Сравн. правоведение. Уч. пособие. Кутузова _Текст.doc.


САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ)
ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ
«ВСЕРОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ЮСТИЦИИ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)»
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ) ВГУЮ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)
КУТУЗОВА С.В.
КАФЕДРА ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
Учебное пособие
САНКТ-ПЕТЕРБУРГ
2017
Автор:
С.В. Кутузова – старший преподаватель кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского института (филиала) ВГУЮ (РПА Минюста России).
Рецензенты:
Дронов Роман Владимирович – кандидат юридических наук, доктор экономических наук, декан юридического факультета Санкт-Петербургской академии Следственного комитета Российской Федерации;
Несмиянов Алексей Николаевич – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского института (филиала) ВГУЮ (РПА Минюста России).
Учебное пособие по учебной дисциплине «Сравнительное правоведение» подготовлено на основе программы учебной дисциплины по направлению подготовки 40.04.01 «Юриспруденция», квалификация (степень) «магистр». Учебное пособие включает в себя введение, два раздела, структурированные по пяти темам курса, контрольные вопросы по темам, список литературы, примерные вопросы для подготовки к зачету.
Предназначено для студентов юридических факультетов и всех, кто интересуется вопросами юридической компаративистики.
Учебное пособие обсуждено и одобрено кафедрой теории и истории государства и права (протокол______ от ________2017 г.)
и рекомендовано к изданию Методическим советом СЗФ РПА Минюста России (протокол № ___ от___________ 2017 г.)
РПА Минюста России, 2017
Содержание
Введение………………………………………………………………………………………………………5
Раздел I. Введение в сравнительное правоведение
Тема 1. История, объект и методология
сравнительного правоведения………………………………………………………….…..7
. Наука сравнительного правоведения и ее значение……………………………………..7
. История и школы сравнительного правоведения………………………………………11
. Цели сравнительного правоведения…………………………………………………….17
Объекты и предмет сравнительного правоведения……………………………………..19
. Методология сравнительного правоведения...…………………………………………22
. Виды сравнительно-правовых исследований…………………………………………..25
. Правила сравнительно-правового анализа…...…………………………………………28
Контрольные вопросы по теме 1…………………………………………………………..30
Тема 2. Правовая картина мира………………………………………………………….30
2.1. Правовое пространство мира и общеправовые тенденции развития………………….30
2.2. Правовые сообщества и группы правовых систем в современном мире…...…………32
2.3. Правовая традиция………………………………………………………………………...34
2.4. Правовая система как комплексная категория права……………………………...……36
2.5. Правовая семья как специфическая категория сравнительного правоведения……….37
2.6. Национальные правовые системы………………………………………………………..39
2.7. Современные подходы к классификации правовых систем……………………………40
2.8. Конвергенция континентального и общего права………………………………………44
2.9. Сближение национальных правовых систем……………………………………………48
2.10. Соотношение международного и национального права………………………………51
Контрольные вопросы по теме 2…………………………………………………………..53
Раздел II. Основные правовые системы современности
Тема 3. Романо-германские (континентальные)
правовые системы…………………………………………………………………………….53
3.1. Основные черты романо-германской традиции права………………………………….53
3.2. Формирование системы источников континентального права………………………...55
3.3. Обычай как первооснова «народного духа». …………………………………………...58
3.4. Роль рецепции римского права в формировании континентальной
традиции права............................................................................................................................61
3.5. Влияние канонического права……………………………………………………………64
3.6. Развитие концепции естественного права……………………………………………….67
3.7. Революционное правотворчество в формировании континентального
правового сознания……………………………………………………………………………69
3.8. Кодификация как символ континентального права…………………………………….73
3.9. Правовая система Франции………………………………………………………………76
3.10. Правовая система Германии…………………………………………………………….83
Контрольные вопросы по теме 3…………………………………………………………..92
Тема 4. Правовые системы общего права……………………………………………..92
4.1. Основные черты общего права. ………………………………………………………….92
4.2. Исторические особенности формирования английского права. ………………………94
4.3. Роль судов в становлении прецедентного права…………………………………….….98
4.4. Место и роль закона (статута) в общем праве………………………………………....101
4.5. Традиция толкования закона в английском праве. ……………………………………104
4.6. Обычай, правовые доктрины и разум как источники общего права…………………107
4.7. Правовая система Великобритании…………………………………………………….109
4.8. Правовая система США…………………………………………………………………115
Контрольные вопросы по теме 4…………………………………………………………120
Тема 5. Религиозные, традиционные и смешанные
правовые системы…………………………………………………………………………...120
5.1. Специфика религиозного правопонимания. …………………………………………..121
5.2. Концепция «варнадхармы» в индуистском праве…………………………………….122
5.3. Соотношение шариата и фикха в мусульманском праве. …………………………….126
5.4. Ритуал как основа правосознания в традиционном праве…………………………….132
5.5. Примирительный характер правового регулирования
в обычном праве Африки…....................................................................................................137
5.6. Понятие смешанной правовой системы.……………………………………………….142
Контрольные вопросы по теме 5…………………………………………………………146
Литература……………………………………………………………………………………147
Вопросы для подготовки к зачету……………………………………………………...150
Введение
Необходимость правовой интеграции, получения и адекватного усвоения информации о развитии мировых правовых тенденций формируют устойчивый научный интерес к изучению правового опыта различных правовых систем и анализу особенностей их современного состояния, обмену научными идеями и дискуссиям по актуальным правовым вопросам. Это создает хорошие условия для развития достаточно молодой, но уже вполне самостоятельной теоретической юридической науки - сравнительного правоведения.
Реалии XXI века показывают необходимость изучать сравнительное правоведение в его современном понимании: не только по традиции исследовать правовые системы и правовые институты с академической целью, но и в значительной степени ориентироваться на решение научно-прикладных задач, использовать выводы сравнительного правоведения для обновления содержания национального права, гармонизации законодательства и совершенствования правоприменения.
Учебная дисциплина «Сравнительное правоведение» является дисциплиной базовой части профессионального цикла по направлению подготовки 40.04.01 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «магистр»).
Целью теоретического курса «Сравнительное правоведение» является формирование компетенций, необходимых для углубления профессионального юридического мировоззрения, приобретения опыта критического осмысления государственно-правовых институтов различных обществ и успешного использования этих знаний в практической деятельности.
Изучение учебной дисциплины «Сравнительное правоведение» позволяет будущим юристам получить необходимую информацию о процессах формирования и развития идей сравнительного правоведения, принципах и правилах правового сравнения, общеправовых тенденциях развития, критериях и содержании наиболее известных классификаций правовых систем. Это дает возможность лучше понимать закономерности формирования и функционирования государства и права и использовать новые знания в процессе исследовательской работы, способствует более успешному усвоению навыков самостоятельного изучения и анализа международного права и национальных правовых систем, овладению общенаучной и специально-юридической терминологией по профилю программы магистратуры.
В пособии представлены основные вопросы курса «Сравнительное правоведение», что позволит лучше организовать самостоятельную работу студентов, закрепить и дополнить знания, полученные на лекционных и семинарских занятиях. Пособие включает введение, два раздела, структурированные по пяти темам курса, контрольные вопросы по темам, список литературы, примерные вопросы для подготовки к зачету.
В разделе 1 «Введение в сравнительное правоведение» рассматриваются значение, история и школы сравнительного правоведения, объекты, предмет, цели и методология науки, правила сравнительного анализа, виды сравнительно-правовых исследований, соотношение национального и международного права, а также основные понятия и категории сравнительного правоведения, современные подходы к классификации правовых семей. В разделе 2 «Основные правовые системы современности» исследуются основные черты правовых семей континентального (романо-германского) и общего (англосаксонского) права, религиозных, традиционных и смешанных правовых систем, условия формирования источников права, особенности правопонимания и правосознания в разных правовых системах.
Учебное пособие составлено на основе научных исследований отечественных и зарубежных авторов, многие труды которых давно уже стали классикой юридической компаративистики. Среди них работы известных российских правоведов С.С. Алексеева, Ю.А. Тихомирова, М.Н. Марченко, Ф.М. Решетникова, В.Е. Чиркина, В.И. Лафитского, В.В. Оксамытного, А.Э. Чернокова и других. Отражены также основные позиции западноевропейской и американской компаративистики по базовым вопросам сравнительного правоведения, представленные в трудах Р.Давида и К. Жоффре-Спинози, К. Цвайгерта и Х. Кётца, Р. Леже, К. Осакве, Р. Кабрияка.
Раздел I. Введение в сравнительное правоведение
Тема 1. История, предмет и методология
сравнительного правоведения
Наука сравнительного правоведения и ее значение. История и школы сравнительного правоведения. Цели сравнительного правоведения. Объекты и предмет сравнительного правоведения. Методология юридической компаративистики. Виды сравнительно-правовых исследований. Правила сравнительно-правового анализа.
1.1 Наука сравнительного правоведения и ее значение
Сравнительное правоведение - достаточно новое направление в юридической науке, сложившееся в к. XIX - н. XX вв. Часто его называют юридической компаративистикой или просто компаративистикой (от франц. «compare», англ. «comparative» - «сравнительный»). Распространено и другое название - сравнительное право. По поводу «юридической компаративистики» мало кто возражает. А вот термин «сравнительное право» вызывает вопросы. Американский компаративист Кристофер Осакве считает название «сравнительное право» неточным, поскольку сравнительное право не является отраслью права. На родине сравнительного правоведения (во Франции и в Германии), по мнению К. Осакве, название более правильное – «сравнение права» (франц. «droit compare»). В то же время самые известные европейские компаративисты – французские – Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, немецкие – К. Цвайгерт и Х. Кётц, в своих работах постоянно используют термин «сравнительное право» как тождественный терминам «сравнительное правоведение» и «сравнение права».
Дискуссии по поводу названия носят не только терминологический характер. В мировой компаративистике на сегодняшний день продолжают существовать разные представления о природе и назначении этой юридической дисциплины. Таким образом, это не вопрос «Как называется?», а вопрос «Чем является?». Спор этот начался давно – еще на I Международном конгрессе по сравнительному праву в Париже в 1900 г. – но так и не завершился к XXI веку.
Большинство континентальных авторов рассматривает сравнительное правоведение как науку со своим определенным предметом. «Восприятие сравнительного правоведения как многогранного явления в последние годы стало господствующим. Все большее число ученых признают его самостоятельной комплексной юридической наукой». Уже с первых своих «шагов», по мнению сторонников такого подхода, сравнительное правоведение компаративисты «стремились разграничить со сравнительной историей права, общей теорией права, социологией права». Французский компаративист профессор Раймон Леже полагает, «что сравнительное правоведение, столь замечательно освещающее правовые системы, заслуживает того, чтобы, наконец, быть представленным самому себе».
Иная точка зрения о природе сравнительного правоведения, или сравнительного права, отражена в работах американских ученых. Американская школа понимает его и как «разнообразие методов изучения права», и как «сравнительный метод аналитического изучения права, не имеющий самостоятельного предмета, так как он определяется сравниваемой отраслью права… Предметом сравнительного гражданского права является гражданское право, в то время как предметом сравнительного конституционного права – конституционное право».
В работах отечественных авторов предлагаются своеобразные компромиссные варианты, включающие разные «грани» сравнительного правоведения. М.Н. Марченко рассматривает компаративистику и как «научную дисциплину со своими собственными правами, и как метод». В.В. Оксамытный отмечает, что сравнительное правоведение имеет «троякое значение: 1) исторически сложившийся метод познания сущности правового явления и/или явления на основе их сопоставимости; 2) как признанная юридическим сообществом правовая наука с собственной характеристикой и особенностями проявления; 3) как учебная дисциплина, вошедшая в большинство программ обучения будущих юристов». Отмечается также, что «в долгом историческом развитии сравнительное правоведение обрело четыре качества: научного метода, научного направления, учебной дисциплины и способа решения научно-практических задач».
Позиции сторонников разных подходов отражают предлагаемые ими определения сравнительного правоведения:
А. Э. Черноков: «Сравнительное правоведение – юридическая наука, направленная на изучение приемов и способов анализа права различных государств, их сопоставление и применение полученных результатов» .
К. Осакве: «Сравнительное правоведение есть аналитическое изучение путем сопоставления отдельных аспектов правовых систем двух и более стран с целью выявления их общих и/или отличительных свойств».
М.Н. Марченко : «Сравнительное правоведение - вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособившаяся от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение».
В.В. Оксамытный: «Сравнительное правоведение как наука – это совокупность знаний о государственно-правовых явлениях современного мира на основе их сопоставления».
Значение сравнительного правоведения определяется его комплексной природой: наука, метод изучения, учебная дисциплина, способ решения практических задач. Поскольку «к настоящему периоду времени droite compare и как метод, и как мировоззренческая система проникли во все без исключения сферы юридического знания» и стала «инструментом взаимопонимания между правоведами разных стран», это предполагает создание собственной системы научных принципов, конструкций, понятий.
В настоящее время сравнительное правоведение определяет место каждой национальной правовой системы на юридической карте мира, выявляет общие и особенные черты различных правовых сообществ, расширяет и углубляет знание о существующих типах правопонимания. Результаты компаративистских исследований дают возможность достичь более высокого уровня обобщения и точного определения правовых категорий в общей теории права, а в отраслевых науках для совершенствования институтов национального права очень полезно его сравнение с актуальным зарубежным правовым материалом.
Сравнительное правоведение, призванное «положить конец национальной ограниченности правового мышления», давно вышло за рамки сугубо научных споров. В области практического использования оно помогает учесть зарубежный опыт при разработке законопроектов, рекомендательных (модельных) документов по вопросам национального права, совершенствовать процедуры деятельности судов, улучшать качество их взаимоотношений с другими государственными органами и населением. «Обращение к зарубежным правовым системам для обновления национального права является распространенной практикой на протяжении уже нескольких веков. В XX веке эта практика приобрела системный характер». Материалы исследований позволяют практикующим юристам компетентно решать проблемы зарубежного права, возникающие в их работе, способствует повышению уровня правосознания в обществе и разрушает мнимые «правовые фобии».
Важное качество сравнительного правоведения еще в советский период отмечал В.А. Туманов – «обеспечение взаимопонимания между народами, их научного и культурного сотрудничества». Х.Бехруз считает одним из основных предназначений сравнительного правоведения – «поиск путей и возможностей гармоничного сосуществования правовых систем современности с сохранением национального правового своеобразия». По мнению Ю.А. Тихомирова, «именно сравнительное правоведение открывает безграничные возможности для рассмотрения права в историческом аспекте, в контексте гражданского общества, в системной связи правовых явлений и их типизации. А это способствует расширению выбора вариантов правового развития в каждой стране».
Поэтому вне зависимости от позиции в споре о природе и предметности сравнительного правоведения эксперты в области юридического образования признают, что эта дисциплина должна быть включена в программу любого образовательного юридического учреждения, и что в процессе обучения решаются важные для будущего юриста задачи:
- изучение основных правовых систем современности, их принципов построения и доктринальных особенностей;
- исследование природы наиболее значимых правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденций их развития;
- изучение способов гармонизации и сближения правовых систем с учетом самобытности и уникальности каждой системы.
1.2 История и школы
сравнительного правоведения
Идеи сравнения права появляются еще в античном обществе, когда философы, рассуждая о справедливости, обращались к опыту более раннего времени или же к сопоставлению своих законов и обычаев обычаям и законам других народов, проживающих рядом. И хотя сами тексты до нас не дошли, известно из более поздних источников, что такого рода сравнения проводили многие древнегреческие мыслители (Фукидид, Платон, Аристотель, Теофаст, Полибий, Страбон). В средневековых европейских университетах, занимаясь изучением философии и канонического права, исследователи проявляли большой интерес к римскому праву. Составители хроник и церковных летописей этого периода также описывали действовавшие в разных странах обычаи и законы, сравнивая их со своими. Сравнительно-правовые сопоставления активно использовали в своих работах авторы эпохи Возрождения (Н. Макиавелли, Г. Гроций), мыслители Нового времени (Э.Роттердамский, Т. Гоббс, Дж. Локк, Дж. Вико). Особое место занимают работы Ш. Монтескье, обобщающие практику законотворчества при разных формах правления («О духе законов»). Теоретики зарождающегося американского права – А. Гамильтон, Дж. Мэдисон, Дж. Джей – не только обратили внимание на политико-правовой опыт прошлого, но и (что особенно важно!), создали на его базе конструкцию нового государства, впоследствии ставшую основой Конституции США 1787 года. Однако в целом в данный период пока идет подготовка к появлению науки в ее современном понимании.
М.В. Захарова считает эту эпоху «младенческой», заложившей «основы для формирования сравнительного правоведения как методологической и мировоззренческой систем и вступления ее в фазу институализации».
Следующий этап - институциональная эпоха - начинается в первой половине XIX века, когда центром сравнительного правоведения становятся университеты Германии. Солидный доктринальный «фундамент» составили конструкции немецкой исторической школы права и противостоящие им разработки ученых-юристов, исходивших из иных философских предпосылок – последователей идей И. Канта и Г. Гегеля.
Сопоставляя разные правовые порядки, представители исторической школы сосредоточили свое внимание на рецепции римского права, германском праве и соотношении этих двух систем. И они сделали свой фундаментальный вывод: право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом, а любое правовое заимствование вступает в противоречие с собственным «народным духом».
Принципиально иной была позиция Ансельма Фейербаха – представителя одного из «кантианских» направлений, противостоящих исторической школе права. Этот ученый в теоретическом и практическом плане использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства и пытался создать науку сравнительного права, трактуемую как всеобщую историю права. Он утверждал, что ни один народ не следует рассматривать исключительно под углом зрения его индивидуальности, и, соответственно, право любого народа должно считаться составной частью общей правовой панорамы.
Другое научное течение, тяготевшее к идеям Гегеля, было представлено южно-немецкой, или гейдельбергской, школой права. Профессор Гейдельбергского университета Карл Миттермайер в научных трудах по уголовному процессу проводил сравнение германского права с французским, американским, австрийским, баварским и прусским. Именно он впервые поставил задачу обстоятельно изучить общее право Англии и США. Будучи официальным экспертом при подготовке многих кодексов, Миттермайер информировал немецких юристов о состоянии права и законодательных реформах за рубежом. При этом иностранное право воспринималось не только как объект исторического изучения. Противники «наднационалистического взгляда на существо правового феномена, …вступая в дискуссию с представителями исторической школы права, укореняли в юридической науке идею о необходимости изучения иностранного права с целью совершенствования отечественного правопорядка».
Похожий интерес к проблемам сравнительного права наблюдался и в России. Работы отечественных авторов можно разделить на две группы: первая – доктринальные труды в области сравнительной истории права; вторая – исследования, посвященные общетеоретическим проблемам сравнительного правоведения. Наиболее крупные из доктринальных трудов: «Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права» (М.М. Ковалевский, 1880 г.); «История кодификации гражданского права» (С.В. Пахман, 1876 г.); «Исследования по социальной истории Англии» (П.Г. Виноградов, 1887 г.). Ко второй группе можно отнести исследование «Сравнительное правоведение в конце XIX века» (Ф.В. Тарановский, 1902 г.) и некоторые другие небольшие работы.
Таким образом, сравнительное правоведение и в Германии, и в России развивалось как сравнительно-историческое. Под термином «сравнительное правоведение» понималась всеобщая сравнительная история права.
Ближе ко второй половине XIX века центр компаративистских исследований перемещается во Францию. Здесь возникают специализированные научные, общественные структуры и печатные органы. Первая известная сравнительно-правовая кафедра в мире – кафедра общей и философской истории сравнительных законодательств в Коллеж де Франс, возглавленная философом и историком права, компаративистом Ж.-Л.-Э. Лерминье. В своих лекциях под названием «Курс истории сравнительных законодательств» он признавал это направление актуальной сферой исследования. Именно Лерминье «четко декларирует исходный тезис и проблему: сравнительное законодательство является наукой, возникшей в XIX в. и еще не имеющей устоявшейся методологии». Объектами сравнительно-правового анализа становятся правовые системы, действующие правовые институты и нормы. Внутреннее сравнение все больше уступает сравнению внешнему. Основная идея - «изучение новых кодексов, принятых в разных странах, чтобы составить представление об их особенностях и, сравнив с французскими кодексами, подсказать законодателю необходимость тех или иных изменений». Использовались для этого самые разнообразные формы деятельности: специализированные кафедры, Общество сравнительного законодательства, Журнал зарубежного и французского законодательства, публикуемые обзоры права стран Европы и Америки и др.
На пороге XX века во французской компаративистике помимо интереса к зарубежному законодательству появляется интерес к созданию оригинальных теоретических конструкций. Раймон Салейль - признанный организатор больших перемен в юридической науке этого времени – так же, как и его предшественники, считал основной целью сравнительного права в первую очередь развитие и совершенствование национального права. При этом позиция Салейля отличалась своеобразным подходом к соотношению «сравнительное право – развитие права». Он связывал развитие национального права не столько с деятельностью законодателя (как это характерно для французской традиции), сколько с судебной практикой. На первый взгляд, идея для французской юриспруденции не новая: достаточно вспомнить спор между представителями т.н. школы экзегезы и сторонниками «метода Жени», где «камнем преткновения» стала именно оценка роли судебной практики – насколько возможно широкое толкование, чтобы суд не превратился в творца права? Салейль «выступал за более либеральный, объективно-телеологический подход к толкованию, который позволял сделать правовое регулирование более гибким». С помощью сравнительного права он предлагал отвести судебной практике ведущую правотворческую роль. Механизм толкования зарубежного права, по мнению Салейля, следовало использовать только в случае пробела в праве, уместности и соответствия принципиальным установкам национального права. Сравнение давало возможность выработать некую общую законодательную модель, что, как он полагал, позволит создать в некоторых отраслях права нечто вроде наднационального права. Это право будет служить объективным ориентиром для судебной практики в толковании норм национального права, а компаративисты смогут в будущем создать в некоторых областях частного права общее право цивилизованного человечества.
Таким образом, на протяжении XIX века в континентальной Европе сформировались две основные школы (направления) сравнительного правоведения со своими характерными чертами: немецкая сравнительно-историческая и французская школа сравнительного законодательства.
Сравнительно-правовые исследования в английской и американской юриспруденции теснейшим образом были связаны с характерными чертами общего права, исторически выработанного судебной практикой под сильным влиянием традиций. В современном понимании сравнительное правоведение стало здесь известно не ранее второй половины XIX века. Однако первые кафедры по изучению римского права создаются в Англии королем Генрихом VIII уже в XVI веке. Их задачей было «способствовать образованию дипломатов, которым предстояло представлять Англию в странах континентальной Европы, где право основывалось на римских традициях».
Позже интересы Британской империи и постоянно растущие деловые связи с другими странами объективно потребовали развития сравнительных исследований. В 1869 г. Генри Мэйн стал первым профессором «исторического и сравнительного правоведения» в Оксфорде, а в 1894 г. на пожертвованные по завещанию судьей Р. Квэйном средства была организована кафедра истории права и сравнительного права. В 1898 году основывается Английское общество сравнительного законодательства.
В США, так же, как и в Англии, интерес к сравнительному правоведению был незначительным. Американский прагматизм не способствовал продвижению компаративистских идей в юридической науке. В первой половине XIX века ставился вопрос об открытии кафедры гражданского права в Гарвардском университете (речь шла только о практическом использовании результатов), но вскоре даже этот интерес практически полностью пропадает.
I Международный конгресс по сравнительному праву в Париже (1900 г.), «стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или, по крайней мере, метода сравнительного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения». И «эти дискуссии составляют основу первых трудов по сравнительному праву, появившихся в различных странах». Однако широкого распространения Общество сравнительного права, созданное участниками Конгресса, не получило. Обстоятельства первой половины XX века (мировые войны, революции, тоталитарные режимы) не способствовали развитию компаративистских исследований. Среди значительных публикаций этого периода - трехтомный труд Дж.Г. Вигмора «Панорамы мировых правовых систем» (США, 1928 г.), больше относящийся к юридической географии.
Системные исследования возобновляются в Европе и в США после Второй мировой войны на фоне серьезных государственно-политических перемен (появление социалистического «лагеря», объявление независимости бывших колоний и.т.п.). Первое имя в ряду авторов – Рене Давид, французский компаративист, предложивший в своей знаменитой книге «Основные правовые системы современности» (1964 г.) знаменитую «трихотомию» правовых систем, куда он включил и семью социалистического права.
Следует отметить вышедшие позже и получившие широкое признание работы зарубежных ученых: М. Анселя, К. Цвайгерта и К. Кётца, Г.К. Патрика, Р. Леже, К. Осакве и других. Среди отечественных компаративистов наиболее выделяются исследования В.А. Туманова, Ю.А. Тихомирова, А.Х. Саидова, М.Н. Марченко, В.И. Лафитского, Л.Р. Сюкияйнена, М.В. Захаровой и других.
1.3 Цели сравнительного правоведения
Представители разных научных направлений ставят перед собой цели, соответствующие их пониманию природы и назначения юридической компаративистики.
Признавая сравнительное правоведение самостоятельной теоретической юридической наукой и мировоззренческой системой, исследователи предлагают достаточно широкий спектр целей: «во-первых, научного познания, изучения и информирования; во-вторых, практического использования; в-третьих, критики чужого и пропаганды собственного правового развития».
Более подробно их содержание выглядит следующим образом:
- «познавательная (глубокое и масштабное познание правовых явлений в различных государствах);
- информационная (получение точных сведений о качественных моментах зарубежного права и их использование в отечественной юридической практике);
- аналитическая (обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденций их развития);
- интегративная (четкая ориентация в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем);
- критическая (конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права и его сопоставление с аналогичными институтами российского права);
- пропагандистская (информирование о значимости правовой системы страны)».
По мнению В.В. Оксамытного, общая цель (назначение) сравнительного правоведения – это «получение целостной картины правового развития современного мира». Ю.А. Тихомиров считает, что необходимо «изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различия, определять тенденции общеправового развития». В то же время американская школа по уже сложившейся собственной традиции целью сравнительного правоведения как специфического метода признает «выявление общих и/или отличительных свойств правовых систем двух и более стран».
При изучении сравнительного правоведения как учебной дисциплины основными целями являются:
- формирование системы знаний о существующих в мире правовых семьях и национальных правовых системах;
- углубление представлений об особенностях различных типов правопонимания, позволяющего адекватно воспринимать развитие права в рамках определенной цивилизации;
- развитие способности анализировать многообразие правовых явлений и умения при их характеристике выделять общее и особенное;
- воспитание уважения к правовой культуре народов различных правовых семей и систем, разрушение правовой ксенофобии.
1.4 Объект и предмет сравнительного правоведения
Выбор объекта или объектов исследования выглядит либо широким, либо конкретным в зависимости от цели сравнения.
В.В. Оксамытный признает объектом сравнительного правоведения «правовые системы государственно-организованных обществ (сообществ), раскрываемые через их сопоставимые компоненты (право, правопонимание, правотворчество, источники права, правовые учреждения, систему права, механизм и результаты его действия».
В.И. Лафитский полагает, что «объектами сравнительно-правовых исследований являются многие явления, которые можно разделить на несколько уровней», и рассматривает шесть уровней объектов:
– правовое пространство мира;
– основные правовые сообщества,
– семьи и группы правовых систем;
– формирующиеся правовые системы и сообщества;
– национальные правовые системы;
– международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем.
М.В. Захарова сравниваемыми объектами мегауровня считает цивилизацию и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности; мезоуровень – правовая система как таковая, а микроуровень – элементы правовой системы (идеологический, функциональный, организационный и нормативно-правовой).
А.Э. Черноков предлагает «развернутый» круг объектов:
- «правовая реальность (процесс развития права отдельных стран);
- анализ отдельных правовых институтов;
- правовые учения;
- правовые системы отдельных государств (цели права, принципы построения системы права; порядок правотворчества, законодательство, одобренные международные договоры и соглашения, внутрисистемные правовые связи и отношения);
– правовые массивы и комплексы межгосударственных объединений;
– национальное законодательство;
– юридическая техника».
