного характера и по общему правилу не могут применяться зарубежными судами, хотя зачастую оказывают определяющее влияние на содержание внешнеэкономических сделок. Права, основанные на таких нормах, по общему правилу не пользуются исковой защитой за рубежом. При этом в иностранной литературе часто цитируется фраза из решения английского судьи лорда Мэнсфилда (1775 г.) о том, что "ни одно государство никогда не считалось с налоговыми законами другого" <1>. ------------------------------- <1> Цит. по: Эбке В. Международное валютное право / Пер. с нем. М., 1997. С. 110. Развитие международной торговли привело к изменению государствами своей жесткой позиции по отношению к иностранным публично-правовым нормам. Примером является валютное право, экстерриториальный характер норм которого стал возможен во многом благодаря ст. VIII Устава Международного валютного фонда (МВФ), согласно которой валютные контракты, противоречащие валютному контролю государства-члена, лишены судебной защиты на территории любого из государств - членов МВФ. В своей работе, посвященной анализу трансграничного действия национального валютного права, В.Ф. Эбке отмечает, что валютное право не является лишь публичным, а представляет "собой совокупность публично- и частноправовых норм" <1>. Так, по мнению автора, валютно-правовые нормы о недействительности частноправовых сделок относятся к гражданскому праву, так же как освобождение должника от выполнения своих обязанностей в связи с введением валютных ограничений <2>. ------------------------------- <1> Там же. С. 111. <2> См.: Эбке В. Указ. соч. С. 112. Хотя существуют определенные проблемы, связанные с адекватным переводом ст. VIII Устава МВФ (см. В§ 2 гл. III), ясно, что она ориентирована на экстерриториальное применение иностранного валютного права, но не "внутреннего" валютного права данного государства. Вместе с тем в литературе можно встретить чрезмерно широкое толкование указанной статьи, когда ее действие распространяют в том числе на национальное валютное законодательство. Так, авторы книги "Валютное право России" утверждают (со ссылками на иностранную доктрину и практику), что понятие "лишение исковой силы" по ст. VIII Устава означает не ничтожность сделки, а лишь ее "процессуальную ущербность". Отсюда они заключают, что в свете приоритета международных договоров над российскими законами в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ "не может идти речь об автоматическом признании рассматриваемых сделок ничтожными в смысле ст. ст. 166, 168 ГК РФ". Следовательно, "такие сделки не являются изначально ничтожными, а их недействительность следует устанавливать и доказывать в каждом случае в судебном порядке" <1>. ------------------------------- <1> Дорофеев Б.Ю., Земцов Н.Н., Пушин В.А. Валютное право России: Учеб. пособие / Под общ. ред. Б.Ю. Дорофеева. М., 2000. С. 169, 170. Представляется, что оценка авторами указанной книги ст. VIII Устава МВФ является принципиально неверной. Эта статья направлена на придание экстерриториального эффекта иностранным валютным нормам и не касается последствий, которые может иметь контракт по валютному законодательству данного государства на его территории. Стоя на иных позициях, можно прийти к выводу, что упомянутая ст. VIII Устава МВФ заменяет собой национальное валютное законодательство государства-члена в отношении валютных контрактов, что не входит в цели МВФ ( ст. 1 Устава). Как отмечает Д.А. Узойкин, если международная сделка соответствует валютному законодательству России, но противоречит валютному законодательству любого из государств - членов МВФ, российский суд должен отказать в иске, основанном на подобной сделке. При этом обязательным условием для принятия указанного решения должно быть выяснение судом того факта, что иностранное валютное законодательство, нормы которого нарушены сделкой, не противоречит Соглашению о МВФ. В том случае, если сделка была исполнена сторонами, одна из которых требует признания сделки недействительной и применения последствий недействительности, суд должен отказать в иске и оставить стороны в том положении, в котором они фактически находятся <1>. ------------------------------- <1> См.: Узойкин Д.А. Валютные сделки, лишенные исковой силы // Законодательство. 2001. N 8. Таким образом, некоторые из публично-правовых норм все же обладают экстерриториальным эффектом. При ближайшем рассмотрении проблема выявления круга таких публично-правовых норм представляется делом исключительной сложности и решается применительно к конкретной ситуации. В одном из решений арбитраж отметил, что "сторона, которая в арбитражном разбирательстве ссылается на какой-либо национальный публично-правовой акт, должна доказать, что это право действительно применимо в данном деле и до какого предела оно применимо" <1>. ------------------------------- <1> См.: Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. д-ра юрид. наук А.А. Рубанова. 1996. С. 76 - 77. Н. Сапожников также затрагивает достаточно важный вопрос: если сделка, противоречащая валютному законодательству России, "подчиняется иностранному законодательству, она не может рассматриваться как недействительная. В этой ситуации к резиденту - стороне по сделке могут быть применены лишь меры административной ответственности, предусмотренные валютным законодательством" <1>. Обращение автора к проблеме применимого права заслуживает одобрения, хотя, вообще говоря, сфера валютного регулирования, как всякая область публичного права, исключает постановку коллизионного вопроса. ------------------------------- <1> Сапожников Н. Правовые проблемы ответственности в валютных правоотношениях // Хозяйство и право. 2001. N 12. С. 73. Более верную позицию по затрагиваемому вопросу занимает А.С. Комаров. Автор отмечает, что "в настоящее время судебная практика пришла к признанию экстерриториального действия законодательства о валютных ограничениях. Если договор подчинен иностранному праву, нормы которого содержат валютные ограничения, то валютные ограничения принимаются во внимание, если они введены государством - членом МВФ с согласия Фонда и не применяются как инструмент давления и дискриминации, а используются для защиты экономики иностранного государства" <1>. ------------------------------- <1> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 437. Некоторые государства пытаются придать экстерриториальный характер своему публичному праву, что встречает обоснованный протест со стороны других государств, которые не желают перестать быть хозяевами в своем доме. Особых успехов в деле придания своим публично-правовым нормам экстерриториального эффекта добились США, которые с 60-х гг. XX в. активно проводят соответствующую политику. В частности, положения законодательства США об экспортном контроле распространяются в том числе на компании, находящиеся за рубежом, но контролируемые американскими лицами. Это приводит к тому, что указанные компании вынуждены соблюдать запреты на экспорт товаров из соответствующих стран в третьи страны, если это предусмотрено законодательством США. Ограничения распространяется также на торговлю с лицами, которые уже были замечены в нарушении американского экспортного законодательства. В частности, в зарубежной литературе приводится пример, касающийся применения американского экспортного административного акта о запрете экспорта высоких технологий в Советский Союз. Американская корпорация (Digital Equipment Corporation) была обязана заплатить более 1 млн. долл. по предъявленному к ней иску со стороны Департамента коммерции США. Иск был предъявлен вследствие того, что корпорация продала высокотехнологичное компьютерное оборудование через свою западногерманскую дочернюю фирму западногерманскому гражданину, который уже был ранее лишен американских экспортных привилегий за незаконную перепродажу американских товаров высокой технологии Советскому Союзу. Как отмечают авторы, это дело демонстрирует разнообразие американской системы экспортного контроля и потенциально высокие расходы, которые несет сторона за их нарушение <1>. ------------------------------- <1> См.: Reitzel J.D., Lyden D.P., Roberts N.J., Severance C.B. Contemporary Business Law. Principles and Cases / McGraw-Hill Publishing Company. 4th ed. New York, 1990. P. 1062. Проблеме экстерриториальности за рубежом уделяется достаточно пристальное внимание. См., в частности: Rosenthal D.E., Knighton W.M. National Laws and International Commerce. The Problem of Extraterritoriality. Routledge & Kegan Paul. London, 1982. Широкие отклики среди специалистов вызвала норма ст. 13 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г., согласно которой применение какого-либо положения иностранного законодательства не может быть исключено лишь по той причине, что такое положение относится к публичному праву. Тому же правилу следует Модельный ГК для стран СНГ: "применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер" (п. 4 ст. 1194). Означают ли такие положения, что к числу таких императивных норм могут относиться и нормы, скажем, таможенного или валютного права? В самом тексте швейцарского Закона не содержится ответа на этот вопрос. В известных автору комментариях ст. 13 Закона утверждается, что речь в ней не идет о таких положениях иностранного права, которые не имеют никакой связи с интересами, обычно защищаемыми гражданским правом. Например, запрет на ввоз или вывоз товаров хотя и ограничивает свободу договора, но не имеет связи с целями гражданского права, а следовательно, не охватывается ст. 13 Закона <1>. Соответственно, нормы таможенного и валютного права не подпадают под действие указанной статьи. ------------------------------- <1> См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 65 - 66. "Прежде всего, как исключение из традиционного принципа территориальности публичного права, - отмечает А.Н. Жильцов, - суды некоторых европейских стран выработали метод, в соответствии с которым иностранные публично-правовые нормы... не применяются к существу правоотношения, а рассматриваются как фактические обстоятельства, подлежащие оценке в соответствии с применимым правом" <1>. В частности, иностранные публично-правовые нормы рассматривались как источник недействительности договора, обстоятельство непреодолимой силы. ------------------------------- <1> Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 40. Так, в одном из дел коммерческий арбитраж не признал последствия запрета на перевод денежных средств в качестве форс-мажорных, поскольку валютные правила соответствующего государства уже действовали в момент подписания контракта <1>. ------------------------------- <1> См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 77. К числу норм публичного права, которые могут не только учитываться, но и применяться судами к существу спора, принято относить нормы, запрещающие золотые оговорки, валютные предписания, нормы антитрестовского законодательства, нормы, запрещающие экспорт исторических и культурных ценностей, а также нормы о пределах ответственности морского перевозчика. При этом возможность экстерриториального применения публично-правовых норм не распространяется на нормы налогового и таможенного законодательства <1>. Однако, как справедливо отмечает О.Н. Садиков, "для решения практических вопросов важно располагать общими критериями выделения строго императивных норм" <2>. ------------------------------- <1> См.: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 41. <2> Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. С. 78. Таким образом, в коллизионном праве речь идет об императивных требованиях гражданского законодательства. Требования, которые предъявляет к контракту публичное право (большинство норм валютного, налогового, таможенного права являются императивными), имеют принципиально иную природу, но также оказывают существенное влияние на реализацию сделки. Так, в одном из дел, рассмотренных МКАС, польская фирма продала российской организации автобус, находившийся в России в связи с проводившейся международной выставкой. Однако автобус был изъят таможенными органами, поскольку он находился на территории России в режиме временного ввоза, а не свободного обращения. Продажа продавцом автобуса без надлежащего оформления товара из режима временного ввоза, по мнению МКАС, является невыполнением продавцом своих обязанностей по контракту купли-продажи, поскольку товар передается не свободным от прав и притязаний других лиц <1>. ------------------------------- <1> Дело N 99/1997, решение от 21 января 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 27 - 31. Публичный порядок В ст. 1193 ГК РФ содержится правило, согласно которому иностранная правовая норма в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам российского правопорядка (публичному порядку); в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. В отличие от аналогичной нормы ранее действующих Основ (ст. 158) в ст. 1193 ГК РФ обращается внимание на исключительный характер неприменения иностранного права и на явный характер несоответствия иностранной нормы российскому публичному порядку. С точки зрения Верховного Суда РФ, "содержание понятия публичный порядок не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства ( ст. 28 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже"), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <1>. Однако в другом случае Верховный Суд РФ указал, что он понимает под публичным порядком "основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации" <2>. ------------------------------- <1> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень ВС РФ. 1999. N 3. <2> См.: Постановление Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. // Бюллетень ВС РФ. 1999. N 11. На практике обращение к публичному порядку происходит в исключительных случаях, особенно в том, что касается договорных отношений. Так, за время существования ВТАК и МКАС отсутствуют примеры применения оговорки о публичном порядке <1>. За рубежом к публичному порядку обращаются в случаях, когда речь идет о конфискации без должной компенсации, контрабандных договорах, подкупе должностных лиц, обходе императивных норм иностранного права, например правил валютного законодательства <2>. В частности, английские суды отказывались признавать контракты, ограничивающие торговлю или заключенные под влиянием либо под принуждением, контракты о торговле с врагом или нарушающие законы дружественной страны. Однако, как отмечает Дж. Моррис, "за исключением упомянутых дел, касающихся контрактов и личного статуса, примеры исключения применения иностранного права на основе публичного порядка редки" <3>. В общем, многие авторы указывают на неопределенность понятия оговорки о публичном порядке, а, по мнению Дж. Вестлейк, "ни одна из попыток определить границы этой оговорки никогда не была успешной" <4>. ------------------------------- <1> См.: Звеков В.П. Международное частное право. М., 1999. С. 158. <2> См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 33 - 35. <3> Morris J. Op. cit. P. 43 - 44. На исключительный характер концепции публичного порядка обращает внимание А. Левонтин: "Это право вето, которыми всегда располагают наши суды, само по себе является негативным и исключительным". См.: Levontin A. Choice of Law and Conflict of Laws. A.W. Sijthoff International Publishing Company B.V. Leyden. 1976. P. 13. <4> Westlake J. A Treatise on Private International Law - With Principal Reference to its Practice in England. 7th ed. London, 1925. P. 51. Так, американское законодательство допускает взыскание со стороны, виновной в обмане, мошенничестве или недобросовестности, так называемых карательных убытков (punitive damages). Положения о карательных убытках содержат антитрестовские и подобные им законы отдельных штатов США (Миннесота, Северная и Южная Дакота, Монтана, Оклахома) <1>. Хотя общее правило состоит в запрете применения карательных убытков к договорным правоотношениям, однако данные убытки фактически взыскиваются и в этих отношениях в результате того, что соответствующее отношение толкуется судом как деликтное <2>. ------------------------------- <1> См.: Elias O. Judicial Remedies in the Conflict of Laws. Hart Publishing. Oxford, 2001. P. 70. <2> См.: Kirby A.A. Punitive Damages in Contract Actions: the Tension between the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods and U.S. Law // The Journal of Law and Commerce. 1997. N 16. P. 218 - 219. Например, в деле "BMW of North America Inc. v. Gore" <1> продавец - компания BMW (Германия) скрыл от американского покупателя информацию о том, что приобретенный покупателем автомобиль BMW подвергся определенной внешней обработке. По иску покупателя американский суд в Алабаме взыскал с продавца 4 млн. долл. карательных убытков (punitive damages) и 4 тыс. долл. компенсаторных убытков (compensatory damages). В дальнейшем размер карательных убытков был уменьшен до 2 млн. долл., но даже такая сумма более чем в 500 раз превышала действительный ущерб за нарушение контракта <2>. ------------------------------- <1> 116 S. Ct. 1589 (1996). <2> См.: Kirby A.A. Op. cit. P. 222. Поскольку взыскание карательных убытков является, очевидно, несправедливым и может рассматриваться как элемент уголовного наказания, многие национальные суды отказываются признавать решения американских судов и арбитражей, предусматривающих взыскание таких убытков. Примечательно, что Регламент Американской арбитражной ассоциации в редакции 2001 г. содержит специальное положение (п. 5 ст. 28) о том, что стороны отказываются от всякого права требовать возмещение карательных убытков. Очевидно, что нормы о карательных убытках будут явно противоречить основам правопорядка РФ (публичному порядку), даже если применимым правом будет признано право соответствующего американского штата. Аналогичным образом в России должно быть отказано в исполнении решения иностранного суда или арбитража о взыскании карательных убытков, как это сделал швейцарский государственный суд, отказавшийся исполнять решение американского суда штата Техас, вынесенного против швейцарского ответчика в пользу американской компании. По решению на ответчика в соответствии с применимым правом штата Техас была возложена обязанность уплатить карательные убытки в виде штрафа в двойном размере от суммы ущерба с добавлением его к самой сумме ущерба. Швейцарский окружной суд в Саргане признал исполнение решения невозможным, поскольку такая "тройная" компенсация является переплетением уголовного и гражданского судопроизводства, противна самой швейцарской правовой идее, чужда швейцарским правовым устоям, правовому мышлению <1>. ------------------------------- <1> См.: Морозова Ю.