По мнению М.Н. Марченко, объектом «прежде всего выступает объективно существующая в разных странах сравнительно-правовая реальность», а «объектами изучения отраслевых сравнительно-правовых дисциплин выступают соответствующие его части».
Вопрос о предмете сравнительного правоведения в зарубежной и отечественной научной литературе так же не имеет одинакового решения. По мнению проф. М.Н. Марченко, предметом сравнительно-правового исследования, «выступают общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем». В.В. Оксамытный в целом солидарен с коллегой. Он полагает, что «предмет сравнительного правоведения - общие и специфические закономерности возникновения, развития и функционирования правовых систем государственно-организованных обществ (сообществ) в их сравнительном познании» .
А.Х. Саидов формулирует круг вопросов, составляющих предмет сравнительного правоведения, следующим образом:
- «методологические проблемы сравнения в праве («теория сравнительно-правового метода»);
- сопоставительное изучение основных правовых систем современности, т.е. юридическая география мира;
- традиционное «сравнительное законодательство»;
- т.н. функциональное сравнение и некоторые другие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;
- историко-сравнительное изучение права».
К предмету юридической компаративистики относятся также:
- «обобщение и систематизация результатов конкретных сравнительно-правовых исследований;
- разработка конкретных методических правил и процессов сравнительно-правовых исследований;
- сравнительное изучение международно-правовых вопросов современности» и другие.
Ю.А. Тихомиров отмечает: «Точное, поддающееся правильной оценке значение нормативных понятий и юридических терминов имеет первостепенное значение для сравнительного правоведения». Как самостоятельная юридическая теоретическая наука сравнительное правоведение формирует собственный понятийно-категориальный аппарат.
В сравнительно-правовых исследованиях как базовые в первую очередь используются такие научные категории как «компаративистика», «правовая система», «правовая семья», «правовые массивы», «правовое сходство», «правовое различие», «правовая рецепция», «западное право», «восточное право», «идеологическое право», «правовая традиция», «правовой стиль».
В настоящее время актуализируется выработка и уточнение понятий «геоправовое пространство», «правовая панорама мира», «юридическая география, или правовая карта мира», «правовая аккультурация», «сближение законодательства», «унифицированные правовые акты», «модельные законодательные акты» и др.
1.5 Методология юридической компаративистики
Характеризуя методологию сравнительно-правовых исследований, необходимо понимать, что при изучении того или иного правового явления ученые опираются на собственное мировоззрение, научный и практический опыт. Этим определяется их методологический подход. Либерально-социальный исходит из общечеловеческих ценностей, народовластия, идей социального партнерства и социального государства. Социально-радикальный опирается на идеи этатизма и руководящей роли какой-либо партии или группы, отрицание разделения властей, парламентаризма, местного самоуправления. Теологический подход к изучению сравнительно-правовых явлений практически не встречается, поскольку сторонники этого направления принципиально отрицают возможность восприятия любых институтов иного права. Широко используются также цивилизационный, герменевтический, аксиологический, антропологический подходы.
Методология юридической компаративистики представляет собой систему методов (приемов и способов) исследования объектов науки сравнительного правоведения для получения определенных результатов и формулирования выводов, основанных на принципах:
«1) сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и процессов, т.е. между ними должна быть прямая и очевидная связь;
2) соответствия друг другу различных уровней, форм и видов компонентов сопоставляемых систем;
3) репрезентативности, требующей учета при исследовании материнских (первичных) и производных (рецепированных) правовых систем».
Природа сравнительного правоведения определяет особое значение сравнительно-правового метода. В.Е. Чиркин выделяет семь его стадий:
«гипотетически-дефинитивную (формирование гипотезы, определение области исследования, целей),
коллекторно-кумулятивную (сбор и сосредоточение правового материала для исследования),
дескриптивную (создание общего научного представления об исследуемом объекте на основе первоначального знакомства с собранным материалом),
критическую (научная критика собранного материала, проверка этого материала и первого сложившегося представления об объекте исследования),
сопоставительную (сопоставление собранного материала и предварительных выводов),
эвристическую (формулирование основных научных выводов и новых гипотез для будущих исследований),
прогнозно-практическую (определение тенденций развития изученного правового явления и возможностей его использования в практической деятельности)».
Сравнительно-правовой метод необходимый, но далеко не единственный в сравнительном правоведении. Совокупность методов компаративистики многовариантна. Общая методология, обеспечивающая «глубокий и всесторонний системный анализ сопоставляемых юридических явлений разных правовых систем с применением комплекса средств сравнения с целью выявления общего, специфического и несравнимого» позволяет избежать серьезных ошибок. «Методология сравнительного правоведения может быть представлена как «ансамбль» взаимосвязанных элементов. Она строится на сочетании сравнительного подхода, который является доминирующим в её структуре, и остальных подходов и методов познания». Кроме собственно сравнения и сопоставления, активно и результативно используются многие другие способы, приемы, основанные на всеобщих и общенаучных методах.
Диалектический метод (от греч. «искусство спорить, вести рассуждение») – всеобщий метод изучения природы и общества в их развитии путем вскрытия внутренних противоречий и борьбы противоположностей. В компаративистике этот метод позволяет:
- проследить развитие национальных правовых систем на различных стадиях; рассматривать их как изменяющиеся явления;
- воспроизводить объекты сравнительного правоведения в их противоречивом единстве (внешнее и внутреннее, единичное и общее, количественное и качественное, форма и содержание и т.п.);
- рассматривать различные правовые элементы во взаимосвязи друг с другом и с внешней средой.
Синергетический метод (от греч «совместный, согласованно действующий») - научный метод, изучающий влияние на системы открытого типа (например, правовые системы) самопроизвольных, случайностных факторов, что ведет к изменениям и приспособлениям в самой системе. Использование этого метода позволяет объяснить процессы, появляющиеся, на первый взгляд, неожиданно.
Компаративистика активно использует общенаучные методы. Широко применяется логический метод, приёмами которого являются анализ и синтез, индукция и дедукция, создание гипотез. Системный метод дает возможности комплексного изучения правовых явлений, формирования целостной картины, обнаружения пробелов в правовом регулировании. Социологический метод в компаративистике позволяет учитывать особенности правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы и создавать правовую типологию глобальных социальных структур, рамки которых значительно шире границ национального государства. Очень востребованы методы наблюдения, формализации, моделирования, эксперимента, статистики.
Параллельно с совершенствованием в использовании традиционных подходов и специализацией методик происходит «юридизация» методов, сформированных другими науками. Для современной юридической компаративистики как теоретической науки «характерным становится процесс построения нормативных теорий с развитым формальным аппаратом и практически универсальной областью применения».
1.6 Виды сравнительно-правовых исследований
Многообразие целей и объектов изучения предполагает систематизацию полученной информации, для чего требуется использование соответствующих критериев. Выбором критерия - основания для систематизации - определяется вид сравнительно-правового исследования.
Основные направления исследований, включающих разные виды сравнений, В.В. Оксамытный объединяет в соответствующие подходы:
функциональный, включающий аналитическое прагматическое, познавательное, информационное и интегративное сравнение;
институциональный, разделяемый на макросравнение, микросравнение;
уровневый, предусматривающий историческое, межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное и межотраслевое сравнение;
хронологический, рассматривающий диахронное, синхронное, асинхронное, бинарное сравнение.
Американский компаративист К. Осакве сходную систематизацию видов сравнительно-правовых исследований по форме анализа предлагает проводить по трем направлениям: институты, цели, уровни.
В предложенных классификациях много общего. Так, и В.В. Оксамытный, и К. Осакве полагают, что макросравнение – базисное сравнение (сравнительный анализ общей структуры) различных правовых систем (истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры). Микросравнение понимается как сравнительный анализ специфических положений отдельных институтов материального или процессуального права разных правовых систем.
Уровневый подход в обеих систематизациях имеет несколько направлений, но частично отличается по содержанию:
1) межсистемное – сравнение нескольких правовых семей (К.Осакве, В.Оксамытный);
2) внутрисистемное – сравнение разных правовых систем одной правовой семьи (К.Осакве, В.Оксамытный);
3) внутринациональное – это сравнение правовых систем субъектов одного федеративного государства (К.Осакве, В.Оксамытный);
4) историческое – сравнение действующего закона со старым или с проектом нового (К.Осакве); сравнение законодательств сопоставимых правовых систем (В.Оксамытный);
5) межотраслевое – сравнение институтов или отраслей права одной страны (К.Осакве, В.Оксамытный).
В классическом понимании сравнительное правоведение охватывает лишь внутрисистемное и межсистемное сравнение.
По целям сравнения К.Осакве выделяет функциональное (практическое) с целью практического применения результата данного сравнения и теоретическое для академического применения результата.
Хронологический критерий определяет сравнение по степени современности и соотношения изучаемых правовых явлений по времени:
1) диахронное - сравнение сопоставляемых явлений, институтов и процессов в развитии;
2) синхронное - одновременное сопоставление правовых систем, схожих по основным признакам в настоящее время;
3) асинхронное - сравнение отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем;
4) бинарное - сравнение двух параллельно развивающихся правовых систем.
Наиболее распространенным является синхронное сравнение.
А.Х. Саидов выделяет также исследования по способу сравнения:
1) нормативное - отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты ;
2) функциональное - исследование правовых средств и способов разрешения сходных или одинаковых правовых проблем в различных правовых системах.
Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам:
внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах;
те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции.
В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя различным образом.
Довольно часто проводят исследования по объему сравниваемого правового материала, выделяя::
1) внутреннее сравнение (анализ элементов правовой системы одного государства);
2) внешнее сравнение (сопоставление двух или более правовых систем или правовой семьи в целом).
Такая классификация сходна с приведенным выше институциональным сравнением. А.Х.Саидов как на вариант репрезентативного сравнения в мировом масштабе указывает на сравнение универсальное или глобальное.
Приведенными подходами сравнение не исчерпывается. Как отмечает К.Осакве, «в современной компаративистике применяются в том числе текстуальное, функциональное, концептуальное сравнение».
1.7 Правила сравнительно-правового анализа
При проведении компаративистских исследований ошибки встречаются довольно часто. Причины могут быть самые разные: отсутствие системного подхода, неправильный выбор объектов и критериев сравнения, преобладание нормативного сравнения, неверное использование юридических конструкций, неудачные аналогии, непродуманное копирование правовых норм и другие.
Ю. А. Тихомиров выделяет шесть методологических правил сравнительно-правового анализа, которыми целесообразно пользоваться в компаративистских исследованиях, для получения юридически корректных и объективных выводов:
«1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.
2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.
3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.
4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.
5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.
6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности, в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике».
К.Осакве полагает, что сравнительно-правовое исследование должно учитывать следующие «аксиомы»:
- «Право - это нормативное выражение психики, психологии, традиций и культуры каждого народа. Не существует в мире двух идентичных национальных правовых систем.
- Сравнение правовых систем требует интеллектуальной объективности. Не должно быть места религиозным или иным предубеждениям против той или иной правовой системы, или против какого-то определенного народа.
- Сравнение права требует диалектического подхода к изучению правовых систем. У каждой из них есть свои позитивные и негативные качества и черты, и каждая национальная правовая система, совершенствуясь, может и должна учитывать достижения других правовых систем.
- Несмотря на существующие исторические различия правовых систем, намечается процесс их сближения и взаимозаимствования.
- Правовые системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели публичного. Это объясняется тем, что рыночные экономические принципы универсальны. И наоборот, государства не так активно заимствуют принципы публичного права из зарубежного опыта.
- Сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем. Однако перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на «совместимость».
- Цель сравнительного анализа правовых систем – не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них. Компаративист не должен классифицировать их, подразделяя на хорошие и плохие, т.к. все они, будучи относительно несовершенными, нуждаются в улучшении».
Контрольные вопросы:
1. Что является объектом и предметом сравнительного правоведения?
2. В чем заключалась идея «наднационального права», согласно представлениям Р. Салейля?
3. Какие методы сравнения используются в современной компаративистике?
4. Какие виды сравнительно-правовых исследований являются наиболее распространенными
5. Каковы основные правила сравнительного анализа права?
Тема 2. Правовая картина мира
Правовое пространство мира и общеправовые тенденции развития. Правовые сообщества и группы правовых систем в современном мире. Правовая традиция. Правовая система как комплексная категория права. Правовая семья как специфическая категория сравнительного правоведения. Национальные правовые системы. Современные подходы к классификации правовых систем. Конвергенция континентального и общего права. Сближение национальных правовых систем. Соотношение международного и национального права.
2.1 Правовое пространство мира и
общеправовые тенденции развития
По мнению Ю.А.Тихомирова, настоящему времени свойственна значимая характерная черта: «если государства «национализируются», то право «интернационализируется». Все чаще говорят о едином правовом пространстве современного мира. Оно включает в себя многочисленные разноуровневые правовые образования: правовые сообщества, группы правовых систем, национальные правовые системы, правовые системы субъектов федерации, правовые системы государственных и негосударственных общностей. Единство мирового правового пространства мы не всегда замечаем, но оно существует и «действует, обретая форму идей, ценностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым системам без исключения». Как отмечает В.И.Лафитский, «едиными для всех правовых систем остаются средства правового воздействия: запрещение, дозволение, признание, вменение в обязанность, наказание и поощрение. …Едины также основные формы права – закон и обычай».
В это же время мировое правовое пространство постоянно испытывает влияние политических, экономических, религиозных, идеологических, социальных, экологических и других факторов, что приводит к переменам самого различного характера: объективным и субъективным, количественным и качественным, идеологическим, организационным и т.п. Практически все сферы жизни, включая правовую, охватили процессы глобализации. После распада социалистической системы «для значительного количества государств актуальным становится определение места их правовых систем среди основных правовых систем современности». Значимо и то, что в XX веке заметно увеличилась роль международного права и радикально изменились его система, принципы международного порядка, что также повлияло на правовую «панораму» мира.
Выделяют пять групп общеправовых взаимодействующих тенденций, различных по масштабам и интенсивности и характеризующих современный вектор развития единого мирового правового пространства.
«Первая группа охватывает устойчивые закономерности в масштабе мирового сообщества, связанные общепризнанными правовыми ценностями.
Вторая группа включает однородные процессы и тенденции в рамках больших правовых семей с их общими мировоззренческими и юридическими источниками.
Для третьей группы характерны тенденции согласованного правового развития в рамках межгосударственных объединений.
Четвертая группа включает региональные тенденции правового сотрудничества государств и сближения их национальных законодательств.
Пятая группа отражает более локальные тенденции многообразного правового развития, связанные с дифференциацией или образованием новых государств».
Самые ощутимые воздействия обозначенных процессов и тенденций так или иначе фиксируются в правовых системах и влияют на правовую карту мира. Этим термином в компаративистике обозначают «распределение государств по сходству или различиям их правовых систем». Понятие «правовая карта мира» тождественно понятию «юридическая география», которое все чаще встречается в работах по сравнительному правоведению, и дает представление о многообразии правовых систем.
2.2 Правовые сообщества и группы правовых систем
в современном мире
«Линиями разлома правового пространства мира» называет В.И. Лафитский деление единого правового пространства на «составные части». И первая такая «линия» - выделение правовых сообществ. Участники I конгресса по сравнительному правоведению в 1900 году активно обсуждали предложение рассматривать правовую реальность как совокупность пяти правовых сообществ: французского, германского, англо-американского, славянского и мусульманского. Таким образом, «классификация правовых систем в отдельные сообщества – процесс, перманентно присущий юридической компаративистике с самых первых дней ее зарождения».
В настоящее время самое распространенное разделение на этом «макроуровне» - деление по критерию религиозной ориентации на религиозные и нерелигиозные системы. В общих чертах такая позиция была предложена французским компаративистом Рене Давидом в конце 50-х годов XX столетия и не теряет актуальности до сих пор. Правда, сейчас она «осовременена» некоторыми новыми положениями. Ученые отказались от использования общего родового понятия «другие системы» (или более точно «другие виды общественного строя и права»), к которым Р.Давид отнес не связанные между собой мусульманское, индусское, иудейское право, а также право народов Дальнего Востока и Африки. Кроме того, исследуя нерелигиозные системы, многие авторы (К. Осакве, В. Оксамытный и др.), непременно указывают на огромную роль христианской традиции в формировании т.н. «западного права» - современного права европейского и англо-американского сообществ. И, соответственно, выделяют «восточное право» - группу правовых систем религиозного и традиционного права. «Особняком» расположилось «идеологическое право» - группа правовых систем, основанных на коммунистической идеологии.
С.С. Алексеев выделял два класса юридических типов: «чистые» отдифференцированные юридические системы и традиционные, неотдифференцированные. Признак первого - «качественное и структурное обособление юридических форм, их принципиальный отрыв от всей системы духовно-морального регулирования». Х. Бехруз поддерживает эту точку зрения и полагает, что такое разделение «имеет прямой выход на разные типы правопонимания, обусловленные разными правовыми традициями».
В.Е. Чиркин на основе цивилизационно-формационного признака разграничивает три системы: мусульманскую, тоталитарно-социалистическую, либеральную. По мнению В.И. Лафитского, в рамках определенного религиозного или этико-правового мировоззрения складываются традиции и ценности права - главный критерий при первичном разделении на правовые сообщества. В итоге формируются восемь правовых систем, объединенных общностью духовных ценностей: христианская, мусульманская, индуистская, буддистская, иудейская, конфуцианская, синтоистская и языческая. Он видит также на правовой карте мира еще «два сообщества правовых систем, которые строятся на отрицании духовных (этических) ценностей. Это правовые системы тоталитарных и технократических обществ».
Следующим уровнем деления правового пространства мира выступают группы правовых систем, формирующихся в рамках правовых сообществ. На этой «линии разлома» для различных классификаций также предлагаются разные основания. Общая история формирования, сходные цели, структура, функции, стилевые особенности – вот самые распространенные критерии при отграничении этих правовых групп. Авторы более ранних, традиционных классификаций (например, Р.Давид) на этом уровне сводят множество существующих в мире правовых систем в правовые семьи, о которых мы будем говорить ниже. Однако современные подходы предполагают выделение второго уровня дихотомической макроклассификации, который предшествует делению на правовые семьи.
2.3 Правовая традиция
В самом общем виде «граница» проводится по критерию правопонимания и роли права в обществе. Системообразующей категорией становится «правовая традиция», определяемая как «совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных представлений о роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также об организации и функционировании правовой системы». К. Осакве разделяет все нерелигиозные правовые системы на две правовые традиции – западную (т.е. западное право) и внезападную.
В основу такого подхода легли идеи американского ученого Гарольда Бермана, сформулировавшего фундаментальные характеристики западной традиции права с весьма существенной оговоркой: «Запад определяется не по компасу. Географические границы помогают найти его, но со временем они меняются. «Запад» скорее культурный термин, но с очень значимым диахроническим измерением». В.В. Оксамытный считает критериями этого состояния в первую очередь континентальную правовую традицию, воплощенную в идеях естественно-правового учения и личностном подходе; понятии справедливости и свободы волеизъявления; автономии личности в обществе; невмешательстве государства в дела личности.
Более узкая классификация правовых систем западной традиции (микроклассификация) предполагает на следующем этапе выделение меньших групп правовых систем по ряду общих признаков.
«Дуалистическую классификацию» на основе категории «правовая традиция» разработал и французский профессор Раймон Леже. Его внимание фиксируется степени постоянства правовой традиции, ее устойчивости и длительности в праве. «Правовая семья» (в соответствии с позицией Р. Давида) по объему и содержанию не совпадает с «правовой традицией» и соотносятся они как часть и целое. Раймон Леже предлагает «с определенной последовательностью представить правовые системы мира в двух группах:
- Группа правовых систем, принадлежащих правовым государствам с длительной правовой традицией,
- Группа правовых систем, принадлежащих правовым государствам, не обладающим правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет считать их правовыми государствами».
2.4 Правовая система как комплексная категория права
Одной из наиболее сложных и «подвижных» правовых категорий является категория «правовая система». Определения правовой системы многовариантны: ее могут рассматривать и как «всю сферу правового» отдельного государственно-организованного сообщества, и как совокупность национальных правовых систем (равнозначно правовой семье). Также можно говорить о правовой системе негосударственной общности, например, религиозной. Но практически всеми признается ключевая особенность правовой системы - она дает возможность провести комплексный анализ и исследовать правовую реальность в целом, а не только отдельные составляющие ее компоненты.
Структуру правовой системы формируют базовые элементы, которые необходимо рассматривать во взаимодействии: формы (источники) права; система права; механизм правового регулирования; правовая культура; юридическая практика.
В науке сложилось несколько подходов к пониманию сущности правовой системы. Самые распространенные – этатистский и социологический. Р.Давид, к примеру, придерживался этатистских позиций и рассматривал правовую систему в контексте с государством. В отечественной компаративистике такая точка зрения до сих пор является наиболее распространенной. Правовую систему в рамках этого подхода рассматривают как совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств, с помощью которых государственная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединения.
Социологический подход предлагает представление о правовой системе как совокупности взаимосвязанных, согласованных правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Это позволяет не только учесть правотворческую деятельность государства, но отдать должное «живому праву» («духу народа»), также оказывающему ощутимое воздействие на эволюцию права и его бытие.
Еще одна трактовка универсальной категории «правовая система» допускает ее использование в двух значениях: «широком» и «узком». В «широком» смысле «правовая система» отождествлена с «правовой семьей» - общностью, в которую включены правовые системы отдельно взятых государств. Под правовой системой в «узком» смысле понимается национальная правовая система государственно-организованного общества.
Выше мы упоминали точку зрения В.Е. Чиркина в связи с характеристикой правовых сообществ: в рамках трех выделяемых им правовых систем (мусульманской, тоталитарно-социалистической и либеральной) тоже существуют, по его мнению, различные семьи права.
2.5 Правовая семья как специфическая категория
сравнительного правоведения
В конкретных исторических условиях право каждого народа приобретало специфические свойства, не характерные для права соседей. Тем не менее, в процессе цивилизационного развития право разных народов так или иначе оказывало влияние друг на друга, в результате чего складывались определенные сходные черты. Поэтому «возможна группировка правовых систем в семьи, подобно тому, как это делают другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия».
Сегодня в сравнительном правоведении правовая семья понимается как «совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности тенденций развития, а также свойственных им признаков и черт, таких как источники права, его структура, исторические пути формирования и современные параметры функционирования».
Как отмечают известные немецкие компаративисты, «цель учения о правовых семьях - ответить на многочисленные вопросы, стоящие перед сравнительным правоведением». И первую попытку А. Эсмайна, предпринятую еще в начале XX века разделить группы правовых систем на пять правовых семей, несмотря на критику за неубедительность аргументации, они считают «счастливой находкой».
«В рамках многих сообществ выделяются семьи правовых систем, которые объединяются общими национальными и историческими корнями, едиными целями, структурно-функциональными и стилевыми особенностями права». Правовые семьи, или «семьи правовых систем», являются хранилищем общих идей, традиций, взглядов и ценностей, сформированных в процессе цивилизационного развития народов и наций. Правовые семьи – это группы «качественно своеобразных, контрастных национальных правовых систем, отличающихся особым юридическим строем и имеющих характер основных, «базовых» юридических типов».
Необходимо учитывать, что «понятию «правовая семья» не соответствует какая-то биологическая реальность. Оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходства и различия семей действующего права». Мы не встретим его ни в нормативном акте, ни в судебном решении, ни в другом юридически значимом документе. Это сугубо научная категория. Однако опыт компаративистского изучения правовых семей имеет огромное прикладное значение в правотворчестве, правоприменении и в любых других видах юридической деятельности, а дискуссия по вопросу о возможности использования терминов «правовая семья» и «правовая система» (в «широком» понимании) продолжается с завидным постоянством.
2.6 Национальные правовые системы
В современном мире насчитывается около 200 государств и каждое обладает своей национальной правовой системой. Эта система складывается в процессе внутреннего общественного развития и под внешним воздействием самых различных обстоятельств: влияние общего правового пространства, заимствование правового опыта соседей, участие в совместных правовых процессах и т.п. Не умаляя значения общих цивилизационных факторов в формировании этого правового явления, необходимо осознавать уникальность каждой такой системы. Именно она аккумулирует в себе, как подчеркивал С.С. Алексеев, «принципиальные особенности данной исторически конкретной цивилизации, культуры, экономического, политического, духовного развития, самобытность тех «поворотов» в становлении и совершенствовании юридических отношений, которые характерны для той или иной страны».
Национальная правовая система - конкретно-историческая совокупность источников права, механизмов правового воздействия, юридической практики и господствующей правовой идеологии, сформировавшейся в пределах юрисдикционной территории государства.
В мире правовых явлений национальные правовые (юридические) системы имеют основное значение. Именно поэтому они становятся особым объектом сравнительного правоведения. Как отмечает В.И. Лафитский, на уровне сравнения национальных правовых систем «основное внимание должно быть обращено на историю формирования, источники и отрасли национального права, основные тенденции его развития». Важно учитывать, что при анализе национальной правовой системы невозможно игнорировать роль государства в ее функционировании во всех проявлениях.
Сущностным признаком национальной правовой системы является то, что в каждой из них «сложилось свое национальное право («национальное» – в значении отдельного самостоятельного, суверенного образования того ли иного государства)». Необходимо учитывать различия между национальной правовой системой и другими правовыми системами (например, правовой системой негосударственной общности или правовой системой субъекта федерации), вытекающие из природы этих правовых систем.
В процессе формирования, становления и развития каждая национальная правовая система проходит свой путь и занимает определенное место в едином правовом пространстве. Однако на правовой карте мира (в юридической географии) существуют особые национальные правовые системы, выполняющие главенствующую роль в правовом развитии всего человечества, которые стали «материнской» основой соответствующих правовых семей, придав им свои характерные черты. Эти национальные правовые системы сложились по разным причинам и под влиянием разных обстоятельств. Их немного, и значимы они «не только сами по себе, но также и потому, что помогают познать многочисленные системы, которыми они были заимствованы и скопированы. …Они требуют к себе особого отношения и являются ключами к правовой жизни всего мира». Раймон Леже назовет их «великими правовыми системами», влияние которых признается всеми: это английское, французское и немецкое право.
Следует обратить внимание и на такое важное компаративистское понятие как «государство-идентификатор». Так называют страну, «чья правовая система может быть взята за критерий при сравнительном изучении правовых семей».
2.7 Современные подходы к классификации правовых систем
Одна из задач современной классификации – обеспечить соблюдение принципов научного изучения при проведении сравнительно-правовых исследований. Первичным элементом классификации, позволяющей уяснить роль каждой правовой системы, а также через сопоставление с другими лучше увидеть общие черты, становится национальная правовая система. Это предполагает, что следует «исходить не из содержания конкретных норм, а из более постоянных элементов: способы выработки, систематизации, толкования», а также требует «осмыслить особенности национальных юридических систем с правовой стороны - собственно содержания права».
На вопрос о том, по каким существенным признакам следует классифицировать правовые системы современности, компаративисты отвечают по-разному: предлагается либо единственный критерий, либо объединение несколько общих признаков. Некоторые авторы считают, что имеют значение лишь объективные факты; другие – что должны учитываться и объективные и субъективные факторы, т.е. формальное и «живое» право. При этом прослеживается определенная преемственность научных позиций.
Рене Давид – создатель самой популярной современной классификации - объединил правовые системы в правовые семьи по двум основным критериям. Первый - идеологический («философская база, концепция правосудия»), отражающий религиозные, философские воззрения данного общества, особенности политической, экономической и социальных структур. Второй критерий - юридико-технический, имеющий вспомогательный характер. Первоначально Р.Давид выделял пять семей, в дальнейшем он различает только три – романо-германское право, общее право, социалистическое право (знаменитая «трихотомия» Р. Давида).
Эту классификацию его соотечественник Раймон Леже назовет «прекрасной, но недолговечной». Продолжая «французскую» традицию, он дополнит конструкцию Р. Давида третьим значимым элементом – историческим или социологическим критерием. Р. Леже отмечает, что «системы государств, не обладающих настоящей правовой традицией, не могут быть объединены в семью с теми государствами, где право эффективно функционирует в течение долгого времени и воспринимается гражданами как важная социальная ценность». Внимание обращается на многочисленные дополнительные классификации внутри указанных групп, например, необходимость деления на «однородные и смешанные правовые системы».
Сходство с классификацией Р. Леже есть и в современной американской теории К. Осакве, который обращается к содержанию правовой традиции. Классификация правовых систем представлена уже на трех уровнях. На уровне микроклассификации западное право «распадается» на три правовые семьи, где «правовая семья понимается как совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их признаков и черт».
Немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц предлагают распознавать «правовые стили» и в соответствии с этим формировать правовые семьи и входящие в них отдельные правопорядки. Определить правовой стиль позволяют: «1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы их толкования; 5) идеологические факторы».
Давно замечено, что самые распространенные в компаративистике классификации традиционно «страдают», как минимум, двумя недостатками. Предлагаемые типологии в основном исследуют сходства и различия правовых систем в области частного права, но использовать их для права публичного оказывается достаточно сложно. Признавая в целом конструктивный характер критерия «правовой стиль», С.С. Алексеев отмечал, что некоторые характеристики юридических систем с точки зрения такого подхода требуют уточнения, «необходим более тщательный учет своеобразия публичного права и частного права, принципиальных особенностей их развития и содержания».
К тому же, выделение «западной» и «внезападной» правовой культуры выглядит так, словно кроме западной цивилизации никаких других не существует. Не берется в расчет, что большая часть человечества именно к «незападным», или «внезападным», цивилизациям принадлежит. Эти правовые системы «так или иначе приспособились к новым условиям и сохраняют по-прежнему значительный регулятивный потенциал, а потому продолжают и сейчас оставаться в качестве «работающих».
Современные российские исследователи стремятся преодолеть обозначенные противоречия. Интересной и перспективной представляется классификация М.В. Захаровой, предложившей в качестве критерия определение стиля правового мышления, т.е. образа (манеры) интеллектуальной деятельности в правовой сфере. Значение, по ее мнению, имеет отграничение стилей друг от друга по особенностям процессов правопонимания и правообразования, существующих в национальном сообществе. Она выделяет четыре стиля правового мышления:
континентально-европейский, ориентированный на законодательный способ правообразования (назван по основной сфере территориального распространения);
англосаксонский, базирующийся на судебном характере правообразования (назван по центру генезиса и развития);
традиционный, основанный на внутрисоциальном способе правообразования (распространен в странах с т.н. традиционным типом правосознания);
религиозно-доктринальный, основанный на тезисе о том, что право носит божественный характер (получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах).
В отечественной литературе есть и другие интересные предложения по типологии правовых систем. Правда, речь идет не об общетеоретическом, а об отраслевом сравнении. Так, для классификации уголовно-правовых семей российскими учеными был предложен критерий идеи. В самом общем виде смысл этого критерия видится в том, что (или кто) является доминантой в уголовном праве отдельно взятой страны, т.е. какая идея является главной. И таких доминант было в итоге определено пять:1) человек; 2) закон; 3) Бог; 4) общество; 5) семья. Соответственно на основе этих доминирующих идей авторы выделяют следующие уголовно-правовые семьи: общего права, континентального права, религиозного права, общинного права; обычного права. Интересно практически полное совпадение перечня уголовно-правовых семей с тем перечнем, который компаративисты предлагают, исследуя преимущественно частное право.
2.8 Конвергенция континентального и общего права
На рубеже XX-XXI вв. и в первые десятилетия XXI в. проблематика сравнительно-правовых исследований, как общего, так и отраслевого характера, заметно меняется. В компаративистской науке возник активный интерес к определению причинно-следственных факторов сближения ведущих правовых семей, а также объяснению процессов, которые происходят в их правовых институтах. В научный оборот вводится новый термин «конвергенция континентального (или романо-германского) и общего права».
Конвергенция – от лат. «converge» - сходиться в одну точку, сближаться, либо «convergentio» - сближение разного, вплоть до возможного слияния в единое. Как научный термин словари определяют конвергенцию также как «сходство, совпадение каких-нибудь признаков, свойств независимых друг от друга явлений».
В 50-60 годы прошлого века едва ли не главной задачей при проведении сравнения было «распределение» национальных правовых систем в правовые семьи, в результате чего появилось множество самых разных классификаций, отличающихся друг от друга незначительными деталями. Этим занимались практически все компаративисты. И все выделяли в качестве классических, профильных правовых семей романо-германскую и семью общего (англосаксонского) права, искали как можно более убедительные аргументы и критерии, чтобы их разграничить, показать «родовые» особенности происхождения, принципиальные отличия в системе источников и инфраструктуре права, моделях правовых процедур и т.п.
Достаточно жесткие научные споры велись по вопросу о возможности выделения социалистической правовой семьи, а также об идеологической (не правовой) природе регулирующих норм в системе социалистического лагеря. Наличие последнего всерьез беспокоило многих либеральных западноевропейских и американских интеллектуалов, которые пытались найти компромиссное решение. Этим можно объяснить появление в западной политологии т.н. «теории конвергенции». Ее общий смысл – капитализм и социализм смогут ужиться на одной планете, заимствуя друг у друга лучшие черты, в результате должно появиться нечто среднее. После развала Советского Союза мало кто всерьез рассматривает возможности дальнейшего развития (и самого существования) социалистической правовой семьи.
Претерпев такие масштабные изменения, современная правовая карта мира сейчас выглядит иначе, чем еще несколько десятков лет назад. Для основных правовых семей, изучаемых компаративистами, – континентального (романо-германского) и общего права – весь XX век стал чрезвычайно значимым периодом. Пережив две мировые войны, народы государств Европы и Америки заново осмыслили общегуманитарные ценности и увидели новые возможности сотрудничества в разных сферах жизни, в том числе и правовой. Общие экономические и политические интересы теперь оформляются в правовых процедурах, и разногласия «снимаются» подписанием договоров. Для улучшения взаимодействия создаются многочисленные международные организации, в которых на взаимоприемлемых условиях, выработанных и согласованных юристами разных стран, представлены эти национальные государства. Углубление экономической интеграции «переплетает» правовые системы участвующих в ней государств.
В этих условиях интерес к изучению конвергенции ведущих правовых семей имеет и прикладной, и сугубо академический характер. Практически все конституции европейских и американских государств содержат необходимый объем соответствующих правовых норм. Дипломаты и практикующие юристы реализуют нормы международного публичного и частного права, создаются специальные органы, например, судебные, где эти нормы применяются. В системах стран континентального права все больше проявляются черты, изначально присущие общему (например, увеличение роли судебной практики), и наоборот (активизация правотворческой деятельности парламентов). «Происходит взаимный обмен правовыми идеями, решениями и конструкциями». Результаты сравнительно-правовых исследований имеют в этой связи особое практическое значение как материал для законодателя, как инструмент толкования законодательства.
В академическом «ключе» изучение процессов конвергенции континентального и общего права, по сути, уже идет «полным ходом» и имеет очень хорошие перспективы. Главные критерии – совпадение особенностей правопонимания и роль права в обществе.
Активно предлагаемый в компаративистике (но и часто критикуемый) цивилизационный подход дает возможность рассматривать различные формы такой конвергенции: «цивилизация либерального типа» (С.С. Алексеев), «объединение правовых семей» (В.В. Оксамытный), «тип права» (К. Осакве), «тип правовой системы» (Л.А. Луць, О.Ф.Скакун), «правовая система» (В.Е. Чиркин) и другие. Сторонники такого подхода обе правовые семьи объединяют либо в «западное право», о чем мы уже выше говорили, либо в «либеральную правовую систему», как ее называет В.Е. Чиркин.
Принципиально важно, что указанные формы предполагают существование реального сходства, совпадения (собственно, конвергенции) ключевых признаков и в семье континентального (романо-германского), и в семье общего права. Одно из основных положений - в этих правовых семьях право «эффективно функционирует в течение долгого времени и воспринимается гражданами как важная социальная ценность».
Такое совпадение закладывалось объективно еще на стадии формирования права и государства и постепенно проявлялось в процессе автономного развития этих семей. «Первые две правовые семьи… (романо-германское право и общее, прецедентное право) во многом близки друг к другу и по своим историческим корням, и по заложенным в их основе духу и принципам христианской культуры, а главное – по чистой (отдифференцированной) юридической специфике, отсюда – по основным исповедуемым ими правовым ценностям и в этой связи, видимо, по перспективам своего развития, по «сближающимся» тенденциям их модернизации». При этом появление и закрепление сходных, совпадающих правовых институтов в национальных правовых системах происходило в разное время и разными способами.
Подробный анализ сходства, совпадения свойств независимых друг от друга правовых явлений в ведущих правовых семьях предложил К. Осакве. Одним из «краеугольных» положений о сходстве, по его мнению, является общее понимание института правового государства (верховенства права). Объективные критерии для его измерения: «политический плюрализм, равенство граждан перед законом, республиканское правление или конституционная монархия, разделение властей, неотчуждаемость основных прав человека, выборность основных государственных органов на основе альтернативности и честности выборов (для честных выборов неважно, кто голосует, важно, кто считает), конституционализм (т.е. наличие механизма конституционного надзора над законами парламента и указами президента), верховенство закона, примат закона парламента над указами президента, независимость судебной власти от политических властей, неприкосновенность частной собственности (здесь речь идет не об абсолютном праве собственности, а о минимальном неотъемлемом праве собственности, свобода предпринимательства, свобода договора, минимальное вмешательство государства в рыночные отношения, свобода граждан».
Сближение двух ведущих правовых семей по основным позициям действительно укрепляет их общий правовой «фундамент». Еще более конкурентоспособными в политическом плане становятся «материнские» национально-правовые системы. Но есть в этом и серьезная опасность. Копирование политиками «моделей западного права» в качестве универсального эталона и механическое заимствование юристами чужого правового опыта без учета конкретно-исторических условий вряд ли смогут способствовать «оздоровлению» и укреплению своей национально-государственной системы. Искусственное «ускорение» процессов конвергенции и политико-правовой субъективизм, навязывание «правильных» образцов права и государства также губительны для национальной государственно-правовой жизни, как и желание ограничить свои политико-правовые системы от внешнего влияния, «закрыться» от необходимых перемен.
2.9 Сближение национальных правовых систем
Как же может или должно проходить сближение национально-государственных систем, чтобы возможно было, с одной стороны, сохранять самоидентичность, верность традициям национальной культуры, а с другой – максимально использовать в интересах своих граждан правовой опыт, накопленный человечеством, получать выгоду от участия в международных проектах, укреплять авторитет на международной арене? Сравнительно-правовые исследования позволяют предложить оптимальный механизм сближения национальных правовых систем с учетом интересов всех участников этого процесса, разработать приемлемые формы взаимодействия.
Компаративистов часто упрекают в том, что в своих работах они увлекаются скорее характеристиками, описанием различий национальных систем, чем их сопоставлением. Но знания об особенностях юридических систем государств, накопленные за предшествующие десятилетия, весьма полезны для международных отношений, позволяют избежать конфликтных ситуаций, минимизировать напряжение. Учет своеобразия системы источников права дает возможность достигать лучших результатов в хозяйственно-экономических отношениях, а знание культурно-правовых традиций и особенностей правового менталитета нации полезно практически всегда, в любых видах взаимодействия. Ю.А. Тихомиров отмечает, что «каждая страна накопила и сохранила, приумножила свои правовые концепции, традиции правовой культуры, специфические юридические институты. Их можно обнаружить как в правотворческой и правоприменительной, так и в правообеспечивающей сферах».
Существующие в настоящее время национально-государственные различия в праве он объединяет в следующие группы:
«А) органические, или постоянные (отражающие национально-исторические традиции);
б) относительно устойчивые (по набору и соотношению источников права и т.д.);
в) исторически-временные, вызванные условиями переходного периода, спецификой уровня экономического и социального развития;
г) политико-ситуационные, обусловленные курсом государств и их полномочий в правовой сфере внутри страны и за рубежом».
Как выше говорилось, национальные правовые системы существуют в пределах юрисдикционной территории государства. Основу этих систем составляет позитивное право «в единстве, в комплексе с юридически значимыми реалиями – судебной практикой, правовой идеологией». Поэтому сближение национальных правовых систем предусматривает проведение в первую очередь необходимых общих правовых процедур в области позитивного права, т.е. в сфере законодательства, и действия должны осуществляться «по нескольким основным направлениям:
- сближение законодательств ;
- гармонизация национального законодательства;
- принятие модельных законодательных актов;
- унификация законодательства».
Модельные законодательные акты имеют рекомендательный характер. Международные организации принимают их в качестве образцов для нормативной ориентации законодательной деятельности участников. В модельные законодательные акты должны быть включены необходимые нормы-дефиниции и основные принципы регулирования. Принятые на основе модельных актов законы юридическую силу приобретают только после ратификации их национальным парламентом страны.
Достичь необходимого единообразия в правовом регулировании позволяет еще один важный правовой «инструмент» сближения национальных систем - унификация правовых норм. Она осуществляется через международные договоры. Эти договоры предусматривают, что содержащиеся в них единые правовые нормы должны быть обязательно включены в законодательство тех стран, которые этот договор подписывают.
Перечень правовых средств, обеспечивающих сближение национальных систем, включает самые разнообразные по природе и направленности юридические процедуры:
«- общий или распространяемый правовой режим;
- признаваемый равный объём прав субъектов;
- единые стандарты;
- выравнивание уровней правового обеспечения;
- признание юридических документов;
- введение упрощённого порядка правового регулирования;
- заключение договоров о правовом сотрудничестве и соглашений о правовой помощи;
- создание общего правового пространства;
- равная юридическая защита прав субъектов;
- равнообязательные юридические требования и др.».
Разумное сочетание названных правовых инструментов и процедур, как и выполнение перечисленных требований, способствуют гармонизации законодательства и сближению национальных правовых систем, обеспечению единства правового пространства. Однако нельзя забывать, что взаимовлияние правовых систем может быть и разрушительным, когда игнорируются либо уничтожаются традиции, существовавшие веками.
2.10 Соотношение международного и национального права
В современном развитии права одними из наиболее характерных черт становятся его универсализация и интернационализация. «Заключением конвенций, выработкой принципов, типовыми контрактами и оговорками, - с большой гибкостью достигается прогресс с точки зрения улучшения режима отношений в области международного права». Принципы и нормы, «разработанные в рамках Организации Объединенных Наций, других международных организаций, не только восстанавливают расщепленное правовое пространство, но и формируют его новый пласт».
Интенсивное развитие интеграционных процессов ведет к активизации межнациональных отношений и значительному увеличению количества различных межгосударственных объединений. Соответственно, применяется все больший объем международно-правовых норм. «Формируются новые комплексные правовые институты, охватывающие различные уровня регулирования (национального, регионального и глобального), а также сочетающие разные модели правового регулирования (публично-правового и частноправового) и элементы разных отраслей права» .
Национальная правовая система уже не может существовать в замкнутом пространстве. Международно-правовые документы активно инкорпорируются в национальное законодательство, и оно претерпевает серьезные изменения, поскольку должно соответствовать требованиям времени. Для приведения в соответствие национального права международному праву используются различные специальные формы. Не всегда это идет на пользу, поскольку может нарушить структуру национального права, его устоявшуюся систему. Тем не менее, новые условия невозможно игнорировать, приходится допускать компромиссы, стремиться к совместимости и согласованию норм.
«Международное право – не межнациональное или общенациональное право, - отмечает В.Е. Чиркин, - это особая правовая система, самостоятельный комплекс международных правовых норм, которые создаются государствами в процессе их противостояния, состязательности и сотрудничества с целью регулирования их взаимных интересов и иных отношений в сфере общих интересов». Несмотря на объективно необходимое сближение, внутри международных организаций существует соперничество национальных правовых систем. Сложности возникают и в функционировании правовых систем региональных интеграционных объединений, например, в рамках действия программы правового сотрудничества нордических стран (Дания, Швеция, Финляндия, Норвегия, Исландия). Несмотря на длительную историю (уже более 100 лет), даже такая региональная форма испытывает серьезное давление со стороны объединений глобального уровня.
Контрольные вопросы:
Какие общие тенденции проявляются на современном этапе развития правового пространства мира?
По каким критериям формируются правовые сообщества и группы правовых систем?
Что понимается под правовой традицией
Почему правовая система понимается как комплексная категория права?
В чем проявляется конвергенция континентального и общего права?
Раздел II. Основные правовые системы современности
Тема 3. Романо-германские (континентальные) правовые системы
Основные черты романо-германской традиции права. Формирование системы источников континентального права. Обычай как первооснова «народного духа». Роль рецепции римского права в формировании континентальной традиции права. Влияние канонического права. Развитие концепции естественного права. Революционное правотворчество в формировании континентального правового сознания. Кодификация как символ континентального права. Правовая система Франции. Правовая система Германии
3.1 Основные черты романо-германской традиции права
Романо-германская правовая семья занимает особое место на правовой карте мира. Она «заслуженно считается старшей ветвью западного права» и является «первой семьей, с которой мы встречаемся в современном мире». Часто эту правовую семью называют континентальной, подчеркивая не только географические характеристики, но и то, что «материнские» национальные правовые системы – французская и германская – являясь частью «западного права», не совпадают по ряду признаков с его англо-американским вариантом.
По ряду специфических признаков в континентальной правовой семье обычно выделяют две группы («ветви»): романскую и германскую. К романской группе относят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Нидерландов, к германской - правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.
«Генетическое» родство континентального права с латиноамериканским и правом некоторых североафриканских государств объясняется влиянием права стран-метрополий, в первую очередь Франции, на становление права в колониях. Кроме того, в XIX веке происходит частичное рецепирование континентального права в тех государствах, где власти объявляют курс на обновление (например, в Японии).
К основным чертам этой самой распространенной и влиятельной правовой семьи чаще всего относят следующие:
1. Все основные институты, концепции, фикции, приемы, структура и лексика материального права основаны на римском праве.
2. Долгое время не знала национальных границ и существовала в форме доктрины ученых, что придало ей логичность, теоретичность, систематизированность.
3. Материальное право разделяется на публичное и частное, а собственно частное право – на гражданское и коммерческое; международное частное право является третьим компонентом частного права.
4. Существует выраженное отраслевое деление права.
5. Традиционно частное право более развито, чем публичное (иногда называют «семьей цивильного права»).
6. Во всех системах континентального права кодифицированы основные отрасли материального частного и процессуального права, а также некоторые отрасли материального публичного.
7. Первенство материального права по отношению к процессуальному.
8. Основной источник права – закон.
9. Роль государства в регулировании общественных отношений приобретает возрастающее значение
10. Существует нескольких верховных судов.
11. Существует определенный административный контроль министерства юстиции над судами.
12. Характерна специфическая форма правового мышления (дедуктивное и абстрактное).
3.2 Формирование системы источников континентального права
Формирование системы источников континентального права можно условно разделить на три больших этапа. Первый – появление обычного права, из которого формируются т.н. «законы варваров», а также существование «варваризованного» римского права; второй – становление «университетского права», общего для всей Европы; третий (современный) – становление национального закона, выработка принципов права, а затем и появление нового важного источника – международного права. На современном этапе по мере развития системы источников меняется их иерархия, и этот процесс вполне логично отражает серьезные социальные перемены XIX-XX вв.
Система источников права любой правовой семьи складывается в длительном процессе формирования и укрепления цивилизационных связей и отражает особенности процесса. Романо-германское (континентальное) право – не исключение из этого общего правила. Но если компаративисты едины в том, что свое «генетическое» начало это право «берет» в Древнем Риме, то по поводу исторического начала данной правовой семьи мнения расходятся.
Некоторые авторы утверждают, что оно было «положено принятием Кодекса Юстиниана (Corpus Juris Civilis) 529-534 гг.». Другие, наоборот, настаивают, что именно в этот период «блестящие конструкции римского частного права… были отброшены за ненадобностью и забыты. Европа погрузилась в пучину обычного права». По мнению Р.Давида, «датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век». А европейские политические события конца XVIII века (в первую очередь - Французская революция) способствовали формированию системы источников континентального права практически в ее современном виде.
В правовых системах континентальной (романо-германской) правовой семьи в настоящее время иерархия основных источников права выглядит следующим образом: 1) законы; 2) международные договоры; 3) общие принципы права; 4) правовые обычаи.
«Во всех странах романо-германской правовой семьи отправной точкой всякого юридического рассуждения являются акты писаного права. …Но повсюду эти тексты являются лишь основой. В отличие от некоторых философских течений, мы видим в них не систему норм, а скорее более или менее точные рамки юридических конструкций». Юридическая доктрина и судебная практика рассматриваются как дополнительные источники права. Многие черты континентального права сформировались на его ранней стадии и сохранились сегодня.
Как выше уже отмечалось, становление системы источников континентального права можно условно разделить на три больших по времени периода. Остановимся на их содержании и особенностях подробнее.
Первый этап (VI-XIII вв.) – формирование первого «корпуса» источников будущей континентальной правовой семьи, время, когда закладывается ее «фундамент». Во-первых, «даже после крушения Западной Римской империи в 476 году римское право продолжало действовать в образовавшихся на ее месте германских государствах как право подданных негерманского происхождения, особенно Бургундском и Вестготском королевствах». Это время существования «варваризованного», или «вульгарного», римского права. Во-вторых, своеобразное, тесно сплетенное с родовыми особенностями понимание права к этому времени уже было и у германцев. Доминирует обычай, но появляется и «обычное право», из которого формируются т.н. «законы варваров» - сборники санкционированных государственной властью правил (Варварские правды).
Второй этап (XIII - XVIII вв.) – романо-германская правовая семья «объединила народы Европы, уважая при этом существующие между ними различия», не знала национальных границ, и существовала в виде общего цивильного права. Цель важнейшего источника этого времени – правовой доктрины, выработанной учеными университетов Европы – научное возрождение самой концепции права. Появление доктрины связано с необходимостью объяснения процессов, уже сложившихся на практике (в рамках существующих отношений вырабатывались удобные и взаимовыгодные сторонам требования). Обобщение опыта дало возможность произвести необходимые умозаключения и связать их друг с другом (что было характерно для римских юристов). Другая сторона доктрины, проявившаяся позже, связана с теологией (во всяком случае, на первых порах точно). Из нее – необходимые компоненты публичного права. Заметим, что параллельно происходит и кодификация действующего местного обычая (Кутюмы Бовези).
Третий этап (XVIII - по настоящее время) – современный – становление национального закона, выработка принципов права, а затем и появление нового важного источника – международного права. Главные черты этого времени – образование централизованных национальных государств и создание национального права. Активно формирующееся публичное право было призвано закрепить основы нового государственного строя, обеспечить интересы власти и одновременно гармонизировать отношения различных социальных групп. На этом этапе в ходе развития системы источников меняется их иерархия, и данный процесс вполне логично отражает серьезные социальные перемены XIX-XXI вв. Так, современное демократическое общество во второй половине XX века вырабатывает референдумное право – форму позитивного права для регулирования принципиальных вопросов жизни страны. Важной чертой нескольких последних десятилетий современного этапа стало также «возрастание обязывающей роли принципов и норм современного международного права во внутригосударственной правовой системе», а также то, что «в иерархии источников международный договор потеснил закон, расположившись вслед за конституциями государств».
Систему источников современного континентального права с присущей ей «строгостью» проще понять, уяснив роль обычая и доктрины - казалось бы, уже не основных и слабо связанных между собой форм права. Однако они исторически идут «рука об руку» и придают в итоге континентальному праву его главные «опознавательные» признаки: приоритетность частного права (влияние обычая) и логичность (влияние доктрины).
3.3 Обычай как первооснова «народного духа»
Как выше отмечалось, право германских народов - своеобразное, «рожденное» из опыта предков и поэтому тесно сплетенное с общинными традициями. «Германское право войдет в правовой обычай посредством конкретных положений, но также и путем восприятия определенного способа понимания важнейших социальных вопросов (родительской власти, концепции судебного процесса)». Оно получило свое закрепление в специальных сборниках – Правдах. Юридическая техника любой из этих Правд достаточно примитивна. Они все вполне однотипны по своей структуре, языку и, за исключением англосаксонских и скандинавских сборников, написаны на латыни (конечно, уже под влиянием христианства). Из известных документов самая «старая» Правда – Салическая, которую относят к началу VI века. Процесс создания этих специфических «законов» продолжался до XIII века (последней определяют Ютландскую правду 1241 г.). Конкретные даты – это тоже условность, их объективно быть не могло, поскольку эти тексты постоянно пополнялись и изменялись.
По своему замыслу Правды – сборники постановлений, определяющие, в первую очередь, размеры виры и штрафов за разного рода преступления, включая имущественные. Особенно бросается в глаза множественность и казуистичность гипотез, стремление «охватить» именно те обстоятельства, при которых совершение указанного деяния в роду считается самым неприемлемым. Варварские Правды – это акты, письменно зафиксировавшие совокупность обычаев разных германских племен в том виде, как эти социальные нормы сформировались к моменту создания конкретной Правды.
Таким образом, обычаю придан правовой характер, он получает некоторую формальную определенность и обеспечен силой государственного принуждения. Важным качеством этих Правд является то, что в них от имени государства фиксируется вид и объем наказания за совершенное нарушение. Возмещение ущерба предусмотрено для пострадавшей стороны, а государство выступает как посредник, сохраняющий гармонию внутри группы. С одной стороны, это свидетельствует о пока еще довольно слабой государственной власти, которой трудно конкурировать с группами внутри самого государства, и в котором не создан механизм, обеспечивающий особые права власти. С другой стороны, мы видим, что государство признало правила, которые не оно, государство, установило и готово совершить определенные необходимые (с точки зрения власти) действия, чтобы эти правила поддерживать, сохраняя традицию, ритуал, некоторые обряды.
По мнению Р. Давида, «законы варваров» охватывали только самую незначительную часть тех общественных отношений, которую мы считаем в настоящее время регулируемыми правом». Но именно эта часть общественных отношений выступает как совокупность наиболее важных требований для большой группы, объединенной уже не только родовыми, но и другими общими интересами и ценностями. Государство берет на себя обеспечение всего механизма по соблюдению этих правил, заботясь, в том числе, и о своей легитимации.
С возникновением централизованных государств в XI-XII вв. обычное право также записывалось и трансформировалось в крупные законодательные акты (например, законы Сицилийского королевства). «Начиная с XII в. обозначается возрождение права: с одной стороны, западные университеты начинают преподавать римское право и происходит осознание выгоды надлежащей организации социальных отношений, с другой стороны, после периода феодальной раздробленности каждая элементарная группа создавала свои обычаи».И позже, когда уже формируется и утверждается т.н. «университетское право» (XIII - XVIII вв.), обычай продолжит достаточно активно действовать в реальных общественных отношениях. Постепенно право личного статуса замещается территориальными обычаями. Особенно широко обычаи (кутюмы) в этот период распространены на севере Франции. В германских княжествах практически везде также действовали местные обычаи, содержание которых могло значительно отличаться.
В процессе утверждения национального государства роль обычая резко уменьшится. Он уступит место позитивному праву, которое сможет обеспечивать единство, всеобщность и обязательность правовых требований.