Г. Отказ в признании и приведение в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений: основания публичного порядка // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С. 145 - 146. Очевидно, что в аналогичных ситуациях российские суды должны поступать подобным образом и отказывать в исполнении иностранных решений. В отечественной литературе высказано мнение о возможности применения правил о публичном порядке к так называемым форвардным сделкам, которые получили особое распространение в российской банковской практике до известного кризиса 17 августа 1998 г. Форвардная сделка состоит в покупке одной стороной у другой стороны иностранной валюты, но с отсрочкой исполнения договора. В качестве покупателя выступали, как правило, российские банки. Такие сделки носили чисто спекулятивный характер, поскольку в намерение сторон не входило осуществление какой-либо хозяйственной деятельности (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). Заключая такие сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке. Арбитражные суды стали квалифицировать указанные сделки в качестве разновидности игровых сделок, пари, подпадающих под действие ст. 1062 ГК РФ, согласно которой такие требования не подлежат судебной защите <1>. ------------------------------- <1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. По мнению А.Г. Светланова, положения ст. 1062 ГК РФ носят императивный характер и применение норм иностранного права невозможно в силу ст. 158 Основ <1>. Очевидно, что автор имеет в виду правила публичного порядка. За рубежом, однако, форвардные сделки пользуются судебной защитой, и решения, в том числе вынесенные против российских банков, исполняются <2>. Следует отметить, что ст. 1062 ГК РФ стала предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, по мнению которого данная статья не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, - если по своему существу контракт соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке <3>. В 2007 г. ст. 1062 ГК РФ была дополнена пунктом, фактически предусматривающим защиту профессиональных участников форвардных сделок <4>. ------------------------------- <1> См.: Светланов А.Г. Конкуренция юрисдикции арбитражных судов РФ и третейских судов // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 272. <2> См.: Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал российского права. 2001. N 8. С. 109. <3> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5291. <4> См.: ФЗ от 26 января 2007 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 5. Ст. 558. Суд, однако, не может применить доктрину иностранного публичного порядка. Иными словами, для суда не существует понятия "иностранный публичный порядок", и суд может опереться лишь на публичный порядок своего государства. Так, А. Джефей приводит следующий пример: "Предположим, контракт, имеющий наиболее тесную связь с Францией, является недействительным согласно французскому праву, однако стороны выбрали в качестве применимого право Англии или Германии, согласно которым контракт является действительным. Английский суд не сможет постановить, что французское право должно применяться на том основании, что принудительное исполнение контракта противоречило бы французскому публичному порядку" <1>. ------------------------------- <1> Jaffey A. Op. cit. P. 156, 160. Российский закон обращает внимание на исключительность применения оговорки о публичном порядке, поскольку частое обращение к ней судов может привести к отрицанию применения иностранного права вообще. М.М. Богуславский пишет по этому поводу: "Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой оговорки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в этой стране международного частного права вообще, как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения норм иностранного права" <1>. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <1> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 107. Помимо понятия "публичный порядок", выделяют категорию "международный публичный порядок". Например, Дж. Лью определяет это понятие следующим образом: "Доктрина международного публичного порядка (international public order) охватывает случаи отрицания рабства, непринятия расовой, религиозной и сексуальной дискриминации, похищение детей, пиратство, терроризм; эта доктрина направлена против любой попытки ниспровергнуть или избежать применения императивных норм суверенного государства; придерживается основополагающих прав человека (как они декларированы во Всеобщей декларации ООН прав человека) и базовых стандартов добросовестности (bona fides); она включает определенные нормы и правила, содержащиеся в главных и широко принятых единообразных законах и международных кодексах поведения" <1>. Предполагается, что в отличие от публичного порядка страны суда (который защищает правопорядок только страны суда, и судьи никогда не применяют нормы о публичном порядке других стран) международный публичный порядок носит трансграничный характер, а следовательно, его целью является защита определенных международных ценностей. Часто концепция международного публичного порядка используется в практике международных коммерческих арбитражей для обоснования необходимости соблюдения некоторых запретов согласно тем или иным национальным законам. ------------------------------- <1> Lew J. Op. cit. P. 535. Среди проблем применения коллизионных норм в свете данной работы целесообразно остановиться на тех, которые наиболее актуальны для регулирования внешнеэкономических сделок: проблема обратной отсылки, квалификации и предварительного коллизионного вопроса. Рассмотрим эти проблемы последовательно. Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства В соответствии с отечественной доктриной и практикой международного частного права отсылка к праву другого государства означает отсылку к его материально-правовым, но не к коллизионным нормам. Указанный подход закреплен в ст. 1190 ГК РФ. Таким образом, в области регулирования договорных отношений исключается обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства. В прежние времена данный принцип не имел законодательного закрепления, но получил развитие в доктрине <1>, и его всегда придерживалась в своей многолетней практике ВТАК <2>. ------------------------------- <1> См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 256 - 257. <2> См., в частности: решение ВТАК от 9 июня 1967 г. по иску английской фирмы "Ромулус филме Лтд" к в/о "Союзэкспортфильм" // Арбитражная практика. Часть V. М., 1975. С. 129 - 146. Принцип применения к внешнеэкономической сделке материального права нашел также отражение в п. 1 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", согласно которому "любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам". Отвергают принятие обратной отсылки Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. <1> и Римская конвенция 1980 г. ------------------------------- <1> Принят в г. Нью-Йорке 21 июня 1985 г. на 18-й сессии ЮНСИТРАЛ. См.: СПС "КонсультантПлюс". В целом в настоящее время государства относятся к обратной отсылке достаточно сдержанно, а общая тенденция склоняется к отрицанию этого института. Кроме того, как справедливо замечает В. Тетли, "сегодня, когда применяется критерий "наиболее тесной связи", в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы" <1>. ------------------------------- <1> Tetley W. International Conflict of Laws. Common, Civil and Maritime, Int'l Shipping Publication Blais. Montreal, 1994. P. 75 - 76. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы При применении коллизионной нормы квалификация юридических понятий, содержащихся в ее объеме и привязке, должна производиться в соответствии с законом суда. Обычно в литературе приводится пример с заключением контракта между российской и английской организациями посредством направления оферты и ее акцепта <1>. Например, понятие "место совершения сделки" российский суд должен толковать с точки зрения российского законодательства, т.е. признавать таким местом место жительства (нахождения) оферента ( ст. 444 ГК РФ). Английский суд в соответствии с английским законодательством признает местом совершения сделки место отправления акцепта. Оба суда, таким образом, в соответствии с законом суда будут толковать одно и то же понятие по-разному. Даже если российский суд придет к выводу, что местом совершения сделки в соответствии со ст. 444 ГК РФ является Англия, он не должен принимать во внимание то, что в самой Англии этот вопрос решается иначе, поскольку толкование юридических понятий коллизионной нормы осуществляется в соответствии с российским правом ( п. 1 ст. 1187 ГК РФ). ------------------------------- <1> Например, английский профессор Лоренцен приводил пример о заключении контракта посредством оферты и акцепта между Нью-Йорком и Ленинградом в одной из первых статей, посвященных квалификации (1920 г.). См.: Robertson A. Characterization in the Conflict of Laws. Harvard University Press, 1940. P. 4. Главным аргументом является то, что коллизионная норма является нормой, которую сформулировал отечественный законодатель, а следовательно, и все понятия этой нормы должны толковаться в соответствии с отечественными правом. Если же производить квалификацию не по закону суда, а по иностранному праву (к которому отсылает коллизионная норма), то право страны суда утратит всякий контроль над применением своих коллизионных норм. Кроме того, квалификация по lex causae является нелогичной, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен. В соответствии же с квалификацией по закону суда (lex fori) толкование юридических понятий коллизионной нормы должно осуществляться по закону того государства, в котором рассматривается дело еще до того момента, как решена проблема выбора права, т.е. до применения коллизионной нормы (первичная квалификация). Таким образом (в нашем примере), российский суд при квалификации места заключения договора должен руководствоваться только российским правом, не принимая во внимание позицию английского права, хотя бы оно и было избрано применимым. Однако после того как суд установил применимое право, т.е. после применения коллизионной нормы, разрешение всех вопросов должно осуществляться в соответствии с избранным применимым правом (вторичная квалификация). Аналогичным образом со своей стороны поступит английский суд: "место, в котором заключается контракт, определяется в английском суде местом, откуда акцепт был отправлен, даже если в соответствии с правом страны, из которой акцепт был отправлен, он вступает в силу лишь там и тогда, где и когда оферент его получил" <1>. ------------------------------- <1> Lipstein K. Principles of the Conflict of Laws. National and International. Martinus Nijhoff Publishers. The Hague. 1981. P. 294. Вопросы квалификации юридических понятий возникали и в практике зарубежных коммерческих арбитражей. Так, в деле N 7748, рассмотренном Арбитражем МТП в 1995 г. (заседание проходило на Кипре) <1>, истцом выступала одна из европейских организаций, а ответчиком - государство Х. Среди прочего ответчик ссылался на истечение срока исковой давности согласно праву государства-ответчика (государства Х), поскольку по соглашению сторон оно подлежало применению к контракту. В процессе рассмотрения спора и арбитраж, и представители сторон пришли к общему мнению, что вопросы процесса должны регулироваться правом страны суда (lex fori), т.е. правом Кипра, тогда как вопросы существа отношений по сделке (lex causae) - правом ответчика. Проанализировав киприотское законодательство, арбитраж заключил, что в вопросах исковой давности право Кипра аналогично праву Англии. По мнению арбитража, правом, на основании которого должна проводиться квалификация исковой давности, является право Кипра, поскольку исковая данность согласно киприотскому законодательству - вопрос процессуальный. Таким образом, именно киприотское право (как право места проведения арбитража), а не право ответчика (как право, применимое к контракту) должно решать вопрос, истек ли срок исковой давности или нет. ------------------------------- <1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration. The Hague. Martinus Nijhoff Publishers. 2001. P. 228 - 229. В другом деле (N 8175, решение 1996 г.) Арбитраж МТП, заседавший в Париже (Франция) <1>, рассматривал спор по контракту, применимым правом к которому стороны избрали индийское. В процессе рассмотрения дела возник вопрос о том, по праву какого государства должны быть квалифицированы вопросы ответственности в форме уплаты процентов, сам период уплаты процентов и процентная ставка. В частности, относятся ли указанные вопросы к процессу или материальному праву. Арбитраж пришел к выводу, что квалификация должна осуществляться в соответствии с французскими коллизионными нормами (как нормами государства местонахождения арбитража). Согласно французским коллизионным нормам ответственность в форме уплаты процентов, период уплаты и процентная ставка являются вопросами материального права и, таким образом, должны определяться в данном деле индийским правом. ------------------------------- <1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 229. Пункт 2 ст. 1187 ГК РФ содержит исключение из правила квалификации по закону суда: если при определении применимого права юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. Например, российскому законодательству неизвестен институт траста. Поэтому при определении применимого права к договору траста российский суд вынужден будет толковать данное понятие по американскому праву, применимому в силу коллизионной нормы. Как отмечает Дж. Делюм, хотя восприятие англо-американского института траста системами гражданского права является невозможным, это не означает, что суды в странах гражданского права не должны признавать положения о трасте, регулируемые англо-американским правом. Например, во Франции суды в ряде решений пришли к выводу, что хотя траст не может быть образован на основе французских законов, не существует убедительных аргументов, включая публичный порядок, для непризнания действительным во Франции траста, законно образованного на основе англо-американского общего права <1>. ------------------------------- <1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 89. Следует заметить, что эффект правила п. 2 ст. 1187 ГК РФ снижается тем обстоятельством, что в качестве основополагающего принципа выбора судом применимого к договору права Кодекс устанавливает закон наиболее тесной связи ( п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Соответственно, осложненность спорного правоотношения иностранными понятиями и категориями будет вполне очевидным доводом в пользу применения российским судом иностранного права, содержащего соответствующие нормы. Некоторые специалисты, такие как Гемма (Gemma), Джитта (Jitta), а позднее - Рабель (Rabel), Меригги (Meriggi) <1>, обосновывали возможность автономной квалификации, т.е. квалификации, не подчиненной праву какой-либо одной страны (в том числе праву страны суда). Такая квалификация якобы должна осуществляться на основе обобщения понятий разнонациональных правовых систем на основе метода сравнительного правоведения. Основной аргумент сторонников автономной квалификации заключается в том, что квалификация понятий коллизионной нормы по закону суда (lex fori) предполагает своего рода "тождественность" иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, закону суда. Предложение об автономной квалификации выглядит привлекательным, но практически малоосуществимым, поскольку нельзя требовать от суда знания и применения метода сравнительного правоведения. Кроме того, по справедливому замечанию Дж. Морриса, "существует немного принципов аналитической юриспруденции и сравнительного правоведения универсального применения, и к тому же, хотя сравнительное право и способно обнаружить различие между национальными законами, оно вряд ли способно их разрешить" <2>. ------------------------------- <1> См.: Robertson A. Op. cit. P. 27, 39. <2> Morris J. Op. cit. P. 419. Предварительный коллизионный вопрос Иногда при рассмотрении дела перед судом может возникнуть так называемый предварительный коллизионный вопрос. Такой вопрос возникает в ситуации, когда имеются взаимосвязанные отношения, когда от выбора закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению <1>. Например, рассматривая спор из внешнеэкономической сделки о возмещении убытков, вызванных неоплатой поставленной продукции, прежде чем определить применимое право к контракту (основной коллизионный вопрос), суд разрешает вопрос о применимом праве к доверенности, на основании которой действовал представитель иностранной фирмы - покупателя при заключении сделки (предварительный коллизионный вопрос). Если доверенность будет признана недействительной, это будет иметь непосредственное значение для дальнейшего определения прав и обязанностей сторон (например, контракт может быть признан незаключенным, а продавец, на стороне которого возникли убытки, может истребовать соответствующие суммы как неосновательное обогащение). ------------------------------- <1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 239. Предварительный коллизионный вопрос ставился по существу в практике МКАС. Так, в одном из дел предметом иска, предъявленного российской организацией к японской фирме, являлось требование об уплате поставленного по контракту товара. Ответчиком был заявлен встречный иск о признании контракта недействительным вследствие имевшегося при его заключении заблуждения ответчика. Разрешая спор, МКАС отметил, что вопрос о действительности заключенного сторонами контракта относится к "обязательственному статуту" внешнеэкономической сделки. Поскольку требования истца по основному иску вытекают из оспариваемой ответчиком сделки, МКАС не считает возможным рассмотрение основного иска о взыскании задолженности по существу без предварительного решения по существу встречного иска ответчика о признании контракта недействительным <1>. ------------------------------- <1> Дело N 150/1996, решение от 17 февраля 1997 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 175 - 182. Основная проблема, таким образом, состоит в том, чтобы определить, каким правом должен регулироваться предварительный (побочный) вопрос: правом, которое определяется на основе коллизионной нормы для основного отношения, или правом, определяемом на основании самостоятельной коллизионной привязки? Исходя из отечественной доктрины основной и предварительный коллизионные вопросы решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок. Иными словами, разрешение основного коллизионного вопроса в пользу иностранного права не предопределяет обязательный выбор применимого права по предварительному вопросу в пользу того же иностранного права, и наоборот. Как отмечает О.Н. Садиков, "при правовой разнородности основного и предварительного вопросов каждый из них должен быть подчинен действию установленной для него коллизионной привязки" <1>. ------------------------------- <1> Садиков О.Н. Предварительные (побочные) вопросы в международном частном праве // СЕМП. 1989-90-91. СПб., 1992. С. 169. Вопросы применения иностранного права к внешнеэкономическим сделкам Если применимым правом к сделке будет избрано право России, то у судьи не возникнет проблем с установлением его содержания: к сделке будет применяться гражданское законодательство России, прежде всего ГК РФ. Если в качестве применимого избирается иностранное право, то судья должен установить его содержание, т.е. определиться, какие источники применяются в соответствующем иностранном государстве, как они соотносятся между собой, какое значение имеет судебная практика и т.