Обычай сегодня как источник континентального права востребован весьма незначительно и применяется редко, преимущественно там, где государство допускает диспозитивность, т.е. равенство сторон. «Обычай торгового и других автономных сообществ или профессий внутри экономического и общественного порядка подавлен законодательным и административным контролем». При этом следует признать, что объективно «регулирующий» потенциал обычая гораздо надежнее, чем возможности юридического (позитивного) регулирования. Последнее тесно связано с государственной деятельностью, персоналиями, их конкретной волей. Обычай же в этом смысле свободен, самостоятелен, и такие современные источники, как всеобщие принципы права, берут свое начало именно в обычае:
3.4 Роль рецепции римского права
в формировании континентальной традиции права
После падения Рима в 476 году римское право не исчезло окончательно, хотя уже не стало того государства, которому ius Quiritium - «право квиритов» - принадлежало. Римское право продолжало действовать в молодых германских государствах, сформировавшихся на территории бывшей империи, как право галльских (кельтских) народов. Кроме того, «какая-то часть римского права сохранилась в германских варварских правдах, … в церковном праве». Интерес Церкви к римскому праву отражает ее лозунг «ecclesia vivit lege romana» – «церковь живёт по римскому закону». Особую роль в сохранении и развитии собственно римских традиций в этот период сыграли византийские юристы. Corpus Iuris Civilis императора Юстиниана - это первая рецепция римского права. В итоге оно приобрело системность и всеобщность, что сделало возможной его рецепцию в Западной Европе в конце эпохи Средневековья.
Расцвет культурной и хозяйственной жизни на севере Италии, а потом и по всей Европе принято считать предпосылкой возрождения интереса к римскому праву. В 1088 г. в городе Болонье маркграфиня Матильда Тосканская учреждает первый в Европе университет для изучения канонического и римского права. «Никакой иной законодательный акт прошлого не соответствовал задачам общественного и политического обновления так, как Кодекс Юстиниана. Поэтому не случайно именно он стал предметом столь широкого и тщательного изучения во многих университетах Западной Европы». И первым преподавателем стал Ирнерий, собравший воедино разрозненный до этого Свод Юстиниана, требовавший от судей отказаться от собственного усмотрения и руководствоваться Corpus Juris Civilis.
Рецепция римского права последовательно прошла несколько этапов. Сначала юристы теоретически осваивали основы римского права, а затем стремились внедрить их в свою юридическую практику. «Влияние распространялось через новое обращение к древним текстам, новое их прочтение, новое восприятие». При этом, как отмечает Рене Давид, «возрождение изучения римского права отнюдь не обязательно имело следствием повсеместное восприятие на практике предлагавшихся университетами решений». Следует учитывать, что «романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право. Они – результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией».
Рецепция римского права происходила в различных европейских странах неодинаково. Меньше всего препятствий она встретила в Германии (Кодекс Юстиниана был непосредственно включен в правовую систему страны). Во Франции и скандинавских странах рецепция осуществлялась медленнее и со значительными трудностями. «Запад взял исторические модели в приемные родители, принял их как предков… избирательно, частями и в разное время».
Главную роль в рецепции римского права на европейском континенте сыграли университеты. Они показали роль права как основы гражданского порядка. Юристы, воспитанные на базе римского права, использовали понятия и категории римского права, восприняли правовые концепции, взгляды и образ мыслей школы римского права.
В начале XII века были обнаружены рукописи, расшифровка которых давала возможность полагать, что это Дигесты - одна из составляющих Кодификации Юстиниана (VI в.), свод римского права в переработанном виде. В Болонском университете сложилась школа глоссаторов. Ее первоначальная цель - филологическое восстановление в полном объеме текста Свода Юстиниана, что практически удалось. Глоссаторы стремились к уяснению смысла римского права через его толкование, пытались добиться терминологического единства. Когда глосс накопилось много, они приступили к суммарному изложению Свода через глоссы. Записи глосс-компиляций публиковались. Признанными лидерами школы глоссаторов были Аццо (автор самой известной «Суммы глосс») и его ученик Аккурсий.
Следующим шагом в университетском изучении римского права стала деятельность «школы постглоссаторов» - комментаторов, представители которой уже не просто составляли учебники римского права в виде совокупности глосс, но и внедряли новые методы его познания, в частности, использовали метод выведения из общих принципов права его частных положений. Иногда школу постглоссаторов в литературе называют «цизальпийской», т.е. «по эту сторону Альп», либо «итальянским методом», смысл которого – поиск соотношения буквы и духа права. Постглоссаторы подразделяли все законы на запретительные и либеральные, где главный критерий - возможность соотнесения закона с понятием справедливости. Основной вывод – право не статично, в соответствии с его либеральным пониманием и с принципом справедливости, оно должно быть изменяемым.
Постглоссаторы вывели многие презумпции современного права, и разработали различные виды толкования права – аутентичное, юдициальное (толкование, выработанное судебной практикой), узуальное (толкование на основе обычая), доктринальное, толкование по аналогии. Им же принадлежит слава консилиаторов («согласовывателей): они обратили пристальное внимание на проблему конфликта правопорядков и стали авторами первых коллизионных норм, посредством которых конфликты решаются до сих пор.
Французская школа преподавания права (школа ультрамонтанов, т.е. «по ту сторону Альп»), сформировалась лишь к XVI веку, поскольку из-за конфликта со святым Престолом в XIII веке в Сорбонне (втором старейшем университете Европы) запретили преподавание римского права. Французские ученые не были философами в праве, не занимались объяснением смысла, духа и буквы закона, а старались очистить римское право от исторических «наслоений» и искажений. Они обратили внимание на памятники греко-римского права и византийский опыт законодательствования.
Деятельность школ глоссаторов и постглоссаторов по анализу конструкций римского права, установлению первоначального смысла римских законов и их толкованию, позволила также поднять научно-практическую проблему «формулирования юридических понятий, поскольку без терминологического единства возможны не только противоречия в законе, но и неаутентичное толкование закона». Значение рецепции римского права для формирования юридико-технических характеристик романо-германской правовой семьи огромно. Можно с уверенностью считать, что в этом отношении континентальное право прямой «наследник» права римского.
Ученые-юристы попытались выяснить смысл исторической традиции и преемственности всякого права вообще через реконструирование текстов римского права. Из этого вытекала другая задача: выяснить, насколько право приспосабливается к условиям окружающего мира. Последняя задача была сформулирована благодаря наблюдению за текстом Дигест, когда обнаружилось, что многие его места были обусловлены политической ситуацией во время издания той или иной нормы.
Впервые был поставлен вопрос об исторической роли и месте римского права. Была осознана необходимость устранения искажений его нового осмысления и приспособления к радикально изменившимся условиям. Теоретические изыскания были направлены на выделение из римского права всеобщих и универсальных принципов права, применимых в правовых системах разных народов, а Европа была возвращена к уважению права, пониманию его значения, что было утеряно после падения Римской империи.
3.5 Влияние канонического права
Попытка развить правовые принципы Юстиниана на основе христианского мышления привела к появлению уникального явления - канонического права, представляющего совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от папы римского. Гарольд Берман назовет его «первой правовой системой нового времени».
С помощью норм, содержащихся в упомянутых источниках канонического права, первоначально регулировались только вопросы внутренней жизни церковных организаций. Но затем «каноническое право, применявшееся церковными судами и преподаваемое в университетах, наложит большой отпечаток в определенных сферах (семейное право, договорное право, уголовный процесс)». А еще позже сфера регулирования, помимо указанных, включит воспитание и образование, область духовной жизни и нравственности.
Это можно рассматривать как «первое разделение властей в эпоху Средневековья… когда католическая церковь пыталась утвердить за собой положение верховной власти». Увеличение влияния канонического права происходило из-за распада крупных централизованных государств и общего ослабления светской власти в условиях феодальной децентрализации. «Отношение к праву и к месту церкви в мире претерпело коренное изменение в конце XI и в XII в. Церковь вознамерилась переделать и саму себя, и окружающий мир посредством права. Церковь сделалась юридическим лицом, видимой, корпоративной общностью, не зависящей ни от имперских, ни от королевских, феодальных или городских властей». Четвертый Латранский собор (1215) запретил «духовным лицам принимать участие в процедурах, где доказательства добывались с помощью ордалий и «Божьего Суда».
Каноническое право средневековой Европы предстаёт как сочетание христианского и римского права, в котором используется множество понятий римского права, приспособленных к новым условиям. Католическая церковь воспримет и преобразует лучшее из правового наследия античности, вполне утилитарно ориентируясь на настоящее и преследуя очень конкретные политические, экономические и идеологические цели в будущем.
Каноническое право по мере своего развития усложняется и по внешним характеристикам, и по сущностным. Его многоуровневое содержание неоднократно подвергалось упорядочиванию. Самым известным актом такой систематизации явился Свод канонического права (Corpus iuris canonici) – полная кодификация западного канонического права, произведенная в 1545-1563 гг. на Тридентском соборе.
«Однако почти на 400 лет раньше – в 1140 г. болонский монах Грациан представил трактат с весьма выразительным названием – «Согласование разноречивых канонов» (или «Декрет Грациана»), который считается первым всеобъемлющим юридическим трактатом на Западе и использовался католической церковью вплоть до принятия нового свода канонического права в 1918 г.». Этот труд особо ценен тем, что Грациан сумел показать возможность гармоничного сочетания в едином корпусе права разнородных социальных регуляторов (местные обычаи, статуты, традиции). И каноническое право действительно предстает как вполне сложившийся этого труда феномен.
Грациан – автор общей схемы правовой системы средневековья. Он видит эту систему как своеобразное «триединство» божественного, естественного и человеческого права. Именно между божественным и человеческим «размещается», по его мнению, право естественное. Источником первого являлась воля Бога, второго - разум человека, третьего – воля человека.
Термины «естественное право», «естественный закон» в свое время римские юристы тоже употребляли, но они имели в виду совсем иное, нежели средневековые мыслители. Римская правовая наука не рассматривала естественное право как универсальное, являющееся основанием и для писаных законов, и для обычая. Естественное право в римской традиции не противопоставлялось позитивному и не ставилось «над» позитивным в качестве некого критерия. Нормы естественного права по юридической силе признавались такими же, как и нормы частного права, но регулирующими иную область, чем нормы внутригосударственного права.
Для Грациана естественное право тоже отражает Божью волю, однако находится не только в божественном откровении, но и в человеческом разуме и совести. Из этого еще в XII веке «великий болонский монах» делает глобальный вывод: «законы» князей, т.е. светских властей, не должны превалировать над правом естественным, а церковные «законы» не должны противоречить естественному праву. Божественное право не может не содержать нормы естественного права, а человеческое право не может не согласовываться с естественным правом.
3.6 Развитие концепции естественного права
Центрами изучения естественного права как права, сопряженного со справедливостью, выступали университеты. Особо выделялся тезис, что изучение права преследует не прагматическую, а глобальную гуманистическую цель. Поэтому рекомендовалось рассматривать право как некую модель социальной организации принципов гуманизма, добра и справедливости.
Это «творение университетов» можно понять, обратившись к основным идеям естественного права, изложенным в трудах великих ученых-юристов – голландца Гуго Гроция (1583-1645) и англичанина Джона Локка (1632-1704).
В своем толковании естественного права Гроций обращается к «природе» человека. Естественное право – это уже не то, что выведено и осмыслено человеческим разумом при толковании священных текстов. Естественное право, по Гроцию, - это общее, что может объединить право народов, публичное право и частное. Он вовсе не отказывается от волеустановленного Богом права, но констатирует, что все, относящееся к природе человека и неизменное во все времена, угодно самому Богу и не в его власти это изменить. Но Бог, не устанавливая то, что не соответствует естественному праву, может сделать из него изъятия. Божественные ограничения по своей сути не правовые ограничения, а являются системой религиозно-нравственных норм и к человеческому праву никакого отношения не имеют.
Право, преподававшееся в университетах, не было связано с определенной территорией. Деятельность в них профессоров осуществлялась вне национальных рамок, ученые не ориентировались на законодательство какой-либо конкретной страны. Они исходили из положений и принципов римского права, не признающего многочисленных обычаев и противостоящего им. Именно эти выводы приводят к формированию подлинно научной доктрины, которая благодаря Гуго Гроцию получит в XVII столетии свое современное название – международное право.
Как уже отмечалось выше, идеал христианского общества, основанного на милосердии, был отброшен, и церковь, признав это, начала более отчетливо различать религиозное общество - общество верующих и светское общество, суд совести и правосудие. Юридическая наука «продвигается» в этом же направлении. Джон Локк, в частности, высказывался за решительное отделение церкви и государства друг от друга, считая, что независимость институтов частной собственности и церкви – один из критериев гражданского общества.
В XVIII в. уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом. За правом вновь были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. В университетских программах приоритетное отношение к римскому праву постепенно уступает место стремлению сформулировать принципы права, выражающие не только академические, но и рационалистические его начала. На первый план выдвигается разум как сила, творящая право. Это новое течение, названное школой (теорией, доктриной) естественного права, окончательно побеждает в университетах Европы в XVII-XVIII вв.
«Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и его методы, чему способствовали ее аксиоматические установки подчеркивание роли законодательства». Юристы и философы требовали от власти, чтобы все общественные отношения строились только на праве, чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему на протяжении многих предшествовавших веков. Представители этого направления настаивали, что необходимы нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу личности.
«Школа светского естественного права произвела подлинный методологический и философский переворот в подходах к праву, своего рода «коперниканскую революцию»... В то время как римское право отталкивалось от конкретных случаев, дабы затем эмпирически подвергнуть их классификации, выводя концепцию из факта, представители естественного права (юснатуралисты) предприняли обратный демарш, создавая абстрактную систему, основанную на неких идеях и определенном языке, которые уже потом сопоставляются с конкретной реальностью».
3.7 Революционное правотворчество в формировании
континентального правового сознания
До революционных событий во Франции конца XVIII века, романо-германская правовая семья формировалась как доктрина ученых и не знала национальных границ. Существовала она в виде общего цивильного права всей Европы, и отсюда еще одно ее название - «семья цивильного права».
Произошедший во время революции окончательный разрыв с прежней системой назовут «правовым мятежом», в котором «институты прошлого, символизирующие произвол, привилегии и жестокость, были уничтожены в масштабе всей страны: прежняя система правосудия была разрушена, феодальные сборы отменены, цеховые организации расформированы и запрещены». «Разрыв» произойдет и с прежней университетской доктриной.
В период буржуазных революций XVIII – XIX вв. государственно-правовое устройство стран континентальной Европы претерпевает принципиальные перемены и ситуация в корне меняется. Время покажет, что в ходе этих перемен право получит «долговременный импульс» для развития.
Важным обстоятельством следует признать сформировавшееся единство права, а также то, что оно получает новое политическое и философское содержание. «Право стало пониматься как способ защиты свободы и равенства граждан, стремящийся урегулировать их отношения с точки зрения справедливости, примиряя интересы государства и частных лиц».
Философия Просвещения «…превратила закон в изъявление общей воли, символ борьбы с абсолютизмом монархов, триумф естественной справедливости, основанной на разуме». В университетской доктрине конца XVIII – XIX прочно закрепляется юридический позитивизм - «базисное основание стран континентально-европейской юридической традиции».
«По логике этой философской и политической концепции юридические нормы должны создаваться главным образом посредством закона, который обрел мистическую силу, практически полностью уничтожил обычай и значительно ограничил роль судьи». Сформировавшийся к этому времени «континентально-европейский стиль правового мышления, т.е. образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере, ориентирован именно на законодательный способ правообразования».
Такие перемены повлияли на представления о праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского (континентального) права - наиболее подходящий инструмент для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу. Этот период Рене Давид назовет «периодом законодательного права».
Впервые стало допускаться, что для закрепления принципов естественного права суверен может создавать право и пересматривать его в целом. «Просветительская идея всемогущего законодателя (просвещенного монарха или народа-суверена) никогда не ошибающегося, предполагала его способность создавать законы, которые, подобно законам природы, изначально обладают объективным истинным смыслом».
В соответствии с господствовавшей до этого концепцией суверен так поступать не мог, поскольку его власть и право имели божественную природу. Он обладал правом вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды, устанавливать регламенты и процедуру их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, суверен издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты. В частном праве значение законодательства было еще меньшим и власти ограничивались модернизацией обычаев.
Одним из величайших «прорывов» для континентального права этой эпохи стало закрепление в ст. 4 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года понятия свободы и ее границ: «Свобода состоит в возможности делать все, что не приносит вреда другому. …Осуществление естественных прав каждого человека встречает лишь те границы, которые обеспечивают прочим членам общества пользование теми же самыми правами». Признав свободу, собственность, безопасность и сопротивление угнетению естественными и неотъемлемыми правами человека, Декларация 1789 года в ст. 2 провозгласила целью каждого государственного союза их обеспечение, закрепив, таким образом, главную обязанность государства. Декларация торжественно объявила о равенстве всех граждан перед законом, "как в тех случаях, когда закон оказывает свое покровительство, так и в тех, когда он карает". Кроме того, в этом документе нашли отражение основные конституционные, гражданско-правовые, уголовно-правовые и процессуальные принципы, многие из которых впоследствии стали основой главного международного акта XX века – Всеобщей декларации прав человека 1948 года.
Главные черты нового этапа – образование централизованных национальных государств и создание национального права. «Нации Европы, которые возникли во взаимодействии друг с другом в контексте западного христианства, все более и более отдалялись друг от друга в XIX веке».
Под влиянием политических событий в значительной мере сформируется система источников континентального права и их понимание практически в современном виде. В.И. Лафитский определяет две основные линии, по которым пойдет дальнейшее развитие романо-германской традиции права: «конституционное и цивилистическое правотворчество (в более широком контексте – публичное и частное право)». Активно формирующееся публичное право было призвано закрепить основы нового государственного строя, обеспечить интересы власти и одновременно гармонизировать отношения различных социальных групп. В континентальном праве, генетически «выросшем» на основе рецепции римского частного права, происходит своеобразная революция: в Риме не было ни конституционного, ни административного права в современном понимании.
Причины, вызвавшие усиление роли закона и позитивного права в целом, предопределили необходимость принятия писаных конституций. В настоящее время они есть во всех странах романо-германской правовой семьи. Конституция (Основной закон государства) обладает высшей юридической силой. Авторитет норм Конституции проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Масштабы этого контроля отличаются в зависимости от степени «жесткости» самой конституции, а также от роли, которую играет исполнительная власть в конкретном государстве. В целом для конституций государств континентальной традиции права характерен очень широкий охват регулирования: закрепление системы власти, территориального устройства, прав и свобод личности, социальных обязательств государства, регулирование экономики, природопользование и охрана окружающей среды, международный правопорядок и т.д.
Вторая основная линия развития права – цивилистическая. Она формировалась в XIX веке под воздействием европейских кодексов, главным образом французского Гражданского кодекса (1804). В них включали нормы, отражавшие основные характеристики национального социально-экономического развития. «Подход, характеризующийся логикой и рационализмом, мог только способствовать деятельности по систематизации существующих и выработке новых правовых норм, что, собственно, и составляет суть кодификации». Через кодификацию проходит утверждение принципов права периода Нового времени во многих государствах континентальной Европы. Именно ее считают последним звеном и символом завершения процесса формирования континентальной (романо-германской) правовой семьи как целостного явления.
3.8 Кодификация как символ континентального права
Кодификация права в отдельных национальных государствах, с одной стороны, означала завершение процесса формирования романо-германской правовой семьи как целостного явления. С другой стороны, по выражению Кристофера Осакве, кодификация символизировала начало «процесса «национализации» романо-германского цивильного права». Первыми кодексами Нового времени стали именно гражданские национальные кодексы, оказавшие серьезное воздействие на дальнейшее развитие и собственного национального, и всего континентального права.
Первый из них - Гражданский кодекс Франции, известный как Кодекс Наполеона (1804). Он значительно повлиял на утверждение принципов права третьего (современного) периода во многих государствах Европы и за ее пределами. В его основе – институциональная система, сходная с юстиниановской («лица, вещи, обязательства»). Авторы кодекса создали «разумный и взвешенный компромисс, …проявили чувство меры и большое умение при решении трудной проблемы выявления объединительных моментов между кутюмами и писаным правом». По способу построения кодекса «гражданское право представляло собой совокупность принципов …с высоким уровнем обобщений, с ясными нормами». Он был «написан для среднего человека, а не для специально обученного юриста. В тексте Кодекса очень мало применяются отсылочные статьи». Своим распространением по всему миру «он обязан блестящему языку, эластичности и гибкости формулировок и, наконец, своему качеству».
Германское гражданское уложение (1896) представляет собой другую модель регулирования частноправовых отношений. «В отличие от Кодекса Наполеона оно охватывало значительно более широкий круг отношений, вводило новые конструкции, использовало своеобразные методы построения нормативного материала и изложения правовых норм. Оно стало образцом новой пандектной системы». В его основе два «начала»: первое - своды гражданского законодательства немецких земель, Австрии, отчасти Гражданский кодекс Наполеона; второе – работы «патриарха» исторической школы права Фридриха Савиньи, в которых систематизированы идеи римского и германского права, его конструкции, принципы. Сложность содержания уложения объясняется тем, что оно обращено к юристам, но это не лишает документ его главных достоинств. К ним можно отнести наличие исчерпывающих, лишенных противоречий конструкций и безукоризненно систематизированных ответов на все возникающие правовые вопросы.
Третья, более поздняя, модель континентальной гражданской кодификации – швейцарская, включающая два акта: Обязательственный кодекс 1883 г. и Гражданский кодекс, принятый в 1907 г. Первый рассматривается как часть Гражданского кодекса, но имеет самостоятельную структуру. Для швейцарской модели характерно то, что в отличие от двух предыдущих, нормы торгового права не обособлены, а включены в гражданское законодательство. Этот вариант кодификации отмечается и оригинальностью, и высоким качеством. «Весьма близкий к ГГУ, он составлен понятным языком и является менее научным. Не содержит развернутой общей части, а по своему стилю и делению напоминает больше Гражданский кодекс Франции. Интерпретация многих положений следует примеру германского права».
Три «модели» континентальной кодификации так или иначе позже были восприняты в качестве образцов во многих национальных правовых системах романо-германской правовой семьи.
Кодификация национального права позволила упорядочить уже действующее законодательство, избавиться от укоренившихся нормативно-правовых архаизмов. «Закон образует как бы скелет правопорядка; жизнь этому скелету придают в значительной степени иные факторы. …Кодексы представляются лишь как отправная точка, а не как завершение пути».
Теоретическая и практическая работа по кодификации привела к появлению нескольких научных школ в европейской юриспруденции:
- Галльская - направленная на углублённое изучение истории права и его традиций;
- Итальянская – ориентированная на практическое применение правовых норм.
- Германская («школа пандектистов») – детально исследовавшая Пандекты (Дигесты), которые являются основной частью Corpus Juris Civilis.
В континентальной научной литературе приводятся следующие аргументы «за» кодификацию права:
- кодекс способствует ясности, четкости и логичности закона;
- кодекс обеспечивает грамотное планирование и реформирование законодательства;
- кодекс предоставляет судам необходимые руководящие директивы;
- кодекс делает закон понятным любому гражданину и способствует юридической грамотности общества в целом;
- кодекс упрощает поиск закона для практикующего юриста и студента.
В англо-американской литературе противники кодификации права показывают «слабые» стороны кодификации:
- кодекс преувеличивает роль парламента в развитии права;
- кодекс «замораживает» естественное развитие права,
- кодекс не учитывает жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в реальной жизни;
- кодекс не способствует судебному правотворчеству и превращает суд в пассивного исполнителя законодательных рецептов.
3.9 Правовая система Франции
До революции 1789-1794 гг. во Франции существовали разобщено несколько правовых систем, из которых складывалось французское право. С XVI в. важнейшую роль играли официально издававшиеся собрания правовых обычаев, среди которых насчитывалось около 700 собраний местных обычаев и около 60 собраний "общих обычаев". «Французские правовые обычаи формировались под сильным влиянием римского и канонического права (главным образом на юге страны) либо обычного права древнегерманских племен (на севере страны), но со временем приобрели самостоятельный и весьма противоречивый характер, что и привело к попыткам объединить правовые обычаи в масштабе если не всей Франции, то ее больших исторических областей».
Определенную роль среди источников права в XVII-XVIII вв. стали играть законодательные акты, издававшиеся королевской властью. Свое место продолжали занимать сложившееся ранее право каноническое и правотворчество юристов, особенно в судейской деятельности. Не следует забывать и об университетской доктрине естественного права.
Объединение «составных частей» в национальное французское право «восходит к Революции и Империи, оба режима неразрывно способствовали этому объединению: революция, принимая новые принципы, Наполеон Бонапарт, осуществляя выдающуюся кодификацию».
Впервые складывается национальная правовая система, где ведущая роль отводится писаному закону, и «Франция смогла стать первой страной, закрепившей основы правового статуса гражданина как свободного индивида». Правда, как отмечают специалисты, вслед за созданием первых кодификационных актов французская юриспруденция впала в настоящую «мистическую зависимость от закона».
Важнейшими документами эпохи, сформировавшими правовую основу нового государства, стали Декларация прав человека и гражданина 1789 г., конституционные акты периода революции, кодексы эпохи Наполеона (Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г. и Уголовный кодекс 1810 г.). С соответствующими изменениями некоторые из них до сих пор имеют юридическую силу – это Декларация прав человека и гражданина и гражданский и торговый кодексы.
Среди источников современного французского права центральное место занимают конституционные акты, в первую очередь сама Конституция (ныне действующая – Конституция Пятой Республики 1958 года). Она не только закрепляет традиционные для такого рода актов общественные отношения, но и ограничивает область законодательной деятельности парламента. В ст. 34 Конституции Франции точно определен круг вопросов, по которым парламент имеет право издавать законы. Особую роль играют органические законы, дополняющие важнейшие конституционные положения. Обычные законы - регулируют либо отрасли права, либо отдельные правовые институты.
К числу обычных законов относятся и многочисленные кодексы, соответствующие традиционной наполеоновской схеме законодательства: Само их количество и реализация содержащихся в них требований свидетельствуют о справедливости утверждения, что Франция - это страна классической кодификации. Во Франции в настоящее время кодифицируются не только отраслевые нормы, но и нормы соответствующих правовых институтов. Так, к примеру, существует кодекс сберкасс, кодекс военной юстиции, дорожный, здравоохранения и др. Ныне насчитывается несколько десятков таких кодексов. Следует при этом иметь в виду, что в настоящее время изменилась сама концепция кодификационной деятельности. Теперь это, как правило, кодексы, состоящие из двух частей – законодательной и регламентационной.
Все остальные правовые вопросы, не входящие в область законодательства, охватываются регламентарными актами различного уровня. Среди них наиболее значимы ордонансы - акты, принимаемые Правительством с разрешения Парламента и по заключению Государственного совета в областях, обычно регулируемых законодательством. Ордонансы подлежат утверждению Парламентом в течение определенного срока, после чего они приобретают силу закона. Важное место в системе таких актов занимают подписываемые Президентом правительственные декреты, часть которых может быть принята только после заключения Конституционного совета.
Конституционный совет (КС) - особый орган, контролирующий соблюдение Конституции. Все законы до промульгации их Президентом и регламенты палат до их принятия должны поступать на рассмотрение КС. Решения КС окончательны, не подлежат обжалованию и обязательны для всех.
Среди источников французского права следует обратить внимание на правовые обычаи, имеющие определенное значение, особенно в области торговли, и на судебную практику. Как выше отмечалось, согласно существующей в современной Франции доктрине, судебные решения, хотя они и не относятся к первичным или основным источникам права, в практической жизни страны, в повседневном регулировании общественных отношений играют далеко не последнюю роль. В особенности это касается решений Кассационного суда, которые нередко служат общим ориентиром для судебной практики. Это, как правило, случается, когда по обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве.
Французский гражданский кодекс 1804 г. (ФГК) занимает центральное место, поскольку им регулируются важнейшие экономические отношения. ФГК подвергался многочисленным изменениям и дополнениям. Наибольшим преобразованиям подверглась книга первая ФГК в сфере регулирования брачно-семейных отношений. Весьма существенные изменения произошли после издания важных законодательных актов 1965, 1975 и 1985 гг. Ныне достаточно последовательно проводится закрепленный в ст.216 ФГК принцип: "Каждый супруг обладает полной правоспособностью": упрощена процедура заключения брака, расширен перечень оснований для развода, существенно расширились права незаконнорожденных и усыновленных детей и т.д.
Существенным изменениям подверглись положения ФГК, относящиеся к самому важному из регулируемых им правовых институтов - праву собственности. Ранее провозглашенный тезис об "абсолютном" характере права собственности дополнен возможностями ограничения этого права в интересах общества. Большое развитие получила государственная собственность, собственность компаний и других юридических лиц.
Развитие торгового права осуществлялось не столько путем изменений и дополнений текста Французского торгового кодекса, сколько путем изъятия из него целых разделов и даже книг. На протяжении десятилетий принимались крупные законодательные акты, регулирующие важнейшие сферы торгового права. В Законе о торговых товариществах 1966 г. содержится обширный перечень уголовно наказуемых деяний, состоящих в нарушении правил деятельности торговых товариществ.
В самостоятельную отрасль правового регулирования превратилось законодательство о труде и социальном обеспечении. В 1973 г. был издан действующий ныне Кодекс законов о труде, где регулируется институт трудового права: трудовой договор, коллективный договор, заработная плата, профсоюзы, трудовые конфликты и др.
Уголовное законодательство сформировалось после Великой французской революции 1789 г. Почти в каждом из 17 пунктов Декларации прав человека и гражданина имеются положения, прямо или косвенно затрагивающие вопросы уголовного права и процесса, обеспечения законности и правосудия. Принцип, впоследствии получивший название презумпции невиновности, также четко сформулирован в Декларации. Особое значение имело требование, обращенное к будущим законодателям и судьям: "Закон может устанавливать наказания лишь строго и бесспорно необходимые. Никто не может быть наказан иначе как в силу закона, надлежаще примененного, изданного и обнародованного до совершения правонарушения".
Принципы уголовного законодательства и правосудия были развиты и конкретизированы в первом уголовном кодексе - Французском УК 1791 г., который отражал идеи просветительно-гуманистического направления в уголовном праве. Изданный ему на смену УК 1810 г. служит типичным проявлением в законодательстве идей "классической" школы уголовного права. Он исходил из признания формального равенства всех граждан перед законом и требовал, чтобы уголовная репрессия основывалась только на законе. Его нормы были направлены на устрашение: более чем по 30 видам преступлений статьи кодекса предусматривали смертную казнь, по 15 видам - бессрочную каторгу, по многим преступлениям - клеймение и иные позорящие наказания.
В XIX веке УК 1810 г. подвергался нескольким реформам, в основном либерального характера: в 1832 г. было отменено клеймение, в 1848 г. - смертная казнь за политические преступления, в 1863 г. понижены санкции за преступления, не представлявшие большой опасности. В XX веке наиболее существенная реформа УК Франции была проведена. при вторичном приходе к власти де Голля в 1958-1960 гг., когда были заново изложены разделы, относящиеся к государственным преступлениям и посягательствам на общественный порядок. Большинство новелл во французском уголовном законодательстве, включая либерализацию режима исполнения наказаний, отражало гуманистические концепции движения "новой социальной защиты", возглавляемого видным юристом Марком Анселем.
С 1974 г. велась разработка нового Уголовного кодекса. Основной его массив был принят 22 июля 1992 г., когда Президент утвердил 4 закона, соответствовавших 4 книгам кодекса. Они вступили в силу с 1 марта 1994 г.
В новом УК сохранились многие черты прежнего законодательства, в особенности новеллы, включенные в него за последние десятилетия. Усовершенствованы также формулировки институтов Общей части, предусмотрена возможность привлечения к уголовной ответственности юридических лиц и перечислены применяемые к ним санкции. Сохранена традиционная для французского права трехчленная классификация преступных деяний: тяжкие преступления, уголовные деликты и проступки. Ответственность за тяжкие преступления и уголовные деликты, как и прежде, устанавливается в УК и иных законодательных актах, а за проступки - в регламентирующих декретах и иных правительственных актах.
Помимо УК значительное число норм, предусматривающих уголовную ответственность, содержат иного рода законодательные и подзаконные акты. Нормы об уголовной ответственности за воинские преступления содержатся в Кодексе военной юстиции, вступившем в силу 1 января 1966 г.
В основе действующего уголовно-процессуального законодательства лежит УПК 1958 г., сменивший УПК 1808 г. Была сохранена смешанная форма уголовного процесса и значительно усилены гарантии соблюдения законности на досудебных стадиях и непосредственно в судопроизводстве. В 2000 г., впервые в УПК был включен перечень принципов французского уголовного процесса: справедливость, состязательность, равенство прав сторон, равенство перед законом преследуемых лиц, судебный контроль за расследованием и соблюдением прав потерпевших, презумпция невиновности и др.
Система общих судов во Франции включает Кассационный суд, апелляционные суды и суды, рассматривающие различные категории дел по первой инстанции. Кассационный суд, возглавляющий систему общих судов, - одно из старейших государственных учреждений Франции. Он существовал еще до революции 1789 г., а свое нынешнее название получил в 1790 г. Кассационный суд находится в Париже и после реформы 1967 г., включает 6 палат - 5 по гражданским делам и 1 по уголовным.
В компетенцию Кассационного суда входит рассмотрение кассационных жалоб на постановления нижестоящих судов, по которым исчерпаны возможности обжалования в обычном апелляционном порядке. Суд рассматривает лишь жалобы по вопросам права, а не факта - только на неправильное применение закона и нарушение процессуальных норм.
Кассационный суд выносит постановления только по конкретным делам, однако они существенно влияют на судебную практику и обеспечивают единообразное применение законов в масштабе всей страны, поскольку служат ориентиром при разбирательстве судами аналогичных дел или в трактовке тех или иных правовых институтов. В этом смысле особую значимость имеют постановления палаты по уголовным делам, нередко самостоятельно решающей многие важные вопросы уголовной политики.
Суды первой инстанции, разбирающие гражданские дела, делятся на трибуналы большого и трибуналы малого процесса, а разбирающие уголовные дела - на суды присяжных, исправительные трибуналы и полицейские трибуналы. Термин "трибунал" в названиях французских судов указывает на ограниченный, по сравнению с судами, объем их компетенции.
В систему общих судов входят учреждения юстиции по делам несовершеннолетних. Суд присяжных по делам несовершеннолетних рассматривает обвинения в тяжких преступлениях, предъявленные лицам в возрасте от 16 до 18 лет. Дела об уголовных деликтах лиц в возрасте от 13 до 18 лет, а также тяжких преступлениях подростков 13-15 лет рассматриваются трибуналами по делам несовершеннолетних.
К системе общих судов примыкает ряд судебных учреждений, специализирующихся на разбирательстве определенных категорий дел: торговые трибуналы, советы прюдомов, комиссии по социальному страхованию, паритетные трибуналы по земельной аренде, и др.
Особое место занимает Высокий суд правосудия, который избирается обеими палатами Парламента в равном количестве из их членов (по 12 судей и по 6 их заместителей). По Конституции 1958 г. Высокий суд правосудия создается для рассмотрения уголовных дел по обвинению Президента страны в государственной измене, а также министров - в совершении тяжких преступлений и уголовных деликтов при исполнении служебных обязанностей.
Также независимо от системы общих судов, возглавляемой Кассационным судом, существует самостоятельная система органов административной юстиции. В них рассматриваются жалобы на действия и акты органов государственного управления, затрагивающие права и интересы частных лиц. Возглавляет систему административной юстиции Государственный совет, который является органом государственного управления - консультативным учреждением при Правительстве.
3.10 Правовая система Германии
Основы современной правовой системы Германии были заложены в процессе создания единого государства - Германской империи в 1871 г. На формирование общегерманского права повлияло законодательство Пруссии, Баварии, Саксонии, а также право, представлявшее собой «переплетение» римских и канонических норм с правовыми обычаями древних германцев.
Среди наиболее важных общегерманских законов можно выделить: Торговое и Уголовное уложения (1866 и 1871), Гражданское процессуальное и Уголовно-процессуальное уложения, Закон о судоустройстве 1877 г., Гражданское уложение 1896 г. и др. Многие из них продолжают действовать в Германии и сегодня, с учетом изменений и дополнений.
Современное законодательство Германии включает некоторые акты периода Веймарской республики (1919-1933) и фашистской диктатуры (1933-1945), которые не были отменены постановлениями Союзного контрольного совета в 1945-1949 гг., либо законодательными органами ФРГ после 1949 г.
Очень важную роль играют нормативные договоры 1990 г. об экономическом, валютном и социальном союзе ФРГ и ГДР и о механизме вхождения ГДР в ФРГ. В соответствии с ними все законодательство ГДР полностью аннулировалось, а на территорию ГДР были последовательно распространены все законодательство и судебная система ФРГ.
В современной правовой системе Германии ключевую роль играет Основной Закон ФРГ (Конституция) 1949 г., и разработанные на его основе конституционные акты. При этом «конституция» понимается не только в традиционном общепринятом смысле, а как особое материальное единство, отраженное в основных ценностях позитивного права, либеральных традициях парламентской демократии, правового государства, федеративного государства, а также принципах социального государства. Важным источником права являются постановления федерального правительства и правительств земель. На основе и во исполнение законов издаются и иные подзаконные акты.
К ведущим источникам права относятся решения федерального Конституционного суда ФРГ. По юридической силе они стоят на одном уровне с обычными законами. Толкования Конституционным судом парламентских законов в известном смысле даже превышают их юридическую силу. Решения Конституционного суда относительно конституционности законов обязательны для всех без исключения государственных органов, в том числе для судов.
Система права Германии имеет федеративный характер и складывается из нормативных актов федерации и государственных органов земель. По Конституции ФРГ федеральное право имеет перевес над правом земель.
В 1958-1963 гг. было опубликовано "Собрание федерального права", систематизированное по "главным областям права": В нем выделены: 1) государственное и конституционное право; 2) управление; 3) правосудие; 4) гражданское и уголовное право; 5) оборона; 6) финансы; 7) хозяйственное право; 8) трудовое право, социальное обеспечение, обеспечение жертв войны; 9) связь, пути сообщения, водный транспорт.
Одним из важнейших актов в системе действующего законодательства ФРГ остается Германское гражданское уложение 1896 г. (ГГУ). В ГГУ в отличие от французского ГК выделена Общая часть, которая образует книгу первую. В ней сформулированы институты и нормы, общезначимые для всего гражданского, а отчасти и для других отраслей права, а также изложены нормы, относящиеся к статусу физических и юридических лиц, определению правоспособности, волеизъявлению и др. Структура ГГУ соответствует доктрине пандектного права, получившей наибольшее признание среди германских цивилистов. Это проявилось, в частности, в раздельной трактовке вопросов обязательственного права и права собственности.
К настоящему времени ГГУ не подверглось сколько-нибудь существенным изменениям. В регулировании гражданско-правовых отношений участвуют и некоторые дополняющие его акты, важнейшим из которых считается Закон об общих условиях договоров 1978 г. Конституция 1949 г. содержит нормы, существенные для гражданского права. Она закрепила гарантии собственности от произвольного принудительного отчуждения и провозгласила ряд иных личных и имущественных прав, равноправие мужчины и женщины, права внебрачных детей и право наследования.
Торговое право ФРГ регулируется комплексом законов, важнейший из которых - Германское торговое уложение (ГТУ) 1897 г., Предметом регулирования ГТУ служат лишь сделки, совершаемые коммерсантами либо приравниваемыми к ним торговыми товариществами.
Многие положения ГТУ со временем были отменены либо утратили силу в связи с принятием новых законов. Важное место занимают Закон об акционерных обществах 1965 г., законы о недобросовестной конкуренции 1909 г. и о борьбе с ограничениями конкуренции 1957 г., Закон о содействии стабильности и росту экономики 1967 г., Закон об общих условиях продажи 1976 г. и другие акты.
В регламентации трудовых правоотношений наряду с законодательными актами центра важное значение имеют нормы конституций земель, а также решения Федерального суда по трудовым делам. Провозглашен принцип "свободы коллективных договоров", позволяющий профсоюзам от имени работников заключать с предпринимателями соглашения о ставках заработной платы и иных условиях труда. В ФРГ существует широко развитая система социального страхования и обеспечения, фонды которой образуются частично из государственного бюджета, частично из взносов предпринимателей и в значительной степени путем удержаний из заработной платы работников.
За последние десятилетия в ФРГ возникла как самостоятельная отрасль законодательства система нормативных актов экологического характера (большинство этих актов - федеральные). Важное значение придается также совершенствованию системы налогового обложения по принципу "кто больше загрязняет природу, больше и платит".
Гражданский процесс в Германии регулирует Гражданский процессуальный кодекс, принятый одновременно с Законом о судоустройстве и УПК в 1877 г. (в силе с 1879 г.). За время своего существования Кодекс подвергался сравнительно небольшим изменениям. В 1950 г. была опубликована новая редакция ГПК.
Действующее уголовное законодательство ФРГ в значительной мере базируется на Германском уголовном уложении 1871 г. В его основу было положено Прусское уголовное уложение 1851 г. УК 1871 г. в основном соответствовал теоретическим концепциям классической школы уголовного права и регламентировал институты Общей и Особенной частей уголовного права. В нем закреплен принцип, согласно которому наказуемы только деяния, недвусмысленно запрещенные законом в момент их совершения. Все они подразделялись на преступления, проступки и нарушения - в зависимости от тяжести предусмотренных за них по закону наказаний. Система наказаний включала смертную казнь, различные виды лишения свободы (тюрьма, заключение в крепости, арест), штраф, конфискацию имущества и поражение в правах. Применение телесных наказаний Кодексом 1871 г. не предусматривалось. Смертная казнь была введена на всей территории Германской империи (приговор приводился в исполнение отсечением головы).
В период империи и Веймарской республики (1919-1933 гг.) в текст Кодекса было внесено несколько десятков изменений и дополнений, носивших в основном частный характер. Уголовные законы, изданные в Германии во времена нацистского господства служили обоснованием созданного в стране режима беззакония, массовых репрессий и террора. После разгрома фашизма отменялись уголовные законы, принятые с 1933 по 1945 г., и было восстановлено действие Уголовного кодекса в редакции до 1933 г.
В 1949 г. началась подготовка реформы УК 1871 г. Последние новеллы в УК ФРГ были внесены в 1994-1995 гг. Действующая редакция УК ФРГ не охватывает всего круга уголовно наказуемых деяний - относящиеся к ним предписания содержатся еще более чем в четырехстах законах. Важной новеллой Общей части УК, действующей с 1975 г., является отказ от прежней трехчленной классификации преступных деяний. Отныне все они делятся на преступления - те, за которые грозит лишение свободы на один год или больше, и на проступки - за них грозит лишение свободы на меньший срок или штраф. "Нарушения" - наименее тяжкие уголовно наказуемые деяния по прежней классификации рассматриваются как административные проступки В 1984 г. сфера административных нарушений была существенно расширена.
Действующее уголовное законодательство ФРГ предусматривает дуалистическую систему уголовных санкций: наказания и меры исправления и безопасности, которые назначаются в зависимости от степени опасности правонарушителя. К наказаниям относятся лишение свободы и штраф (основные наказания), а также запрещение управлять автотранспортным средством на срок от одного до трех месяцев (дополнительное наказание). Смертная казнь отменена Конституцией 1949 г. (ст.102), что исключило применение этой меры судами ФРГ даже за тягчайшие преступления нацистов. Лишение свободы, введенное в качестве единой формы наказания взамен прежних его различных видов, может назначаться либо пожизненно, либо на срок (до 15 лет). Режим отбытия лишения свободы, перевод из одного карательного заведения в другое и т.п., определяется не судом, вынесшим приговор, а судебными палатами по исполнению наказаний при судах земель.
В систему мер исправления и безопасности входят меры, связанные с лишением свободы: помещение в психиатрическую лечебницу, в изолятор для алкоголиков и наркоманов на срок до 2 лет, а также превентивное заключение или "интернирование в целях безопасности" на срок до 10 лет, дополняющее лишение свободы, применяемое к опасным преступникам. Как меры исправления и безопасности, не связанные с лишением свободы, УК ФРГ предусматривает установление надзора за лицами, отбывшими наказание, лишение водительских прав, запрет на профессию и др.
Конституция ФРГ относит область уголовного права и исполнения наказаний к сфере конкурирующей законодательной компетенции, когда отдельные земли обладают правом принятия законов, но лишь в случаях, если федерация не использует своих соответствующих прав. Ныне федеральным законодательством охвачены все существенные вопросы уголовного права и исполнения наказаний, и на долю земель остается принятие постановлений, конкретизирующих ответственность за административные нарушения.
В 1877 г. были приняты Закон о судоустройстве и Уголовно-процессуальный кодекс (уложение). Эти акты считаются действующими в обновленных редакциях и сохраняют общую структуру и формулировки отдельных положений. Закон о судоустройстве распределяет компетенцию между судами различных систем, определяет юрисдикцию судов общей компетенции соответствующих инстанций, регулирует организацию их деятельности, правила совещания и голосования судей и другие вопросы.
С момента образования ФРГ УПК был значительно изменен и дополнен, в частности Законом о малой реформе уголовного процесса 1964 г. были расширены права обвиняемого на защиту. Часть изменений и дополнений в целях борьбы с террористами и другими опасными преступниками ограничивала процессуальные права обвиняемых. За последние десятилетия было издано несколько редакций УПК 1877 г.
Конституция ФРГ различает пять основных областей юстиции (общая, трудовая, социальная, финансовая и административная) и учреждает соответствующие им пять систем судов, каждая из которых возглавляется собственным высшим органом.
Общим судам подсудны все гражданские и уголовные дела, которые не отнесены к компетенции органов административной юстиции и иных специализированных судов. Деятельность общих судов регламентируется Законом о судоустройстве, соответствующими законами и положениями.
Верховный федеральный суд возглавляет систему общих судов. В его компетенцию по уголовным делам входит рассмотрение кассационных жалоб на приговоры высших судов по первой инстанции, а также на приговоры судов присяжных и больших палат судов земли. Он может пересмотреть дело по вновь открывшимся обстоятельствам. С 1969 г. этот суд не разбирает уголовные дела по первой инстанции.
Из общих судов только Верховный федеральный суд является федеральным учреждением, а все нижестоящие - суды соответствующей земли. В структуре и компетенции общих судов отдельных земель имеются известные различия, но несущественные.
Высшие суды земли выступают в качестве апелляционных и кассационных инстанций и как суды первой инстанции. Они образованы во всех землях, входящих в ФРГ, в количестве от одного до четырех.
Суды земли слушают дела по первой инстанции и по второй инстанции. В составе каждого суда земли образуются палаты по гражданским (в том числе торговым) делам и по уголовным делам. Уголовные палаты судов земли рассматривают по первой инстанции дела обо всех преступлениях, которые не отнесены к компетенции участковых судов или высших судов земли. В их подсудность входят дела, по которым возможно лишение свободы на срок свыше 3 лет или принудительное помещение в психиатрическую больницу. Дела по первой инстанции рассматривает либо уголовная палата, выступающая в качестве суда присяжных, либо большая уголовная палата.
Большая палата по уголовным делам в составе 3 судей и 2 шеффенов рассматривает основную массу дел о преступных посягательствах, входящих в компетенцию судов земли. Она рассматривает апелляционные жалобы на приговоры, вынесенные судом шеффенов в участковом суде.
Участковые суды - низовое звено системы общих судов. Они могут состоять из одного или нескольких участковых судей. Гражданские дела рассматриваются единоличным судьей. В участковых судах выделяется один или несколько судей, которые специализируются на рассмотрении всего комплекса брачно-семейных дел, в том числе о разводе, выплате содержания на детей и т.п.
В систему общих судов в качестве самостоятельных подразделений включены суды по делам несовершеннолетних. Они рассматривают дела о правонарушениях, в которых обвиняются несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, а также молодые люди в возрасте до 21 года, если суд сочтет, что их поведение носит "подростковый характер". Они могут рассматривать дела о нарушениях взрослыми интересов несовершеннолетних либо дела, по которым несовершеннолетних требуется допросить в качестве свидетелей.
Среди специализированных судов важное место занимают суды по трудовым делам. Возглавляет эту систему Федеральный суд по трудовым делам в г. Касселе, рассматривающий кассационные жалобы на решения нижестоящих земельных судов этой системы. Суды по трудовым делам рассматривают по первой инстанции все трудовые конфликты. В них принимаются меры к разрешению конфликтов путем компромисса.
Система судов по социальным вопросам создана для рассмотрения конфликтов, связанных с социальным страхованием, выплатой пособий безработным и "вернувшимся на родину", оказанием бесплатной или льготной медицинской помощи и т.п. Система этих судов возглавляется Федеральным судом, находящимся, как и Федеральный суд по трудовым делам, в г. Касселе. В каждой из земель ФРГ действует суд земли по социальным вопросам.
Система финансовых судов создана главным образом для рассмотрения дел, связанных с уплатой налогов и таможенных сборов.
Система административной юстиции в ФРГ создана для рассмотрения жалоб физических и юридических лиц на действия и акты органов государственного управления, а также споров между органами местного самоуправления, если эти жалобы и споры не относятся к компетенции иных судов. Возглавляет эту систему Федеральный административный суд, находящийся в Берлине. Административные суды рассматривают по первой инстанции подавляющую массу дел, отнесенных к компетенции органов административной юстиции. По их постановлению может быть отменен обжалуемый акт органа государственного управления либо восстановлены права граждан или учреждений, нарушенные действиями должностных лиц.
Пять высших судебных органов, возглавляющих отдельные системы судов, являются самостоятельными и независимыми. В случае противоречий между их позициями созывается, согласно Основному Закону (ст.95), Общий сенат высших федеральных судов, который выносит решение, обязательное для судов всех систем, обеспечивающее единство судебной практики.
Как отмечалось, особое место занимает учрежденный в 1951 г. Федеральный конституционный суд. Полномочия Федерального конституционного суда также включают возможность отмены любых постановлений правительства и иных органов управления и решений любых судебных инстанций, в том числе высших федеральных судов. Федеральный конституционный суд вправе признавать неконституционной деятельность различных организаций и объединений граждан.
Федеральный конституционный суд занимается также рассмотрением жалоб общин и отдельных граждан на нарушение органами власти их основных конституционных прав. В большинстве земель имеются свои конституционные суды, в компетенции которых толкование положений конституций земель и рассмотрение жалоб на нарушение конституционных прав. Решения этих судов не подлежат обжалованию.
Контрольные вопросы:
Каковы основные черты романо-германской традиции права?
Как повлиял обычай на развитие континентального права?
В чем выразилось воздействие римского права на континентальную правовую традицию?
Какова роль доктрины естественного права в формировании правового сознания?
Почему кодификация считается символом континентального права?
Тема 4. Правовые системы общего права
Основные черты общего права. Исторические особенности формирования английского права. Роль судов в становлении прецедентного права. Место и роль закона (статута) в общем праве. Традиция толкования закона в английском праве. Обычай, правовые доктрины и разум как источники общего права. Правовая система Великобритании. Правовая система США.
4.1 Основные черты общего права
Одна из старейших правовых семей - семья общего права (common law), или англосаксонская правовая семья. В «узком» смысле собственно общее право – часть английского права (однако первая и главная), содержащего также право справедливости и статутное. Но термин «общее право» приобрел гораздо более широкое понятие, которое используют для обозначения всего английского права и для обозначения целой правовой семьи, возникшей на его основе. Семья общего права включает правовые системы Великобритании, США, Канады, Австралии, Индии, Новой Зеландии, а также государств – бывших колоний Британской империи. Английское право как исторически сложившаяся правовая модель, воспринимается в течение многих столетий далеко за пределами Великобритании. По мнению Р. Леже, «существует «мир английского права», который характеризуется определенным единством, не имеющим аналога в романо-германской правовой семье». Оно было и остается фундаментом всего «здания» общего права.
Регулятивное воздействие common law охватывает почти треть населения планеты и не уменьшается со временем, а наоборот, постоянно расширяется. В этой правовой семье следует различать группу английского и связанного с ним по своему происхождению права США. В первую группу входят наряду с Великобританией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и бывшие колонии Британской империи (в настоящее время 49 государств являются членами Содружества). Право США, имея своим источником английское общее право, в настоящее время является самостоятельным.
Как отмечалось, ряд авторов признают принадлежность общего права и континентального права к т.н. западной правовой традиции. Однако есть принципиальные особенности, придающие common law как правовой семье весьма специфический характер:
Основу общего права составляют судебные решения, т.к. здесь традиционно право создавалось судьями.
Оно имеет «казуальный» характер, поскольку в нем доминирует «прецедентное право».
В общем праве не акцентируется деление материального права на публичное и частное
Включает собственно общее право, право справедливости, статутное право, при этом слабо выражено отраслевое деление.
Действует принцип приоритета процессуальных норм по отношению к нормам материального права («материальное право укрывается в прорехах права процессуального»; «средства защиты предшествуют праву»).
Проявляется высокий уровень независимости судебной власти в отношении к другим государственным властям.
Существует единая судебная «пирамида» во главе с Верховным судом, которому подведомственны как суды общей юрисдикции, так и специализированные.
Римское право оказало влияние в незначительной степени (дискуссионная точка зрения).
4.2 Исторические особенности формирования
английского права
Как отмечал Р.Давид, «общее право - это система, несущая на себе глубокий отпечаток его истории, а эта история до XVIII века – исключительно история английского права». По влиянию на весь остальной мир формирование правовой системы Англии Р.Леже сравнивает «с формированием полюса в мире права» и предлагает следующую периодизацию:
- формирование общего права (английского права после нормандского завоевания и до конца XV в.);
- эволюция английского права с конца XV в.: параллельное существование общего права, права справедливости и статутного права;
- модернизация английского права, начиная с 1832 г.; (этот этап включает в том числе и «эпоху Европы» - интеграцию права Европейского союза в английское право).
«Отправная точка» - 1066 год, когда Англия завоевана нормандцами. У них сильная централизованная власть, писаное право и королевские суды. Общего для всей Англии права еще не существовало. Большинство споров рассматривалось в местных (на основе локальных обычаев), либо церковных судах (на основе канонического права). Французское (нормандское) право действовало только для завоевателей. Король, осуществляя "высший суд", вмешивался в споры в лишь исключительных случаях.
В XII веке был образован Curia regis - суд особо знатных людей и особо крупных дел. Именно в его рамках складываются королевские суды - вполне самостоятельные структуры с собственной компетенцией (она установилась не сразу), отправляющие правосудие в своих округах с участием суда присяжных для постановления решений по фактическим вопросам. «Эти суды, не будучи суверенными судами, сумели утвердить свою независимость». В период между контрольными проверками судьи заседали в Вестминстере, отсюда и их знаменитое название – Вестминстерские суды.
Право, общее для всей Англии, охватывающее своим действием территорию всей страны, создавалось постепенно исключительно королевскими судами и первоначально они могли рассматривать лишь три категории дел: 1) дела, затрагивающие королевские финансы; 2) дела, касающиеся земельной собственности и недвижимости; 3) тяжкие уголовные преступления, затрагивающие мир в королевстве. Особая роль отведена процессу, степень публичности которого была весьма значительной.
Применяя в своих решениях местное право, королевские судьи приходят к осознанию необходимости его фиксации (формально common law считается неписаным правом). С конца XIII века в различных специальных изданиях полуофициально либо частным образом стали собираться судебные отчеты, где публиковались решения высших судов, на которые обычно и ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях. «Общее право, создаваемое судами от решения к решению, является результатом работы ума, выражающего чувство справедливости, и благоприятной политической обстановки XIII века, который стал веком его создания».
Когда к XV веку практически полностью исчезают другие суды, королевские суды становятся единственным органом правосудия. Королевские суды «в течение долгого времени будут решать большую часть дел благодаря своей выдающейся практике, сыгравшей решающую роль в образовании общего права». Только они могли реально обеспечить явку свидетелей в суд и исполнение вынесенных решений. Но средства судебной защиты прав, возмещения ущерба у судов были достаточно ограничены. В случае причинения ущерба одним лицом другому королевский суд мог присудить в качестве компенсации только: 1) землю, 2) ценную вещь, 3) деньги, 4) их сочетание. Другими словами, речь шла только об экономическом возмещении. Все суды, применявшие этот набор средств, стали называть «судами по праву» (имелось в виду общее право) – courts of law, а перечисленные средства защиты – «правовыми средствами», «средствами общего права».