д. Наиболее часто иностранное право применяется в практике международных коммерческих арбитражей. Так, в ряде решений в соответствии с коллизионной нормой МКАС применял индийское, египетское, киприотское право. При установлении содержания иностранного права составами арбитража использовались как имеющаяся у них информация, так и представленные сторонами заключения иностранных юридических фирм <1>. Допуская применение иностранных правовых норм, "право одной страны наделяет их таким же юридическим значением, которое они имеют в рамках их собственной правовой системы" <2>. ------------------------------- <1> См.: Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в МКАС при ТПП РФ. С. 112. В.Л. Толстых, проанализировав практику МКАС, пришел к выводу, что наиболее часто МКАС применял право Германии, Италии, США и Великобритании (около 34% от числа всех случаев применения иностранного права). См.: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 493 - 503. <2> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 217. Источники иностранного права, применимые к международным (внешнеэкономическим) сделкам, представляют собой прежде всего положения обязательственного и договорного права. В странах континентального права гражданское, в том числе договорное, право кодифицировано. Основным источником выступает гражданский кодекс. В некоторых странах континентальной Европы наряду с гражданскими приняты также торговые кодексы (Россия от такого подхода отказалась). В некоторых странах договоры вынесены за рамки гражданских кодексов и регулируются отдельными законами, например, в Швейцарии действует Обязательственный закон 1881 г. (иное название - Кодекс обязательственного права). В целом страны континентального права строят свое законодательство либо на основе принципов, заложенных в ГГУ 1900 г. (германская правовая семья), либо на основе ФГК 1804 г. (романская правовая семья). Особую сложность для российских судов представляют правовые системы стран англо-американского права (Англия, Уэльс в Великобритании, США (исключая Луизиану), Канада (исключая провинцию Квебек), Австралия, Новая Зеландия и Ирландия, бывшие английские колонии Азии, Африки и Карибского бассейна), основным источником договорного права в которых выступает судебный прецедент. При этом в таких странах принимаются также законы, так что правовая система носит смешанный характер. При применении права следует учитывать и федеративный характер страны. Например, в США доктрина судебного прецедента, или stare decisis, действует лишь в пределах конкретного штата. Хотя суды часто ссылаются на решения судов других штатов, данные решения рассматриваются как дополняющие аргументацию (persuasive), но не являются обязательными (binding) для суда <1>. По отдельным аспектам контрактного права на уровне штатов также принимаются законы, которые "являются обязательными для судов и имеют большую силу, чем судебные прецеденты" <2>. Особое значение в правовой системе США играет ЕТК США, разработанный специальной Комиссией совместно с Американским институтом права, с тем чтобы заменить ранее принятые в США единообразные законы <3>. ЕТК - модельный нормативный акт, на основании которого отдельные штаты принимают свои внутренние законы <4>. Таким образом, даже наличие единого ЕТК не приводит к полной унификации договорно-правовых норм, поскольку нормы ЕТК толкуются в штатах сообразно сложившейся судебной практике. При этом, как отмечает А.С. Комаров, "суды отдельных штатов США... нередко продолжают отдавать предпочтение нормам действующего в этих штатах прецедентного права, а не положениям, сформулированным ЕТК, полагая, что его нормы не всегда адекватны действующему в данном штате праву..." <5>. ------------------------------- <1> См.: Farnsworth E.A., Mozolin V.P. Op. cit. P. 221. <2> Ibid. P. 222. <3> Первая версия Кодекса появилась в 1958 г. В настоящее время ЕТК действует с изменениями 2003 г. <4> До настоящего времени ЕТК приняли все штаты США. Исключение составляет Луизиана, где действует Гражданский кодекс, построенный на основе ФГК. <5> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. II. С. 11. В тех областях контрактного права, в которых все еще доминирует прецедентное право, единообразие поддерживается влиянием Свода договорного права (Restatement of the law of Contracts), принятым Американским институтом права <1>. "Свод не применяется в США как источник права, однако его иногда цитируют в решениях, но не как основание для принятия решения, а в качестве дополнительной аргументации" <2>. Кроме того, вместе с ЕТК Свод договорного права вносит единообразие в договорное право США, которое остается преимущественно правом штатов. ------------------------------- <1> В настоящее время действует вторая редакция свода, принятая в 1962 г., - Restatement Second of the Law of the Contracts. <2> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. С. 19. Как отметил Гудрич (Goodrich) - директор института, если суд отказывается следовать своду, "он будет делать это с осознанием того, что правило, которое он отвергает, было написано людьми, которые в силу своей квалификации и репутации признаются высококлассными специалистами в данной области, отстаивавшими свои заключения перед лицом серьезной критики". Цит. по: Farnsworth E.A., Mozolin V.P. Op. cit. P. 225. В Англии до настоящего времени гражданское право не кодифицировано. Основным источником является прецедент. Однако по отдельным вопросам принимаются законы (статуты), например Закон о купле-продаже товаров 1979 г. (Sale of Goods Act), Закон о переводных векселях 1882 г. (Bill of Exchange Act) и др. Стороны могут согласовать применение Единообразного закона о международной купле-продаже товаров 1967 г., хотя с практической точки зрения это маловероятно. Прецедентное право может быть изменено статутами, но они имеют ограниченное действие и узкое, буквальное толкование, так что статутное право (statute law) уступает прецедентному (case law). Кроме того, при толковании статутов судьи придерживаются тех правил, которые отражены в прецедентах <1>. ------------------------------- <1> Например, правила толкования английского Закона о купле-продаже товаров 1893 г. (новая редакция - 1979 г.) изложены в решении "Bank of England v. Vagliano Bros" (1891) // (1891) AC 107; (1891) - (1894) All ER Rep. 93. Согласно ст. 1188 ГК РФ в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Речь, таким образом, идет о праве федеративных государств (в которых гражданское право отнесено к ведению федеративных единиц, например США), а также государств, в которых действуют одновременно несколько правовых систем (в частности, система общего и континентального права, как, например, в Камеруне). "Для целей коллизионного права, - отмечает А. Джефей, - "страна" означает любую территориальную единицу, имеющую свою собственную отдельную систему права, независимо от того, является ли она независимым государством в политическом смысле. Таким образом, в этом коллизионном контексте Англия, Шотландия и Северная Ирландия являются отдельными странами, поскольку они имеют самостоятельные правовые системы. Соединенное Королевство (United Kingdom) не могло бы рассматриваться в качестве соответствующей (relevant) страны, поскольку для большинства частноправовых целей не существует такого явления, как право Соединенного Королевства. Сходным образом каждый из штатов США, каждая канадская провинция и австралийский штат являются самостоятельными странами" <1>. ------------------------------- <1> Jaffey A. Op. cit. P. 4. В России иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию, и обязанность его установления возложена на суды и другие органы, компетентные применять иностранное право. Согласно п. 1 ст. 1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться судом в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (аналогичная норма содержалась в п. 1 ст. 157 Основ). В частности, в случаях, когда применимым правом избирается иностранное, МКАС привлекал для установления его содержания работы иностранных специалистов. Например, для установления норм шведского материального права, описание которого по данному вопросу приводится в книге Кнута Роде "Обязательственное право" (Стокгольм, 1956), "требование следует считать долевым, когда несколько кредиторов имеют право на делимое исполнение". Поскольку иск был предъявлен одной фирмой, МКАС удовлетворил его в половинном размере <1>. ------------------------------- <1> Дело N 258/1994, решение от 27 октября 1995 г. Например, при установлении норм шведского материального права (дело N 258/1994, решение от 27 октября 1995 г.), бельгийского права (дело N 272/1997, решение от 17 марта 1999 г.). В соответствии с п. 2 ст. 1191 ГК РФ (ранее - п. 1 ст. 157 Основ) в целях установления содержания иностранного права суд может воспользоваться содействием сторон или привлечь специалистов либо обратиться за содействием в Минюст России или к компетентным органам в России или за границей. Российские лица и суды обращаются также в МИД России, научные учреждения, ТПП РФ, а также к органам иностранных государств. Однако на сегодняшний день механизм сношений судов с указанными учреждениями по поводу предоставления информации об иностранном праве практически отсутствует. Поэтому наиболее распространенным на практике способом является предоставление информации об иностранном праве самими сторонами. Однако суды на практике зачастую не предпринимают мер по проверке указанной информации, что нельзя признать допустимым. Положение усугубляется тем, что документы, подтверждающие информацию об иностранном праве, не нуждаются в каком-либо официальном заверении, в частности, на них не распространяются требования о легализации или апостилировании. В п. 2 ст. 1191 ГК РФ установлено правило, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Аналогичное правило закреплено в ст. 14 АПК РФ. В определенном смысле указанное правило означает отход российского законодателя от отношения к иностранному праву как исключительно к правовой категории <1>. ------------------------------- <1> См.: Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 21 - 25. Неправильное применение государственным судом иностранного права, в том числе в связи с ненадлежащим установлением его содержания, а также неправильное применение коллизионной нормы является в соответствии с процессуальным законодательством основанием для отмены или изменения судебного решения ( ст. ст. 270, 288 АПК РФ, ст. ст. 362, 363 ГПК РФ). В частности, согласно ст. 363 ГПК РФ нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными: ) если суд не применил закон, подлежащий применению; ) если суд применил закон, не подлежащий применению; ) если суд неправильно истолковал закон. Ясно, что таким законом может быть и иностранный закон, поскольку суд в соответствии с законом или международным договором РФ при рассмотрении и разрешении гражданского дела применяет нормы иностранного права ( ст. 11 ГПК РФ). В§ 4. Определение применимого права к внешнеэкономическим сделкам в практике международного коммерческого арбитража Общие положения о применимом праве международным коммерческим арбитражем В силу международных договоров и национального законодательства в определении применимого права к спору и в толковании самого термина "право" (или "нормы права") в практике арбитражей имеются значительные отличия от подходов государственных судов. Последние при разрешении дел, осложненных иностранным элементом, всегда руководствуются коллизионными нормами, которые содержатся в соответствующем национальном законодательстве и международных договорах. Например, обязанность российских государственных судов при разрешении споров руководствоваться российскими коллизионными нормами вытекает из положений законодательства об обязанности судей руководствоваться при разрешении дел законодательством России и международными договорами РФ ( ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ). Напротив, международные коммерческие арбитражи руководствуются при поиске применимого права теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В частности, в п. 1 ст. 1186 ГК РФ сказано, что "особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже". Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" следует ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., а также ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и определяет, что "третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. <...> 2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. 3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (ст. 28). Кроме того, Европейская конвенция и Типовой закон содержат положение о том, что арбитры выносят решение в качестве "дружеских посредников" (ex aequo et bono), если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. Из указанных положений Европейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и российского Закона можно сделать следующие выводы. . Автономия воли является определяющим принципом в установлении применимого права арбитражем. Ведь и сами арбитры черпают свою компетенцию из арбитражного соглашения, которое также является выражением принципа автономии воли сторон. Следовательно, арбитры по определению должны уважать выбор сторонами применимого права. То же самое относится к условиям договора и торговым обычаям. Если для российских государственных судов положения об автономии воли и торговых обычаях содержатся в гражданском законодательстве ( ст. ст. 5, 1186, 1210 ГК РФ), то для арбитров - в Европейской конвенции 1961 г. и Законе 1993 г. При этом использованный в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и в ст. 28 российского Закона термин "нормы права" означает возможность сторон выбирать в качестве применимого "не только право в его обычном смысле, т.е. нормы, составляющие часть национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне", например "содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических актах... даже если они не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства" <1>. Такой подход является преобладающим в современной российской литературе <2>. Так, с точки зрения А.С. Комарова, использование в Типовом законе ЮНСИТРАЛ термина "нормы права" (rules of law) вместо термина "право" (law) сделано с тем, "чтобы дать ясно понять, что свобода выбора сторон не ограничена только выбором какой-либо национальной системы права, но и включает в себя выбор норм права, не имеющих национальной принадлежности, или норм наднационального характера" <3>. Добавим также, что в объяснительной записке к Типовому закону ЮНСИТРАЛ говорится, что выбор сторон не обязательно должен быть ограничен системами национального права, но может включать, например, нормы международных конвенций, которые еще не вступили в силу <4>. ------------------------------- <1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 315 - 316. См. также: Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 21. <2> См.: Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и международное частное право. 2003. N 5. С. 19; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 2003. С. 27; Комаров А.С. Венская конвенция 1980 г. Принципы УНИДРУА // Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001. С. 13. <3> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. // М.: Междунар. отношения, 2003. С. VII - VIII. <4> См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 55. Как отмечается в официальном комментарии к преамбуле Принципов УНИДРУА, "наблюдается все возрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать "правовые нормы", не являющиеся нормами какого-либо национального права, на котором арбитры должны основывать свое решение". В частности, это предусмотрено п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. И далее: "Руководствуясь этим подходом, стороны свободны выбирать Принципы в качестве "правовых норм", в соответствии с которыми арбитраж будет рассматривать спор с тем, что Принципы будут применяться, исключая какое-либо национальное право", не затрагивая применение лишь сверхимперативных норм международного частного права ( ст. 1.4 Принципов) <1>. ------------------------------- <1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. 4. Данный подход поддерживается также в Резолюции Института международного права об автономии воли в международных контрактах между частными лицами и объединениями 1991 г., в которой наряду с традиционным положением о том, что любой закон, выбранный сторонами, должен быть правом какого-либо государства (ст. 2) в преамбуле говорится, что в отношении арбитражного разбирательства допускается "выбор сторонами и применение норм права иных, нежели нормы конкретного государства". Норма п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., предусматривающая, что арбитраж должен решать спор "в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали", рассматривается одними зарубежными авторами как допускающая отсылку к вненациональным нормам <1>, однако строго отвергается другими авторами <2>. В частности, если стороны ссылаются на lex mercatoria или же обычаи и обыкновения международной торговли в качестве применимого права, арбитражи зачастую применяют Принципы УНИДРУА (подр. см. В§ 1 гл. IV). ------------------------------- <1> См., например: De Ly. De Lex Mercatoria. Maclu. 1989. P. 207 - 208; Holtzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Kluwer. 1989. P. 768. <2> См.: Mustill L. The New Lex Mercatoria / In Bos and Brownile (eds.) Liber Amicorum Lord Wilberforce, OUP. 1987. P. 160. Так, К. Содерлунд отмечает: "...английский... и российский... законы, как и Типовой закон, обязывают арбитров выбрать специальное национальное право (никакие ссылки на "правовые нормы" или заявления о lex mercatoria, такие как Принципы международных договоров УНИДРУА, не будут приняты)". См.: Содерлунд К. Законы об арбитраже Швеции, Англии и России: сравнительный обзор // Законодательство и экономика. 2004. N 4. С. 98. М.П. Бардина пишет по этому поводу: "МКАС, применяя Принципы УНИДРУА без соглашения сторон, обращался к ним не как к альтернативе выбора подлежащего применению права конкретного государства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международном коммерческом обороте. При этом положения Принципов УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязанностей сторон по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом, либо для толкования положений международных конвенций. Такое субсидиарное использование Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено в их преамбуле, где сказано, что они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов" <1>. Рассмотрение Принципов УНИДРУА в качестве доказательства существующих международных торговых обычаев распространено и в зарубежной литературе <2>. ------------------------------- <1> Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и международное частное право. 2003. N 5. С. 22. <2> См.: DiMattco L.A. Op. cit. P. 209. А.