И вплоть до XIX века королевские суды не стали «судами общей юрисдикции», поскольку были связаны узкой компетенцией, строго зависели от формальной процедуры, а частные лица были не вправе обращаться в эти судебные инстанции. Суды общего права оказывались бессильными, если истец хотел «неэкономического возмещения», поскольку не было предусмотрено других средств защиты. Таким истцам приходилось обращаться не к королевским судьям с исками, а к королю с петициями, или прошениями.
Петиции направлялись на рассмотрение канцлеру. Если он находил требования справедливыми, то выносил решения, предусматривающие новые средства защиты прав. Право справедливости, сложившееся со временем из этих решений, становится настоящим «соперником», способным со временем даже заменить собой формализованное общее право.
Главный девиз деятельности канцлера – «Справедливость основывается на праве». Ему подавался не иск, а жалоба, спор шел не о правах, а об интересах, выносилось не решение, а приказ. Это вмешательство объяснялось «велением совести». В результате возникают дополнительные нормы, называемые нормами права справедливости. «Средствами защиты по праву справедливости» становятся: исполнение в натуре нарушенного договорного обязательства; судебный запрет действия или бездействие лица; аннулирование договора или обязательства по договору.
С 1485 по 1832 гг. общее право действовало параллельно с правом справедливости. При этом в самой процедуре разбирательств существовала огромная разница. Суды общего права предусматривали публичную и гласную устную процедуру с участием присяжных, где судебный процесс – своеобразный турнир, а судья – арбитр, и каждая сторона должна предъявить свои доказательства. Канцлер же рассматривал дела в порядке процедуры, где придается большое значение письменным документам, и без участия присяжных. Принципы для вынесения решения в значительной степени были заимствованы из римского и канонического права.
И хотя в последующем обе эти системы формально были объединены в одну судебную систему, английское право сохранило специфическую структуру. Наряду с нормами общего права, оно включает и нормы права справедливости, вносящие дополнения или поправки в нормы общего права. Право справедливости трактуется английскими судьями как совокупность норм, которые исторически были призваны корректировать английское право, но представляют сегодня его неотъемлемую часть.
В 1832, 1833 и 1852 годах произошли радикальные правовая и судебная реформы, приведшие к серьезной модернизации английского права. Важные и глубокие изменения затронули и процессуальное, и материальное право. Однако оно по-прежнему развивалось в первую очередь судебной практикой.
В XIX в. были изданы законодательные акты, консолидирующие правовые нормы по наиболее значительным институтам права, но задача кодификации не ставилась. В 1873 - 1875гг. была значительно усовершенствована организация судов. Создание Верховного суда устранило формальное различие между судами общего права и судами справедливости и все суды получают право применять нормы общего права и нормы права справедливости. В настоящее время общее право включает уголовное право, договорное право и гражданскую ответственность. Право справедливости рассматривает споры о недвижимости, траст, правовое положение торговых товариществ, дела о несостоятельности, наследственное право.
И хотя структура современного английского права сильно отличается от структуры права в романо-германской правовой семье, наметилась линия сближения между английским и континентальным правом. Ему благоприятствует также более четкое осознание близости, которая существует у европейских стран, руководствующихся ценностями западной цивилизации.
4.3 Роль судов в становлении прецедентного права
Как признают практически все авторы, одним из самых важных признаков правовой семьи общего права выступает автономия судебной власти от любой иной власти в государстве, поскольку деятельность английских судей уже с XV века основывается на их независимости и несменяемости. Ведущая роль судов отразилась в процессе формирования системы основных источников права, их содержании и соотношении между собой. И на протяжении всей своей истории общее право носит судейский характер. Судебная власть традиционно наделена легитимными полномочиями не только применять, но и создавать право при рассмотрении гражданских и уголовных дел в апелляционных и высших судах.
Именно суды, стоящие во главе судебной системы, формируют прецедентное право. Практика выносить судебное решение по делу, основываясь на предыдущих решениях, принятых ранее по аналогичным делам (т.е. основываясь на прецедентах), стала краеугольным камнем английской судебной системы. Эта доктрина называется «stare decisis» - «основываться на ранее вынесенных решениях». Считается, что доктрина «stare decisis», которой руководствуются судьи, делает право более предсказуемым, стабильным и эффективным. «Принцип stare decisis – не что иное, как тот же принцип законности, который адаптирован применительно к условиям прецедентной системы права».
Прецедентное право в строгом смысле подразумевает совокупность самих прецедентов и механизма их влияния на процесс принятия новых судебных решений. В широком же значении этот термин иногда рассматривается как синоним общего права и английского права. Это отражает историческое место данного источника в системе общего права и его современное значение в правовом регулировании. «Прецедентное право в том виде, в каком оно действовало в Англии, - полагает А.К. Романов, - несло с собой идеалы стабильности и постоянства». Поэтому логично, что к судебному прецеденту как источнику права предъявляются строгие требования:
Судья создает прецедент при пробеле в праве.
Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными инстанциями.
Прецедент содержит ответы на вопросы не факта, а права.
Норма права или правовой принцип содержится в ratio decidendi (обязательной части) судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова.
Прецедент, как правило, создается несколькими судебными решениями, хотя создание прецедента одним решением тоже возможно.
Публикация прецедента в регулярных судебных отчетах обязательна, хотя это не делает прецедентное право писаным.
Обязательность решений поддерживается строгой судебной иерархией.
Прецедент может иметь как ретроспективное, так и перспективное действие во времени.
Само правило судебного прецедента традиционно рассматривается в английском праве как «жесткое». Оно включает в себя следующие положения:
- решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов (сама палата лордов отошла от этого правила лишь в 1966 г.):
- решения, принятые Апелляционным Судом, обязательны для всех нижестоящих судов и, кроме вопросов уголовной ответственности, для самого Апелляционного Суда;
- решения, принятые Высоким Судом, обязательны для низших судов и являются необязательными рекомендациями для Высокого Суда и Суда Короны;
- все решения низших судов и квазисудебных органов (трибуналов) не являются обязательными.
Доктрину прецедента можно рассматривать как эффективную гарантию законности: решения обязательны для всех нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие. Не считаются прецедентами решения Суда Короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Прецеденты публикуются в сборниках «Законы Англии» в определённых процентных соотношениях, большинство – это решения палаты лордов, а также решения Апелляционного Суда и решения Высокого Суда.
Приоритет судебного права в принципе не оспаривается. «Его величайшая техническая ценность» приобретена «в значительной степени благодаря королевским судьям, которые век за веком создавали оригинальные конструкции общего права». Традиционная структура судебного решения способствует широкому судейскому усмотрению. Оно, как правило, включает подробный анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения. Английскими судами фактически созданы нормы права, которые представляют собой положения основной части (ratio decidendi) решения, вынесенного высшими судами - эти правоположения имеют обязательный характер. Всё то, что не является строго необходимым для разрешения данного спора, становится попутно сказанным (obiter dicta). Вопрос о том, как следует разграничивать эти части судебного решения, во многом зависит от усмотрения судьи.
Английское право по своей сущности является открытой системой. Даже в настоящее время встречаются дела, для которых не находится соответствующего прецедента (их называют делами «по первому впечатлению»), и от судьи требуется создавать право, а не применять его. Но правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной деятельности. Он не подменяет законодательные органы и не имеет намерений узурпировать их власть. Судья в отличие от законодателя не создает решений общего характера в предвидении случаев, которые могут произойти в будущем. Он занимается тем, что требует правосудия именно в этом случае: его роль - решение судебного спора.
Английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы общего права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно право становится более казуистическим и менее определенным. Благодаря общему праву и правилу прецедента различение права и закона носит более ярко выраженный характер, чем на континенте.
4.4 Место и роль закона (статута) в общем праве
Статутами в Великобритании и Северной Ирландии называются законы, «принятые в установленном конституционном порядке парламентом и получившие монаршее согласие (royal assent)». По мере возвышения роли парламента и передачи ему основной законотворческой роли статутом стали обозначать парламентский акт, имеющий высшую юридическую силу. В настоящее время при наличии закона именно он считается первым источником права, однако «классическая теория видит в законе (в строгом смысле этого слова) лишь второстепенный источник права… он привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решения, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой». «Парламент, с позитивистской точки зрения, «создает» право в первичном смысле – он производит его, прокламирует. Суд же не производит право, а находит право среди законов, прецедентов, обычаев. Таким образом, можно сказать, что компетенция нахождения права принадлежит суду».
Основные черты английского закона (статута) формировались под сильнейшим воздействием судебной практики. И его характерной чертой становится то, что «английский закон составляется конкретным образом, как если бы он объединял ряд конкретных решений, поэтому он часто является пространным, со многими подразделениями». При этом «английские юристы всегда проявляли сдержанность в отношении общих абстрактных принципов…и общих формул, которые часто можно встретить во французских кодексах». Если проанализировать реальное положение статута в английском праве, то можно отметить, что в последнее десятилетие акцентируется внимание на принципе верховенства статута, что подтверждается следующими положениями:
- никакой суд не вправе подвергать сомнению законность принятых парламентских актов;
- статут парламента может прямо отменять статут, принятый им раньше, либо это может подразумеваться;
- целью принятия статута может быть внесение изменений в норму общего права, отмена ее, а также пересмотр уже состоявшегося судебного решения.
Определение статута как акта Парламента подчеркивает его основные особенности, которые выражаются в самом способе его создания и определяют существенные отличия его от прецедента как источника права:
Статут именно создает новое право, а судебное решение не ставит такой задачи, восполняя в некоторых случаях пробелы в праве.
Статут устанавливает общее правило для всех субъектов, подчиненных юрисдикции государства, а судебное решение применяет совокупность источников права к конкретным правоотношениям.
Судебное решение требует обоснования и аргументации, статут же императивен и не обязан содержать обоснования.
По общему правилу закон лишь вносит поправки и дополнения к судебной практике, хотя формально принятый парламентом статут может изменить или отменить решение суда. «Тем не менее парламент не может своими законами вносить изменения в прецедентное право (общее право и право справедливости), формирование которого, изменение и дополнение по-прежнему находятся во власти судов».
По своему содержанию статуты различаются следующим образом:
- Акты реформы права, принимаемые в форме постановлений палаты лордов или рекомендаций Правовой комиссии;
- Консолидированные акты, когда в одном законе объединены несколько статутов, принятых ранее;
- Кодифицированные акты, в которых делается попытка объединить нормы права, относящиеся к одному вопросу или институту права;
- Акты о взимании доходов, на основании которых вносятся предложения в бюджет;
- Текущее законодательство.
Кроме того, допустимо делегированное законодательство – предоставление правительству права издавать нормативные акты по вопросам управления, приравненные по своей юридической силе к законам. Именно актами делегированного законодательства в настоящее время регулируется подавляющая совокупность правоотношений публичного характера. При этом значение этих актов исполнительной власти для определения конкретных субъективных прав и обязанностей порой выше, чем значение статутов! Объяснить это можно эффективной системой выборности публичной власти.
По мнению выдающегося итальянского юриста Бруно Леони, «в Англии происходит революция посредством постепенной замены закона страны статутным правом и превращением rule of law (верховенства права) во что-то, все больше и больше напоминающее континентальное etat de droit (правовое государство), то есть совокупность правил, определенность которых выражается в том, что они приняты в письменной форме».
4.5 Традиция толкования закона в английском праве
Наличие обширного законодательства вовсе не подрывает господствующего положения судебной практики. Ее приоритет обусловлен спецификой английского правопонимания, в котором собственно юридическому позитивизму отводится незначительная роль. Судьи ведут себя достаточно независимо по отношению к статутному праву, особенно осуществляя толкование его норм. По мнению самих английских юристов, «до толкования текст не имеет значения, но он находится в ожидании такового».
Толкование закона судьей при непосредственном применении правовой нормы составляет важную часть общего права, является «ключевым для существования английского права (без него право не существует)».
Как писал Р.Давид, «судьи …применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды». Бруно Леони отмечает, что для англичан «закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие».
Следует отметить, что судебная практика выработала достаточно жесткие требования доктрины толкования, которая имеет обязательный характер. Во-первых, в английской правовой теории принято разделять интерпретацию (interpretation), т.е. уяснение, и толкование в строгом значении (construction), т.е. разъяснение. Интерпретация понимается как «процесс чтения закона, что позволяет определить, что написано в законе, что в нем сказано». Когда этого недостаточно и возникают сомнения (например, двусмысленность слова, фразы и т.п.), то «с помощью толкования в форме разъяснения возможно устранение неясностей и возможных разночтений с учетом смысла сказанного».
Любой закон, содержание которого рассматривается судом, требует интерпретации (уяснения), а толкование (разъяснение) происходит лишь при наличии неточностей. «Законодательный акт должен быть реализован, но в том виде, в котором суд введет его в практику посредством своего толкования при принятии решения». «Толкование придает закону практическое значение, определяет содержание, смысл, место в иерархии должного, отличая случайные пассажи законодателя от существенных новаций».
Существуют выработанные судебной практикой обязательные каноны толкования статутов (особые правила, презумпции, лингвистические максимы), а также вспомогательные средства и подходы. К основным классическим правилам относятся: «буквальное правило» (грамматическое толкование), «золотое правило» (смысловое толкование), и «правило устранения вреда» (целевое, или историческое толкование). «Основное назначение канонов толкования – определять пределы, в которых английские судьи могут считать себя свободными и не опасаться своими решениями вступить в конфликт с законодательной властью».
Законодательной основой доктрины толкования закона стали специальные Акты «Об интерпретации» 1850, 1889, 1978 гг. «Большое значение для целей интерпретации имеют приложения, которые становятся частью статута при наличии на них прямой ссылки в какой-либо его статье. Приложения используются для более подробного описания норм, сопроводительных пояснений, перечисления отмененных законом положений и для разъяснения переходных положений». Используются и другие источники, которые «могут существенно упростить постижение смысла и содержания статута. Этими источниками являются: предыдущие законы по той же теме, судебные прецеденты, словари времени издания статута, парламентский отчет, иллюстрирующий поиски намерений парламента, отчет органов, отвечающих за реформу права, международные конвенции».
Роль толкования закона в английской правовой традиции трудно переоценить. С одной стороны, оно вносит «существенный вклад в ограничение произвола и ангажированности публичной власти», будучи действенным инструментом в системе сдержек и противовесов в механизме разделения властей. «При толковании …законодательных норм осуществляется опосредованная судебной практикой связь между государством и обществом. В этом, если абстрагироваться от политических оценок, следует признать достаточно действенный инструмент правового регулирования». «Английская доктрина толкования закона… выступает гарантом правовой стабильности, поскольку судейский корпус, состоящий преимущественно из адвокатов с многолетней практикой, не предан «идеям партии и правительства», а заинтересован в стабильности существующей судебной доктрины». В то же время «обращаться к законодателю за разъяснением всякий раз, когда возникает в этом необходимость, невозможно»!.
С другой стороны, строгие требования к действиям самих судей при толковании обязывают «интерпретатора творчески анализировать норму закона применительно к конкретным правоотношениям, выбирать оптимальное решение не только с точки зрения текста статута, но и основываясь на праве справедливости и общем праве». Авторитет судейского толкования закона настолько высок, что «в Англии …всегда предпочтут цитировать вместо текста закона, судебное решение, применяющее этот закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет действительно знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения». Как замечает В. Лафитский, «в процессе правоприменения происходит «поглощение» статутного права общим (в данном контексте – судейским) правом». Таким образом, мы можем констатировать, что активность английских судов на протяжении длительного исторического периода чрезвычайно высока не только в правотворчестве, но и в применении права на основе собственного толкования и это дает очень заметные результаты.
4.6 Обычай, правовые доктрины и разум как источники общего права
Обычаи в основном существовали до создания общего права (т.е. в англо-саксонский период). В настоящее время применение обычаев достаточно ограничено. К ним обращаются в следующих обстоятельствах:
если обычай существует «с незапамятных времен» (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший с 1189 г.);
разумность обычая (предполагается, что данный обычай не будет поддержан, если не имеет правового смысла);
определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которых должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай);
обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом);
непрерывность действия обычая (для того, чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с незапамятных времен);
использование обычая с общего миролюбивого согласия (признание его положений населением местности);
согласованность обычая (в пределах данной местности все положения обычая должны логически не противоречить друг другу).
Английские правовые обычаи можно разделить на три группы:1) местные; 2) обычаи торгового оборота; 3) конституционные.
Как и в период расцвета Римской империи, когда мнения компетентных юристов широко использовались в практической судебной деятельности, так и сегодня в английском праве допускается использование юридических трудов классических английских авторов. Признание зависит от коллективного мнения адвокатов и судей, сложившегося на протяжении нескольких веков английской правовой истории. Среди наиболее авторитетных, выдержавших проверку временем труды Гленвилла («О законах и обычаях Англии»), Брактона («О законах и обычаях Англии»), Литтльтона («О держаниях»), Кука («Институции»), Хейла («Тяжбы короны»), Фостера («Дела короны»), Хаукинса («Тяжбы короны»), Иста («Тяжбы короны»), Блэкстона («Комментарии к законам Англии»), которые рассматриваются как вторичные источники права. На них может ссылаться судья при вынесении решения.
Ученый-юрист в современном понимании появляется в Англии только во времена Уильяма Блэкстона – в XIII веке. Наибольшим авторитетом его труды пользуются в области уголовного права и деликтных обязательств. После Блэкстона необходимость обращаться к авторитетным книгам отпадает, поскольку налаживается систематическое издание судебных отчетов. На научные работы и даже учебники судьи иногда ссылаются, цитируют их в своих решениях, мотивирую свою позицию. Но современные издания имеют статус «убедительного прецедента», и не более. «Время от времени в судебных решениях можно встретить упоминания всем известных учебников, статей в периодических изданиях известных и пользующихся авторитетом правоведов». Следует обратить внимание на то, что в российской правовой науке принято считать доктрину выражением мнения ученых и практиков, совокупностью высказываний о принципах и методах правового регулирования. Английское же понимание доктрины имеет иное значение: в ее понятие включается деятельностный аспект применения права, не ограничивая доктрину только мнениями ученых и практиков.
Строгого определения разума в юридической литературе нет, что объясняется многозначительностью и сложностью этого понятия. С точки зрения формально-юридической, при вынесении судебного решения он играет вспомогательную роль в том случае, если отсутствует норма статута, прецедента или обычая. В практическом же плане роль разума, конечно, велика: именно субъективные представления судьи часто играют определяющую роль в вынесении решения при прочих равных условиях.
4.7 Правовая система Великобритании
Правовая система Великобритании необычна: включает английское право (Англия и Уэльс), самостоятельное право Шотландии и право Северной Ирландии (английское право с рядом особенностей).
Как выше отмечалось, основными источниками английского права являются судебные прецеденты (общего права и права справедливости), статуты и акты делегированного законодательства. Долгое время прецеденты служили основным регулятором правовых отношений. Законодательство выступало в качестве дополнительного источника права.
Принципиальные положения, относящиеся к государственному праву, деятельности суда, обеспечению прав обвиняемого в уголовном процессе (Хабеас корпус акт 1679 г., Билль о правах 1689 г., Акт об устроении 1701 г.). были сформированы актами Парламента после Английской революции XVII в. В XVIII активно формируется правовая база для регулирования новых видов договоров, деятельности компаний и т.п., в XIX в. создаются специальные акты консолидированного характера по многим институтам права.
Сохраняются правовые институты, непосредственно регулируемые нормами общего права или права справедливости (например, некоторые виды договоров, гражданские правонарушения). В силу исторически сложившихся особенностей английской правовой системы все вновь принятые законодательные акты «обрастают» огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, поскольку те истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.
В XX веке существенно возрастает роль делегированного законодательства, особенно в таких областях, как здравоохранение, образование, социальное страхование, а также относительно некоторых правил судопроизводства.
В 1965 г. создана Правовая комиссия для Англии (одновременно аналогичная комиссия была учреждена и для Шотландии), которой поручено готовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в различных отраслях права. действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовного законодательства. Крупными консолидированными актами регулируется большинство правовых институтов, хотя до сих пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована.
Отношения собственности в настоящее время регулируют 5 законов, принятых в 1925 г. (законы о собственности, об управлении имуществом и др.). Большое развитие получил институт доверительной собственности, управляемой в пользу третьих лиц. Этот институт, используемый для создания благотворительных фондов, для управления наследственным имуществом, имуществом недееспособных лиц и в других целях.
Обязательства в английском праве принято разделять на возникающие из договоров и из правонарушений. В регулировании договоров по-прежнему преимущественную роль играют нормы прецедентного права. Применительно к некоторым видам обязательств из правонарушений действует принцип "строгой ответственности", согласно которому требуется установить лишь факт причинения вреда, но нет необходимости доказывать вину правонарушителя.
Специфическую сферу английского права представляет законодательство о компаниях (преобладают компании с ограниченной ответственностью). Центральное место занимает Закон о компаниях 1985 г., регламентирующий вопросы учреждения и регистрации компаний, их слияния и разделения и устанавливающий правовые рамки предпринимательской деятельности.
В сфере семейных отношений действуют акты, каждый из которых регулирует определенный круг вопросов (Закон о браке 1949 г., Закон о реформе семейного права 1969 г., Закон о признании брака недействительным 1971 г., Закон о разводе и раздельном проживании супругов 1971 г., Закон об имущественных отношениях супругов 1973 г., Закон о реформе семейного права 1987 г. и др.). Сохраняет свое значение Закон о завещаниях 1857 г., придающий обязательную силу завещанию, составленному в письменной форме в присутствии двух свидетелей.
В регулировании трудовых отношений важная роль принадлежит как законодательству, так и прецедентному праву, которое формируется в ходе судебного разбирательства трудовых споров. В некоторых отраслях производства важнейшие условия труда (ставки заработной платы, продолжительность рабочего времени и др.) закрепляются в коллективных договорах; в других отраслях производства существуют лишь индивидуальные трудовые соглашения предпринимателей с работниками, для которых особое значение приобретают общие нормы, содержащиеся в парламентских актах.
Современные системы социального обеспечения начали развиваться в конце XIX - начале XX в. с изданием Закона о компенсации работникам за увечье 1897 г., первого Закона о пенсиях по старости 1911 г. и других актов. Особенно большое развитие эти системы получили после Второй мировой войны, когда была создана сеть учреждений, через которые финансируются соответствующие программы, например национальная служба здравоохранения, национальное страхование от несчастных случаев на производстве. Эти и другие многочисленные фонды формируются за счет взносов работников, предпринимателей, средств муниципальных органов, а также государственного бюджета.
Одним из центральных в этой сфере является Закон о национальной службе здравоохранения 1977 г., консолидировавший большинство ранее изданных актов. Ряд важных дополнений в него внесены Законом о здравоохранении 1980 г. В сфере пенсионного законодательства большое значение имеют Закон о социальном обеспечении 1985 г. и Закон о несчастных случаях на производстве и профессиональных болезнях 1975 г. Большое развитие получило законодательство об охране окружающей среды.
Английская революция XVII в. не затронула уголовного права, которое в своей основе не изменилось даже к началу XIX в. Система санкций отличалась чудовищной жестокостью. Свыше 200 статутов предусматривали в качестве единственной меры наказания смертную казнь в ее квалифицированных видах (публичное сожжение, колесование, четвертование и т.п.). Смертная казнь признавалась "основным" наказанием, а все остальные "второстепенными".
Движение за реформу уголовного права в конце XVIII - начале XIX в. привело лишь к отмене наиболее жестоких законов и к некоторому упрощению и упорядочению уголовного законодательства. И только в период между 1830 и 1880 гг. в результате последовательного издания отдельных парламентских актов была осуществлена подлинная реформа уголовного законодательства. Были отменены смертная казнь за имущественные преступления, членовредительские и позорящие наказания (клеймение, выставление у позорного столба и т.п.). В 1857 г. была отменена получившая значительное распространение ссылка в колонии. Была законодательно закреплена система мест лишения свободы внутри страны, основными элементами которой стали каторжные работы и тюремное заключение.
Среди действующих уголовных законов подавляющую часть составляют акты, принятые в ходе реформы 1830-1880 гг. и после нее, хотя имеются и более ранние (старейший из действующих - Закон о государственной измене 1351 г.). К важнейшим законам могут быть отнесены следующие:
Закон об уголовном праве 1967 г., в котором определена новая классификация уголовных преступлений и отменено традиционное деление их на фелонии и мисдиминоры;
Закон об уголовном праве 1977 г. с последующими дополнениями и уточнениями, определяющий ответственность за сговор и решающий некоторые другие вопросы ;
Закон о преступном покушении 1981 г.,
Закон о компетенции уголовных судов 1973 г., в котором регулируются вопросы назначения наказаний;
Закон о наказаниях за преступления 1997 г., направленный на усиление уголовной репрессии по делам о наиболее тяжких преступлениях;
Закон об исправлении правонарушителей 1974 г., трактующий проблему целей и применения наказаний.
Большое число вопросов, относящихся к назначению и исполнению наказаний, регулируется нормами парламентских актов, периодически издающихся под названием "Законы об уголовном правосудии" (например, 1948, 1967, 1982, 1988 и 1991 гг.). Соответствующий акт 1994 г. носит название "Закон об уголовном правосудии и общественном порядке".
К важнейшим законам, которыми определяется ответственность за конкретные виды или группы преступлений, могут быть отнесены:
Закон об убийстве 1957 г.;
Закон о преступлениях против личности 1861 г.;
Законы о половых преступлениях 1956, 1967, 1976 и 1985 гг.;
Закон о похищении детей 1984 г.;
Законы о краже 1968 и 1978 гг.;
Закон о преступном причинении ущерба имуществу 1971 г.;
Закон о государственной измене 1351 г.;
Законы об охране государственной тайны (официальные секреты) 1911, 1920, 1939 и 1989 гг.;
Закон об общественном порядке 1986 г.; Закон о ложных сообщениях 1988 г.; Закон о фальшивомонетничестве 1981 г.;
законы о злоупотреблении наркотиками 1971 г. и о преступном распространении наркотиков 1986 г.;
Закон о расовых отношениях 1976 г. и др.
Основные элементы современной системы наказаний - лишение свободы, пробация и штраф. В качестве дополнительных наказаний используются лишение права водить автомобиль, заниматься определенной деятельностью и т.п., а также приказ о выполнении работы в общественных интересах. Смертная казнь в 1965 г. была отменена временно, а в 1969 г. - постоянно, поскольку выяснилось, что временная отмена смертной казни не привела к росту тяжких убийств. В настоящее время в Англии продолжают действовать статуты, предусматривающие смертную казнь за государственную измену, пиратство и поджог королевских доков, но смертные приговоры по ним уже на протяжении нескольких десятилетий не выносятся.
Что касается систематизации уже достаточно обширного законодательства, то в Великобритании она понимается и проводится своеобразно. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными.
Уже на рубеже XX-XXI веков происходят очень серьезные сдвиги в децентрализации государственной власти. Эти реформы были связаны с передачей полномочий парламентам Шотландии и Северной Ирландии, созданием Национального собрания в Уэльсе. Теперь парламент Великобритании разделяет свою власть с тремя парламентами. Правда, у этих органов разный «набор» полномочий, что придает этой деволюции явно асимметричный характер, и становится очевидным, что децентрализация английских «регионов» далека от завершения. Пример тому – референдум, прошедший в Шотландии в сентябре 2014 г., на котором, правда, большинство жителей все-таки высказались против отделения от Великобритании.
Конституционная реформа затронула в XXI веке многие традиционные английские институты, не менявшиеся столетиями. Был упразднен департамент лорда-канцлера, упразднены полномочия палаты лордов как апелляционной судебной инстанции и реально создан Верховный суд Великобритании, изменилось положение главы палаты лордов в системе государственной власти.