С. Комаров приводит пример решения одного из федеральных судов США, в котором суд рассматривал вопрос о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Соглашение сторон предусматривало разрешение споров на основе "общих принципов международного права и обычаях". Арбитраж применил Принципы УНИДРУА в качестве "общих принципов международного права". Ответчик настаивал на том, что арбитраж, применив Принципы УНИДРУА в данной ситуации, вышел за пределы предоставленных ему соглашением сторон полномочий в установлении норм, применимых к существу спора. Суд отвергнул аргументы ответчика и тем самым подтвердил мнение арбитража, что " Принципы УНИДРУА представляют собой источник "общих принципов международного права и обычаев", которые арбитражный суд может использовать даже при отсутствии прямо выраженного согласия сторон на это" <1>. ------------------------------- <1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. IX. . В случае если стороны не определили применимое право, арбитры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж <1>: в силу вышеизложенных положений Европейской конвенции 1961 г., Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанных на нем национальных законов (в том числе Закона РФ 1993 г.) арбитры применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми. Иными словами, "национальные коллизионные нормы предназначены для судей, а не для международных арбитров" <2>. Неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении. ------------------------------- <1> Такой вывод делается как в отечественной, так и в зарубежной литературе. См., например: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Disputes. In Lew (ed.) Contemporary Problems in International Commercial Arbitration. Nijhoff. 1987. P. 101; Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 290; Craig W., Park W., Paulsson J. International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana Publications. 1990. P. 284. <2> Chukwumerue O. Op. cit. P. 124 - 125. В этих положениях международных и национальных документов отразилась тенденция к делокализации, т.е. отделению международного коммерческого арбитража от национального законодательства места проведения арбитража, включая его международное частное право и процессуальные нормы. Вместе с тем арбитраж часто применяет коллизионные нормы того государства, на территории которого проходит разбирательство. Так, если спор из внешнеэкономической сделки будет рассматриваться в России, то международный коммерческий арбитраж может применить коллизионные нормы законодательства РФ. Как отмечает А.С. Комаров, "это будет иметь место не столько из приверженности принципу lex fori, сколько потому, что эти коллизионные нормы отражают те рациональные идеи, которые лежат в основе признаваемой за международным коммерческим арбитражем широкой автономии при определении применимого права в отсутствие соглашения сторон по этому вопросу" <1>. ------------------------------- <1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 316 - 317. Кроме того, исходя из соображений разумности и желания придать решениям арбитража большую силу при их исполнении за рубежом, арбитры даже при отсутствии соответствующих требований в национальном законодательстве и широкой автономии, предоставленной им процедурными правилами соответствующего арбитража, все же предпочитают соблюдать императивные предписания права страны прохождения арбитража (lex loci arbitrii). Так, правила Арбитражного регламента МТП 1998 г. <1> предписывают арбитрам предпринимать все усилия для обеспечения исполнения арбитражного решения. Кроме того, согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ решение арбитража может быть отменено по причине его противоречия публичному порядку государства места проведения арбитража. ------------------------------- <1> СПС "КонсультантПлюс". Таким образом, идея делокализации арбитража имеет пока значительные препятствия на пути своей реализации, которые заключаются прежде всего в нормах законодательства государства места проведения арбитража. . В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. арбитры могут вынести решение в качестве "дружеских посредников", если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает (ст. VII). Данное положение отсутствует в российском Законе "О международном коммерческом арбитраже", из чего можно сделать вывод, что арбитры, рассматривающие спор на территории РФ, не могут вынести решение, действуя в качестве "дружеских посредников". Как отмечает А.С. Комаров, отсутствие этого пункта, содержащегося в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в тексте ст. 28 Закона РФ, очевидно, явилось логическим следствием отсутствия такой практики в арбитражной юрисдикции СССР в течение предшествующего периода, когда ссылки на арбитраж ex aequo et bono или by amiable compositeur были с точки зрения общих положений недопустимыми в торговых контрактах, заключавшихся советскими организациями, поскольку такое условие привело бы к правовой неопределенности, которую требовалось любой ценой избегать, и гибкость в регулировании деловых контрактов не имела приоритета в советской правовой системе, которая по своей природе была очень жесткой. Таким образом, ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора" российского Закона отличается от ст. 28 с тем же названием Типового закона ЮНСИТРАЛ тем, что не включает положение о рассмотрении спора дружескими посредниками, несмотря на то что такое положение нередко содержится и в регламентах международных коммерческих арбитражей, национальное законодательство которых не основывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ <1>. ------------------------------- <1> См.: Komarov A.S. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: A Russian View // Uniform Law Review. Vol. 1. 1996. N 2. P. 256 (приводится по: Бардина М.П. Указ. соч.). Положения о применимом праве и порядке его установления содержатся также в регламентах международных коммерческих арбитражей. Согласно В§ 26 Регламента МКАС 2006 г. <1> "МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора... При отсутствии какого-либо указания сторон МКАС применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях МКАС принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке". ------------------------------- <1> Утвержден Приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 // Третейский суд. 2006. N 1. Так, при рассмотрении иска болгарской организации к российской МКАС применил болгарское право, хотя контракты между сторонами были заключены в апреле 1991 г. на территории СССР и в момент их заключения действовала ст. 566 ГК РСФСР, предусматривающая применение к внешнеторговой сделке закона места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Тем не менее МКАС, ссылаясь на Европейскую конвенцию 1961 г. и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", признал подлежащим применению к отношениям сторон право страны продавца, а не право места заключения контрактов. Во-первых, применение права страны продавца было закреплено в ОУП СЭВ, которые в течение 30 лет (1958 - 1990 гг.) в императивном порядке применялись к контрактам с участием советских и болгарских организаций и утратили свой нормативный характер (в соответствии с заявлением болгарского правительства) всего лишь за три месяца до заключения контракта. На основе многолетнего применения ОУП СЭВ сложилась определенная практика определения применимого права, от которой стороны вряд ли отказались бы, если бы предметом их согласования явилось условие о применимом праве. Во-вторых, применение права страны продавца было предусмотрено в ст. 166 Основ 1991 г. С таким подходом МКАС не согласились Мосгорсуд и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, по мнению которых подлежала применению ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. Как справедливо отмечает М.Г. Розенберг, в данном случае суды общей юрисдикции допустили ряд серьезных нарушений. Во-первых, они не приняли во внимание то обстоятельство, что международный договор, в котором участвует Россия, и специальный Закон РФ предоставляют право составу МКАС по своему усмотрению определять применимые коллизионные нормы. Во-вторых, даже если бы выбор применимого права и был произведен, по мнению суда общей юрисдикции, неправильно, то и в этом случае Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 34) не относит такой выбор к числу оснований, позволяющих оспаривать вынесенное арбитражное решение. Если бы спор рассматривался в государственном суде России, то он в силу закона был бы обязан применить ст. 566 ГК РСФСР, поскольку законом ему не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм <1>. ------------------------------- <1> Дело N 64/1996, решение от 28 апреля 1997 г. См.: Розенберг М.Г. Указ. соч. С. 2 - 4. В своей практике МКАС применяет международные договоры РФ, обосновывая этот подход ссылкой на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о приоритете международных договоров РФ над российскими законами. Например, МКАС применяет Венскую конвенцию 1980 г. в соответствии с ее положениями - если стороны имеют свои коммерческие предприятия в государствах - участниках Конвенции либо когда применяется право государства - участника Конвенции (ст. 1). Таким образом, МКАС поступает так, как поступил бы государственный суд. Представляется, что необходимости в этом нет: ни Европейская конвенция 1961 г., ни Закон РФ 1993 г., ни Регламент МКАС не упоминают обязанности арбитража следовать положениям международных договоров РФ. Если, скажем, применение Венской конвенции 1980 г. может быть объяснено такими аргументами, как ее безусловный авторитет в мире, участие в ней значительного числа стран (более 60), представляющих различные правовые системы, многолетним периодом разработки, учетом традиций континентального и общего права, то нельзя сказать того же о других международных соглашениях, например о Киевском соглашении 1992 г., которое предусматривает применение к контракту (при отсутствии соглашения сторон) права места совершения сделки - критерия, который уже давно не используется ни законодательством России (с 1992 г.), ни зарубежными правопорядками, ни международными универсальными конвенциями. Тем не менее при рассмотрении ряда дел МКАС применял привязку к месту совершения сделки, предусмотренную в указанном Соглашении стран СНГ 1992 г., хотя она уже и не соответствует современному состоянию коллизионного права и ее существование является скорее недоразумением, на что неоднократно обращалось внимание в нашей литературе. Очевидно, что МКАС был вправе не применять коллизионные нормы такого международного соглашения и на основании Европейской конвенции 1961 г. применить более подходящие коллизионные нормы. Хотя в ст. 3 Киевского соглашения 1992 г. и упомянуты третейские суды в качестве "компетентных" судов наряду с государственными судами, такое упоминание, носящее случайный характер, можно отнести на счет недостатков юридической техники соглашения и непросвещенности его разработчиков: арбитражи в подавляющем большинстве стран изъяты из-под диктата государства, в том числе в том, что касается определения применимого права. По мнению М.Г. Розенберга, Европейская конвенция 1961 г. является lex specialis по отношению к Киевскому соглашению 1992 г. и Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., и в случаях, когда участниками спора являются организации из государств - участников этих международных соглашений, арбитраж вправе при определении применимого права руководствоваться той коллизионной нормой, которую сочтет применимой <1>. Эта точка зрения, безусловно, справедлива, по крайней мере это серьезный аргумент в пользу неприменения Соглашения 1992 г. к разбирательству в арбитраже. ------------------------------- КонсультантПлюс: примечание. Монография М.Г. Розенберга "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006 (издание третье, исправленное и дополненное). <1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. С. 4. В силу международного права международные договоры признаются равными по своей юридической силе, но существует определенная поддержка того, что специальные договоры имеют преимущество перед общими. Вопрос заключается в том, какое из международных соглашений в данном случае имеет преимущество в качестве специального: Европейская конвенция 1961 г. является специальным договором по отношению к Соглашению 1992 г. в области арбитража; Соглашение 1992 г. - специальный договор по отношению к Европейской конвенции 1961 г. по географическому признаку (действует только в странах СНГ). Поскольку вопрос заключается в том, какими коллизионными нормами должен руководствоваться арбитраж, предметному признаку должен быть дан приоритет перед географическим, и, таким образом, Европейская конвенция 1961 г. имеет преимущество перед Соглашением. Кроме того, Конвенция СНГ 1993 г. обязательна исключительно для государственных судов государств-участников, но не для арбитража. В соответствии со ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП (в ред. от 1 января 1998 г.) "при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к существу спора арбитры применяют нормы права, которые они сочтут подходящими". Таким образом, арбитры не связаны никакими коллизионными нормами и могут определять применимое право к спору непосредственно. Аналогичное по содержанию правило содержится в ст. 24 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты <1>, ст. 28 Международных арбитражных правил Американской арбитражной ассоциации 2001 г. <2>. Указанные арбитражи вправе устанавливать применимое право к спору напрямую, без обращения к коллизионным нормам. В этих положениях Регламентов нашла отражение идея делокализации арбитража, стремление к отделению арбитража от норм международного частного права не только страны арбитража, но и в целом от коллизионного права всякого государства. Вместе с тем, как показывает практика Арбитражного суда МТП, он обращается к национальным коллизионным нормам в качестве одного из обоснований избранного им права. ------------------------------- <1> Введен в действие 1 апреля 1999 г. См.: СПС "КонсультантПлюс". <2> СПС "КонсультантПлюс". Нельзя не упомянуть еще одно замечание, касающееся содержания новых редакций регламентов: поскольку в ст. 17 Регламента Арбитража МТП речь идет не о "праве", а о "нормах права", это толкуется многими арбитрами как возможность прямого применения вненациональных норм, таких как lex mercatoria <1>. Однако многие страны не поддерживают идею lex mercatoria и могут отказать в исполнении решения арбитража, принятого на основе lex mercatoria, исходя из его противоречия публичному порядку <2>, особенно в случае, когда ссылка на lex mercatoria отсутствует в соглашении сторон. Арбитраж же МТП в соответствии со ст. 35 своего Регламента "должен принимать все усилия, необходимые для того, чтобы (его) решение было исполнимым". ------------------------------- <1> См.: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 213. <2> В частности, на основании п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Что касается установления международным арбитражем содержания признанного применимым права, то обычно арбитражи полагаются в этом вопросе на стороны, хотя ничто не мешает арбитражу сделать это самостоятельно. При этом арбитраж должен принимать во внимание и судебную практику соответствующего государства, касающуюся толкования и применения соответствующей правовой нормы. Эти положения нашли отражение в решении арбитража Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г. <1> ------------------------------- <1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 125 - 126. Императивные нормы в практике арбитража Н. Возер делит императивные нормы, которые применяют международные арбитры, на три категории: ) нормы транснационального публичного порядка (недопустимость ограничения основных материальных и процессуальных прав, запрет незаконной экспроприации, торговли наркотиками, коррупции и т.п.); ) нормы, защищающие общепризнанные ценности и права (защита культурных ценностей, защита окружающей природной среды); ) нормы, защищающие публичные интересы государства или международных образований (нормы о конкуренции, антитрестовские законы, валютное регулирование, эмбарго, блокады, бойкоты и пр.) <1>. ------------------------------- <1> См.: Voser N. Current Development: Mandatory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in International Commercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 1996. N 7-319. P. 350 - 355. В отношении применения императивных норм международным коммерческим арбитражем существуют две противоположных точки зрения. Одни полагают, что императивные нормы избранного права будут применяться только в случае, если стороны не согласились их исключить и одна из сторон намерена полагаться на эти нормы в арбитраже <1>. Однако большинство авторов считают, что если стороны выбрали применимое право, то "это с самого начала означает, что арбитр обязан применять императивные нормы этого права" <2>. Как отмечает П. Най, хотя международный арбитраж не обязан с точки зрения права принимать во внимание национальные императивные нормы, существует прагматическое соображение, которое может побудить арбитраж применять такие нормы. Дело в том, что арбитраж должен "предпринимать все усилия для того, чтобы удостовериться в том, что арбитражное решение является принудительно исполнимым согласно праву" <3>. Такое требование, содержащееся в регламентах ряда международных арбитражных институтов, означает, что арбитраж не может игнорировать императивные нормы государства, в котором вероятно будет осуществляться принудительное исполнение его решения. ------------------------------- <1> См.: Mayer P. Mandatory Rules of Law in International Arbitration, Arbitration Institutional. 1986. P. 284 - 285. <2> Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. ICCA VIII-th Conference New York. 1986. P. 244. <3> Nygh P. Op. cit. P. 232. В деле N 7047, рассмотренном Арбитражем МТП в 1994 г. (арбитраж проходил в Женеве, Швейцария), спор возник из контракта, регулируемого швейцарским правом. Стороны в своей оговорке о применимом праве исключили применение императивных норм, касающихся коммерческого представительства, не принадлежащих к избранному праву. Арбитры решили, что автономии воли сторон (ст. 187 швейцарского Закона о МЧП) должно быть придано преимущественное значение и, соответственно, положения об иностранных императивных нормах (ст. 19 указанного швейцарского Закона) не должны применяться. По мнению арбитража, свобода сторон избирать применимое право является общепризнанным принципом, уполномочивающим стороны исключать национальное право, которое будет применяться при отсутствии выбора сторон. Следовательно, отдельные положения национального права, применение которого исключено сторонами, могут быть признаны применимыми лишь в той степени, в которой они представляют часть международного публичного порядка (order public international). Примерами этого являются положения о борьбе с коррупцией или взяточничеством. По мнению арбитров, "в действующей практике международного арбитража положения национального законодательства о коммерческом представительстве не рассматриваются как относящиеся к order public international" <1>. ------------------------------- <1> XXI Yearbook of Commercial Arbitration (1996). В деле N 8113 Арбитраж МТП в 1996 г. рассматривал спор между сирийским истцом и немецким ответчиком (арбитраж проходил в Цюрихе, Швейцария). Арбитры в соответствии с сирийскими коллизионными нормами пришли к выводу о применении немецкого права. Тот факт, что арбитраж применял сирийские коллизионные нормы для поиска применимого права, не означает, что арбитраж обязан применять императивные нормы сирийского права к существу спора. После того как сирийские коллизионные нормы указали на применение немецкого права, именно последнее должно применяться. Если применение немецкого права ведет к нарушению какой-либо сирийской нормы публичного порядка, то такое нарушение было бы принято арбитрами при вынесении решения, если бы оно рассматривалось в качестве нарушения международного или "транснационального" публичного порядка. Любое же возможное противоречие внутреннему публичному порядку Сирии может быть принято во внимание лишь на стадии исполнения арбитражного решения, и то только тогда, когда исполнение будет иметь место в Сирии. Арбитраж отметил: "Международный арбитр не имеет своего lex fori, и он стоит на страже международного или универсального публичного порядка. Он не является стражем какой-либо национальной правовой системы в отличие от национального судьи, который призван охранять правовую систему своей собственной страны и свой внутренний публичный порядок. В частности, именно поэтому решение международного коммерческого арбитража может быть исполнено в любой стране, подписавшей Нью-Йоркскую конвенцию (о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. - В.К.), тогда как решения государственных судов исполняются за рубежом только при определенных условиях" <1>. ------------------------------- <1> XXI Yearbook of Commercial Arbitration 324 (2000). Таким образом, арбитры применяют право, избранное сторонами вместе с императивными нормами. Вместе с тем в некоторых делах арбитры отказываются применять императивные нормы избранного сторонами права, когда они приходят к выводу, что соответствующая норма предназначена для применения к чисто внутренним ситуациям, а не к делам, включающим международные споры. Кроме того, арбитры могут отказаться применять императивную норму избранного сторонами права, если она противоречит так называемому международному или "транснациональному публичному порядку". Что касается императивных норм третьих стран <1>, то арбитры должны их учитывать: как указано в Римской конвенции 1980 г. (ст. 7) и ГК РФ (ст. 1192), при применении императивных норм необходимо принимать во внимание их природу и цели, а также последствия применения и неприменения. Императивными нормами, которые могут стать предметом рассмотрения арбитража, обычно являются нормы о конкуренции и защите окружающей природной среды. Однако и они не всегда должны приниматься во внимание арбитражами. ------------------------------- <1> Правильнее их было бы назвать императивными нормами, которые являются иностранными для lex contractus, поскольку в отличие от суда арбитраж не имеет своего форума. В деле N 4132 Арбитраж МТП рассматривал спор по контракту, заключенному между итальянской и корейской сторонами. К контракту было признано применимым корейское право. Арбитры решили не применять положения европейского права о конкуренции, поскольку исполнение контракта не было существенным в Европе. Согласно арбитражу, "поскольку соглашение является контрактом между итальянской и корейской сторонами и исполнялось в основном в Корее, арбитраж не находит, что данное соглашение могло оказать какое-то влияние на торговлю между государствами - членами ЕЭС" <1>. ------------------------------- <1> Jarvin S., Dearins Y. Collection of ICC Arbitration Awards: 1974 - 1985. Deventer. Kluwer Law and Taxation Publishers. 1990. P. 164. В другом известном деле N 1512 Арбитраж МТП рассматривал спор между пакистанским банком и индийской компанией, в котором пакистанский банк выдал гарантию индийской компании, однако отказался платить, поскольку в Пакистане в результате войны с Индией был принят специальный закон, запрещающий всякие платежи между пакистанским банками и индийскими компаниями. Договор гарантии предусматривал, что платеж согласно гарантии должен был осуществляться в Индии, и это обстоятельство, по мнению арбитров, свидетельствовало о том, что пакистанский закон не может применяться в Индии, а пакистанский запрет не влияет на исполнение контракта в Индии <1>. ------------------------------- <1> (1982) 7 Yearbook of Commercial Arbitration 14. Таким образом, в практике международных арбитражей постепенно выработалась концепция международных императивных норм. Причем эти нормы именуются международными не по происхождению, а главным образом под влиянием двух факторов: во-первых, по значимости данных норм для функционирования международного торгового оборота; во-вторых, по распространенности в применении данных норм, когда во внимание принимается совпадающая практика различных государственных судов и международных арбитражей. Арбитраж и публичный порядок Государственный суд обязан применять публичный порядок своей страны. Арбитраж черпает свою юрисдикцию и полномочия из соглашения сторон. Он не является государственным институтом и не обязан поддерживать публичный порядок какой-либо определенной страны таким же образом, как это делают государственные судьи. Более того, для международных арбитров не существует ни "своего", ни иностранного права, тогда как оговорка о публичном порядке применяется для защиты "своей" правовой системы от негативного влияния "иностранного" права. Однако это не означает, что арбитраж может полностью игнорировать публичный порядок национальной правовой системы, поскольку именно государство определяет условия, при которых решения арбитража будут признаны и исполнены. Как отмечает австралийский ученый О. Чаквамеру, "фактически само существование арбитража зависит главным образом от его признания государствами в качестве законного и приемлемого механизма разрешения споров" <1>. ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 44. Таким образом, для обеспечения своей легитимности арбитры обычно применяют как соответствующие императивные нормы национального права, так и определенные аспекты (но не все) национального публичного порядка. Однако если государственный судья следит только за соблюдением своего национального публичного порядка, международные арбитры должны удостовериться в том, что внутренний публичный порядок конкретной страны имеет законные основания для его применения к данному международному спору. Арбитр в соответствующих случаях применяет такую концепцию публичного порядка, которая является совместимой с нуждами международной торговли. Такая концепция должна быть транснациональной по своему характеру, подобно тому, каковой является сама международная торговля. Концепция международного публичного порядка основывается на основополагающих нормах естественного права, принципах универсального правосудия, императивных нормах международного права (jus cogens), общих принципах морали и публичного порядка, принятых большинством государств <1>, например принципах добросовестности, pacta sunt servanda, принципах, которые представлены в большинстве правовых систем мира <2>. ------------------------------- <1> См.: Lew J. Op. cit. P. 534. <2> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 45; Lew J. Op. cit. P. 535. Существует определенное мнение, что арбитраж должен отказать в признании контрактов, которые противоречат "действительному международному публичному порядку" (truly international public policy). По мнению Дж. Лью, доктрина международного публичного порядка: включает отрицание рабства, расовой, религиозной и сексуальной дискриминации, похищение детей, пиратство, терроризм; направлена против любой попытки ниспровергнуть или избежать применения императивных норм суверенного государства; придерживается основополагающих прав человека (как они декларированы во Всеобщей декларации прав человека ООН) и базовых стандартов добросовестности (bona fides); включает определенные нормы и правила, содержащиеся в главных и широко принятых единообразных законах и международных кодексах поведения <1>. ------------------------------- <1> См.: Lew J. Op. cit. P. 535. Данные подходы нашли отражение в Резолюции комитета по международному коммерческому арбитражу 2002 г. <1>, согласно которой "выражение международный публичный порядок" следует использовать для обозначения совокупности принципов и норм государства, которые по своей сущности могут быть препятствием для признания и исполнения решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем. Международный публичный порядок любого государства включает: ------------------------------- <1> Резолюция принята на 70-й конференции Ассоциации международного права. 2 - 6 апреля 2002 г. (Нью-Дели, Индия). См.: Журнал международного частного права. 2002. N 1. С. 31 - 33. основные принципы нравственности и справедливости; нормы, которые защищают политические, социальные или экономические интересы государства, известные как lois de police, или "нормы публичного порядка"; нормы для соблюдения обязательств государства перед другими государствами или международными организациями. Примерами основных принципов являются pacta sunt servanda, принцип беспристрастности судов. Примером норм публичного порядка является антитрестовское законодательство. Некоторые нормы, например о запрете коррупции, попадают более чем в одну категорию. Международный публичный порядок имеет преимущество перед внутренним публичным порядком страны. В то время как публичный порядок государства охватывает моральные и этические ценности именно этого государства, транснациональный публичный порядок выполняет ту же самую роль в международном бизнес-сообществе. При этом принципы, которые охватывают основополагающие этические ценности национального общества, в большинстве дел аналогично значимы и для международного сообщества. Например, требование справедливого и законного слушания дела является основным принципом правосудия как в международном, так и в национальном сообществах. Вместе с тем имеется и различие: национальный публичный порядок защищает отдельные и узконациональные интересы; транснациональный публичный порядок призван защищать ценности мирового сообщества, например неприятие расовой, религиозной или половой дискриминации, отрицание коррупционной практики, вследствие чего он становится особенно важным для международных коммерческих арбитражей. Арбитры особенно предрасположены применять транснациональный публичный порядок, поскольку они не стоят на страже национальных интересов конкретного государства и должны придерживаться определенных стандартов справедливости на международной коммерческой арене <1>. Так, арбитры отказываются признавать действие контракта, если он противоречит транснациональному публичному порядку. ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 191 - 193. Например, в деле N 1110, рассмотренном Арбитражем МТП, истец требовал определенной суммы в качестве комиссии за свои услуги в содействии ответчику в заключении контракта с правительством Аргентины на расширение снабжения Буэнос-Айреса электроэнергией. Арбитраж МТП установил, что контракт между британской компанией и аргентинским лицом содержал пункты о выплате взяток аргентинским должностным лицам, с тем чтобы облегчить британской компании выигрыш тендера, объявленного аргентинским правительством. Арбитраж заключил, что требуемое истцом комиссионное вознаграждение является, по существу, вознаграждением за дачу взятки и нарушает транснациональный публичный порядок: "Является неоспоримым тот факт, что существует общий принцип права, признанный цивилизованными нациями, который состоит в том, что контракты, которые серьезно нарушают bonos mores или международный публичный порядок, являются недействительными или по крайней мере не подлежащими принудительному исполнению и не могут быть санкционированы судами или арбитрами. Этот принцип особенно актуален для международных коммерческих арбитражей, которые, по существу, не имеют своего "закона суда" в обычном значении этого слова". Арбитраж далее отказался рассматривать данное дело, постановив, что коррупция, с которой был связан контракт, является "международным злом и противоречит принципам морали и международного публичного порядка - принципам, общим для международного сообщества наций" <1>. ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 192; Nygh P. Op. cit. P. 233; Мосс Д.К. Указ. соч. С. 35. В деле N 3916, рассмотренном Арбитражем МТП в Париже (Франция) в 1982 г., спор возник между иранской и греческой сторонами, которые заключили соглашение об уплате комиссионного вознаграждения за содействие в заключении контрактов с государством Иран. После установления того, что к комиссионному договору применяется право Франции, арбитраж заключил, что коррупция противоречит как французскому, так и иранскому праву, а также "принципам морали в международной торговле" <1>. ------------------------------- <1> I Collection 507 (1990). В деле N 2730 (1984 г.) Арбитраж МТП постановил, что соглашение, которое заключено для того, чтобы нарушить нормы валютного контроля Югославии, противоречит "не только югославскому праву, но также морали и bonos mores" <1>. ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 193. Как отмечает Д. Мосс, "если отвлечься от случаев конфискации собственности без должной компенсации, то существует очень мало арбитражных решений, в которых использовался бы публичный порядок. ...Практика международного коммерческого арбитража обнаруживает тенденцию учитывать публичный порядок всех государств, право которых имеет отношение к спору, или даже "публичный порядок, общий всем странам мира". Далее автор отмечает, что "в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения order public страны, где проводится арбитражное разбирательство" <1>. Другой тенденцией, которая прослеживается в практике международного коммерческого арбитража, по мнению автора, является тенденция к большему либерализму в отношении запрета обхода закона. ------------------------------- <1> Мосс Д.К. Указ. соч. С. 33. В качестве примера приводится решение Арбитража МТП 1967 г. в деле между французским истцом и мексиканским ответчиком, в котором арбитраж подтвердил выбор сторонами французского закона в качестве применимого к договору, хотя такой выбор прикрывал уклонение от мексиканских таможенных правил. Арбитры постановили, что "французский закон не заботится о мексиканских таможенных правилах, поэтому факт уклонения от этого иностранного права сам по себе не является противоправным" <1>. ------------------------------- <1> Там же. Таким образом, как в применении коллизионных норм, так и в вопросах применения международных договоров, императивных норм и публичного порядка (в том числе в появлении таких категорий, как "международные императивные нормы", "международный публичный порядок") <1> в практике международных коммерческих арбитражей имеется значительная специфика по сравнению с государственными судами. В частности, в этом обнаруживается определенная несовместимость традиционных для международного частного права подходов с природой международного коммерческого арбитража. Особенно это актуально в силу того, что большинство международных коммерческих споров рассматривается именно в арбитражном порядке. ------------------------------- <1> Хотя в отношении существования данных категорий в литературе не существует единства взглядов. Так, австралийский ученый П. Най отмечает: "Не существует международного общества, видимого международного публичного порядка, чьи интересы можно было бы отстаивать". См.: Nygh P. Op. cit. P. 29. Методы установления применимого права в практике международного коммерческого арбитража В силу национальных законов о международном коммерческом арбитраже, а также международных конвенций арбитражи (в отличие от государственных судов) обладают относительной свободой в определении применимого права к существу рассматриваемых споров. При этом практика одних арбитражных институтов в этом вопросе может значительно отличаться от практики других. В отечественной литературе вопрос о применимом праве в практике арбитража разработан и подробно освещен в целом ряде публикаций, однако в основном применительно к практике МКАС при ТПП РФ. Что же касается зарубежных арбитражных институтов, то отечественные авторы, как правило, ограничиваются лишь анализом регламентов некоторых ведущих арбитражных институтов, в то время как практика выбора применимого права на основании данных регламентов, по существу, остается за пределами научного анализа. Как отмечает австралийский ученый О. Чаквамеру, как правило, арбитры не начинают рассмотрение дела с поиска коллизионных норм, а пытаются разрешить спор исходя из положений контракта. Если положения контракта являются достаточными для рассмотрения дела и они не противоречат предписаниям соответствующих императивных норм, арбитры обычно не обращаются к применимому национальному праву <1>. Однако контракты редко содержат положения, которые позволяют разрешить все возникающие между сторонами спорные вопросы. Кроме того, некоторые термины и словесные обороты в контрактах нуждаются в толковании и пояснении, что можно сделать лишь в контексте применимого национального права <2>, поэтому арбитры вынуждены устанавливать применимое право, и О. Чаквамеру выделяет следующие распространенные на практике методы для его определения <3>: ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 125. Автор приводит пример из практики арбитража МТП. В решении по делу N 1990, рассмотренному в 1977 г., арбитры отметили: "До тех пор, пока вопросы в споре регулируются сторонами в контракте и это контрактное регулирование не противоречит императивным нормам национального права сторон контракта, допустимо рассмотрение этих спорных вопросов на основе контракта ...без предварительного решения вопроса о применимом праве". <2> См.: Ibid. P. 125. <3> См.: Ibid. P. 125 - 134. использование коллизионных норм места проведения арбитража; совместное применение соответствующих коллизионных норм; использование общих принципов коллизионного права; прямое применение lex mercatoria. Этот перечень можно дополнить еще тремя методами: прямое определение применимого права без обращения к коллизионным нормам; применение коллизионных норм, наиболее тесно связанных с контрактом; применение материального права места проведения арбитража; функциональный выбор права. . Метод обращения к коллизионным нормам места проведения арбитража (lex arbitrii) преобладал в 50 - 70-х гг. XX в. В частности, большинство решений Арбитража МТП, обращавшихся к lex arbitrii для поиска применимого права, относятся к периоду до середины 70-х гг. прошлого столетия <1>. Это был период, когда в юриспруденции преобладала юрисдикционная теория арбитража, исходившая из концепции неразрывной связи между арбитражем и правом страны места его нахождения. Свое отражение данный метод нашел в Резолюции Института международного права 1957 г., согласно которой "для определения применимого права арбитраж должен следовать коллизионным нормам государства своего местонахождения" <2>. ------------------------------- <1> См.: Ibid. P. 141. <2> В дальнейшем Институт изменил свою позицию. В Резолюции 1991 г. об автономии воли сторон международных контрактов между частными лицами и образованиями Институт отметил: "При отсутствии соглашения сторон (о применимом праве) выбор должен быть определен исходя из обстоятельств, которые свидетельствуют о намерении сторон" (п. 2 ст. 3) // Yearbook Institute Int'l Law 384, 1991. Такой метод обладает известными преимуществами, а именно предсказуемостью и единообразием в установлении применимого права арбитражем. Вместе с тем место проведения арбитража иногда избирается из соображений удобства для сторон спора или арбитров, и в этом случае коллизионные нормы форума (т.