Важным событием конституционного характера явилось и то, что в английское право была инкорпорирована Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод – в 1998 году был принят Акт о правах человека. Таким образом, можно говорить и о важном направлении конституционных реформ, связанных с защитой основных прав. До недавнего времени в силу особенностей английского общего права суды не могли применять нормы Конвенции, поскольку в соответствии с классическим конституционным правом Соединенного королевства международная конвенция не является частью национального права, пока она не инкорпорирована изданием с этой целью специального закона.
4.8 Правовая система США
Несмотря на то, что США принадлежат к семье общего права, история и государственное устройство этой страны наложили на ее правовую систему весьма заметный ряд своеобразных «отпечатков».
Традиции американской государственности заложены в соглашении, заключенном группой английских пуритан, бежавших из своей страны и основавших в Америке поселение Новая Англия. Их целью было создание нового уклада и нового общества для воплощения предначертаний Библии. В этом соглашении говорилось: «Сим актом соединяемся мы в одно политическое и гражданское тело для поддержания порядка среди нас и достижения предложенной цели. В силу настоящего акта мы установим те справедливые и праведные законы, те порядки, правила и конституции, назначим те власти, которые сочтем нужными и полезными для общего блага колоний» .
Переселенцы принесли с собой в Северную Америку не только дух свободы, но также суд присяжных и английское общее право. Его влияние не было абсолютным, а основной принцип правоприменения, ставший основой формирования особого американского права, был взят из официального английского документа - судебного постановления британского апелляционного суда в 1608 году. Правоположение было сформулировано судом следующим образом: «Общее право Британии подлежит обязательному применению и в колониях, но в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний». В итоге английское право, заимствованное американскими колонистами, в течение столетий подвергалась весьма серьезным изменениям и было приспособлено к местным условиям. В первую очередь активно происходило освобождение общего права от средневековых феодальных пережитков, не характерных для общественного уклада в Новом Свете.
Американская революция (Война за независимость) на первый план выдвинула идею создания самостоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским прошлым». Принятие в 1787 г. писаной федеральной Конституции и конституцией штатов, вошедших в состав США, - первый и очень важный шаг на этом пути. Конституции отражали передовые идеи своего времени и провозглашали общечеловеческие ценности.
Политико-правовая теория США, предложенная «отцами-основателями» американского государства, впитала идеи естественного права и верховенства права. В основу общественного договора между американским обществом и властью были положены свобода личности, народный суверенитет, самоуправляемое общество. Своеобразной чертой правосознания и системы поддержания правопорядка явилась традиция неофициальной народной юстиции, исходившая от самоуправления общин первых поселенцев. Во многих местах действовали народные «движения безопасности», боровшиеся с конокрадами и бандитами, движение «белых капюшонов», стоявшее на страже бытовой морали. Наибольшую известность получило движение Ку-клукс-клана, основанное на расистском правосознании.
Первоначально даже предполагался полный отказ от английского права и принципа прецедента, были запрещены ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашения независимости. Но уже достаточно скоро правовая практика показала, что отказаться от «позорного английского прошлого» не так просто. И в течение всего XIX века американские штаты постепенно воспринимали у Великобритании судебную систему, состоящую из сочетания общего права и права справедливости. Основой национальной судебной системы и судебных систем штатов стала практика выносить решение по делу, основываясь на прецедентах. Общее право было призвано регулировать вопросы, не охваченные законодательством, и в итоге стало главным источником правовой системы США.
В настоящее время публикация, классификация и составление специальных сборников прецедентных норм осуществляется Американским институтом права, который был образован в 20-х гг. XX века. В него входят практикующие адвокаты, ученые и судьи. В сборниках выделены разделы: договорное право, деликтное право, представительство, доверительная собственность, право собственности, возмещение ущерба, обеспечение обязательств, процесс вынесения решений и коллизионное право.
Совокупность общефедеральных законов и законов штатов образуют статутное право. Принятые Конгрессом США законы включаются в Федеральное собрание законов (Свод законов США). Работа над его первым изданием, структурированном по тематическим разделам, шла с 1867 г. Первое издание Свода законов вышло в США в 1926 г. Этот Свод продолжает переиздаваться с определенной периодичностью до настоящего времени.
Следует отметить, что сфера законодательного регулирования и на федеральном, и на уровне штатов постоянно расширялась. Соответственно уменьшалась по глубине воздействия и по охвату сфера действия общего права. При этом общее право по-прежнему остается существенной частью правовой системы США. Более того, даже в тех вопросах, где на смену прецедентному регулированию пришло регулирование законодательное, суды часто обращаются к общему праву как к руководству по применению и толкованию законов. Суды воспринимают законы в качестве кодификаций общего права.
Одной из важнейших ее особенностей американского права стала многоуровневость системы его источников. Это, во-первых, обусловлено федеративным устройством страны. Во-вторых, Конституция США наделяет легислатуру штатов большой законодательной компетенцией, поэтому двойной уровень законодательства дополняется еще пятью десятками правовых систем – законодательством каждого штата в отдельности. В США нет двух штатов с одинаковыми правовыми системами, идентичными конституциями, законами, прецедентным правом. Как ни значимо федеральное право, граждане и юристы пользуются в первую очередь правом штатов.
Сильная правовая дифференциация уже в XIX веке затруднила отношения между штатами. Поэтому в 1892 году была образована Национальная конференция уполномоченных по разработке единообразных законов штатов, которая существует и поныне. Старейшим унифицированным актом является Единообразный закон об оборотных документах 1896 года, который был принят штатами (хотя и с некоторыми отступлениями в ряде штатов) к началу 20-х годов XX века. А наиболее известным результатом работы Национальной конференции является Единообразный торговый кодекс 1952 года – ЕТК. Принятие унифицированных актов зависит от штатов: они вправе отвергнуть либо часть унифицированного акта или весь акт. Унифицированный акт становится частью статутного права штата.
Важная особенность правовой системы США - традиция кодификации отдельных отраслей права. В ряде штатов были приняты уголовные, уголовно-процессуальные, гражданские и гражданско-процессуальные кодексы. Но эти акты не похожи на европейские и представляют собой результат более или менее удачной консолидации, а не основу для развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи.
Еще одно отличие американского права от английского - более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям в зависимости от конкретных условий места и времени. Право, создаваемое американскими судьями, играет в регулировании и управлении обществом даже большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями.
Верховный суд США, верховные суды штатов осуществляют контроль за конституционностью законов и могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Федеральные судебные органы и суды штатов осуществляют контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт является надежным средством, чтобы заставить все судебные инстанции уважать основные принципы права и обеспечивать единство правовой системы США.
Большие возможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что законодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и более значимо, чем статутное право Англии. Причина - наличие писаной конституции, а точнее, целой системы конституций. Как отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция и они активно пользуются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства – законы штатов.
Но при всех этих серьезных различиях, существуют и принципиальные сходные позиции этих двух правовых систем. Так, и в Англии, и в США одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существует в сходная структура права, используются одни и те же правовые понятия и категории. Для американского юриста, как и для английского, право – это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, созданные законодателем, по-настоящему «войдут» в систему американского права только после того, как их неоднократно истолкуют и применят судьи, и можно будет ссылаться не на сами нормы, а на принятые на их основе судебные решения. Из этого следует, что американское право не только по происхождению родственно английскому, но и сохраняет важнейшие «генетические» черты семьи общего (англосаксонского) права на всем протяжении своего существования.
В XX веке началось и продолжается в настоящее время активное влияние американского правосознания на развитие международного права и разнообразных международно-правовых институтов. Многие институты и механизмы из правовой системы США восприняты государствами, относящимися к континентальной (романо-германской) правовой семье.
Контрольные вопросы:
Каковы основные черты общего права?
В чем проявляются исторические особенности английского права?
Как можно охарактеризовать роль судов в становлении общего права?
Каково предназначение закона в общем праве?
В чем заключаются особенности толкования статута?
Тема 5. Религиозные, традиционные и смешанные правовые системы
Специфика религиозного правопонимания. Концепция «варнадхармы» в индуистском праве. Соотношение шариата и фикха в мусульманском праве. Ритуал как основа правосознания в традиционном праве. Примирительный характер правового регулирования в обычном праве Африки. Понятие смешанной правовой системы.
5.1 Специфика религиозного правопонимания
Р.Давид отмечал: «Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания… Западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире». Большая часть человечества принадлежит к «незападным», или «внезападным», цивилизациям, и рациональному «западному» подходу в понимании права в настоящее время активно (и даже иногда опасно!) противостоят «незападные» модели, среди которых представлены и те, что основаны на религиозных доктринах.
Среди религиозных правовых систем по степени распространенности принято выделять мусульманскую, индуистскую (индусскую), иудейскую и систему канонического права. В единую правовую семью эти системы объединить невозможно, поскольку в основе каждой – уникальная совокупность религиозных норм, основанных на собственных источниках и собственной доктрине – целостном механизме социального регулирования.
Религиозно-правовые системы представляют иной путь развития права – санкционирование государством религиозных догматов. Само происхождение права рассматривается не как результат интеллектуальной деятельности человека, государственных органов (что свойственно, к примеру, континентальному или общему праву), а как божественное откровение.
Каждой такой системе свойственна целостность мировосприятия, где трудно отграничить собственно религиозное, правовое, этическое. В этом случае можно говорить о принципиально ином - религиозном - типе правопонимания, и даже точнее – о своеобразном религиозном типе миропонимания. Самыми распространенными в мире являются мусульманская и индуистская религиозно-правовые системы. Индуистская возникла значительно раньше.
5.2 Концепция «варнадхармы» в индуистском праве
Индуизм, или «Санатана дхарма», что на санскрите означает «Вечный закон - третья по числу верующих религия мира. К индуистам относят себя около 1 млрд. человек, большинство из них проживает в Индии и Непале (примерно 80 % населения этих государств). Приверженцев этой религии много на Маврикии, Фиджи, в Бангладеш, Шри-Ланке и некоторых других странах.
Важная особенность индуизма – интровертность, т.е. обращенность вовнутрь, индивидуальный поиск, стремление личности найти собственный путь к цели, спасение и освобождение для себя. Другими словами, каждый – «кузнец собственного счастья». В этих религиях разум (слитый с эмоциями, интуицией) явно господствует над той слепой верой, которая свойственная монотеистическим религиям (в том числе и исламу).
Возникновение индуистского права (рубеж II-I тысячелетия до н.э.) непосредственно связано с арийским завоеванием Индии. Древние арии, как и их европейские сородичи (предки германцев, славян, древние греки) или иранцы, были язычниками, одухотворявшими и обожествлявшими животных. Их религиозная активность выражалась в ритуалах жертвоприношений в честь богов. Церемония ритуала привела к появлению священных текстов ариев, впоследствии оформленных в каноническом виде в особые сборники - Веды.
Веды (от корня «ведать») - это древнейшие памятники письменности, самхиты (сборники) священных песен и жертвенных формул, торжественных гимнов и магических заклинаний, использовавшихся при жертвоприношениях. Всего таких вед четыре и это деление не случайное – оно соответствовало разделению жреческих функций на церемонии жертвенного обряда:
- «Ригведа» - собрание гимнов (боги, их связи, функции);
- «Яджурведа» - собрание жертвенных формул;
- «Самаведа» - собрание песнопений;
- «Атхарваведа» - собрание заклинаний.
Четыре веды составляют канон священных писаний, который есть «отражение космических звуков истины» («шрути», т.е. «услышанное»). Исходным постулатом было обожествление миропорядка. Для индуизма Бог – весь универс; человек – лишь частичка божественного. Веды считались в теории индуизма самым авторитетным наставлением в правилах поведения, а основы индуистского права были заложены в «Ригведе». Тогда же сформировались основные политико-правовые категории, которыми пользуется индуистское право на всём протяжении своего развития вплоть до наших дней:
Рита – божественный закон. Различение между всеобщими правилами и единичными случаями их применения отсутствует. Наказание за нарушение божественного установления является санкцией космического порядка.
Дхарма – обязанность, долг, которые зависят от варновой принадлежности человека (каждая варна имеет свой позитивный закон, определяющий права и обязанности).
Веды не содержали собственно правовых норм. Их главная роль - освящение своим авторитетом всех других источников права, куда, помимо самих Вед, входили дхармашастры, артхашастры, обычаи, судебные решения, указы правителей, советы знатоков традиционных правил поведения.
Вслед за Ведами идет литература сутр – «нить», изложение общего содержания брахманами, а затем - литература шастр, что часто переводится как «закон», «право», но вернее переводить надо как «учение», «наставление». Имеются шастры трех видов, поскольку мир имеет три основы, три главные составляющие высшего блага человека: дхарма, артха и кама. И поведение людей можно определить тремя движущими силами: добродетель (дхарма), интерес (артха) и удовольствие (кама). Соответственно выделяются дхармашастра (наука, трактат о том, как себя вести, чтобы быть угодным Богу), артхашастра (наука пользы и политики), камашастра (наука удовольствий).
Характеристика дхармашастр в качестве источников права невозможна без установления понятия «дхарма». Все исследователи подчеркивают крайнюю неоднозначность этого термина, переводя его в самом широком смысле как «всеобщий порядок», а в узком и распространенном смысле как долг, обязанности, правила поведения, образ жизни и т.п.. Причем понятие дхармы охватывает своим значением одновременно и религиозные, и моральные, и правовые нормы. Поскольку нет четкого и общего определения, то можно сделать вывод о том, что дхарма есть не только вещь общая, но и сугубо личная, данная каждому в его личном опыте. Дхарма – морализующее, божественное право, lex fundamentalis древнеиндийского права. Важная особенность дхармы заключается в том, что ее нужно знать. Статья 6 Законов Ману называет Веды «корнем дхармы».
Центральное место в содержании дхармашастр занимает концепция «варнадхармы», оформляющая деление индусского общества на четыре варны:
священники (брахманы);
воины (кшатрии);
земледельцы (вайшьи);
слуги (шудры).
Закрепляется иерархия этих варн, их социальные функции и обязанности. Таким образом, идет усиленная социальная дифференциация. Принадлежность человека к той или иной варне имеет для него экономическое, политическое, религиозное и юридическое значение, определяет его положение в обществе и до настоящего времени. Отметим, что это также отражается в религиозном и (одновременно) юридическом содержании поэмы Рамаяна. «В основу общественного устройства было положено деление народа на варны, каждая из которых должна была следовать своей карме. Такой порядок должен был храниться вечно, ибо его установили боги». Чтобы не допустить смешение варн, царь должен знать законы каждой из них, следить за их соблюдением и справедливо охранять своих подданных, как если бы он «был сам воплощенный закон», - требовалось в религиозных текстах . Как известно, примерно такие же требования к царю - правителю предъявлялись и в Законах Ману.
Основное предназначение варны – исполнение ее дхармы, что выражается в исполнении только ей присущих религиозных обрядов, видов работ, изучении объема Вед. Самое распространенное нарушение внутриварновых правил – уклонение от исполнения ее дхармы – смешение варн. Однако считается, что варны в их чистом виде не существовали никогда. Юридическое положение варны так до конца еще и не понято.
Другая ситуация в понимании такой общности как каста («джати»). Каста упоминается уже в Ведах, причем в разных смыслах: «рождение», «происхождение», «род», «племя». Традиционно появление каст связывают с несколькими причинами: смешение варн и углубление разделения труда внутри самих варн. Т.о., каста основывается на рождении и унаследованной от родителей профессии. В отличие от варны, она имеет четкую организацию. Самые важные вопросы решаются на собрании касты. В ней есть и органы управления, необходимые общине – панчаяты: «пятерки», состоящие из магистрата (обеспечивает общественный порядок), старосты, сборщика податей, писаря, привратника (ночного сторожа). На панчаяте лежала ответственность за мир в общине, обеспечение справедливого суда. Панчаяты существуют в Индии до сих пор. Для касты уже не так важна, как для варны, ритуальная чистота, сколько важен именно характер выполняемой работы. В дальнейшем господство эндогамных браков еще более укрепит положение каст.
Гарантией сохранности общественного порядка и соблюдения дхармы выступает «данда» – принуждение со стороны государственной власти. Отсюда «данданити» – наука о наказании.
Значимой является проблема соотношения дхармы и обычая. Индуистское право допускает как действие обычая вместе с законом, так и против закона. Согласно Законам Ману следует воздерживаться от действия, установленного текстом, если оно не воспринимается обществом. Обычай не связан с божественным предписанием, поскольку он соответствует месту и времени. Позитивное право тесно связано с обычаем, однако доминирует религиозная доктрина. Каждая каста следует собственным обычаям и разрешает возникающие споры на общем собрании касты. Противоречия разрешаются на основе общественного мнения, однако панчаят располагает и средствами принуждения. Дополнительно к обычаям используются правосознание и справедливость. Дхармашастры рекомендуют личности поступать, а судье решать дела по справедливости, если закон отсутствует.
В системе индуистского права законодательство и судебная практика также занимают определённое место. Они не являются источниками права и считаются хоть и необходимыми, но временными мерами. Выделяется публичное право, основой которого признаётся управление (артха). При этом дхарма требует повиновения только легитимным приказам правителя.
Соотношение шариата и фикха в мусульманском праве
Ислам (буквально - «покорный Богу») – вторая по значению после христианства религия мира. Его исповедуют около 1,5 млрд. человек. Более чем в 40 странах мусульмане (от «муминун» - «верующие») составляют большинство населения. И во многих из них, в том числе в Индонезии, Иране, Пакистане, Ираке, ислам – это государственная религия, а действующее право – это, преимущественно, мусульманское право. Но роль государства в его формировании минимальна.
Исламское право как совокупность норм имеет ряд особенностей. Одна из них – то, что это право часто называют «правом юристов», имея в виду, что оно в буквальном смысле сформировано судьями и мусульманскими учеными-юристами. При этом природа исламского (мусульманского) права совершенно иная, нежели у «судейского» права англосаксонского происхождения или «профессорского» романо-германского права. Поскольку исламское право составляет часть религии, то, естественно, что ядром его, как в любой религии, является главный источник этих верований. В исламе – это Коран, - Священная книга для каждого мусульманина.
Коран (от «Ал куран») является именем собственным, образованным от слова «чтение», а, возможно, от словосочетания «Он собрал воедино» или «Он прочел». Мусульмане считают его несотворенным, и единственный автор его – Аллах, который ниспослал свои откровения Мухаммеду – единственному своему Пророку. Сам Пророк был неграмотен, и текст Корана записывался за ним современниками. Ни один из источников исламского права не может противоречить Корану – это незыблемый принцип шариата.
«Шариат» в буквальном смысле означает «водопой, источник, куда животные ежедневно приходят пить воду, или же прямой путь». В исламской традиции термин «шариат» используется для обозначения начертанного Аллахом пути, следуя по которому «правоверный достигает мирского совершенства и благополучия, а после своей земной жизни может рассчитывать на божественную милость». В мусульманской науке было выработано специальное определение шариата как совокупности обращенных к людям предписаний, установленных Аллахом и переданных через его посланника – пророка Мухаммеда.
В основе шариата лежат соответствующие религиозные предписания Корана и второго по степени значимости источника после Корана - сунны (свода преданий о пророке Мухаммеде, его деяниях и изречениях). Исторически сунна стала формироваться в первый век после смерти Мухаммеда со слов очевидцев – свидетелей его слов и поступков. В этой связи в мусульманском праве выработалась целая система хадисов (преданий). Самые авторитетные – те, что записаны со слов непосредственного свидетеля.
Исламская традиция рассматривает шариат как систему, соответствующую любым условиям, отвечающую потребностям каждой эпохи, способную ответить на любой вопрос. Как отмечают авторитетные исследователи, «не потому, что он включает в себя абсолютно все готовые правила, а прежде всего в силу охвата его предписаниями всех сторон внешнего поведения человека».
Коран и сунна - это первый уровень источников исламского права.
Второй его уровень составляют нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной, или исламской юриспруденцией.
Правила, указанные в Коране и сунне, носят казуистический характер. Искусство толкования священных текстов начало складываться в период с 632 года (смерть Мухаммеда) до начала VIII века. Исламская теория исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел представляет людям сам шариат, в котором можно найти немало положений, поощряющих творческое начало в установлении правил поведения при наличии пробелов в источниках. Расширительное толкование и вынесение решения происходит после консультации с правоведами и наиболее уважаемыми богословами, при этом решение принимается единогласно. Образуется прослойка профессиональных судей (кади). Заметим, что каждый из сподвижников пророка Мухаммеда («сахаба») получил право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения («высказывания сподвижников»).
Со временем стало очевидно, что этих источников права (Корана и сунны) для полноценного социального регулирования и разрешения многих возникавших споров явно недостаточно. С VIII века основную роль в ликвидации пробелов и приспособлении действующих источников к реальной жизни начинают играть профессиональные правоведы, основавшие различные школы-толки («мазхабы») мусульманского права. Прежде всего, они ввели принцип «рай» – т.е. относительно свободное усмотрение, применяемое при толковании норм Корана и сунны, и формулирование новых правил поведения в случаях молчания источников. Одно из преданий сунны содержит следующую позицию по этому вопросу самого Мухаммеда: «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознаграждён вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере».
Поиск правил поведения путем их рационального формулирования в случае молчания Корана и сунны или толкования общих постулатов и многозначных положений священных текстов получил в исламской традиции название «иджтихад» - буквально - «усердствование, большое старание», иногда переводится и как «настойчивость». В исламской традиции – это приложение усилий с целью получить соответствующее шариату правило поведения в конкретной ситуации. Так обозначается одновременно и индивидуальная деятельность мусульманского ученого – богослова и правоведа по изучению и решению вопросов богословского комплекса, а также и сама система принципов, аргументов, приемов, методов проведения такого исследования. Эта миссия возлагается на знатоков шариата - муджтахидов.
Иджтихад составляет основное назначение специальной области исламского знания о правилах внешнего поведения человека - «фикх». В исламском праве понятия «шариат» и «фикх» обязательно следует различать.
Дело в том, что и «шариат», и «фикх» в «вольном» виде переводятся одинаково - как «Исламский закон», «Исламское право», но «эти термины не являются синонимами ни в арабском языке, ни в понимании мусульманского ученого». Выявление характерных черт исламского права как юридического явления невозможно без ответа на вопрос о том, чем же различаются между собой два эти феномена.
В отличие от шариата («начертанного Аллахом пути») фикх буквально означает «верное понимание сути намерения ». Термином «фикх» обозначают также и саму «науку выведения исламских норм, Фатв, из тех основ, которые находятся в Коране и сунне». Кроме того, фикх – это «совокупность норм, выведенных на основе шариата применительно к конкретным ситуациям, непосредственная трактовка которых в шариате отсутствует». Шариат является раз и навсегда установленным, а фикх изменяется сообразно обстоятельствам, к которым он применяется. Предписания шариата носят в основном общий характер, закладывают принципы. Нормы фикха показывают, как применяются принципы шариата в конкретных обстоятельствах.
Эти нормы формируются с помощью «корней» фикха, которые позволяют найти нужное правило поведения либо оценить поступок человека. Они включают два элемента – во-первых, это т.н. «шариатские указатели» правил поведения, а во-вторых, способы и методы их формулирования, установленные шариатом. В литературе эти «шариатские указатели» называют источниками мусульманского права, но по «своему смыслу они лишь частично сопоставимы с юридическими источниками права, поскольку представляют собой не только внешнюю форму неких норм, но и приемы, которые позволяют определить правило внешне выраженного поведения или дать ему соответствующую шариату оценку».
К таким приемам относятся два важных источника исламского права – иджма и кийяс. Таким образом, нормы фикха являются продуктом единогласного мнения сподвижников пророка и наиболее авторитетных исламских правоведов, и этот источник получил название «иджма». А также нормы фикха - это теоретические конструкции, сформулированные по аналогии («кийяс»). Другими словами, иджма – это нормы, сформулированные мусульманской правовой доктриной на основе «рациональных» источников, а кийяс, в свою очередь – это суждение по аналогии при отсутствии обязательного правила. Появление этих источников тесно связано с развитием исламского права - мусульманского правоведения, юриспруденции – фикха, или «исламского закона». Важно отметить, что это развитие идет одновременно с развитием исламской государственности.
Систематизация фикха началась еще в период Расцвета исламского права, когда, познакомившись с философскими и естественнонаучными трудами великих античных, персидских и индийских авторов, ученые–богословы стали подразделять источники на основные и дополнительные.
С этого момента в объективном смысле к мусульманскому праву и стало применимо понятие «фикх».
Судья принимает решение на основании сборников фикха (комментарии к священным текстам), имеющих силу закона. Мусульманское право практически сохранило казуистический характер. Судья не связан предыдущими решениями по аналогичным делам.
В установленных фикхом основах шариатского правосудия в центре – формально равное отношение судьи к участникам судебного процесса. Практически все поступки человека в мирской области могут оцениваться как с религиозной точки зрения, так и с позиции судьи. Судья-кади при этом учитывает только внешнее поведение человека, поскольку предполагается, что скрытый смысл поступков известен только Аллаху.
Можно выделить следующие особенности в соотношении шариата и фикха.
Шариат – единая совокупность предписаний, содержащихся в Коране и сунне («исламском законе» божественного происхождения). Предписания шариата имеют общий характер: они закладывают основополагающие принципы.
Формой исламского права является фикх-доктрина (или исламское законоведение, юриспруденция), в которой религиозная идея взаимодействует с правовым началом. Доктрина приобрела статус источника исламского права в результате поддержки со стороны государства.
Исламское право – не синоним шариата. К праву относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолкованы доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в собственном смысле – религиозное явление, именно через фикх в нем можно обнаружить отдельные правовые начала.
Общие принципы фикха являются ключевым звеном, соединяющим шариат с исламским правом, которое является юридическим по своему содержанию.
Через фикх-доктрину привязка к шариату обеспечивает исламскому праву авторитет в глазах мусульман.
В настоящее время основным источником действующего исламского права является нормативно-правовой акт, но фикх в значении доктрины продолжает играть роль материального (исторического) источника исламского законодательства.
В случае молчания закона сборники фикха остаются субсидиарным юридическим источником современного исламского права.
5.4 Ритуал как основа правосознания в традиционном праве
Правовая семья традиционного (общинного) права, географический ареал которой ограничен Дальним востоком и Юго-Восточной Азией, объединяет несколько национальных правовых систем современного мира, существующих в странах с сильно отличающимися друг от друга политическим режимом и уровнем экономического развития. И в то же самое время их объединяет сходный уклад общественных отношений, сложившийся на основе глубокой культурно-исторической традиции. Она формировалась на протяжении нескольких тысячелетий в Китае, который не только имеет очень большой опыт государственности, но в первую очередь заслуженно гордится своим вкладом в культуру в целом. Ведь именно в Древнем Китае, значительно раньше, чем где либо, появляется компас, бумага, книгопечатание, порох, фарфор, колесо и даже мороженое! В Китае впервые претворили в жизнь систему публичных школ, общедоступного образования и университетов (первоначально это были конфуцианские академии).
В становлении основ традиционной китайской цивилизации, повлиявшей на формирование миропонимания многих народов Дальнего Востока и Юго-Восточной Азии, большую роль сыграли, с одной стороны, древние культы, сложившиеся еще в период разложения родовой общины, а с другой – доктрины, сформированные великими китайскими мыслителями и общественными деятелями. Противоречия в этом нет, поскольку главные идеи этих доктрин были тесно связаны с древними традициями, призывали опираться именно на них. Такое стремление воздействовать на современников в желаемом направлении знакомо истории всех обществ, это своего рода общесоциологическая закономерность. Однако именно в Китае мы встречаем такое естественное стремление в гипертрофированном виде.