е. страны суда) оказываются никак не связанными с возникшим спором или сторонами. Кроме того, слушание дела может проходить в нескольких странах, и в этой ситуации непонятно, могут ли воздействовать на выбор права коллизионные нормы нового места рассмотрения спора. Арбитры многих международных коммерческих арбитражей в настоящее время обращаются к lex arbitri, но не как к исключительному критерию, а лишь в случае, когда на право места проведения арбитража указывают также другие факторы (нахождение одной из сторон контракта в стране арбитража, заключение или исполнение контракта в этой стране и т.д.). Принципа определения права на основании lex arbitri придерживается в настоящее время в своей практике МКАС <1>. ------------------------------- <1> По мнению М.П. Бардиной, несмотря на то, что Европейская конвенция 1961 г. освобождает арбитраж от обязательного применения национальных коллизионных норм, обращение к этим нормам считается преобладающим и в арбитражах стран, участвующих в Конвенции. См.: Бардина М. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕС // Хозяйство и право. 1997. N 4. С. 114 - 115. Эту точку зрения трудно подтвердить или опровергнуть (лишь некоторые международные коммерческие арбитражи в силу присущей арбитражному разбирательству конфиденциальности публикуют свои решения). В опубликованной практике МКАС имеется лишь несколько решений, в которых применимое право определялось арбитражем на основе разд. VI части третьей ГК РФ (по контрактам, заключенным до момента вступления в силу части третьей ГК РФ, МКАС продолжает применять положения разд. VII Основ 1991 г.). В связи с этим интерес представляет следующее дело, которое может свидетельствовать о том, насколько новые коллизионные правила разд. VI части третьей ГК РФ изменили подход в определении применимого права по сравнению с предшествующей практикой. В этом деле <1> иск был предъявлен украинской организацией к российской в связи с неоплатой товара, поставленного по контракту. Стороны не определили применимое право. МКАС воспроизвел положения ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и В§ 13 своего Регламента о том, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж применяет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми. "Исходя из этого, МКАС полагает необходимым руководствоваться коллизионными нормами права России как страны, на территории которой рассматривается спор." И далее: "В силу ч. 3 ст. 1211 ГК РФ к отношениям сторон по договору купли-продажи применяется право страны продавца", т.е. украинское право. ------------------------------- <1> Дело N 47/2003, решение от 28 октября 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. С. 223 - 226. Из приведенного отрывка решения можно сделать следующие выводы. . МКАС применяет коллизионные нормы права страны, на территории которой рассматривается спор (т.е. в подавляющем большинстве споров - российские). Никаких аргументов для обоснования этого подхода (ссылка на международную практику, доказательства превосходства российских коллизионных норм над иными, разумность и пр.) в решении не приводится. . При применении разд. VI части третьей ГК РФ МКАС напрямую обратился к п. 3 ст. 1211 ГК РФ, не анализируя п. п. 1 и 2 этой статьи, в которых идет речь о тесной связи, характерном исполнении и пр., не выясняя обстоятельства дела, практику взаимоотношений сторон и всего прочего, что могло бы привести к применению права иного, чем право страны продавца. Обращение к п. 3 ст. 1211 ГК РФ - это наиболее простой способ определения применимого права. Очевидно, что такому подходу (как наиболее простому) будут следовать и российские государственные суды. Далее в рассматриваемом деле содержались следующие факты. Истец (украинская организация) просил взыскать с ответчика пени за несвоевременную оплату поставленных товаров. При этом расчет пеней был произведен исходя из ставки 0,2% за каждый день просрочки на основании ст. 3 Соглашения о мерах по обеспечению улучшения расчетов между хозяйствующими организациями стран - участниц СНГ 1992 г. Данная пеня была гораздо выше той, которая была предусмотрена украинским ГК. Однако истец "не представил в МКАС никаких доказательств, подтверждающих, что указанное Соглашение 1992 г. является частью национального законодательства Украины", поскольку в соответствии с признанным применимым украинским правом частью национального законодательства Украины являются только действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины (ст. 9 Конституции Украины). Следуя логике арбитража, именно сторона - участник спора должна доказывать действие международных договоров для соответствующего государства. Это идет вразрез с многочисленными решениями МКАС, в которых арбитраж давал развернутую характеристику не только месту, которое занимают международные договоры в правовой системе России, но и их соотношения по юридической силе с другими международными соглашениями РФ. При этом в тех многочисленных решениях не содержалось указания на то, что истец или ответчик не доказали, что тот или иной договор является частью правовой системы России. Представляется, что такой подход порождает неравное отношение к сторонам спора, когда страдают интересы главным образом иностранного партнера, правовая система страны которого арбитрам неизвестна или недостаточно известна. В этом деле МКАС, очевидно, исходил из того же принципа, который содержится в п. 2 ст. 1191 ГК РФ, - по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. В связи с этим нельзя не обратить внимания на практику применения МКАС иностранного права. В одном из дел арбитраж признал применимым индийское право, однако в решении отсутствуют какие-либо ссылки на него <1>. ------------------------------- <1> Дело N 226/2001, решение от 12 ноября 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. С. 234 - 243. . Метод совместного применения коллизионных норм предполагает совместное применение коллизионных норм соответствующих стран, связанных со спором. Если, например, коллизионные нормы сторон спора указывают на применение одного и того же материального права, то применяется это материальное право. Данный метод (наряду с другими) активно используется в практике Арбитража МТП. В 1999 г. Арбитражем МТП в Цюрихе (Швейцария) рассматривался спор между иранской и египетской сторонами (дело N 9409). В контракте отсутствовала оговорка о применимом праве, поэтому арбитраж принял меры к поиску подходящей коллизионной нормы, поскольку нормы швейцарского Закона о МЧП согласно швейцарскому законодательству не являются императивными для арбитража. После установления того, что "метод совместного применения коллизионных норм" (cumulative method) является наиболее часто используемым методом в практике Арбитража МТП и что "также широко признано, что арбитраж МТП не должен принимать во внимание коллизионные нормы страны своего местонахождения, если это является единственным связующим элементом с рассматриваемым делом", арбитраж принял во внимание коллизионные нормы нескольких стран: во-первых, коллизионные нормы Ирана и Египта - государств, в которых стороны домицилированы и национальность которых они имеют; во-вторых, коллизионные нормы места заключения и места исполнения контракта. На основании анализа этих норм арбитраж заключил, что правом, регулирующим контракт, является материальное право Ирана <1>. ------------------------------- <1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 228. В другом деле (N 953, решение 1956 г.) Арбитраж МТП, также заседавший в Швейцарии, рассматривал спор между немецкой и греческой сторонами. Арбитры постановили: "Для решения вопроса об обоснованности иска в первую очередь необходимо определить применимое к спору материальное право. Если соглашение сторон не содержит положений на этот счет, для поиска применимого права необходимо прежде всего определиться с коллизионными нормами. Ответу на этот вопрос существенно способствует то обстоятельство, что применение международного частного права, содержащегося в немецком, греческом, а также швейцарском законодательстве, приводит к одному и тому же результату" <1>. ------------------------------- <1> (1978) 3 Yearbook of Commercial Arbitration. 214. Таким образом, арбитры принимают во внимание различные коллизионные нормы, а именно: нормы права стран, к которым принадлежат стороны; нормы места проведения арбитража; нормы места заключения контракта; нормы места исполнения контракта и др. Данный метод может быть применен лишь в ситуации, когда имеется так называемый ложный или мнимый конфликт, т.е. когда между коллизионными нормами соответствующих стран нет противоречий и использование любой коллизионной нормы ведет к одному и тому же результату (см. В§ 2 гл. I). Соответственно, основным недостатком этого метода являются ситуации "действительного" конфликта, когда коллизионные нормы указывают на применение различных законов. В этом случае арбитрам придется использовать другие дополнительные методы. . Использование арбитрами общих принципов коллизионного права предполагает анализ соответствующих коллизионных норм и выведение из них неких общих принципов, свойственных всем или большинству правовых систем. Так, в деле N 4650, рассмотренном Арбитражем МТП в 1987 г. <1>, арбитраж постановил, что он "не считает необходимым устанавливать конкретную коллизионную норму для определения применимого к контракту права на основании того, что наиболее важные нормы в той или иной степени указывают на право страны, где выполняется основная или преобладающая часть работы" и что нужно применять право места выполнения работы. ------------------------------- <1> (1987) 12 Yearbook of Commercial Arbitration. 111. В деле N 6527, рассмотренном арбитражем МТП в 1991 г. <1>, арбитраж пришел к выводу о том, что "более правильным было бы применить общие принципы международного частного права как они установлены в международных конвенциях". В этом деле арбитраж исходил из положений Гаагской конвенции о законе, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. <2> и Римской конвенции 1980 г. ------------------------------- <1> (1993) Yearbook of Commercial Arbitration. 44. <2> СПС "КонсультантПлюс". Данный принцип установления применимого права сложен. Он требует анализа различных национальных коллизионных норм и коллизионных норм международных соглашений, включая те соглашения, которые не вступили в силу или не были ратифицированы соответствующими государствами. Важно также то, чтобы арбитры не злоупотребляли своими полномочиями, не избирали искусственно те нормы, которые указывают на "удобное" для них право. . Метод прямого применения lex mercatoria предполагает возможность для арбитров не обращаться к коллизионным нормам, а напрямую применить lex mercatoria, в частности, в ситуациях, когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не дает четкого ответа на вопрос, являющийся предметом спора, или когда применение национальной правовой нормы ведет к результату, который противоречит разумным ожиданиям сторон <1>. ------------------------------- <1> См.: Lowenfeld A. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View. In Carbonneau (ed.) Lex Mercatoria: An Arbitration. New York: Transnational Jurist Publications, 1990. P. 37, 51. Например, в деле N 10422, рассмотренном Арбитражем МТП во Франции (решение 2001 г.) <1>, стороны контракта не определили применимое право к спору, однако заключили, что контракт не должен регулироваться правом какой-либо стороны контракта, а возможные споры должны быть разрешены "нейтральным" путем. По мнению арбитража, такое нейтральное решение спора могло быть достигнуто лишь путем обращения к общим принципам и нормам, касающимся международных контрактов или lex mercatoria. ------------------------------- <1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 235 - 236. Как уже отмечалось, право арбитров применить международное lex mercatoria черпается ими из новых редакций регламентов некоторых ведущих арбитражных институтов, в которых идет речь не о "праве", а о "нормах права" (например, ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП), что толкуется многими арбитрами как возможность прямого применения вненациональных норм, таких как lex mercatoria <1>. Вместе с тем, применяя указанный метод, арбитры рискуют тем, что вынесенное ими решение может быть отменено государственным судом по месту проведения арбитража, или же в государственном суде может быть оспорено исполнение вынесенного ими решения по мотивам противоречия публичному порядку, а также явному выходу арбитража за пределы своей компетенции: Европейская конвенция 1961 г., как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. и основанные на нем национальные законы, не предусматривает право арбитров самостоятельно применять lex mercatoria в качестве применимого права. Это могут сделать лишь стороны, но и в этом случае исполнение арбитражного решения может столкнуться с проблемами в странах, которые не признают lex mercatoria. Тем не менее такой метод нашел поддержку в некоторых решениях Арбитража МТП и затем был фактически санкционирован государственными судами некоторых стран. ------------------------------- <1> См.: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 213. . Метод прямого определения применимого права без обращения к коллизионным нормам. Выражением этого метода являются положения новых редакций регламентов международных коммерческих арбитражей о том, что арбитраж вправе непосредственно (без обращения к коллизионным нормам) определять применимое право к существу спора. В этом случае арбитры исследуют различные факторы, связывающие контракт с конкретной страной, с целью определения того национального права, которое имеет наиболее тесную связь со сделкой. В деле N 4237 Арбитраж МТП отметил: "Принимая во внимание международный характер настоящего арбитража, арбитр приходит к выводу, что является приемлемым применить те коллизионные нормы, которым обычно следуют международные арбитражи в аналогичных ситуациях. Опубликованные на сегодняшний день арбитражные решения показывают приоритет той коллизионной нормы, согласно которой контракт регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. Таким правом признается право государства, в котором имеет свой головной офис сторона, осуществляющая характерное исполнение" <1>. ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 133. В деле N 9420, рассмотренном Арбитражем МТП в 1998 г., место рассмотрения спора (Франция) было определено самим арбитражем. Франция была избрана как нейтральная страна, с которой не имел никакой связи ни контракт, ни его стороны. Арбитраж, в частности, отметил: "Поскольку это не стороны избрали Париж в качестве места рассмотрения спора, арбитраж не считает, что в разумные ожидания сторон входило то, что именно коллизионные нормы Франции должны играть доминирующую роль при определении применимого права. Однако... французские коллизионные нормы являются совместимыми с теми, которые действуют в странах, к которым принадлежат стороны контракта. ...В этих условиях было бы более правильно применить международно признанные принципы коллизионного права в отношении договорных обязательств. В данной ситуации подходящей нормой является право страны, которая имеет тесную и наиболее существенную связь со сделкой <1>. ------------------------------- <1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 226 - 227. . Метод применения коллизионных норм, наиболее тесно связанных с контрактом, иллюстрируется следующими примерами. В деле N 8113, рассмотренном Арбитражем МТП в 1995 г. <1>, истцом выступал сирийский гражданин, а ответчиком - немецкая организация. Поскольку стороны ни прямо, ни косвенно не определили применимое право, арбитраж в соответствии с Регламентом (в ред. 1975 г.) должен был определить коллизионную норму, которую он считает применимой. Хотя рассмотрение спора проходило в Цюрихе (Швейцария), арбитраж исходил из того, что он не "обязан применять швейцарские коллизионные нормы", поскольку "применение таких норм к спору не было бы приемлемым или оправданным в ситуации, когда договорное правоотношение сторон не имело связи со Швейцарией". По мнению арбитража, "подходящими коллизионными нормами в отношении данного спора являются нормы сирийского права вследствие ряда обстоятельств: 1) истцом является сирийский гражданин, основным местом ведения бизнеса которого была Сирия; 2) услуги во исполнение денежных обязательств истца должны были оказываться в Сирии, где истец должен был получить разрешение сирийских властей на заключение контракта. Таким образом, арбитраж заключил, что именно сирийские коллизионные нормы являются наиболее подходящими для применения к данному спору". ------------------------------- <1> XXI Yearbook of Commercial Arbitration 324 (2000). В другом деле (N 8472) Арбитраж МТП, заседавший в Швейцарии, решил, что он не связан швейцарскими нормами международного частного права, поскольку в соответствии с Арбитражным регламентом МТП арбитраж применяет нормы, которые сочтет применимыми. Но поскольку отношение между сторонами было наиболее тесно связано именно со Швейцарией, для установления применимого права арбитраж обратился к швейцарским коллизионным нормам <1>. ------------------------------- <1> 126 Journal du droit International 1066 (1999). Таким образом, в данном случае за основу принимается распространенная в национальном и международном коллизионном праве привязка к праву, тесно связанному с договором. Однако арбитраж не делает каких-либо заключений и обобщений относительно степени распространенности данной коллизионной нормы. . Зарубежной арбитражной практике известно также прямое установление применимого права на основе lex arbitrii, когда выбор места проведения арбитража влечет за собой и выбор права соответствующего государства в качестве применимого к существу спора. Такой метод определения права вызывает возражения по нескольким основаниям <1>. Во-первых, место проведения арбитража избирается сторонами из соображений удобства, и вряд ли стороны таким образом намереваются подчинить свой контракт праву места проведения арбитража. Во-вторых, место проведения арбитража может быть избрано самим арбитражным институтом (как правило, уже после возникновения спора). В-третьих, арбитражное разбирательство может проходить в нескольких странах, и в этом случае становится неясным, право какого государства применять. Эти замечания приводят к тому, что в настоящее время арбитры редко приравнивают выбор арбитражного форума к выбору применимого права. Вместе с тем применение такого метода является оправданным, когда это соответствует разумным ожиданиям сторон. ------------------------------- <1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 123 - 124. Примером обращения к lex arbitrii на том основании, что применение национального права противоречило бы разумным ожиданиям сторон, является дело N 10422, рассмотренное Арбитражем МТП в Стокгольме (решение 2001 г.) <1>. ------------------------------- <1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 236 - 237. Стороны контракта, который должен был исполняться в Европе, Канаде и Китае, условились, что применимым к контракту должно быть "общее для сторон право". По мнению арбитража, выбор сторонами Швеции как нейтрального места проведения арбитража подразумевает выбор и шведского материального права, которое должно регулировать существо отношений, поскольку шведское материальное право отвечает той же идее нейтральности, что и выбор арбитража в этой стране. При этом арбитраж отказался определять применимое право на основании принципа наиболее тесной связи права с договором. По его мнению, использование концепции права, наиболее тесно связанного с договором, привело бы к применению китайского права, что в данной ситуации было бы неприемлемым в силу "значительных трудностей в толковании контракта и разрешении спора, которые могли бы возникнуть у сторон, не знакомых с китайской правовой системой". . Метод функционального подхода в выборе права происходит из современного американского коллизионного права (Каверс, Карри, Лефлар и др.). При таком методе выбора права принимается во внимание результат применения той или иной коллизионной нормы (result-oriented approach), а именно будет ли избранное право соответствовать разумным ожиданиям сторон, международному характеру сделки, другим обстоятельствам дела. Этот метод существенно отличается от традиционных подходов, принятых в классическом международном частном праве, которое основывается на географической локализации (привязке отношения к праву конкретной страны), в котором основное внимание уделяется именно выбору права как первой стадии правоприменительного процесса, а не результату применения той или иной коллизионной нормы. Метод функционального анализа должен, по замыслу его сторонников, привести к применению права, предусматривающего "лучшее" регулирование отношения (better law approach). При выборе применимого права арбитраж может не основываться на коллизионном праве какого-либо государства. Однако, если арбитраж избирает применимое право на основании какой-либо национальной коллизионной нормы, он должен воздерживаться от применения того или иного права, которое функционально не приемлемо для регулирования международного спора: "коллизионные нормы не должны обладать большим императивным действием, чем внутренние нормы, к которым они отсылают" <1>. В частности, арбитраж должен воздерживаться от применения тех материальных норм национального права, которые носят чисто внутренний характер и не совместимы с регулированием международных сделок. Такой метод находит определенную поддержку в практике Арбитража МТП <2>, арбитры которого традиционно в максимальной степени реализуют свои дискреционные полномочия. ------------------------------- <1> Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 271. <2> См., в частности: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 216 - 224, 254 - 255, 271 - 273. Так, в деле N 11061, рассмотренном Арбитражем МТП в Сингапуре (решение 2001 г.) <1>, спор возник между китайским истцом и немецким ответчиком. Ответчик настаивал на том, что истек срок исковой давности, предусмотренный законодательством Германии. Контракт не содержал оговорки о применимом праве. Арбитраж отверг предложение сторон о том, что применимое право должно быть определено исходя из принципа тесной связи, поскольку по этому вопросу имелись расхождения в позициях сторон: по мнению истца, принцип тесной связи должен был привести к применению китайского права, а по мнению ответчика - немецкого. Арбитраж при определении применимого права (в том числе к сроку исковой давности) учитывал два обстоятельства. Во-первых, немецкий 6-месячный срок исковой давности - один из самых коротких сроков среди всех правовых систем мира - является исключением из общего правила, и вряд ли его применение к международной сделке было бы справедливым. Так, Конвенция ООН о сроках исковой давности в договорах международной купли-продажи товаров 1974 г. <2> устанавливает четырехлетний срок исковой давности. Хотя Конвенция не ратифицирована ни Германией, ни Китаем, именно она отражает общее отношение значительного числа стран, представляющих различные правовые системы из различных регионов мира, в том, что касается приемлемого срока исковой давности в договорах международной купли-продажи. Во-вторых, при определении применимого права арбитраж отказался применять коллизионные нормы Германии и Китая, поскольку стороны спора представляют две различные правовые и культурные системы и ничто не указывает на то, что применение одной из этих систем (Германии или Китая) будет устраивать другую сторону: по мнению арбитража, "выбор коллизионных норм права одной из сторон контракта был бы очевидно несправедливым для другой стороны". ------------------------------- <1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 266 - 268. <2> Вестник ВАС РФ. 1993. N 9. В 1974 г. Россия подписала Конвенцию, но не ратифицировала ее. Наконец, арбитраж пришел к выводу, что должны применяться коллизионные нормы Сингапура по следующим трем причинам: 1) Сингапур был избран сторонами в качестве места рассмотрения спора, следовательно, такое место не является для сторон случайным; 2) Сингапур - нейтральная по отношению к сторонам спора страна; 3) Сингапур - страна, играющая важную роль в мировой торговле. В соответствии с коллизионными нормами Сингапура (фактически в соответствии с английскими коллизионными нормами, поскольку они являются частью права Сингапура) арбитраж пришел к выводу, что к существу спора подлежит применению право Сингапура. В соответствии с правом Сингапура срок исковой давности к требованиям истца не истек. Таким образом, в данном решении арбитраж исходил не только из традиционной методики выбора применимого права на основе коллизионных норм, но он также проанализировал и возможный результат применения того или иного права к международным сделкам (result-oriented approach) исходя из законодательства государств, к которым принадлежат стороны. В заключение необходимо отметить, что использование того или иного метода во всяком случае зависит от норм государства места проведения арбитража. Так, в Нидерландах нормы, касающиеся выбора права арбитражем, заседающим в Нидерландах, носят императивный характер (ст. 1054 Закона об Арбитраже). В других странах (например, Франция, Англия) такие нормы не носят императивного характера и могут быть исключены сторонами. В России в соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", а также в других странах, которые построили свое арбитражное законодательство на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., коллизионные нормы места проведения арбитража не носят для арбитража императивного характера и могут быть заменены иностранными или международными коллизионными нормами. Глава III. МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК В§ 1. Международный договор и российское гражданское законодательство: соотношение и взаимодействие Общие положения В контексте п. 1 ст. 7 ГК РФ международные договоры РФ занимают автономное положение по отношению к внутренним российским актам, содержащим нормы гражданского права. К последним в соответствии со ст. 3 ГК РФ ("Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права Российской Федерации") относятся ГК РФ, принятые в соответствии с ним федеральные законы (гражданское законодательство), другие законы, содержащие нормы гражданского права, а также принятые на основании и во исполнение законов указы Президента РФ, постановления Правительства РФ (иные правовые акты). Нормы гражданского права содержатся также в актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, которые могут быть изданы в случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами. Вышеперечисленные акты, содержащие нормы гражданского права, являются нормативными актами. Они издаются компетентными органами государства, содержат нормы права, имеют вид письменного документа с установленной структурой и необходимыми атрибутами, обладают юридической силой, охраняются и обеспечиваются государством <1>. ------------------------------- <1> См.: Теория государства и права: Учебник / Отв. ред. В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. Екатеринбург, 1996. С. 285. Схожими характеристиками обладают и международные договоры РФ. В соответствии с пп. "а" ст. 2 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" международным договором РФ признается "международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры... в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования". Данная формулировка Закона основывается на положении п. 1 "а" ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. <1>, а также на положении п. 1 "а" ст. 2 Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. <2>. ------------------------------- <1> Ведомости ВС СССР. 1986. N 37. Ст. 772. <2> Международное публичное право: Сборник документов. Т. 1. М., 1996. Как и акты гражданского законодательства, международные договоры РФ являются нормативными актами, и к ним, с учетом их принадлежности к международной системе, приложимы все основные характеристики нормативного акта, принятые в теории права. Так, международные договоры РФ содержат нормы права, имеют вид письменного документа с установленной структурой и необходимыми атрибутами, обладают юридической силой, охраняются и обеспечиваются государством, что делает возможным их сопоставительную характеристику с актами гражданского законодательства как однопорядковых, но разносистемных источников. Однако, в отличие от внутренних нормативных актов, международный договор - это соглашение государств относительно содержания договорных норм (т.е. текста договора) и относительно признания таких норм в качестве юридически обязательных для государств - участников договора. Согласие на обязательность договора для Российской Федерации выражается одним из способов, предусмотренных в ст. 6 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации". Для обретения юридической силы на территории РФ и, следовательно, способности регулировать гражданские отношения договор должен вступить в силу <1>, как правило, в том порядке, который в нем предусмотрен. Требование ч. 3 ст. 15 Конституции РФ об обязательном опубликовании нормативных правовых актов распространяется также на международные договоры РФ <2>. Однако это не всегда соблюдается на практике. Так, например, Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г., присоединение к которой состоялось в 1995 г., была впервые официально опубликована в России лишь в 2003 г. <3>, и долгое время сохранялась правовая неопределенность относительно того, имеются ли достаточные правовые основания для ее применения в России <4>. ------------------------------- <1> См.: пункт 3 ст. 31 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации". Как отмечает С.Ю. Марочкин, суды не всегда отмечают факт вступления в силу и действия договора, "в лучшем случае они просто упоминают сам договор, подлежащий применению". См.: Марочкин С.Ю. Юридические условия действия норм международного права в правовой системе Российской Федерации // МЖМП. 1998. N 2. С. 57. <2> Вступившие в Российской Федерации в силу договоры (кроме договоров межведомственного характера) подлежат опубликованию в Собрании законодательства РФ, Бюллетене международных договоров, "Российской газете", газете "Российские вести". Международные договоры РФ, заключенные министерствами и ведомствами, публикуются в официальных изданиях этих органов. См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. <3> БМД. 2003. N 9. <4> Аналогичная ситуация складывалась с Римской конвенцией об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., которая вступила в силу для России в мае 2003 г., а официально была опубликована лишь в 2005 г. См.: БМД. 2005. N 7. В ст. 3 ГК РФ не упоминаются международные договоры РФ. Они принадлежат к другой правовой системе, содержат нормы международного, но не гражданского права, которые обладают способностью регулировать гражданские отношения в Российской Федерации, не переходя в нормы гражданского права страны. Принципиально неверной является оценка О.Н. Садиковым международных договоров РФ как "составной части гражданского законодательства РФ" <1>. ------------------------------- <1> Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 13. Поскольку понятие "гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права РФ" ( ст. 3 ГК РФ) не охватывает международные договоры РФ, целесообразно наряду с ним употреблять термин "международные договоры РФ" всякий раз, когда необходимо указать наиболее полную сферу правового регулирования гражданских отношений. Так, нет оснований ограничиваться при толковании термина "правовой акт" лишь нормативными актами РФ. Например, О.Н. Садиков, комментируя ст. 168 ГК РФ ("сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения"), полагает, что "использованный в статье термин "закон или иные правовые акты" должен толковаться расширительно и охватывать все надлежаще установленные нормы гражданского законодательства РФ, в том числе нормы международного права, которые являются частью правовой системы РФ..." <1>. Расширительное толкование в данном случае вполне логично, учитывая, что вопросы недействительности договоров затрагиваются в некоторых транспортных конвенциях и сводятся главным образом к тому, что всякое положение договора перевозки, отступающее от требований соответствующей Конвенции, признается недействительным. Например, согласно ст. 41 ЦМР 1956 г. признается не имеющим силы всякое условие, которым прямо или косвенно допускается отступление от положений Конвенции. ------------------------------- <1> Там же. С. 359. В то же время такое расширительное толкование не приводит к тому, чтобы относить нормы международного права к "надлежаще установленным нормам гражданского законодательства". Они были и остаются в составе международного права, не переходят в законодательство РФ, но применяются как правовые регуляторы соответствующих гражданских отношений наряду с нормами гражданского законодательства РФ. Согласно ст. 8 ГК РФ, перечисляющей основные юридические факты, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Понятие "закон и иные правовые акты" необходимо понимать расширительно - как нормативные акты вообще, в том числе международные договоры РФ. Соответственно, расширительно должны толковаться отдельные основания возникновения гражданских прав и обязанностей, вследствие чего ст. 8 ГК РФ должна выглядеть следующим образом. Гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом и международными договорами (например, из сделки международной купли-продажи товаров, предусмотренной Венской конвенцией 1980 г.); из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом и международным договором в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (например, предоставление международной организации согласно заключенному с ней международному соглашению права на строительство объекта); в результате приобретения имущества по основаниям, предусмотренным законом или международным договором (например, на основании межправительственных соглашений о строительстве и эксплуатации какого-либо объекта); вследствие событий, с которыми закон или иной правовой акт, международный договор связывает наступление гражданских прав и обязанностей (например, деликтная ответственность за ущерб от загрязнения или причинения вреда третьим лицам в соответствии с международными соглашениями). Аналогичным образом нормы международных договоров могут служить основанием прекращения гражданских прав и обязанностей <1>. ------------------------------- <1> Так, например, согласно Положению о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утв. Постановлением Совета Министров СССР 30 ноября 1989 г., деятельность представительства прекращается в том числе с прекращением действия соответствующего межправительственного соглашения, на основании которого было открыто представительство (пп. "в" п. 14). Положение продолжает действовать вплоть до принятия соответствующего российского акта. Регламентация гражданских (гражданско-правовых) отношений в Российской Федерации - сфера гражданского права РФ. Однако в целом ряде ситуаций Российскому государству необходимо (должно) и желательно прибегать к заключению международных договоров, нормы которых регламентируют отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования. Отношения, регулируемые гражданским законодательством (гражданские или гражданско-правовые отношения), являются наиболее распространенным видом внутригосударственных отношений. Природа этих отношений тесным образом связана с удовлетворением различных потребностей и интересов людей и организаций, в силу того что они основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников ( п. 1 ст. 2 ГК РФ), "т.е. возникают между юридически равными и независимыми друг от друга субъектами, имеющими собственное имущество" <1>. ------------------------------- <1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 25. Статья 2 ГК РФ ("Отношения, регулируемые гражданским законодательством") говорит о разновидностях таких отношений: ) имущественные отношения, т.е. те, которые возникают по поводу разного рода материальных благ (вещей, работ, услуг и иного имущества); ) личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, т.е. отношения по созданию и использованию произведений науки, литературы, изобретений, а также средств индивидуализации товаров и их производителей (товарных знаков, фирменных наименований и т.п.); ) личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, т.е. отношения, которые возникают по поводу разного рода нематериальных благ (жизнь, достоинство, деловая репутация). В литературе также выделяют другие (дополнительно к указанным) виды отношений, например корпоративные <1>, организационные <2>. Также отмечается, что "круг общественных отношений, регулируемых гражданским правом, настолько обширен и разнообразен, что в принципе невозможно дать их исчерпывающий перечень" <3>. ------------------------------- <1> См.: Там же. С. 103. <2> См.: Гражданское право: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. Часть первая. М., 1998. С. 42. <3> См.: Гражданское право: Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Часть I. М., 1996. С. 4. Круг указанных отношений, определяющих предмет гражданско-правового регулирования, определяет круг соответствующих международных договоров России, которые применяются к указанным отношениям. Данный вывод вытекает из положения п. 2 ст. 7 ГК РФ, согласно которому "международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2... Кодекса". Виды международных договоров в контексте ст. 7 Гражданского кодекса РФ По своему содержанию, как и многие законы, международные договоры РФ содержат различные нормы. Подобно внутреннему законодателю, государства при разработке международного договора не задумываются над тем, к какой отрасли внутреннего права могут быть отнесены по своему характеру нормы договора, поскольку их интересует лишь содержательная сторона отношений. Поэтому одни международные договоры РФ специально направлены на регулирование гражданских отношений (чаще принято говорить об отношениях гражданско-правового характера или коммерческих отношениях), в то время как другие имеют комплексный характер, в том смысле, что часть норм договора можно определенно отнести к нормам, направленным на регулирование гражданских отношений (или иначе способных их регулировать), а часть норм - на регулирование иных отношений. Очевидно, что ст. 7 ГК РФ имеет в виду и те и другие. К договорам, которые преимущественно направлены на регулирование гражданских отношений (в том числе и главным образом на регулирование внешнеэкономических сделок), относятся прежде всего те, которые регулируют отношения, осложненные иностранным элементом. Данные отношения являются предметом международного частного права. В литературе указывается на возрастающее значение международного договора как источника международного частного права <1>. По мнению М.М. Богуславского, "нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства" <2>. Прежде всего речь идет о международных договорах, содержащих единообразные материально-правовые нормы. К таковым, например, относятся Венская конвенция 1980 г., Варшавская конвенция 1929 г., другие транспортные договоры и конвенции, соглашения и договоры в области охраны интеллектуальной собственности и др. Во всех указанных случаях государства "создают нормы, призванные регулировать отношения между субъектами права этих государств" <3>, что "позволяет в большей степени, чем при использовании коллизионного метода, избегать односторонности при создании правового регулирования" <4>. ------------------------------- <1> См.: Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории) // СЕМП. 1986. С. 229; МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 212 (автор главы - М.М. Богуславский). КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <2> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. С. 48. КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <3> Там же. С. 81; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 81. КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). <4> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. С. 81. Наличие международных конвенций, как правило, исключает необходимость применения национального законодательства, снимает с повестки дня коллизионный вопрос. Поэтому другую группу международных договоров составляют те, которые содержат комплекс единообразных коллизионных норм, указывающих на право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, например Минская конвенция 1993 г. или Конвенция, направленная на разрешение коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. <1>, которая унифицировала коллизионные нормы государств-участников в отношении векселей. ------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 1995. N 1. Многие конвенции, однако, содержат как материально-правовые, так и коллизионные нормы. Так, Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 г. содержат комплекс материально-правовых норм, а также унифицированную коллизионную норму о применении к отношениям сторон материального права продавца по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактом поставки или Общими условиями (В§ 122). Важное значение для применения международных договоров РФ имеет вопрос об их юридической силе в сравнении с нормативными актами РФ. Поводом для таких суждений являются положения законодательства РФ, которые позволяют вести речь о таком соотношении в зависимости от вида договора (межгосударственный, межправительственный, межведомственный), а также от способа выражения согласия со стороны Российской Федерации на обязательность для нее международного договора. Так, использование систематического способа толкования формулировок ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и пп. "а" п. 1 ст. 15 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" позволяет прийти к выводу, что правило о приоритете норм международных договоров над нормами законов РФ имеет в виду только ратифицированные и официально опубликованные международные договоры РФ. Иной, как нам представляется, вполне разумной позиции придерживается Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" <1>: "суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, РЕШЕНИЕ О СОГЛАСИИ НА ОБЯЗАТЕЛЬНОСТЬ КОТОРОГО ДЛЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ВЫРАЖЕНО В ФОРМЕ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА (выделено мной. - В.К.), установлены иные правила, чем предусмотрены законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации" (п. 5). В дальнейшем в Постановлении от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <2> Пленум Верховного Суда РФ установил (п. 8): "Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор ( часть 4 статьи 15, статьи 90, 113 Конституции Российской Федерации)". ------------------------------- <1> Бюллетень ВС РФ. 1996. N 1. <2> Бюллетень ВС РФ. 2003. N 12. Таким образом, нет оснований не распространять правило о приоритетном применении норм международных договоров РФ к гражданским и иным внутригосударственным отношениям лишь на том основании, что согласие выражено в иной, чем ратификация, форме. Ключевое значение имеет то, что это согласие дано именно в форме федерального закона: в соответствии с пп. "а" п. 1 ст. 20, пп. "а" п. 1 ст. 21 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" согласие на обязательность для Российской Федерации международных договоров, подлежащих в соответствии с п. 1 ст. 15 Закона ратификации, может производиться и в форме федерального закона об утверждении, принятии или присоединении. Правило о приоритетном применении норм международных договоров РФ закреплено также в абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ, согласно которому, "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора". При этом, как отмечает О.Н. Садиков, термин "гражданское законодательство" необходимо понимать расширительно: не только ГК РФ и иные федеральные законы ( п. 2 ст. 3 ГК РФ), но и все другие правовые акты, содержащие нормы гражданского права ( п. п. 3 - 7 ст. 3 ГК РФ) <1>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к части первой ГК РФ / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 24. Более сложным является вопрос о соотношении юридической силы международных договоров РФ, не обладающих приоритетом над федеральным законом (т.е. согласие на обязательность которых со стороны России принято не в форме федерального закона), и "иных правовых актов" (указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ), а также актов федеральных органов исполнительной власти ( п. п. 3 - 7 ст. 3 ГК РФ). Воспользовавшись некоторыми выводами С.Ю. Марочкина <1>, можно обозначить следующую картину соотношения юридической силы вышеуказанных актов: ------------------------------- <1> См.: Марочкин С.Ю. Соотношение юридической силы норм международного и внутригосударственного права в правовой системе Российской Федерации // Российский юридический журнал. 1997. N 4. С. 51 - 52. международные договоры РФ, решение о согласии на обязательность которых выражено Правительством РФ ( пп. "б", "в" п. 1 ст. 20, пп. "б", "в" п. 1 ст. 21 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации") обладают преимуществом перед иными правовыми актами, а также актами федеральных органов исполнительной власти ( п. п. 3 - 7 ст. 3 ГК РФ). Соответственно, такие договоры могут применяться к регулируемым гражданским законодательством отношениям в той части, в которой они не противоречат федеральному закону; межведомственные международные договоры РФ, регламентирующие гражданские отношения, обладают приоритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства <1>. Практика зачастую свидетельствует об обратном. Так, И.И. Лукашук приводит пример, когда постановление Правительства РФ имело приоритет над соглашением межведомственного характера <2>. Межведомственные соглашения распространены в транспортном праве, в области интеллектуальной собственности, стандартизации продукции и услуг. Как отмечается в литературе, "любой международный договор, независимо от того, каким органом государства он подписан, обязывает государство в целом, а не его отдельный орган" <3>. ------------------------------- <1> См.: Комментарий к Федеральному закону "О международных договорах Российской Федерации". М., 1996. С. 18 (автор комментария - И.И. Лукашук). <2> Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 45. <3> Шатров В.П. Международное экономическое право: Учеб. пособие. М., 1990. С. 38. Определяющим моментом для квалификации межведомственных соглашений в качестве международных договоров является официальный статус соответствующих ведомств как органов управления государства. Такие соглашения необходимо отличать от тех, которые заключаются между организациями, не обладающими статусом ведомственных, т.е. не наделенных определенными ведомственными (властными) полномочиями и не выступающих как органы государственного управления. И.И. Лукашук отмечает, что многие "вопросы международного значения регулируются соглашениями с участием неправительственных организаций, и иногда такие соглашения по своей роли и характеру стоят весьма близко к международным договорам". По мнению автора, такие "полуофициальные межгосударственные соглашения", если они утверждены Правительством, фактически и юридически носят характер международного соглашения <1>. ------------------------------- <1> Лукашук И.И. Международное экономическое право договорам // Сов. гос. и право. 1960. N 12. С. 91 - 92. О.Н. Садиков, присоединяясь к указанной точке зрения И.И. Лукашука, утверждает, что "в качестве своеобразных международных соглашений должны... рассматриваться и некоторые соглашения авиакомпаний". В качестве обоснования автор приводит пример подписанного авиакомпаниями Монреальского протокола 1966 г. <1>, повышающего установленные Варшавской конвенцией 1929 г. пределы ответственности перевозчика. Данный Протокол был выработан в рамках ИКАО - международной организации гражданской авиации и получил санкцию со стороны компетентных государственных органов <2>. ------------------------------- <1> См.: Agreement Relating to Liability Limitations of the Warsaw Convention and the Hague Protocol, CAB Order No. 18900 of 13 May 1966 (Montreal Agreement 1966) // http://www.aviation.go.th/airtrans/airlaw/LiabilityLimitation.html. <2> См.: Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. С. 42. Однако, несмотря на то, что "Монреальское соглашение получило признание" <1> и широко применяется отечественными воздушными перевозчиками, формально оно не является международным договором, так как участниками протокола являются авиакомпании, которые субъектами международного договора быть не могут. Данный протокол следует рассматривать как соглашение, носящее частноправовой характер (внешнеэкономический контракт), содержанием которого является обязанность соответствующей авиакомпании внести в свои правила перевозки определенные положения (в частности, увеличить предельный размер ответственности перевозчика до 75 тыс. долл.). ------------------------------- <1> Там же. С. 180. В оценке соглашений межведомственного характера встречается также более радикальный подход. Так, по мнению И.И. Лукашука, "соглашения межведомственного характера вообще не подпадают под действие ст. 15 Конституции РФ и ст. 5 Закона "О международных договорах РФ". Они пользуются приоритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства". Автор особо подчеркивает "издавна признанное в международном праве правило, согласно которому, будучи международным договором, соглашение между ведомствами разных государств не может непосредственно создавать прав и обязательств для частных лиц". Это правило, по мнению автора, было подтверждено Постоянной палатой международного правосудия еще в 1928 г. <1>. ------------------------------- <1> Консультативное заключение о юрисдикции судов г. Данцига // Permanent Court of International Justice. Ser. B. T. 15 (1928). P. 3 (см. прим. в: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 45). Неясным остается вопрос о возможности межведомственных соглашений регулировать отношения, выходящие за пределы, обозначенные в п. 7 ст. 3 ГК РФ: министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами. Например, возможна ситуация, когда ведомство заключает международное соглашение по вопросам, которые не входят в его компетенцию согласно п. 7 ст. 3 ГК РФ. Вопрос об оценке межведомственных соглашений, их соотношении с нормами других международных договоров неоднократно возникал в отечественной судебной практике применительно к международным железнодорожным перевозкам. Наиболее часто в судах ставился вопрос о возможности приоритетного (перед положениями российского права) применения к исчислению размера оплаты за перевозку Тарифной политики железных дорог государств - участников СНГ на перевозки грузов в международном сообщении на 2001-й фрахтовый год от 15 ноября 2000 г., действующей в рамках Тарифного соглашения железнодорожных администраций (железных дорог) государств - участников СНГ от 17 февраля 1993 г. (в ред. от 1 января 2001 г.) <1>. По данному вопросу практика арбитражных судов непоследовательна: одни арбитражные суды признавали за указанным актом приоритетный характер, другие нет. На это обстоятельство справедливо обращается внимание в литературе <2>. ------------------------------- <1> СПС "КонсультантПлюс". <2> См.: Голубева Т.Б. О расчетах за перевозки грузов в международном сообщении // Транспортное право. 2001. N 1. Так, в деле, рассмотренном арбитражным судом в 1998 г. <1>, суд отметил: "Поскольку Республика Узбекистан и Российская Федерация являются участниками СМГС, подлежат применению нормы международного соглашения, имеющие приоритет над внутренним законодательством ( ст. 7 ГК РФ). Ссылку истца на документы Совета по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества Независимых Государств, как на подлежащие применению к данным отношениям, нельзя признать правомерной, поскольку все эти документы носят рекомендательный характер и не могут иметь приоритета над международным договором". ------------------------------- <1> См.: Постановление ФАС МО от 6 июля 1998 г. по делу N КГ-А40/1338-98 // СПС "КонсультантПлюс". См. также: Постановление ФАС УО от 17 февраля 2003 г. по делу N Ф09-208/03-ГК, в котором суд пришел к аналогичному выводу // СПС "КонсультантПлюс". В другом деле <1> суд постановил, что ставки тарифа, предусмотренные тарифной политикой, применяться не могут, "поскольку указанный акт носит межведомственный характер" и "для придания ему силы международного договора, в соответствии с п. 1 "а" ст. 15 ФЗ "О международных договорах РФ", он подлежит ратификации. Так как этого сделано не было, провозная плата должна исчисляться в силу ст. 7 ТУЖД, ст. 790 ГК РФ по внутреннему тарифу, установленному Прейскурантом N 10-01". ------------------------------- <1> См.: Постановление ФАС УО от 6 февраля 2001 г. по делу N Ф09-40/01-ГК // СПС "КонсультантПлюс". Схожая аргументация содержится также в Постановлении ФАС СКО от 14 ноября 2001 г. по делу N Ф08-3720/2001 // СПС "КонсультантПлюс". Однако в других решениях арбитражных судов содержится совсем иная характеристика тарифной политики стран СНГ 1993 г. Так, в деле, рассмотренном арбитражным судом в 1999 г. <1>, российское АО предъявило иск к железной дороге о взыскании излишне перечисленной провозной платы и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в связи с тем, что истец за оказанные ответчиком услуги по перевозке грузов из России на Украину произвел оплату по ставкам тарифной политики Российских железных дорог на перевозки грузов в международном сообщении на 1999 фрахтовый год, тогда как перемещение груза имело место на территории РФ и следовало применять Прейскурант, утвержденный Постановлением Государственного комитета СССР в 1989 г. Суд отметил, что в настоящее время грузовые перевозки в страны СНГ регулируются СМГС, на основании которого принята тарифная политика железных дорог - участников СНГ. "Протокол о тарифной политике государств - участников СНГ является международным договором; в соответствии со ст. 15 ФЗ "О международных договорах РФ" не подлежит ратификации и действует в РФ непосредственно после подписания и официального опубликования". ------------------------------- <1> См.: Постановление ФАС ПО от 27 сентября 1999 г. по делу N А12-3779/99-с19 // СПС "КонсультантПлюс". Схожие аргументы содержатся в Постановлении ФАС ЦО от 9 февраля 2001 г. по делу N А14-7013-99/244/18 // СПС "КонсультантПлюс". Не вмешиваясь в содержательную часть дискуссии о правовой природе Тарифного соглашения и тарифной политики СНГ, следует согласиться с выводом Т.Б. Голубевой о том, что неприменение данных актов в приоритетном порядке является заблуждением российских судов <1>. Однако с учетом имеющихся в настоящее время расхождений в оценке судами межведомственных соглашений есть настоятельная необходимость в разъяснении высшими судебными инстанциями вопроса о квалификации наиболее часто применяемых межведомственных соглашений, их соотношении как с актами внутреннего российского законодательства, так и с положениями других международных договоров. Такое разъяснение может быть дано либо в форме постановления Пленума ВАС РФ, либо в виде информационного письма ВАС РФ. ------------------------------- <1> См.: Голубева Т.Б. Указ. соч. В своей статье автор приводит убедительную аргументацию своей позиции. В заключение следует отметить, что правила о соотношении международных договоров и российских нормативных актов не всегда выдерживаются на практике. Например, присоединение России к Бернской, Всемирной и Римской конвенциям, регулирующим отношения интеллектуальной собственности, было оформлено постановлениями Правительства <1>, однако не возникает сомнений, что указанные конвенции обладают приоритетом не только над актами Правительства и нижестоящих органов, но также над федеральными законами. ------------------------------- <1> См.: Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм" // СЗ РФ. 1994. N 29. Ст. 3046; Постановление Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5217. Похожая ситуация существует в отношении СМГС - соглашения, заключенного государствами на уровне транспортных ведомств и, следовательно, не имеющего приоритета над российскими законами. Вместе с тем практика признает за СМГС приоритетный характер, в том числе перед положениями ГК РФ и УЖТ РФ. В данном случае следует учитывать то обстоятельство, что СМГС заключено в 1950 г., т.е. задолго до принятия новейшего российского законодательства, определившего место международных договоров в правовой системе страны. В