В Древнем Китае считалось, что человеческие отношения регулируются законами природы. Система верований и культов включала в себя в качестве основных культ Неба, культ предков, культ земли. Небо – это высшее божественное начало. Но китайское Небо – это не Яхве, не Иисус, не Аллах, не Брахман и не Будда. Это высшая верховная всеобщность, абстрактная и безразличная к человеку. Именно на Небо в период династии Чжоу (I тыс. до н.э.) перешло представление о прямой генетической связи божественных сил с правителем: чжоуский ван (правитель) стал считаться сыном Неба, и этот титул сохранялся за правителями Китая до XX века!
С эпохи Чжоу Небо стало главным всекитайским божеством, причем культ его был не столько сакральным, сколько морально-этическим. Считалось, что Небо карает недостойных и вознаграждает добродетельных. В понятие «добродетель» («дэ») включался и оттенок «высшего соответствия» божественным установлениям. Только имея «дэ», правитель мог управлять, а теряя его - он терял это право. Претендуя на родство с Небом, правители стали именовать свою страну Поднебесной, а себя – сыновьями Неба.
Согласно традиционным китайским представлениям правитель получает от Неба право на осуществление власти. Однако Небо может сменить правителя. Власть должна осуществляться достойным, который обладает справедливостью, добродетелью. Небо, действуя через посредство этического рычага, регулирует нормы бытия, отклонения от которых им решительно пресекаются. Культ Неба стал главным в Китае, а его полное отправление – прерогативой самого правителя, сына Неба. Отправление этого культа не сопровождалось мистикой или жертвоприношениями. В почтительном отношении к высшему началу демонстрировался сыновний долг правителя, понимавшего необходимость отчитываться перед высшей божественной инстанцией и воздать хранителю мирового порядка необходимые почести. При этом, заметим, сакральный момент был минимальный, во всей церемонии в первую очередь – строгий рационализм и конкретная государственная польза. Не связь «бог-личность», опосредованная фигурой жреца, а связь принципиально иная: «Небо как символ высшего порядка – земное общество, основанное на добродетели», опосредованная личностью правителя.
Выделяется естественное право – установления Неба, его воля, в духе которой должны формироваться отношения в семье и поддержание, воспитание которых является обязанностью правителя и чиновников. Кроме того, санкционированное этической нормой (Небом) естественное право превалирует над правом позитивным, созданным людьми.
На протяжении практически всей истории Китая сосуществовали и боролись друг с другом два основных направления: конфуцианство и легизм, предлагавшие, на первый взгляд, диаметрально противоположное видение права и государственности.
Основное внимание и главные усилия Конфуция (551- 479 гг. до н.э.) были направлены на выработку и объяснение эталона высшей морали, должного поведения, на создание идеала совершенного человека. Совершенный человек, по Конфуцию, должен основывать своё поведение и поступки на нормах обязательного и чётко очерченного (но не записанного) ритуала («ли»), который необходимо знать в совершенстве; также было необходимо обладать добродетелью («дэ»), гуманностью («жень»), чувством долга и справедливостью («и»). Такой социальный авторитет Конфуций нашел в полулегендарных образцах глубокой древности.
Суть социального порядка Конфуций видел в том, чтобы в обществе всё было прочно и стабильно, чтобы все находилось на своих местах и каждый знал свои права и обязанности: общество должно состоять из верхов и низов, тех кто думает и управляет, и тех, кто трудится и повинуется. Высшей целью человека должно было стать стремление к созвучию своих помыслов, чувств и деяний с космической гармонией. При этом человек должен был особенно следить за тем, чтобы совершать только правильные поступки, не нарушая созданных природой гармоничных взаимосвязей. Правила, которым человек должен следовать, если он ведет себя «правильно» в этом смысле составляют определенный ритуал и одновременно моральные устои – «ли». Содержание этих правил «надлежащего образа поведения», по конфуцианской традиции, зависит от социального статуса самого человека.
Укрепление устоев и выстраивание необходимой формы отношений возможно только при соблюдении ритуала. Этот ритуал («ли») выступает в качестве основы правосознания. То, что соответствует ему – соответствует справедливости, правде, праву и санкционируется, в конечном счёте, волей Неба и нормами истинного пути («Дао»). Небо и Дао как высшие источники естественного права формируют с помощью этических постулатов основные нормы поведения и правового регулирования. Основная функция этих правил заключается во всеобъемлющем социальном контроле и повседневном регулировании поведения. Самую большую роль в этих процессах Конфуций отводит соблюдению необходимой иерархии: в семье, в корпорации, в государстве. Этого, по мнению Конфуция, вполне достаточно для нормального существования общества и государства. Отсюда становится очевидным, как отмечают многие исследователи, почему конфуцианство не могло быть высокого мнения о нормах права и об их применении судами. Любое право стремится к упрощению, типизации в регулировании отношений, оно не может учитывать все конкретные варианты, присущие социальным статусам участников спора. Тем более это невозможно, по Конфуцию, учесть в судебном порядке. Для решения любого спора гораздо предпочтительнее обратиться к другим возможностям, например, дружеским переговорам, а не обращаться в суд с требованием восстановления своих прав. Это только усилит наступившую дисгармонию и не решит конфликт. Тот, кто нарушает социальный мир и обращается в суд, публично причиняя зло другому человеку, поступает сам как нарушитель спокойствия, как грубый и нецивилизованный человек, лишенный основных добродетелей – скромности и готовности решать все мирным путем.
Конфуцианство являлось государственной идеологией Китая вплоть до революции 1911 г. И до сих пор идеи конфуцианства продолжают активно влиять на правосознание жителей Китая: считается, что право может активно проявлять себя только при нарушении ритуала и выступать лишь в качестве необходимой меры наказания. Этим можно объяснить и сохранившееся до наших дней нежелание основной массы населения Китая разрешать различные споры в государственных судах.
Для правового мышления китайцев характерна уверенность в существовании той естественно-правовой нормы, что санкционирована Небом и Дао, причём эта норма является для них необходимой и достаточной. Особенностью правопонимания является то обстоятельство, что нормы обычного права были воплощены в форме ритуальных и церемониальных представлений и предписаний, санкционированных не религией, а рациональными соображениями. Во взаимодействии закона и традиционных представлений не закон должен продолжать справедливость, а наоборот, традиции при их строгом соблюдении могли обеспечить справедливый порядок вещей и отношений. Но такое торжество конфуцианства вовсе не означало, что в Китае перестанут издавать законы. Более того, конфуцианские мыслители, признавая несовершенство мира, вынуждены были признавать и то, что государственные нормы все-таки представляют собой нужную форму регулирования, хотя, конечно, имеют меньшую и подчиненную роль в отношении «ли». Ведь всегда находились в обществе те люди, которые не соблюдали «ли». Такое поведение признавалось аморальным и противоестественным. Оно требовало противодействия со стороны общества.
Концепция такого противодействия родилась в борьбе конфуцианства и легизма – это идея «фа». «Фа» является продуктом государственной власти, связанным с наказаниями при отступлении от внегосударственных идеальных моделей поведения – «ли». « Фа» есть средство пресечения и устранения плохого, с ним необходимо мириться, поскольку в конечном счете действие «фа» ведет к утверждению «ли» и исчезновению «фа».
5.5 Примирительный характер правового регулирования
в обычном праве Африки
Термин «обычное право», или «африканское обычное право», чаще всего используется для обозначения совокупности особых регулирующих правил, существовавших у африканских народов до колонизации. Традиционное обычное право следует отличать от традиционного общинного права, сформировавшегося на основе дальневосточной концепции права. Хотя между ними есть некоторое сходство, в частности, незначительная роль государства в формировании права, развитые коллективистские начала и некоторые другие, но есть и принципиальные различия, особенно в системе источников права, в степени развитости структуры права и отдельных институтов.
За исключением крайне малочисленных и достаточно примитивных примеров (т.н. «племенное законодательство»), традиционное обычное право представляло собой преимущественно совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение. Этот особый тип правопонимания связан, во-первых, с доминированием правового обычая как источника права (либо санкционирование государством обычая, либо молчаливое признание властными структурами). Во-вторых, этот тип правопонимания отличается от западной, религиозной и дальневосточной концепций права тем, что в основе рассматриваемой концепции правопорядка лежит идея семьи и рода, а позже – племени и протогосударства.
Считается, что древнейшей формой общины была как раз родовая община, постепенно эволюционирующая в сторону соседской общины современного типа. Это особая форма коммунальности, на стадии которой появляется абстрактное понятие власти, отличной от семейной власти. Понятие родовой власти, безусловно, еще архаичное в своем выражении, однако оно уже имеет нормативную основу. Традиционное обычное право – это право другого духовного содержания, других правовых моделей, где практически не встречаются привычные нам формы и конструкции.
Исследователи отмечают, что африканское обычное право не знало юридических произведений, не имело юридических текстов и правовых манускриптов, судебных документов, парламентских актов и дебатов в научных журналах.
Следует отметить большие различия между народами Африки, разнообразие их обычаев и обычного права. Даже племена, населяющие соседние географические районы, могут в этом плане существенно различаться. В пределах одного африканского современного государства могут проживать народности совершенно разного этнического и лингвистического происхождения. И все это многообразие к тому же дополняется большими различиями африканских народов по системам родства и семейному укладу.
Тем не менее, поскольку можно выделить некоторые общие принципы, положения и процедуры, это позволяет рассматривать африканское обычное право все-таки как правовую (с большой степенью условности) семью. И если мы не находим абсолютного сходства, то вполне можно заметить родство, сходные условия формирования и развития различных социальных регуляторов у народов, развитие которых находится на стадии родоплеменной организации. Эта форма архаичного общества уже имеет нормативный характер.
Но у архаичного права есть свои особенности. И первая его сущностная черта – это историческая форма справедливости. Право на самой ранней стадии своего развития, как известно, не может быть отделено от других социальных норм, выполняющих регулятивную функцию. В этом обществе все социальные нормы снабжены достаточно жестокими санкциями, но сущностью права будет не наказание, а истина, которая подобна справедливости.
Следующей чертой архаичного права исследователи называют его дуализм, т. е. взаимность человеческого действия. Это означает, что побудительным мотивом к действию является ожидание реакции на это действие со стороны окружающих: одобрение, награда и т.п. Кроме этих черт, обычно выделяют как значимые черты публичность архаичного права, его своеобразные форму и содержание (прежде всего казуистичность), религиозность и символизм.
Для африканского обычного права действительно свойственны перечисленные выше черты права архаичного. Концепция социального порядка в этом случае делает упор на обязанностях, а задача видится в большей степени в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. «В африканской среде справедливо прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношения между ее членами». И религиозные, и моральные, и правовые нормы выступают в неразрывной связи - мононормы, - поэтому при решении конфликтов стороны предпочитают руководствоваться идеей примирения.
Африканское обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов. Поэтому его часто называют правом, в основе которого лежит идея семьи. Идея семьи, в свою очередь, отражает направленность правовых установлений: семья (т.е. род, племя и т.п.) не просто санкционирует нормы, но следит за их выполнением (о чем мы выше уже говорили, отмечая дуализм архаичного права). Нарушение сложившегося порядка – это вызов нормальному существованию семьи, это вызов всей группе, угроза ее целостности. Эта характерная черта проявляется во многих отраслях:
- В брачном праве брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семейных групп, нежели союз двух индивидов, и развод возможен был только с согласия семей.
- Право собственности на землю принадлежало социальной группе.
- В наследственном праве имущество, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам.
- При компенсации ущерба выплату производила одна семья или клан другой семье или клану, но не одно лицо другому.
- Тяжбы в африканском обществе тоже возникали главным образом между сообществами и группами.
В обществах Африки действовали две системы разрешения споров. При отсутствии централизованной политической власти споры решались преимущественно с помощью посредников и переговоров внутри общины. Конфликты разрешались старейшинами и другими влиятельными членами семьи или группы кровных родственников. Если разногласия возникали между соседями внутри общины, то переговоры проводили старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.
В обществах с централизованной властью суды образовывали иерархию в соответствии с политической иерархией в общине. Суды могли вызывать свидетелей, назначать штрафы, принимать решения о наказаниях и выплате компенсаций, следить за выполнением своих решений.
Однако вне зависимости от способа разрешения конфликтов можно сказать словами английского юриста А. Эллота, что «судебные решения в Африке принимают, основываясь на понятии примирения или восстановления гармонии. Задача суда или арбитража заключается не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в обеспокоенной общине. Гармонию можно восстановить только тогда, когда все вовлеченные стороны уверены в том, что справедливость восторжествовала.».
Рассмотренные способы разрешения конфликтов имеют разную форму, но преследуют одну цель – восстановление нарушенной гармонии и «космического порядка». Как отмечают исследователи, для «профилактики» правомерного поведения в обычном праве существуют и свои способы социализации и контроля. Среди них на первом месте – воспитательные меры, направленные на постоянную вовлеченность индивида в жизнь общины. Кроме того, способом контроля являются войны – внешние и «внутренние», позволяющие «выпускать пар». Существуют также и «исправительные механизмы» самой системы общины, которые позволяют снимать противоречия внутри ее.
Особого внимания заслуживает еще одна очень важная черта обычного права: ответственность группы или общины. Она проявляется двояко:
- ответственность (как искупление чужой вины) семьи или группы родственников за проступки ее отдельных членов;
- совершенное индивидом правонарушение увязывается с его правами и обязанностями как члена группы.
В этой связи уместно, на наш взгляд, отметить, что индивидуализм и вытекающее из него понятие «субъективное право» — основное понятие современного права - несовместимы с традициями обычного права. Оно не столько обеспечивает соблюдение права индивида, сколько регулирует его отношения с группой людей. В этом проявляется сам смысл идеи семьи: компенсация вреда осуществляется не от индивида к индивиду, а от группы к группе. На первое место выступает не наказание, а процесс его применения с присущими процедурами, примирительными церемониями, ритуальным обменом предметами и т.п..
5.6 Понятие смешанной правовой системы
Вопрос выделения смешанных правовых систем (Шотландии, Израиля, ЮАР и других) в современной науке явно недостаточно исследован. Так, существует два подхода к категории «смешанные правовые системы». Согласно первому подходу, любые правовые системы имеют элементы смешанности в большей или меньшей степени (т.н. «широкий подход»). С точки зрения «узкого подхода» следует рассматривать только смешение элементов двух правовых семей – общего права и континентального.
Особенность правовых систем, которые основываются на юридических традициях разных правовых семей, заключается в том, что составной частью в этих «смешанных» правовых системах выступает именно прецедентное право, которое сосуществует в альянсе с романо-германским (французским или романо-голландским) либо с мусульманским или индусским правом. Такое положение является результатом общественно-исторического развития правовых систем этих стран. Сами смешанные правовые системы стали предметом научного изучения сравнительно недавно. В начале XX века эта проблема вообще не поднималась. В этот период компаративисты делили юридический мир на «цивилизованный» и «варварский».
Также выделяют системы, которые сразу возникают как смешанные, и т.н. «последующие» смешанные правовые системы.
Как смешанные правовые системы существуют в настоящее время, к примеру, правовые системы некоторых субъектов современных федеративных государств. В праве Квебека (канадская провинция) и Луизианы (североамериканский штат) прецедентное право сосуществует с континентальным французским правом. Такое соседство является результатом того, что данные территории попеременно попадали под влияние Англии и Франции в борьбе этих стран за заморские владения.
Квебек воспринял специфические английские институты, например, институт траста, но в целом сохранил французскую систему частного права. Такая ситуация возникла после того, как Франция на основании Парижского договора в 1763 г. уступила эту территорию Англии. Публичное право перестраивались по английской модели («особенно в том, что касается уголовных и процессуальных законов»), но оставалось в силе ранее действовавшее здесь французское частное право.
Американский штат Луизиана (до присоединения к Соединенным Штатам успевший побывать и испанской и французской территорией) остался сферой кодифицированного права в европейско-континентальном смысле слова, поскольку на территории его, уступленной Наполеоном в 1803 г. США, в 1808 г. был принят Гражданский кодекс, практически скопировавший французский. Правительство США тогда стремилось обязать граждан к применению общего права, но так и «не смогло пренебречь сопротивлением населения, привязанного к положениям, которые в зависимости от места, вытекали из французского или испанского права». В Луизиане используют континентальную законодательную технику. Там действуют гражданский, уголовный и процессуальные кодексы. Но Гражданский кодекс Луизианы 1870 г. уже достаточно заметно отличается от французского, поскольку в нем чувствуется влияние американского прецедентного права. Этот кодекс достаточно подробен, он часто изменялся и дополнялся. К 1966 г. в него была внесена 281 поправка к 180 статьям и принято 228 новых статей. Суды Луизианы часто обращаются к английскому общему праву при применении статей ГК (к примеру, при решении вопроса о небрежности).
Основным источником права в правовых системах Квебека и Луизианы является закон. Пробелы в праве также должны восполняться законами. Если закона нет, судебная практика может решать определенные вопросы, однако последнее слово остается за нормой закона. Во всех случаях предпочтение отдается именно букве закона, а не тому содержанию, которое в него вкладывают суды. «Сглаживание противоречий» между материальными нормами французского и прецедентного права обеспечивается именно судебной практикой. В Квебеке и Луизиане решение вопроса о том, принять ли норму общего права или французского, всецело зависит от позиции судьи.
Смешанные правовые системы встречаются не только в федеративных, но и в унитарных государствах. Причины юридического плюрализма смешанных правовых систем могут быть различны. Это может быть как следствие событий политической истории (аннексия, колонизация, уступка территории), так и преднамеренным сближением с другими правовыми системами (рецепция права, законодательное заимствование и пр.)
Самобытная правовая система Шотландии сформировалась ещё в XIII-XV вв. Независимое шотландское государство длительное время было ориентировано на Францию, где проходили подготовку юристы, поскольку в самой Шотландии университетов не было. На шотландскую правовую систему сильное влияние оказало римское право. «Правовая система Шотландии возникает как самостоятельная система принципов и судебных прецедентов на базе практики шотландских судов, адаптировавших применительно к местным условиям многие положения и институты римского права». Последующее сильное влияние английского права не изменило самостоятельного характера общего права Шотландии. Оно включает не только судебные прецеденты, но и в качестве источников права рассматривает трактаты авторитетных шотландских юристов Средневековья.
Типичной смешанной правовой системой является правовая система Израиля: в ней собраны элементы различных юридических традиций и правовых влияний. На территории Израиля в течение многих веков сменялись различные правовые системы, и каждая оставила заметный след в развитии современного израильского права. Древнееврейское право – одно из первых правовых форм вообще. Это право заняло исключительное место в мировой правовой истории, поскольку через каноны христианства общие законы и конкретные правила, сложившиеся в разные периоды догосударственной и государственной истории Израиля, позднее распространились практически по всему миру. Значительное воздействие на его содержание оказали религиозные предписания иудаизма. Когда после первой мировой войны территория нынешнего Израиля стала подмандатной территорией Великобритании, влияние Англии выразилось в развитии традиций общего права. После получения Израилем независимости начался новый этап в развитии его правовой системы. Законы стали издаваться на иврите.
Южно-Африканская республика имеет типичную смешанную правовую систему, в которой сосуществуют африканское обычное право, нормы романо-голландского и английского общего права. Колонизация Южной Африки началась в 1652 г., когда голландцы основали капскую колонию. В этот период действовало право метрополии, а точнее – римское право провинции Голландия - наиболее влиятельной провинции республики Нидерланды, а также староголландское обычное право. Римское право было рецепировано в той форме, которую ему придали глоссаторы и постглоссаторы. Именно это римско-голландское право сохранилось в колонии даже после ее английского завоевания, т.е. после провозглашения территории в 1806 г. собственностью британской короны.
В Южной и Центральной Америке в XIX в. независимые государства (Гаити, Боливия, Доминиканская Республика, Мексика) в принятых гражданских кодексах заимствовали практически все основные положения французского частного права.
Сирия и Ливан после распада Османской империи стали с 1922 по 1943 гг. подмандатными территориями Франции и также восприняли многие положения её правовой системы, а за образец торгового и гражданского кодексов был принят ГК Египта (по сути, перевод ГК Франции с учётом некоторых особенностей мусульманского права).
Смешанной можно считать правовую систему Кипра, в основе которой - общее право и доктрины права справедливости, а также британские статуты, применявшиеся до предоставления ему независимости. Силу закона имеют при этом нормы мусульманского права, относящиеся в основном к регулированию вопросов, связанных с недвижимостью.
Различные страны северной Африки восприняли французские и итальянские законы в результате колонизации или под политическим и культурным влиянием Франции. Однако важную роль в этих странах продолжает играть мусульманское право, что придает правовому регулированию достаточно специфический характер.
Таким образом, можно утверждать, что значительное количество правовых систем современных национальных государств по своему содержанию являются смешанными и изучение этого феномена – одна из актуальных задач сравнительного правоведения.
Контрольные вопросы:
Чем объясняется специфика религиозного правопонимания?
Что включает в себя понятие «варнадхарма»?
В чем смысл выделения фикха в мусульманском праве?
Почему в традиционном праве уделяют ритуалу такое важное значение?
Как проявляется примирительный характер обычного права?
Литература
Абу Амина Биляль Филипс. Законы жизни мусульман. Эволюция фикха. М.: Изд. Дом «УММА», 2002.
Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи /Собрание сочинений. В 10.т. Том 5: Линия права. Отдельные проблемы концепции. – М.: Статут, 2010.
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер с англ. – 2-е изд. – М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА-М–НОРМА, 1998.
Бехруз Х. Сравнительное правоведение: Учебник для вузов. – О.: Фенiкс; - М.: ТрансЛит, 2008.
Васильев Л.С. История религий Востока (религиозно-культурные традиции и общество). М.: Высш. Шк. 1983.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. – М.: Междунар. отношения, 2009.
Документы французской революции // Родина. – № 7. – 1989. [Электронный ресурс] URL: http://www.vostlit.info/Texts/Dokumenty/France/XVIII/1780-1800/Dokumenty_fr_rev_1789/text.htm (дата обращения: 10.05.2016).
Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. - М.: Проспект, 2009.
Захарова М.В. Сравнительное правоведение: вопросы теории и практики: монография. М.: Проспект, 2014.
Захарова М.В. Французская правовая система: теоретический анализ: монография. М.: Проспект, 2015.
Исаев М.А. История государства и права зарубежных стран: в 2 т. Т. 1.Введение в историю права. Древний мир: учебник для академического бакалавриата. 3-е изд., испр. и доп. - М.: Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2014.
Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. Л.В. Головко. – М.: Статут, 2007.
Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. – М.: Статут, 2011.
Кашанина Т.В. Частное право: учебник. М.: Эксмо, 2009.
Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права: В 2-х т. Т.1. М.: Статут, 2010.
Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права: В 2 т. Том второй. М.: Статут, 2011.
Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. Научное издание. / Пер. с фр. – 3-е изд., перераб. / Пер с фр. М.: Wolters Kluwer, 2011.
Леони Бруно. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина под ред А. Куряева. – М.: ИРИСЭН, 2008. (Серия «Право»).
Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской юриспруденции (конец XVIII – первая четверть XX в.) // Известия высших учебных заведений. – Правоведение. – 2014. – № 4.
Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения - М.: ООО «Городец-издат», 2002.
Маслов А.А. Наблюдая за китайцами. Скрытые правила поведения. М.: РИПОЛ классик, 2010.
Оксамытный В.В. Юридическая компаративистика: Учебный курс для студентов магистратуры, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция». – М.; ЮНИТИ-ДАНА, 2015.
Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учеб.-практ. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дело, 2002.
Право- язык и масштаб свободы: монография. /Ромашов Р.А., Ветютнев Ю.Ю., Тонков Е.Н. – Алетейя, 2015.
Разуваев Н.В., Черноков А.Э., Честнов И.Л. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы / под общ. ред. И.Л. Честнова. - СПб: ИВЭСЭП, 2011.
Решетников Ф.М.Правовые системы стран мира. Справочник. – М., Юридическая литература, 1993.
Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: учебное пособие. – М.: Форум, 2012 .
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. - М.: Норма, 2007.
Сравнительное правоведение в условиях интеграции государств: Материалы II Международного конгресса сравнительного правоведения (Москва, 3 декабря 2012 год) /Отв. Ред. Ю.А. Тихомиров, В.И. Лафитский. - М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: ИНФРА-М, 2014.
Сравнительное правоведение. Национальные правовые системы. Том 1 Правовые системы Восточной Европы /Под ред. В.В. Лафитского. Коллектив авторов – М.: «Юриспруденция», 2013.
Сюкийянен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал / Мировые религии о преступлении и наказании/ А.И. Бойко и др. – М.: РИПОЛ классик, 2013.
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения . М.: БЕК, 1996.
Толкование закона и права. Т.1 / под общ. ред. Е.Н. Тонкова. – СПб.: Алетейя, 2015. –– (Толкование источников права).
Томсинов В.А. История государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века). М.: ИКД «Зерцало-М», 2013.
Тонков Е.Н. Толкование закона в Англии: монография. – СПб.: Алетейя, 2013. – (Pax Britannica).
Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006.
Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: В 2-х тт. — Том I. Основы. Том II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. – М.: Междунар. отношения, 2010.
Черноков, А. Э. Введение в сравнительное правоведение: учебное пособие. – СПб.: ИВЭСЭП; Знание, 2004.
Чиркин В.Е. Сравнительное правоведение: Учебник для магистратуры. – М.: Междунар. отношения, 2012.
Шумилов В.М. Правовая система США: Учебное пособие. – 3-е изд. – М.: Международные отношения, 2016.
Информационные ресурсы
Справочная правовая система «КонсультантПлюс»: Официальный сайт. [Электронный ресурс]. URL: www.consultant.ruСправочная правовая система «Гарант»: Официальный сайт. [Электронный ресурс]. URL: www.garant.ru
Федеральный правовой портал «Юридическая Россия»: Официальный сайт. [Электронный ресурс]. URL: www.law.edu.ru
Федеральный портал «Российское образование»: Официальный сайт. [Электронный ресурс]. URL: www.edu.ru
Электронная библиотечная система «IPRbooks»: Официальный сайт. [Электронный ресурс]. URL: www.iprbookshop.ru
Электронная библиотечная система Znanium Издательства «ИНФРА-М»: Официальный сайт. [Электронный ресурс]. URL: www.znanium.com
Электронная библиотека РПА Минюста России (ЛИБЭР): Официальный сайт. [Электронный ресурс]. URL: www.liber.rpa-mjust.ru
Вопросы для подготовки к зачету
Наука сравнительного правоведения и ее значение.
История и школы сравнительного правоведения.
Цели сравнительного правоведения.
Объекты и предмет сравнительного правоведения.
Методология сравнительного правоведения.
Виды сравнительно-правовых исследований.
Правила сравнительно-правового анализа .
Правовое пространство мира и общеправовые тенденции развития.
Правовые сообщества и группы правовых систем в современном мире.
Правовая традиция.
Правовая система как комплексная категория права.
Правовая семья как специфическая категория сравнительного правоведения.
Национальные правовые системы.
Современные подходы к классификации правовых систем.
Конвергенция континентального и общего права.
Сближение национальных правовых систем.
Соотношение международного и национального права.
Основные черты романо-германской традиции права.
Формирование системы источников континентального права.
Обычай как первооснова «народного духа».
Роль рецепции римского права в формировании континентальной традиции права.
Влияние канонического права.
Развитие концепции естественного права.
Революционное правотворчество в формировании континентального правового сознания.
Кодификация как символ континентального права.
Правовая система Франции.
Правовая система Германии.
Основные черты общего права.
Исторические особенности формирования английского права.
Роль судов в становлении прецедентного права.
Место и роль закона в правовых системах семьи общего права.
Традиция толкования закона в общем праве.
Обычай, правовые доктрины и разум как источники общего права.
Правовая система Великобритании.
Правовая система США.
Концепция «варнадхармы» в индуистском праве.
Соотношение шариата и фикха в мусульманском праве.
Ритуал как основа правосознания в общинном праве.
Примирительный характер правового регулирования в обычном праве Африки.
Понятие смешанной правовой системы.

Приложенные файлы

  • docx 9045130
    Размер файла: 384 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий