ТПГ УМК


ТГП
Содержание.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] -------------------------------------------------- 2
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] --------------------------------------------------- 22
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]-------------------------------------------------------------------------------- 36
Тема 4[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]------------------------------------------------------------------------- 48
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]------------------------------------------------------------------------------ 59
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]---------------------------------------- 68
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]---------------------------------------------------------------- 85
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]------------------------------------------------------------------ 95
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]-------------------------------------------- 112
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]----------------------------------------------------------------------------------- 120
Тема 11. Источники права------------------------------------------------------------------------------ 137
Тема 12. Система норм права-------------------------------------------------------------------------- 152
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]------------------------------------------------------------------------ 162
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]----------------------------------------------------------------------------- 171
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]---------------------------------------------------------- 177
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]------------------------------------ 190
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]---------------------------------------------------------------- 204


































[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. Понятие научного знания
Общая теория права входит в систему современного социально-гуманитарного знания. Для того чтобы понять, что составляет предмет изучения данной научной дисциплины и определить ее место в структуре современной науки, необходимо уяснить
во-первых, специфику научного знания как такового, рассмотренного в его исторической эволюции;
во-вторых, особенности социально-гуманитарного знания;
в-третьих, особенности современного этапа его развития.
Рассмотрение теории права в более общем контексте развития научного знания как такового позволяет также уяснить общие закономерности и тенденции в динамике теоретико-правового знания как особой исторически и культурно обусловленной деятельности, направленной на получение новых знаний о феномене права.
Научное знание как социокультурное явление. Научное знание рассматривается в качестве одной из высших ценностей современного человечества, без которой невозможно представить его дальнейшее развитие.
Однако столь высокое место в иерархии культурных ценностей наука занимала далеко не всегда и не во всех культурах. В первом приближении [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] можно определить как высокоспециализированную деятельность, ориентированную на постоянный рост информации об окружающем нас мире и ее практическое использование с целью его преобразования. В таком понимании наука есть специфический социокультурный феномен, возникновение и стремительное развитие которого оказалось возможным только в западной цивилизации.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Избранный ею в XVI–XVII вв. путь цивилизационного развития получил название техногенного. Для него характерна интеграция науки и техники, обусловившая формирование современного технологически зависимого общества. Техногенный тип цивилизационного развития основан на постоянно ускоряющемся преобразовании природной среды, что обусловливает также и стремительные темпы социальных изменений.
Формирование в западноевропейском культурном регионе в XVI–XVII вв. техногенной цивилизации оказалось возможным благодаря уникальному сочетанию определенных социокультурных факторов. Они обусловили процесс модернизации традиционного аграрного общества эпохи Средневековья и становление нового индустриального, или капиталистического, общества, а также его последующую эволюцию в постиндустриальное и современное информационное общество.
Главной ценностью формирующегося индустриального общества стал идеал активной суверенной личности, вследствие чего данный тип общества называется также индивидуалистическим. Деятельность, направленная на преобразование окружающего мира, как природного, так и социального, и обеспечивающая над ним власть, рассматривается в таком типе общества как главное предназначение человека. При этом окружающая действительность понимается исключительно как арена деятельности человека, как сфера приложения его преобразовательных сил. Инновация, под которой понимается результат творчески преобразующей активности человека, считается в данном типе общества самодостаточной ценностью. Индивидуалистические идеалы индустриального общества нашли выражение во всех сферах его жизни и обусловили формирование саморегулирующейся рыночной экономики, основанной на свободе частного предпринимательства, идеологии неотчуждаемых прав и свобод человека, а также демократической политической культуры. Произошедшее в эпоху европейского Ренессанса возрождение ценностей полисной культуры античного общества способствовало развитию представлений о длительности западноевропейской демократической традиции.
От западной цивилизации, пошедшей по пути модернизации, радикально отличаются традиционные цивилизации Востока. Свойственный традиционным обществом консерватизм (постоянство) видов деятельности, исторически обусловленный аграрным характером экономики, медленные темпы их эволюции, господство регламентирующих традиций ограничивали проявление преобразующей активности человека. Принципу целенаправленно преобразующего деяния, характерному для западной цивилизации, здесь противостоит принцип невмешательства человека в протекание природных процессов и адаптации к сложившейся социальной среде. Данный принцип задает принципиально иной вектор человеческой активности в традиционных обществах: она направлена не на изменение внешнего мира, а на изменение самого человека. Формами человеческой активности здесь являются прежде всего самосозерцание и самодисциплина, которые обеспечивают следование традиции. Инновационная деятельность не воспринимается здесь как ценность, напротив, она имеет ограничения и допустима лишь в рамках веками проверенных традиций. В традиционных обществах личность осознает себя таковой только через принадлежность к какой-либо определенной корпорации, будучи необходимым элементом в исторически сложившейся и строго определенной системе корпоративных связей. Вследствие этого традиционные общества Востока получили также название коллективистских. Следует отметить, что современные процессы распространения техногенной цивилизации обусловили и определенные изменения в культуре традиционных обществ.
Таким образом, только в культуре техногенной (западной) цивилизации, главной ценностью которой является идеал автономной личности, целенаправленно преобразующей окружающий мир с целью достижения господства над ним, научное знание приобретает особое ценностное значение. Научное знание рассматривается как необходимое условие преобразования мира во все более расширяющихся масштабах. Оно создает уверенность в том, что человек способен, раскрыв законы природы и социальной жизни, регулировать природные и социальные процессы в соответствии со своими целями. Доминирование ценности научного знания и активное влияние последнего на другие сферы культуры становятся характерным признаком техногенной цивилизации.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Специфика научного знания. Научное знание есть прежде всего знание рациональное (лат. ratio  разум), стремящееся к достоверному объяснению и пониманию окружающей действительности. Рациональность научного знания выражается в теоретическом моделировании реальности с помощью понятий, отличающихся определенностью и однозначностью смыслового содержания.  [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]  обусловленная [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] логически непротиворечивая система определенных абстракций, при помощи которых раскрывается сущность изучаемого объекта. Иначе говоря, научная теория  это система мысленных образов, полученных путем отвлечения от тех или иных несущественных свойств объекта с целью выделения его существенных признаков. Научная теория, представляющая собой рациональную модель действительности, должна удовлетворять требованиям логической непротиворечивости, обоснованности (доказательности) и систематизированности. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Именно рациональностью научное знание отличается от других видов познания  мифологического, религиозного, обыденного, художественного, в которых доминирует эмоционально-ценностное и образное восприятие реальности, часто не имеющее словесного (вербального) выражения. Глубоко личностный, индивидуальный характер эмоционально-ценностного и образного постижения действительности является фактором, затрудняющим процесс передачи информации другим субъектам и требующим от них определенных эмоциональных усилий для ее адекватного восприятия. Рациональное знание, напротив, в силу своего понятийного и вербального характера обладает свойством общезначимости, и может быть без ущерба для полноты информации передано другим субъектам и адекватно ими воспринято.
Представляется, что специфика научного познания может быть выражена в следующих основных признаках.
1. Главной целью научного познания является получение наиболее общих и достоверных знаний о познаваемом объекте. Общность научного знания об объекте означает не отсутствие конкретности, а то, что данное знание объясняет все возможные формы и виды исследуемого явления. Именно поэтому теория права не может строиться как, например, теория современного российского права. Для научного познания характерна также установка на постоянный рост нового знания, вследствие чего главной ценностью данного типа познавательной деятельности является научная новизна получаемого знания.
2. Научное познание, являясь высокоспециализированной деятельностью, требует особой подготовки познающего субъекта, в ходе которой он воспринимает стиль научного мышления конкретного научного сообщества и принятые в нем стандарты изложения научного знания, осваивает исторически сложившиеся методы научного исследования, знакомится с нормами профессиональной этики ученого.
3. В отличие от эстетического, в научном познании индивидуальные особенности личности ученого не отражаются непосредственно в полученном им знании.
4. Научное познание всегда осуществляется на основе сознательно избранных ученым [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (греч. methodos  правильный путь), позволяющих обнаружить объект и максимально полно исследовать его свойства.
5. Результаты научного познания отличаются обоснованностью, доказательностью, логической непротиворечивостью, систематизированностью.
6. Для научного познания характерен специфический язык, который отличается определенностью и однозначностью смыслового содержания используемых в нем терминов и понятий.
Таким образом, научное познание  культурно обусловленная высокоспециализированная деятельность субъекта, целью которой является получение при помощи специальных методов новых достоверных знаний о познаваемом объекте, удовлетворяющих принятым в научном сообществе критериям научности и стандартам изложения научного знания.
Типы научной рациональности. Процесс научного познания обусловлен не только особенностями изучаемого объекта, но и социокультурным контекстом, в который включен познающий субъект. Стандарты изложения научного знания, критерии научности, способы видения реальности в науке, стили научного мышления формируются в контексте культуры, испытывая воздействие различных ее явлений, и меняются с изменением типа культуры. Таким образом, научная рациональность представляет собой исторически развивающееся явление, обусловленное мировоззренческими доминантами культуры, а потому можно выделить исторические типы, или модели, научной рациональности. Специфические особенности типа научной рациональности находятся в зависимости от господствующей в научном сообществе научной парадигмы и формируются в рамках научной картины мира.
По определению американского ученого Т. Куна, [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (греч. paradeigma  пример, образец)  это культурно обусловленная система теоретических, методологических и ценностных (аксиологических) установок, принятых в качестве образца решения научных задач и разделяемых всеми членами научного сообщества. Та или иная научная парадигма лежит в основании «здания» любой науки, является ее «фундаментом». Научная парадигма выполняет функцию исследовательской программы: она определяет направления научного поиска, т. е. стратегию эмпирических и теоретических исследований, и тем самым организует научный процесс.
Научная парадигма выступает организующим принципом, в соответствии с которым выстраивается научная картина мира. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]  это обусловленная [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] система обобщенных и систематизированных научных представлений об исследуемой реальности. Первым уровнем обобщения научных знаний являются дисциплинарные научные картины мира (физическая, химическая, биологическая и т. д.). Следующим уровнем являются соответственно естественнонаучная и социально-гуманитарная картины мира. В общей научной картине мира обобщаются наиболее важные характеристики предмета научного познания как целого, взятого на определенной стадии его исторического развития.
В развитии научного знания можно выделить, во-первых, эволюционные периоды, т. е. периоды поступательного развития науки, когда научная картина мира пополняется новыми научными знаниями, не противоречащими принятой научным сообществом парадигме; во-вторых,  революционные периоды, когда в результате научной революции происходит замена прежней научной парадигмы и соответствующих ей научной картины и типа научной рациональности новой.
 Научные революции происходят как результат осознания научным сообществом или какой-то его частью того, что:
1) существующая научная картина мира перестала быть адекватной теоретической моделью исследуемой реальности и не справляется с функцией интеграции научных знаний;
2) научная парадигма утратила эвристическую ценность, т. е. не способна более определять направления научного поиска и организовывать научный процесс;
3) все элементы структуры научного знания (научная парадигма, научная картина мира, тип научной рациональности) не согласуются с новыми мировоззренческими доминантами культуры.
Соответственно среди причин научных революций, приводящих к смене научной парадигмы, научной картины мира и типа научной рациональности, можно выделить как внутринаучные, т. е. обусловленные развитием самого научного знания, так и социокультурные, когда изменения, происходящие в других сферах духовного опыта, прежде всего философии и религии, приводят к изменению также и научного объяснения мира. К числу внутринаучных причин научных революций следует отнести:
1) совершенствование методов исследования, что приводит к открытию новых объектов, а также к изменению способов научной интерпретации ранее исследованных объектов;
2) невозможность концептуального объяснения в рамках существующей научной картины мира новых фактов;
3) стремительное умножение теорий, конкурирующих между собой по способности увеличивать эмпирическое содержание науки, т. е. область объясняемых и предсказываемых ею фактов.
К числу социокультурных причин, приводящих к революционной смене научных парадигм, относятся прежде всего изменения в системе ценностей, составляющих фундамент культуры соответствующей исторической эпохи, что сопровождается сдвигами в религиозном, философском, эстетическом и обыденном сознании, обусловливая и необходимость изменения научного видения реальности. Например, характерное для античности обожествление природы было главным препятствием для развития экспериментального естествознания. Именно лишение природы священного статуса в христианской культуре Средневековья открыло возможность ее экспериментально-математического изучения. Так, Галилей сравнивал эксперимент с пыткой, после которой природа готова будет ответить на все интересующие исследователя вопросы. Очевидно, что в античной культуре подобное «пытливое» отношение к природе было невозможно.
Новые представления о научном знании первоначально выдвигаются как гипотезы, разделяемые незначительной частью научного сообщества (так называемая наука переднего края). Гипотетическое научное знание проходит этап обоснования и может весьма длительное время конкурировать с прежними научными представлениями. Утверждение новой научной парадигмы и соответствующей ей научной картины мира происходит не только благодаря тому, что она эффективно функционирует в качестве исследовательской программы, продуцируя новые научные теории, но также и потому, что она получает философско-мировоззренческое обоснование в системе культуры. Развиваемое в рамках научной парадигмы новое видение реальности получает признание, лишь будучи согласованным с фундаментальными ценностями культуры соответствующей исторической эпохи.
Научные революции не отменяют окончательно старую картину мира, так как наряду с гипотетическим она содержала в себе и достоверное знание об исследуемой реальности, которое и включается в новую научную картину мира как ее часть (так называемое твердое ядро науки). Знание, не отвечающее новым парадигмальным критериям, оказывается вытесненным за пределы науки и оказывается историей науки. История науки представляет собой вытесненное за пределы актуальной науки устаревшее знание, которое, правда, при определенных обстоятельствах, может быть снова актуализировано на новом уровне и в новом контексте. Таким образом, корпус науки состоит из трех частей: «науки переднего края», «твердого ядра науки» и истории науки (В. В. Ильин).
§ 2. Типы научной рациональности и типы правопонимания
Научное знание, сформировавшееся в контексте европейской культуры Нового времени, представляет собой историческое явление, в развитии которого можно выделить два больших этапа: классический (XVII  конец XIX в.), соответствующий индустриальному обществу; постклассический, или неклассический (конец XIX  середина XX в.),  характерный для постиндустриального общества, а также соответствующий современной ситуации перехода к информационному обществу. Необходимо отметить, что ряд авторов, в частности, В. С. Степин, обосновывают необходимость выделения трех этапов в развитии научного знания: классического, неклассического и современного постнеклассического, начало которого относят к 70-м годам ХХ в. Вместе с тем, представляется, что такая периодизация может быть проведена только в отношении более развитых естественных наук. Для наук социально-гуманитарных, в которых зачастую доминирует классический стиль научного мышления, такая периодизация не является актуальной.
В каждом типе научной рациональности формируются специфические представления
1) о познаваемом объекте  природе, человеке и обществе;
2) о познавательных возможностях субъекта, познающего объект;
3) о познавательном субъект-объектном отношении, т. е. о том, в каком отношении находится познающий субъект к познаваемому объекту;
4) об используемых субъектом методах научного познания;
5) о характере результатов научного познания, полученных субъектом.
Охарактеризуем каждый из типов научной рациональности в соответствии с этими пятью критериями.
Классический тип научной рациональности сформировался в европейской культуре как результат первой научной революции XVII в., которая отменила картину мира, господствовавшую еще со времен античности. В конце XVIII  первой половине XIX в. происходит вторая научная революция, определившая переход к новому состоянию научного знания  дисциплинарно организованной науке. Таким образом, первая и вторая научные революции знаменовали собой возникновение и дисциплинарную организацию классической науки и ее стиля мышления.
1. Объект познания трактовался в классической науке как разумно устроенный, механически упорядоченный и линейно развивающийся согласно действующим в нем причинно-следственным закономерностям. Объект научного познания  простая статичная система, представляющая собой механическую совокупность образующих ее элементов. Доминирующий в классической науке образ часов  простой механической системы  точно передает специфику классического представления об объекте познания; окружающий человека мир устроен как часы: однажды заведенные искусным механиком  Богом, они идут по законам механики. Как простую механическую систему рассматривали не только физические, но и биологические, а также социальные объекты, в том числе право, что было характерно для классических типов правопонимания.
При этом содержание объекта познания в классическом типе научной рациональности мыслилось как абсолютно доступное рациональному познанию, и могло быть сведено к некоторому числу законов, фиксирующих каузальные, причинно-следственные связи между элементами объекта как механической системы. Этот простой гармоничный, механически устроенный мир мыслился как абсолютно доступный для рационального познания; в нем не допускалось существование какого-либо непознаваемого человеческим разумом иррационального остатка. Рациональность мира рассматривалась как его сущностная основа.
Таким образом, в представлениях классической науки об объекте познания доминировали механицизм и детерминизм.
2. В классическом типе научной рациональности предполагалось, что субъект познания в акте научного познания должен действовать как своего рода «чистый разум», не детерминированный (не связанный) никакими предпосылками. Согласно представлениям классической науки, объективность и достоверность результатов научного познания могла быть достигнута только упразднением (заключением в скобки) всех индивидуальных особенностей личности, обусловленных его социальной ролью, конфессиональной и национальной принадлежностью и т. д. Таким образом, формируется идеал чистого, абстрактного сознания, освобожденного от следов индивидуальности, личного опыта, которое становится способным к выявлению общезначимого и воспроизводимого содержания.
В социальных науках из теоретических описаний исключается и социальная позиция исследователя, которая обусловливает определенную ограниченность его точки зрения. Причем, именно такое исключение и рассматривается как одно из условий объективности полученных знаний. Предполагается, что ученый обладает объективным видением, благодаря наличию у него научного метода, а вопрос о том, насколько сам метод может изменять наблюдаемую картину реальности, и чем обусловлен выбор того или иного метода, обычно не ставится.
3. В познавательном отношении наблюдающий субъект мыслится как дистанцированный от наблюдаемого объекта и не влияющий на него. То есть познающий субъект занимает позицию абсолютного наблюдателя. Таким образом, уверенности в относительной простоте мира и его безграничной познаваемости соответствовало представление о том, что субъект в акте научного познания находится вне познаваемого им объекта и не оказывает на него никакого влияния. Данное противопоставление объекта познания (окружающей человека действительности) и субъекта познания (человека), который должен действовать как «чистый разум», исключив из акта познания какую-либо субъективность, рассматривалось в классической науке как гарантия объективности научного знания.
Отсюда и вытекает задача познания: согласно представлениям классической науки возможно описание объектов такими, какие они есть «сами по себе», причем исключительное право подобного «объективного» взгляда принадлежит именно ученому, который в силу своей абсолютной позиции обладает своего рода монополией на истину. Классическая точка зрения состоит в том, что наука возможна тогда, когда ученый существует как абсолютный наблюдатель  лицо «не участвующее», а потому имеющее возможность выносить универсальные, общезначимые суждения.
4. Используемые познающим субъектом инструменты, методы познания рассматривались как универсальные, абсолютные и неизменные, при умелом использовании которых субъект всегда будет способен открывать все новые и новые интересующие его свойства объекта.
Задаче познания вещей «самих по себе», как они явлены в своей сущности, и подчинен классический научный метод. Во-первых, метода «не должно быть видно», т. е. из теоретического описания нужно исключить все, что относится к средствам познавательной деятельности. Во-вторых, предполагается, что может быть найден наилучший метод, который в любых условиях гарантирует построение теории на основе фактов. В этом проявляется еще одна характерная черта классической методологии  миф о существовании единственно правильного метода, который и является ключом к истине.
Таким образом, для классической науки характерен методологический монизм, т. е. представление о том, что все науки пользуются единым универсальным методом, различаясь лишь в том, в какой мере каждая из них приблизилась к осуществлению общей для всех наук цели. Классическая методология науки постулирует возможность познания истинной, «объективной» природы вещей с помощью единственно-верного научного метода, соответствующего изучаемому объекту.
5. В рамках классического типа научной рациональности предполагалась возможность получить абсолютно точную картину исследуемой реальности  при использовании правильных методов и упразднении (устранении) из процесса познания всех индивидуальных особенностей личности, т. е. субъективности. Научная теория  зеркальное отражение реальности. При этом считалось, что объективная, абсолютная истина существует «сама по себе», как объективная реальность, и никак не связана с человеком, формулирующим ее в определенной языковой форме. Язык в классической науке рассматривался в качестве инструмента логического мышления, с помощью которого можно отобразить весь мир в мыслительном образе, адекватном своему объекту.
Указанные фундаментальные свойства объекта и субъекта познания, характерные для классической науки, были присущи не только естественнонаучному, но и социальному, в том числе теоретико-правовому знанию.
Основополагающим свойствам классической социальной теории становится фундаментализм. Фундаментализм классической социальной теории означает прежде всего абсолютизацию какого-либо одного принципа объяснения социальной реальности. Например, общественный договор у Ж. Ж. Руссо, географическое положение и климат у Ш. Л. Монтескье, производственные отношения у К. Маркса и т. п. При этом важно подчеркнуть, что рациональные основания такого выбора не выявляются. Они просто постулируются как самоочевидные и иллюстрируются на примерах. В правоведении классического периода также господствует фундаментализм, что приводит к формированию так называемых «одномерных» правовых концепций (естественно-правовая, этатистская).
Историческим типам научной рациональности соответствуют исторические типы правопонимания. Тип правопонимания отражает парадигмальные черты современной ему научной картины мира и, несмотря на реальное многообразие вариантов правопонимания, принадлежащих к одному историческому типу научной рациональности, их объединяют общие онтологические, гносеологические и аксиологические установки, формирующие типичные теоретические представления о правовой реальности. К классическим типам правопонимания можно отнести юснатурализм (естественно-правовой подход) и этатизм.
В рамках юснатурализма право по аналогии с объектом естественных наук рассматривается как своего рода объективная реальность, в создании которой субъект не принимает никакого участия и которая может быть познана индивидуальным разумом без какого-либо иррационального остатка. Объективность естественного права в юснатурализме в известном смысле уподобляется объективности мира природы: постулировалось, что разум, формулируя универсальные номы естественного права, лишь открывает содержание, которое уже заложено в человеческой природе, а потому существование естественного права предполагалось не зависящим от знания о нем человека.
Юснатурализму была свойственна уверенность в том, что человеческий разум обладает способностью безошибочно открывать не что-нибудь, а именно «подлинное», «естественное» право, обладающее свойствами социокультурной общезначимости. Эта вера в объективность рационального знания о естественном праве соответствовала представлениям классической науки о том, что познающий субъект может действовать как «чистый разум», «сознание вообще», исключив из акта познания какую-либо субъективность. Объективность открываемого разумом естественного права гарантировалась не только упразднением из процесса познания всех индивидуальных особенностей личности, но и правильным использованием дедуктивно-аксиоматического метода. Таким образом, заняв выгодную позицию «абсолютного наблюдателя», игнорирующего факт собственной вовлеченности в структуры повседневной жизни и не принимающего в расчет погрешности социокультурной обусловленности знания, этот абстрактный субъект, «человек вообще», оказывался способным выносить универсальные суждения о содержании естественного права и становился обладателем монополии на истинное знание о праве.
Естественное право, являясь выражением разумности мироздания, предполагаемой классической наукой, предстает как право разумное и открывается человеку через его разум. Интерпретируемое как «сумма естественных законов в смысле точного естествознания»,[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] естественное право соответственно наделялось свойствами постоянства и неизменности. Подобно претензиям классической науки получить единственно истинную и абсолютно точную картину реальности естественному праву как истинному праву приписывались свойства универсальности, социокультурной общезначимости.
Этатистская трактовка права как совокупности эмпирически верифицируемых правовых норм, т. е. определение целого (права) через сумму его частей (правовых норм), соответствовало представлениям классической науки об объекте познания как простой статичной механической системе. Однако, очевидно, что ограничение познания изучением эмпирических фактов само по себе еще не ведет к научной обоснованности получаемых выводов. Так, по мнению Л. И. Петражицкого, проблема научности эмпирического познания заключается прежде всего в неясности критерия, в соответствии с которым производится отбор фактического материала, подлежащего исследованию. При исключительно эмпирическом подходе, как отмечал ученый, возникает парадоксальная ситуация: получается, что «до отыскания и научного обоснования такого критерия исследователям уже известно, что такие-то явления право или даже “несомненно право”», в то время, как «дело идет еще об отыскании таких признаков, по которым можно было бы с научной основательностью известные явления относить или не относить к праву».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иными словами, для того чтобы ограничить предмет теории права совокупностью установленных государством правовых норм, как это делает догматическая юриспруденция, необходимо сначала определить, что в этих нормах есть правового. Иначе определение свойств целого (права) через невыясненные свойства частей (правовых норм) предстает логически некорректным.
Представления о системе права позитивисты выстраивают по принципу, лежащему в основе классической механической картины мира  принципу связи причины со следствием. Нормы права рассматриваются как детерминанты, или причины, вызывающие строго определенные последствия в сфере юридической практики. Последствия применения нормы права заранее логически заложены в самой норме, которая выступает в качестве причины, обусловившей появление данных последствий. Так формируется жесткая логическая связь между нормой  причиной и действием  следствием, связь необходимая, безальтернативная, осуществляющаяся почти механически. Не случайно этатизм часто называют юридическим детерминизмом (Г. В. Мальцев).[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Н. Н. Алексеев, создатель феноменологической теории права, также отмечает, что этатизм «склоняется к мысли, что высшие предписания и нормы, вытекающие из воли государства, являются как бы своеобразными законами природы, требующими чисто фактического подчинения».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Как и в юснатурализме, в этатистском подходе право также «оторвано», «отчуждено» от человека и интерпретируется как сила, действующая по аналогии с силой природы. Предполагаемая этатизмом возможность существования права без субъекта коррелирует (взаимосвязывается) с классическим пониманием окружающего мира как существующего самого по себе и лишь рационально постигаемого в качестве внешнего объекта. В соответствии с классической трактовкой объекта познания как замкнутой системы право рассматривается этатистами как логически завершенная и беспробельная система, содержащая весь необходимый материал для правильных логических конструкций и строго рациональных выводов. В рамках этой замкнутой системы на каждый юридический вопрос может быть найден один, и только один верный ответ, что соответствует претензиям классической науки достичь такого знания об объекте, которое имело бы характер абсолютной истины.
В конце XIX  начале XX в. происходит третья научная революция, результатом которой стало возникновение неклассического типа научной рациональности. На его формирование в значительной степени повлияли революционные естественнонаучные открытия. К наиболее значимым открытиям можно отнести такие, как делимость атома, обоснование квантовой теории и теории относительности  в физике; нестационарность Вселенной  в астрономии; выявление генетического кода  в биологии. Огромное значение для формирования новой научной картины мира имело также бурное развитие психологии, психоанализа и лингвистики.
Неклассический тип научной рациональности формировался в условиях перехода от индустриального к постиндустриальному обществу, в котором на первое место по значимости выходит не материальное производство, а потребление разнообразных услуг.
1. В неклассическом типе научной рациональности видение объекта науки усложняется. Объектом научного познания в неклассической науке являются большие самоорганизующиеся системы, в развитии которых присутствуют уже не жесткие причинно-следственные, а вероятностные закономерности, что обусловлено неупорядоченным (стохастическим) характером взаимодействия элементов системы.
2. Сложность «устройства» объекта научного познания, открытая неклассической наукой, ограничивает возможности его исчерпывающего рационального описания и объяснения, а классические представления о рациональности мира как его сущностной основе подвергаются критике.
3. В неклассическом типе научной рациональности пересматривается характерное для классической науки познавательное отношение, основанное на противопоставлении субъекта и объекта познания: теперь субъект познания рассматривается уже не как дистанцированный от изучаемого объекта, а как находящийся внутри объекта как сложной системы. Современные социальные методологии обнаруживают тот факт, что в обществе нет точки, из которой его можно было бы обозревать как целое. Таким образом, происходит отказ от позиции абсолютного наблюдателя.
4. В неклассической науке признается, что используемые в процессе научного познания методы оказывают влияние на познаваемый объект. Если в классической науке идеал научного описания предполагал характеристику объекта «самого по себе», без указания на средства его исследования, то в неклассической науке в качестве необходимого условия объективного описания выдвигается требование четкой фиксации особенностей средств познания, которые используются субъектом. Таким образом, для неклассического типа научной рациональности характерны такие типы научного описания и объяснения, которые в явном виде содержат ссылки на средства и операции познавательной деятельности.
Одним из таких средств познания выступает человеческий язык, который в неклассическом типе рациональности становится самостоятельным объектом научного познания. В неклассической науке происходит осознание зависимости человеческого познания от специфики языка, которым владеет познающий субъект. Соответственно все научные и философские проблемы переводятся в сферу языка и решаются на основе анализа его средств и выражений (так называемый лингвистический поворот, или языковая революция).
5. Для неклассической науки характерен отказ от уверенности в возможности получить знание, которое обладало бы характером абсолютной истины. С точки зрения современной науки возможно лишь вероятностное, относительно истинное постоянно уточняющееся знание об объекте. В противовес идеалу единственно истинной теории, «фотографирующей» исследуемые объекты, допускается истинность нескольких отличающихся друг от друга конкретных теоретических описаний одной и той же реальности, поскольку в каждом из них может содержаться момент достоверного знания.
В современной науке все большее место занимает исследование объектов, представляющих собой сложные, самоорганизующиеся и саморазвивающиеся системы, включающие человека. Такие системы характеризуются как человекоразмерные, в которых само человеческое действие является компонентом системы. К типу саморазвивающихся человекоразмерных систем относятся не только биологические системы, но и все социальные объекты, рассмотренные с учетом их исторического развития.
Кроме того, научное познание начинает пониматься в контексте социальных условий его бытия и его социальных последствий как особая часть жизни общества, определяемая на каждом этапе своего развития общим состоянием культуры данной исторической эпохи, ее ценностными ориентациями и мировоззренческими установками. При этом познающий субъект рассматривается как детерминированный внутринаучными и социокультурными ценностными установками соответствующей исторической эпохи, т. е. в акте научного познания учитывается субъективность, оказывающая влияние на результаты исследования. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]Таким образом, современная наука на переднем крае своего поиска поставила в центр исследований уникальные, исторически развивающиеся системы, в которые в качестве особого компонента включен сам субъект.
Неклассическая рациональность обусловила и изменения в социально-гуманитарном и, в частности, теоретико-правовом знании, что привело к формированию интегративных концепций права, основанных на принципиально новой, неклассической методологии.
§ 3. Особенности социально-гуманитарного знания
Структуру современного научного знания образуют два типа наук: 1) естественные, или науки о природе; 2) социально-гуманитарные, или науки о духе, объектом исследования которых являются человек и общество.
В основе такого деления наук, предложенного немецким философом В. Дильтеем (1833–1911), лежит различие объектов естественнонаучного и социально-гуманитарного типов познания. Впоследствии немецкие философы В. Виндельбанд (1848–1915) и Г. Риккерт (1863–1936) провели различие между естественнонаучным и социально-гуманитарным типами познания на основании используемых ими методов. Согласно В. Виндельбанду, естествознание использует номотетический метод (греч. nomos  закон и tetio  устанавливаю), т. е. законоустанавливающий; для социально-гуманитарного познания характерен идиографический метод (греч. idios  особенный, необычный и grapho  пишу), т. е. описывающий единичное, индивидуальное. Естествознание, полагал В. Виндельбанд, имеет своей целью выявление и формулировку общих законов, выражающих устойчивые и повторяющиеся связи между явлениями; гуманитарное познание (в первую очередь, история) видит свою цель в фиксации и объяснении конкретных, единичных фактов. Согласно Г. Риккерту, наукам о природе присущ генерализующий (обобщающий) метод, с помощью которого исследователь отбирает из многообразия природы лишь повторяющиеся факты, свидетельствующие о наличии постоянных, устойчивых связей между явлениями. Соответственно в науках о духе используется индивидуализирующий метод, заключающийся в фиксации и объяснении единичных явлений. Рассматривая данные методы как взаимодополняющие, немецкие философы, однако, полагали, что номотетический, или генерализующий, метод в европейской культурной традиции воспринимается в качестве универсального метода научного познания, а его использование выступает критерием научности познавательной деятельности вообще.
Авторитетность наук о природе и наук о духе, а также трактовка их специфических особенностей варьируется в классическом и неклассическом типах научной рациональности. Классическая европейская наука, исторически сформировавшаяся как экспериментально-математическое естествознание, абсолютизировала обобщающий метод, рассматривая его в качестве единственного метода научного познания. Для классического естествознания была характерна установка на поиск единого, универсального закона бытия, обнимающего частные закономерности и выражающего презумпцию (предположение) всеобщей гармонии природы. В качестве такого универсального закона мироздания выступил открытый И. Ньютоном закон всемирного тяготения, составивший основу классической механистической картины природы. Сама идея единичного, индивидуального, неповторимого, не укладывающегося в рамки жестких закономерностей отвергалась классическим естествознанием, объявляясь прерогативой гуманитарных дисциплин, которым  именно в силу этого обстоятельства  было практически отказано в научном статусе. Таким образом, различия между естественнонаучным и социально-гуманитарным типами познания рассматриваются в классическом типе научной рациональности как различия соответственно между научным и ненаучным знанием.
Характерная для классической науки абсолютизация естественнонаучного идеала рациональности с его стремлением свести (редуцировать) многообразие реального бытия к конечному числу наиболее общих законов, фиксирующих повторяющиеся связи между явлениями, нашла свое выражение в экспансии естественнонаучных методов в общественные науки и формировании в них номотетической традиции. Механистическая методология классического естествознания рассматривалась как универсальная научная методология, пригодная для объяснения не только природы, но и человека и общества. Возникновение и дисциплинарная организация в XIX в. таких социально-гуманитарных наук, как социология и психология, были связаны с ориентацией на естественнонаучный идеал рациональности, т. е. со стремлением к объяснению социально-гуманитарной реальности по аналогии с природной, путем усмотрения в ней причинно-следственных связей, фиксируемых в законах. Примером тому, в частности, может служить марксистская интерпретация истории, которая пыталась увидеть в историческом процессе действие универсальных законов и рассмотреть историю в виде жестко детерминированной, инвариантной причинно-следственной связи событий.  Под влиянием номотетической традиции сформировались и классические типы правопонимания: юснатурализм и этатизм. Юснатурализму (или, в терминологии Н. Н. Алексеева, рационалистическому натурализму) принадлежит исторически первая попытка натурализации социального знания, вдохновленного идеей использования универсального математического метода для объяснений социальных явлений. Представление о неизменности естественного права последовательно вытекает из механистической теории общества, «происхождение» которого предстает лишь как простая математическая задача: «Как в чистом естествознании мир разлагается на ряд константных отношений простейших элементов, так и в механической социальной теории социальное бытие разлагается на ряд столь же константных отношений между личностями-атомами, формулируемых в основоположениях естественного права. Принципы социального порядка отождествляются с царством законов механической природы, от которых они не имеют никаких отличий Категории самосохранения, абстрактной личности, естественного состояния, общественного договора играют роль тех фигур и линий, которые мы приводим в процессе математической демонстрации».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Из этого сконструированного по законам механики «социального» мира оказалась изгнанной живая человеческая личность, ибо, как замечает Т. Лукман, «в универсуме, реальность которого гарантирована его математической структурой, человек, как и Бог, проблематичны».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Последовавшая в первой половине XIX в. позитивистская реакция против «метафизики» явилась эмпирическим вариантом социального натурализма. Позитивистская познавательная стратегия рекомендовала тогда еще только формировавшимся, дисциплинарно неорганизованным социальным наукам методы успешно развивавшегося естествознания, которые гарантировали бы социальному знанию достоверность, общезначимость и эмпирическую верифицируемость. Механистическое объяснение социальных явлений было дополнено в позитивистском обществознании принципом детерминизма, с торжеством которого Э. Дюркгейм связывал возникновение социологии как самостоятельной науки. По его мнению, принцип детерминизма, «имеющий силу в царствах природы, начиная с царства математических величин и кончая наукой о жизни, должен быть перенесенным и в область социальных явлений».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Очевидно, что пропагандируемый позитивизмом объективистский подход к обществу как конституируемому каузальными закономерностями неявно содержит представление о человеке как о чем-то недействительном, нереальном, временным и случайном, как о некоем артефакте в мире социальных фактов-«вещей». Такое овеществление социальной реальности оборачивается ее теоретической дегуманизацией.
Таким образом, при демонстрации методологических оснований классического юснатурализма и юридического позитивизма становится очевидно, что теория права, ориентированная на один из этих типов правопонимания, прежде всего сталкивается с проблемой обоснования своего социально-гуманитарного характера. Как отмечал Л. И. Петражицкий, невозможность построить общую теорию права как теорию позитивного права обусловлена несоответствием «духовной природе правовых явлений (выделено мною.  Е. Т.) тех методов, которые по традиции применяются при исследовании правовых явлений».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Сказанное можно в полной мере отнести и к естественно-правовому подходу. Ни юснатурализм, ни юридический позитивизм не артикулируют специфики социальной реальности по сравнению с реальностью, задаваемой процедурами естественнонаучной методологии.
Для классических типов правопонимания, ориентированных на идеалы классического естествознания, обоснование связи права с человеком, с миром переживаемых им ценностей, в том числе нравственных ценностей, организующих мировоззрение, оказывается теоретически неразрешимой проблемой вследствие невозможности обоснования понятия личности. Одной из актуальных задач современной теории права является творческое освоение неклассических методологических подходов, использование которых позволит теоретически обосновать право как антропосоциогенную реальность, связать право с миром ценностей, а следовательно, с жизненным миром человека. Без осознания вовлеченности человека в процесс созидания права, а также без осознания научной бесперспективности поиска концепции права в рамках парадигмальных оснований классической научной рациональности расставание общей теории права с познавательными идеалами классической науки будет столь же невозможным, сколь и необходимым.
Представляется, что различия между естественнонаучным и социально-гуманитарным типами знания обусловлены, во-первых, спецификой объекта научного исследования; во-вторых, отношением познающего субъекта к познаваемому объекту; в-третьих, методологией исследования.
Вместе с тем, различия между естественными и социально-гуманитарными науками можно провести и по иным основаниям.
1. Природа как объект естественнонаучного познания не создается человеком, не нуждается в нем для своего бытия и существует независимо от его воли и сознания. В этом смысле можно говорить о том, что природа как объект исследования представляет собой объективную, существующую без человека, реальность. В мире природы действуют законы бытия, законы сущего, которые человек не властен изменить, но может лишь познать.
Общество, социальный мир, являющееся объектом социально-гуманитарного познания, создается самим человеком в процессе межсубъектного взаимодействия и существует благодаря постоянному воспроизводству актов взаимодействия. Вместе с тем, постепенно социально значимые акты взаимодействия порождают социальные институты (примером такого института являются нормы права), которые, будучи результатом человеческой деятельности, начинают восприниматься человеком как обладающие свойством объективности, т. е. независимости от него.
Таким образом, объектом естественнонаучного познания выступает природа как объективная, без-человечная реальность; объектом познания социально-гуманитарных наук является общество как субъективно-объективная реальность, т. е., с одной стороны,  как реальность, создаваемая и поддерживаемая человеком в процессе межсубъектного взаимодействия, с другой стороны  как объективная реальность, осознаваемая человеком в качестве противостоящей ему.
2. Особенности объектов естественнонаучного и гуманитарного познания обусловливают второе различие между ними: отношение познающего субъекта к познаваемому объекту. В естествознании отношения ученого и объекта исследования характеризуются определенной дистанцией между ними. Здесь ученый противостоит миру наблюдаемых объектов как внешней для него действительности, на которую он воздействует, используя различный инструментарий и определяя условия эксперимента. Ученый-естествоиспытатель никогда не бывает имманентной (неотъемлемой) частью изучаемого объекта, а наблюдает за ним со стороны.
В социально-гуманитарных науках ученый (наблюдатель) не дистанцирован от объекта своего исследования. Это связано с тем, что исследователь социальных отношений сам является их участником, т. е. включен прямо или опосредованно в те объекты и процессы, которые он изучает. Следовательно, научное наблюдение в социально-гуманитарных науках осуществляется изнутри познаваемого объекта, в роли которого выступают общество, государство, нация и т. д. Соответственно социально-политическая, национальная, конфессиональная и иные привязанности исследователя во многом определяют выбор научных проблем, стратегию и даже результаты их исследования. Поэтому социально-гуманитарное познание, в отличие от естественнонаучного, весьма часто оказывается подверженным влиянию той или иной разделяемой исследователем идеологии.
Таким образом, естественнонаучное познание характеризуется определенной дистанцированностью познающего субъекта от познаваемого объекта, для социально-гуманитарного познания, напротив, характерна включенность познающего субъекта в познаваемый объект.
Кроме того, в естествознании природа зачастую рассматривается как объект, пассивно поддающийся безграничной познавательной активности субъекта. В социально-гуманитарном познании объект познания прямо или опосредованно обнаруживает себя как деятельный субъект. Следовательно, познавательная активность субъекта в общественных науках принципиально ограничена и связана с самораскрывающейся активностью «объекта».
Таким образом, познавательное отношение в естествознании, являясь субъект-объектным, имеет монологический характер; познавательное отношение в социально-гуманитарных науках, являясь субъект-субъектным, имеет диалогический характер.
3. Для естественнонаучного способа познания в качестве метода исследования характерен редукционизм, т. е. сведение многообразия наблюдаемых явлений к конечной совокупности наиболее общих законов, которые позволили бы прогнозировать закономерное протекание каких-либо процессов в будущем. Классическое естествознание стремилось каталогизировать мир, при этом все индивидуальное, ситуационное, не вписывающееся в принятые исследователем принципы каталогизации, рассматривалось как несуществующее, как погрешность, которой можно пренебречь. В естественнонаучном познании главную роль играет монологичное объяснение действительности в ее причинно-следственной обусловленности. Гуманитарные науки, напротив, как уже отмечалось, характеризуются обращением к действительности во всей ее полноте и неисчерпаемости индивидуальных проявлений. Здесь главное значение принадлежит уже не монологичному объяснению, а пониманию, «схватывающему» в процессе исследования индивидуальные особенности изучаемого явления.
Таким образом, если для естествознания важнейшим является обобщающее объяснение повторяющихся фактов, то для обществознания  различающее понимание социальных явлений.
§ 4. Общая теория права как социально-гуманитарная наука
Для того чтобы определить место общей теории права в системе современного социально-гуманитарного знания, необходимо определить ее объект и предмет.
Научное познание всегда имеет направленный, интенциональный (лат. intentio  стремление, внимание), характер. То, на что направлено научное познание, называется [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] является право. Как отмечает В. А. Козлов, «в качестве объекта правовой теории выступает правовая действительность  предельно широкая категория, охватывающая все многообразие социально-правовых явлений и процессов, отдельные стороны и моменты которой в настоящее время могут быть и не затронуты вниманием правовой науки».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
От объекта науки следует отличать ее предмет. Необходимость такого разграничения обосновывается в современной методологии науки, а в теории права впервые была обоснована В. А. Козловым. В современном теоретическом правоведении идея различения объекта и предмета научного знания поддерживается также в работах В. С. Нерсесянца, А. В. Полякова, Н. Н. Тарасова, И. Л. Честнова и др. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]  это теоретические знания, полученные в результате научного исследования объекта.
У разных наук может быть один объект, но разные предметы. Так, право является объектом не только общей теории права, но и объектом отраслевых юридических наук (например, уголовного или гражданского права), но предметы у них разные. Предмет науки определяется ракурсом, углом рассмотрения объекта. При этом предмет науки неотделим от знания об объекте, что позволяет трактовать предмет науки и как совокупность знаний об объекте, рассмотренного в определенном ракурсе. Это означает, что общую теорию права интересует не любое знание о праве, а лишь то, которое описывает отличительные признаки, отделяющие его от других явлений, и в то же время интерпретирует взаимосвязь с другими явлениями, в первую очередь, с человеком, обществом и государством, т. е. раскрывает способ бытия права и его практическую значимость. Таким образом, [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] является система теоретических знаний о сущностных свойствах права, а также о его связи с человеком, обществом и государством.
Вместе с тем в отечественной правовой науке наряду с представленной позицией сосуществует и другой подход  «натуралистический» (в терминологии Н. Н Тарасова), в соответствии с которым отсутствуют основания для различения объекта и предмета науки.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Н. Н. Тарасов справедливо указывает на взаимосвязь данного подхода с юридическим позитивизмом. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Для такого «натуралистического» подхода характерно определение предмета (объекта) общей теории права как общих и специфических закономерностей возникновения, развития и функционирования правовой действительности (Л. С. Явич).[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Впервые обстоятельная критика такого определения предмета теоретического правоведения была дана В. А. Козловым. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] По мнению И. Л. Честнова, «миф» о том, что предмет науки образуют объективные законы бытия, был создан именно в классической науке и не соответствует современным представлениям о научном знании.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]Действительно, как уже отмечалось, для классической науки была характерна установка на поиск закономерностей, присутствующих в бытии как природы, так и общества. Поэтому определение предмета (объекта) общей теории через понятие закономерностей возникновения, развития и функционирования правовых (государственно-правовых) явлений, как и отождествление объекта и предмета науки, является выражением классического стиля научного мышления. Как отмечает в связи с этим И. Л. Честнов, если и можно говорить о правовых закономерностях, знания о которых образуют предмет юридической науки, то «лишь как об условных и вероятностных тенденциях».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Предмет научного познания, в том числе предмет общей теории права является исторически развивающейся системой знаний и формируется под влиянием многих условий, факторов и др.
Предмет общей теории права определяется:
1) социокультурным контекстом его формирования и развития;
2) типом научной рациональности;
3) научной парадигмой;
4) типом правопонимания;
5) используемыми методами познания;
6) уровнем уже накопленных знаний;
7) отношением социума к соответствующей научной дисциплине и др.
Таким образом, предмет общей теории права не является заданным, но конструируется самими членами научного сообщества в конкретных социокультурных условиях.
Поясним связь между предметом общей теории права и типом правопонимания. Так, предметом этатистски ориентированной теории права будет являться система знаний о праве как о совокупности установленных государством норм. Как отмечает в связи с этим В. А. Козлов, в центре внимания данной правовой теории «находится не человек и его деятельность в социально-правовых опосредствованиях, не правовая природа общественных отношений, а система правовых норм». Нормы права выступают здесь универсальным (предельным) объяснительным принципом. При таком построении предмета теории права «ни философский, ни социологический аспекты правопознания в рамках теории права не фиксируются». Предмет социологически ориентированной теории права  система знаний о праве как определенном порядке общественных отношений, психологической теории права  система знаний о праве как о явлении индивидуальной психики и т. д.
Общая теория права является социально-гуманитарной наукой, так как объект ее изучения  право  является антропосоциогенной реальностью, т. е. реальностью, создаваемой взаимодействующими субъектами. Соответственно в ее предмет включаются теоретические знания, раскрывающие связь права с человеком, с миром его ценностей, а также обществом.
Современное теоретико-правовое знание теснейшим образом связано со всем комплексом наук, прежде всего социально-гуманитарных, но также и естественных. Никакое дисциплинарное научное знание, и в том числе общая теория права, не может развиваться исключительно из самого себя. Как уже было показано выше, научное знание определяется господствующей в научном сообществе научной парадигмой и формируется в контексте парадигмально обусловленной общей научной картины мира. Следовательно, любая дисциплинарная научная теория может быть обоснована только через [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] - через междисциплинарную теорию, определяющую принципы построения дисциплинарной теории.
Особенную актуальность проблема метатеоретического обоснования дисциплинарной научной теории получает в современной науке. Актуальность междисциплинарного диалога объясняется тем, что объекты социально-гуманитарного познания рассматриваются как сложные, динамичные, самоорганизующиеся и саморазвивающиеся системы. Сложность изучаемых современной наукой объектов, их многогранность обусловливает необходимость их изучения с привлечением знаний и методов различных научных дисциплин. Именно поэтому современная теория права развивается как междисциплинарное знание, т. е. знание, формирующееся «на стыке» разных наук. Н. Н. Тарасов отмечает в связи с этим: «поскольку современная наука характеризуется высокой интегрированностью, а межнаучные трансляции результатов и методов исследования являются одним из механизмов ее развития, то привлечение исследовательских средства других наук  необходимое условие прогресса любой науки, в том числе и юриспруденции. При этом актуализация тех или иных исследовательских средств других наук определяется, в первую очередь, философскими идеями, социальными и культурными ценностями».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Междисциплинарный характер современной теории права отличает ее от теорий, сформировавшихся в рамках классического типа научной рациональности. Например, такой классический тип правопонимания, как правовой этатизм, исходил из представления о самодостаточности формально-юридического знания. Если право понимается как закон, установленный государством, то познание права ограничивается изучением того, как эти законы создаются и каким образом должны быть сформулированы законодательные нормы, чтобы императивно выражать государственную волю. В правовом этатизме познание права сводится к уяснению логического содержания текста правовой нормы. Таким образом, познание права некорректно сводится к знанию, ограниченному рамками формальной логики.
Наиболее значимыми для теоретического правоведения являются такие социальные и гуманитарные области знания, как философия, социология, психология, логика, история, семиотика, лингвистика, культурология, политология и др. Остановимся на краткой характеристике наук, имеющих наибольшее значение для теоретического правоведения.
Философия стремится к целостному обобщенному знанию, включающему рациональные, ценностные и практические аспекты. Она отвечает на вопросы о том, 1) что есть бытие, 2) как следует относиться к бытию, 3) что необходимо делать для того, чтобы достичь должных целей. Только первая группа вопросов подпадает под общепринятые критерии научного знания и при определенных обстоятельствах может рассматриваться как выражение научной философии. Решение других вопросов основано на определенных мировоззренческих предпосылках, поэтому не может претендовать на общезначимость, так как является обобщенным выражением индивидуального внутреннего опыта создателя философской системы. Значение философии для теории права выражается в том, что она предоставляет основные метатеоретические идеи для правовой науки, являясь ее методологическим, гносеологическим и онтологическим основанием.
Важной представляется также связь теории права с социологией. Социология изучает общие принципы воспроизводства и изменений основных форм социальных взаимодействий, в том числе общество как целостную систему социальных взаимодействий на основе широкого привлечения эмпирических данных, фактов реальной жизни, выделяя повторяющееся, устойчивое в этих взаимодействиях в различных сферах общественной жизни. Социология вносит свой вклад в развитие правовой теории, позволяя глубже понять природу права и его социальное действие. Поскольку право немыслимо вне социума и вне социального взаимодействия, то именно социология позволяет понять характер связи права с обществом. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Психология как наука о происхождении, развитии, функционировании и закономерностях психической жизни также имеет первостепенное значение для правовой теории. Психология помогает установить зависимость между мышлением человека, сферой его эмоциональной жизни и его поведением, что имеет важное для анализа и оценки поведения субъекта в сфере права.
Общая теория права вместе с другими юридическими науками образуют определенную систему юридических наук, в своей совокупности репрезентирующие предмет правоведения на соответствующем этапе его развития.
В систему юридических наук входят:
1) общая теория права, философия права, социология права;
2) историко-правовые науки (история политических и правовых учений, история государства и права);
3) отраслевые юридические науки;
4) прикладные юридические науки (судебная медицина, судебная психиатрия, криминалистика и др.).
Теория права выступает в качестве теоретико-методологической для историко-правовых и отраслевых юридических наук. Это выражается прежде всего в том, что теория права вырабатывает общеюридические понятия, используемые всей совокупностью юридических наук, в частности, понятия «норма права», «источник права», «правовое отношение» и др. Вместе с тем, как отмечает И. Л. Честнов, общая теория права выполняет эвристическую функцию относительно отраслевых юридических исследований. Она определяет их предмет, «угол зрения» на частноюридические явления, принципы познания, конкретизируемые в отраслевых юридических исследованиях. Вместе с тем между общей теорией права и иными юридическими науками существует и обратная связь, которая выражается в том, что последние являются для теоретического правоведения эмпирической базой, которая позволяет верифицировать положения теории права. Кроме того, отраслевые юридические науки, как и историко-правовые, ставят перед общей теорией права практические проблемы, которые нуждаются в теоретическом осмыслении.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
§ 5. Методы познания права и типы правопонимания
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] представляет собой способ познания, основанный на философской либо научной концепции, состоящий из комплекса интеллектуальных действий, последовательное применение которых ведет к получению нового знания о предмете (объекте) исследования. При этом если, например, В. А. Козлов определяет метод научного познания как «определенный алгоритм исследовательского процесса, характер которого зависит от эмпирического или теоретического объекта исследования»,[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] то И. Л. Честнов предлагает более широкое понимание метода. По его мнению, «метод для любой науки есть не просто инструмент исследования: при помощи метода наука формирует, конституирует свой предмет и задает тот образец, картину мира, в рамках которых легитимируются исследовательские процедуры, приобретают смысл те или иные теории, а также находят свое объяснение конкретные факты».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Таким образом, представляется важным подчеркнуть взаимозависимость предмета и метода научного исследования.
Основываясь на предложенном определении метода научного познания, можно выделить следующие его существенные характеристики.
1. Метод научного познания формируется на базе философской либо научной концепции и представляет собой адаптацию ее положений к объекту исследования.
2. Структуру метода составляет «комплекс интеллектуальных действий, при помощи которых данная наука предполагает установить истины, к которым она стремится».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] При этом следует отметить, что интеллектуальные операции, осуществляемые в рамках применения того или иного метода, не являются строго детерминированными. Подчиняясь руководящей философской (научной) концепции, метод не должен подразумевать применение операций, не согласующихся с ней. Однако ни один метод в социально-гуманитарном познании не может быть представлен как фиксированный набор строго последовательных действий, выполнение которых обязательно приведет к положительному познавательному результату. Это отличает познавательные методы от технических приемов (например, интервьюирование как один из способов сбора эмпирической информации в социологии и социологии права). Применение метода всегда многовариантно. Стержень метода составляет теоретическая концепция, которая оказывает решающее влияние на применение метода, однако конкретный набор мыслительных операций в рамках того или иного метода всегда зависит от объекта, целей и задач исследования.
3. Метод может быть также определен как «конкретное отношение к данному объекту».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] С этой точки зрения метод представляет собой «систему регулятивных принципов и правил познавательной деятельности, выработанных субъектом на основе изучаемого объекта».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Данное определение отражает роль метода в системе субъект-объектных познавательных отношений, адекватность метода объекту исследования.
Методы научного познания необходимо отграничивать от универсальных формально-логических приемов мышления, используемых людьми как в научном, так и в обыденном познании, таких как индукция (умозаключение от частного к общему) и дедукция (умозаключение от общему к частному), анализ и синтез.
Кроме того, методы научного познания следует отличать также от так называемых технических приемов, которые представляют собой «средство достижения цели, используемое на уровне фактов или практических этапов»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (например, интервьюирование как один из способов сбора эмпирической информации в социологии и социологии права). Технические приемы всегда вторичны по отношению к методам, самостоятельного значения они не имеют: «технические приемы  это только орудия, используемые для достижения цели по определенному методу».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] «Нельзя методологию низводить до методики воспроизведения эмпирического материала, являющегося лишь предпосылкой теоретического мышления»,  отмечает Д.А. Керимов.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
От понятия научного метода следует отличать также понятие методологии научного исследования.
Исторически в отечественной правовой науке сложились два подхода к определению понятия методологии. Согласно первому из них [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] представляет собой особую научную дисциплину, предметом изучения которой являются [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] научного познания. Так, Р. Лукич определяет методологию права как «науку о методах познания права».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Как полагает ученый, методология  «познавательная дисциплина второго порядка», т. е. она представляет собой не познание правовой реальности, а познание самого процесса исследования. По мнению И. Л. Честнова, методология  это «учение о методах, включающее не только анализ познавательных средств, но и более широкую проблематику: что познается, кто проводит научное исследование, насколько оно соответствует критериям научности и др.».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
В соответствии со вторым подходом, методология  это совокупность методов, используемых в научном, в частности, в теоретико-правовом познании. Данная позиция обосновывается прежде всего в работах Д. А. Керимова, который рассматривает методологию как «комплекс исторически сложившихся рациональных путей, способов и форм движения мышления от незнания к знанию, от явления к сущности, от предположения к истине».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вместе с тем ученый выступает скорее не против трактовки понятия методологии как науки, а против выделения ее в обособленную научную дисциплину, не связанную с конкретными науками, методы которых будут изучаться в ее рамках. Как подчеркивает Д. А. Керимов, методология «не является локальной дисциплиной, существующей изолированно от всего комплекса, но внутренне имманентна (неотъемлима от) всей науке в целом и каждой ее отдельной отрасли Именно в силу таким образом понимаемой универсальности методология является всеобщим научным руководством к действию, составляющим базис всей системы знаний, познавательный стержень любой отрасли науки». Соответственно [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Д. А. Керимов определяет как сложившуюся «на основе всеобщей методологии систему методов исследования правовых объектов».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Представляется, что сама этимология слова «методология» предопределяет рассмотрение ее в качестве особой научной дисциплины. Необходимость научного изучения методов познания признает и Д. А. Керимов, который пишет: «Все возрастающий объем научных знаний повышает требования к точности, строгости, логической последовательности научного мышления, а это с необходимостью предполагает изучение самого познавательного процесса».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Поэтому если рассматривать методологию только как совокупность соответствующих методов, то говорить о каком-либо систематизированном знании в этой области не приходится. Соответственно далее под [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] будет пониматься научная дисциплина, предметом изучения которой являются методы познания права.
При этом необходимо иметь в виду, что ни один метод, возникающий на базе философской концепции, изначально не приспособлен для познания именно правовых явлений. Правовая наука не может взять из философии ничего в готовом виде. Догматическое понимание философского метода, подменяющее его реальное применение в познавательном процессе использованием лишь соответствующей терминологии, не может способствовать приращению знания. Поэтому философские методы должны тщательно изучаться в методологии права с целью выяснения возможности их применения к познанию права и раскрытия их эвристического потенциала, под которым понимается способность «обогатить науку новым знанием об изучаемом объекте, выявить новые моменты в исследуемых явлениях и привести к более глубокому и содержательному их пониманию».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Разнообразие методов познания права определяет необходимость их классификации.
В советском правоведении методы познания права традиционно подразделялись на философские, общенаучные и частнонаучные «в зависимости от степени общности их использования». При этом в качестве универсального философского метода рассматривался диалектико-материалистический, в качестве общенаучных, применяемых «одновременно либо во всех науках, либо в ряде наук»,  прежде всего формально-логические приемы мышления, и наконец, под частнонаучными методами понимались методы, свойственные только правовой науке.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Эта классификация широко распространена и в современном российском правоведении, указывая на его связь с классическим стилем научного мышления. Признание существования общенаучных методов является выражением свойственного классической науке методологического монизма, требующего методологического единообразия для всех областей научного знания, как естественного, так и социально-гуманитарного.
Альтернативный подход к классификации методов познания права был представлен в концепции Р. Лукича, достоинством которой являлось указание на связь, существующую между методом познания права и типом правопонимания. Так, Р. Лукич делит все методы познания на философские и научные. В несколько упрощенном виде предложенная Р. Лукичем классификация методов правопознания представлена в таблице 1.


Виды методов познания права

Философские (неэмпирические) методы
(юснатурализм)
Научные (эмпирические) методы


Идеальные методы, позволяющие изучать право как идеальное явление  систему норм, созданную разумом законодателя
Реальные методы, позволяющие изучать право как явление, реально функционирующее в обществе и опосредуемое индивидуальным и коллективным правосознанием


Догматический метод (метод толкования системы норм) 
этатистский тип правопонимания,
нормативизм
Социологический
метод
(социологический тип правопонимания)
Психологический
метод
(психологический тип правопонимания)

В дополнение к представленным в таблице методам Р. Лукич выделяет также так называемые несамостоятельные методы познания права. К ним относятся историко-правовой и сравнительно-правовой методы. Их несамостоятельный характер, по его мнению, выражается в том, что исследователь, проводя сравнительно-правовой или историко-правовой анализ, может сравнивать право в синхронном и диахронном аспектах, во-первых, как «идеальное» явление, т. е. как систему норм, созданную разумом законодателя; во-вторых, как реальное явление, т. е. как правопорядок либо явление индивидуального или коллективного правосознания.
Представляется, что методы познания права можно разделить прежде всего на классические, сложившиеся в классический период развития теоретико-правового знания, и неклассические, или постклассические, использование которых характеризует неклассический стиль теоретико-правового мышления.
Теоретическое правопонимание всегда конституируется определенным методологическим подходом к исследованию права. Для классического юснатурализма было характерно использование рационалистического, дедуктивно-аксиоматического метода, суть которого состояла в движении мышления от исходного суждения (аксиомы) к последующему посредством непрерывной цепи заключений. Так, основоположник классической школы естественного права Гуго Гроций (1583-1645) считает необходимым использовать данный метод для придания юриспруденции научной формы. Как он полагает, дедуктивный метод, во-первых, может исходить из первоначальных очевидных аксиом, каковыми является природа вещей, постигаемая естественным разумом,  ratio naturalis. Во-вторых, дедуктивный метод может исходить из аксиом, созданных какими-либо признанными авторитетами. Исходя из установленным аксиом путем дедукции Гроций выводит основные правовые максимы: воздержание от кражи имущества, возмещение извлеченной из чужой вещи выгоды, обязанность соблюдения обещаний, обязанность возмещения ущерба, причиненного по нашей вине, воздаяние людям, заслуживающим наказание и др. Гроций стремился разработать аксиоматическую систему общей юриспруденции, внутренне непротиворечивый, логически завершенный, исчерпывающий свод правовых аксиом, которые можно было бы легко применить к конкретным ситуациям внутри отдельных государств и к отношениям между государствами.
В рамках позитивистской познавательной стратегии дедуктивно-аксиоматическому методу юснатурализма были противопоставлены эмпирические методы исследования совокупности наблюдаемых фактов. В качестве фактического материала, реальность которого, в отличие от эмпирически неверифицируемой реальности естественного права, была гарантирована эмпирическим наблюдением, этатизм избрал установленные государством нормы. Это позволяло сконструировать общую теорию права как юридическую догматику, которая должна была обладать таким же опытным характером, какой имело описательное естествознание, выступавшее образцом научного знания для формировавшихся в то время социальных наук. Однако, как отмечал в свое время Н. Н. Алексеев, «опытный материал, с которым имеет дело юрист, не только является совокупностью обладающих смыслом фактов, но факты эти имеют чисто условный характер»: «Данность норм положительного права есть данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным и отмененным при других. Данность эта гораздо менее “естественна”, менее необходима и потому гораздо более лежит в области действия человеческой воли. Поэтому и все наблюдения этой данности имеют всегда очень условный характер», а потому «не могут иметь никакого общего решения».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Таким образом, методологической основой формирования этатистского типа правопонимания был философский позитивизм. Проникнув в юриспруденцию, он ориентировал юридическую науку на описание, обобщение и классификацию правовых явлений. Позитивистская познавательная стратегия обусловила формирование эмпирического, индуктивного метода этатизма, обычно называемого формально-догматическим. Сторонники правового этатизма полагали, что предмет юридической науки должен быть ограничен совокупностью знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой. Все иное, не проверяемое эмпирически, подпадало под разряд «метафизики». Название метода  догматический  указывает на то, что применяющий данный метод относится к совокупности установленных государством норм как к догме, как к чему-то высшему, неприкосновенному, неизменному, абсолютно обязательному. Применение догматического метода связано с предположением, что данное право обязательно, что его не следует рассматривать в категориях добра и зла, размышлять о том, надо ли его применять таким, каким оно есть, или отказаться от его применения и изменить его.
Формально-догматический метод представляет собой определенную последовательность интеллектуальных операций.
1. Сбор эмпирического материала, в качестве которого для представителей этатизма выступают установленные законодателем правовые нормы.
2. Описание собранного эмпирического материала. На этой стадии происходит разъяснение смысла нормативных велений при помощи правил логики и грамматики. Нормативное веление рассматривается как логико-грамматическая конструкция, как предложение, построенное по законам логики и грамматики. На стадии описания собранного эмпирического материала используются процедуры логического анализа. Норма права, рассматриваемая как логическое суждение, разлагается на составные элементы, для того чтобы с точностью определить все условия действия нормы и все заключающиеся в ней последствия. Этот аналитический прием получил название логико-нормативного метода.
При этом от юриста-догматика не требуется обоснования верности, справедливости нормативных велений. Для догматика их верность заключается в их юридической силе. Для него нормативные суждения играют роль аксиом, не подлежащих доказыванию: они рассматриваются как посылки, достаточные для последующих логически правильных выводов. При этом предполагается, что законодатель есть совершенный творец нормы. Предполагается, что законодатель в совершенстве владеет языковыми средствами для выражения смысла нормы, что он умеет мыслить логически и владеет средствами юридической техники.
3. Обобщение эмпирического материала.
А. Выявление правовых понятий. Понятие  абстракция, представляющая собой результат выделения объекта из группы схожих объектов путем указания на отличительный признак, присущий всем объектам выделенной группы. Из совокупности норм выделяется то, что является общим для всей совокупности. Например, из совокупности норм, в которых повторяется положение о прекращении права на иск по истечении того или иного срока, выделяется общее правовое понятие исковой давности. Или, анализируя нормы, устанавливающие конкретные виды правонарушений, наблюдатель выделяет то общее, что характеризует правонарушение как таковое. Таким образом создается абстрактное юридическое понятие правонарушения.
Юридическая догматика делит правовые понятия на три главных вида:
1) правовые понятия, составляющие исключительную принадлежность национальных правовых систем;
2) правовые понятия, составляющие принадлежность правовой семьи;
3) универсальные правовые понятия.

Б. Формулирование юридических определений, определений правовых понятий
При отсутствии законодательного определения формулируется определение соответствующего правового понятия, аналитически выведенного из совокупности правовых норм. Юридическое определение основывается на синтезе признаков понятия, сформулированных в отдельных правовых нормах.
В. Формулирование юридических принципов
Юридический принцип  общая идея, раскрываемая в ряде юридических норм. В противоположность выявлению общих понятий, юридический принцип не содержится в виде готового правила в самих нормах. Эта идея, лежащая в основании отдельных норм. Задача науки заключается в том, чтобы обнаружить эту идею и облечь ее в языковую форму. Например, из анализа совокупности норм можно вывести принцип возможности перемены лиц в обязательстве, свойственный современному праву, в противоположность принципу личного исполнения обязательств; принцип освобождения собственности от всяких стеснений в противоположность принципу покровительства сервитутным отношениям, и др.
4. Классификация норм права или построение системы норм права.
Высшую ступень приложения догматического метода составляет классификация норм, уже объясненных, обобщенных и соединенных в определения. Именно поэтому юридическая наука есть наука систематизирующая. При помощи догматического метода все нормы группируются в институты, подотрасли, отрасли, в совокупности образующие систему норм права. Задача правовой науки в том, чтобы на основании понятийной, логической обработки совокупности норм превратить ее в логически непротиворечивое целое.
Догматический метод включает в себя также правила классификации:
1) классификация должна охватывать всю совокупность действующих правовых норм; если какая-либо часть правовых норм осталась вне системы, то классификация должна быть признана неудавшейся;
2) классификация не должна содержать внутренних противоречий;
3) научная классификация научная не должна противоречить законодательной;
4) классификация не должна быть слишком сложной, так как ее цель облегчить изучение права.
Так как настоящее понимание нормы достигается не в ее изолированном виде, а только в ее связи с другими нормами, то система норм права составляет самый удобный способ усвоения права. С точки зрения законодательной политики систематическое распределение норм имеет то значение, что обнаруживает все недостатки положительного права: его пробелы, противоречия, повторения. Удачная и удобная для практики система является образцом для законодателя, который в позднейших кодификационных работах следует системе, выработанной наукой.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Обстоятельная критика условного характера юридической догматики была дана, в частности, Н. Н. Алексеевым.
В завершение следует подчеркнуть, что классическую науку характеризует методологический монизм, т. е. установка на поиск единого универсального метода, одинаково пригодного для исследования и природы, и общества. Данная методологическая ориентация обусловила «одномерность» классических правовых концепций. Как отмечается в современной литературе, сегодня «соревнование естественно-правовой и позитивистской школ не может выступать в качестве главного источника фундаментальной правовой методологии», так как, «расходясь на уровне природы обусловленности права в методологическом плане, как детерминистские метасистемы они принципиально тождественны, демонстрируя лишь плюрализм подходов в рамках мировоззрения века Просвещения».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В связи с этим теоретическое уяснение методологической ограниченности классических подходов к пониманию права представляется необходимым условием развития общей теории права в качестве современной социально-гуманитарной науки, располагающей объяснением специфики социального. Для неклассического социально-гуманитарного, в частности теоретико-правового, знания характерен методологический плюрализм, т. е. установка на использование в процессе научного познания нескольких взаимодополняющих методов (феноменологии, герменевтики и др.), благодаря чему оказались возможными отказ от классической одномерности теоретико-правового знания и разработка интегральных правовых теорий. Как отмечает в связи с этим В. А. Козлов, «монистичность общей теории права, основанная на нормативном правопонимании, в последние годы была поколеблена многоаспектными, многосторонними исследованиями правовой реальности».















































[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§1. Различные подходы к пониманию права и определению его понятия.
В теоретической юриспруденции сложились и сосуществуют различные представления о праве, различные концепции понимания его идеи, сущности, смысла. Этот факт можно объяснить по-разному. Как предмет юридической науки право не является таким же объективным и определенным феноменом, каким является в физике, например, вода или железо. Никому не придет в голову называть водой твердые тела или, наоборот, называть железом солому. С правом все иначе. Слово «право» может означать столь, казалось бы, разные вещи, что совместить их в едином понятии представляется невозможным. Бытие права – иного рода, нежели бытие материальных объектов. Право нельзя «пощупать», но право может «демонстрировать» свою материальность, свою фактичность. С понятием права можно связывать идею справедливости и считать правом лишь то, что отвечает этой идее, а можно отождествлять право с законом, за которым стоит принудительная сила государства. Можно видеть суть права в статичной системе норм, а можно утверждать, что право – это система изменчивых правоотношений или судебных решений. Одни полагают, что право объективно и не зависит от внутреннего мира человека, другие настаивают на субъективном, психологическом истолковании права.
Подобное «фрагментарное» правовосприятие не следует рассматривать как ошибочное и случайное. Скорее можно говорить о необходимом этапе развития юридической науки, подготовившим почву для того, чтобы в рамках современной, постклассической правовой мысли, можно было понять право как сложное многоаспектное явление, включающее в себя все те важные составные элементы, которые были выявлены как самодостаточные на предшествующем этапе. Именно такой подход к праву характерен для интегративного (интегрального) правопонимания и коммуникативного подхода (см. ниже). Следует еще раз подчеркнуть, что сложившиеся в ходе развития правовой науки разные подходы к [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] не следует трактовать как ошибочные и противопоставлять им какой-либо «истинный» вариант. Любой из сложившихся в науке вариантов правопонимания «истинен» в той мере, в какой он может быть убедителен для тех, кто «примеряет» эти теории к окружающей правовой реальности и позволяет ими с успехом пользоваться. Поэтому граница «истинности» не постоянна, а зависит от результатов научного диалога между представителями различных теоретико-правовых направлений и их приложимости к практике.
§2. Понятие права в классических правовых теориях: естественное право и этатизм (юридический позитивизм).
В теоретическом развитии классической западной правовой мысли, соответствующем [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ](см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) выделяются два основных теоретических подхода к пониманию права, или два типичных варианта правопонимания: естественно-правовой и этатистский (юридический позитивизм).
Естественно-правовой подход (юснатурализм - от лат. jus – право и natura – природа) - один из древнейших вариантов правопонимания. По своей сути он является противоположностью правового этатизма. С точки зрения последнего, право есть нечто искусственное и изменчивое, создаваемое волевым актом государства. Естественное (природное) право, наоборот, трактовалось как постоянное и неизменное и, подобно совершенным законам природы, такое же совершенное и разумное. В силу этого оно воспринималось как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма. Возникновение естестественно-правовой идеологии обусловлено [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] существования аграрного, традиционного общества. Чем более мифологизировано общественное сознание, тем более оно склонно трактовать право как независящую от человека реальность.
Так, начиная с античности, естественное право отождествлялось с разумными законами природы, которым подчиняется все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставляющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т.д. «Естественное право – писал знаменитый римский юрист Ульпиан - это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права. Право народов – это, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей (в их отношениях) между собой» (Дигесты Юстиниана. М., 2002. С. 83). Фактически, естественное право отождествлялось с естественной закономерностью, такой же как, например, рождение и последующая смерть. Такое правопонимание можно рассматривать как исторически первую интерпретацию идеи естественного права.
В Средние века естественное право получило теологическое (божественное) обоснование (второй вариант интерпретации той же идеи). Его трактовали как волю Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и в Священном Писании. Ярким примером подобного правовосприятия являются творения знаменитого средневекового мыслителя Фомы Аквинского (
·1225-1274). Согласно такому подходу, право есть неотъемлемый элемент правопорядка и столь же вечно и неуничтожимо, как и само мироздание. «Мир немыслим без закона, будь то мир природы или мир людей. Право – основа всего человеческого общества, на нем строятся отношения между людьми Всякий род живых существ и даже вещей имеет свое собственное право – это обязательное качество любого божьего творения (поэтому ответственность за проступок могла быть возложена не только на человека, но и на животное и даже на неодушевленный предмет). Способ бытия и поведения всех существ определяется их статусом. Таково средневековое понимание «естественного права», получающего религиозную интерпретацию универсального закона вселенной» (Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149). Средневековое естественное право формировалось в рамках [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Еще позднее, в XVII
· XVIII вв., естественное право связали с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли представителей юснатурализма, можно было прямо вывести из человеческого разума, и он имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Заметим, что естественное право при этом оказывается так же мало зависящим от сознательной человеческой деятельности, как и, например, процессы дыхания или пищеварения. Подобная рационалистически-гуманистическая интерпретация естественного права, соответствующая классическому типу научной рациональности, доминирует в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Запада и сегодня (третий вариант интерпретации идеи естественного права).
Уже на исходе Новейшего времени, под влиянием неклассических идей, значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую (например, школой возрожденного естественного права) понимался как совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву (четвертый вариант естественно-правового подхода).
Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах:
естественное право как безусловная ценность, как «хорошее», «настоящее», «правильное» право противопоставляется несовершенному, «плохому», «неправильному» позитивному праву (закону, установленному государством);
естественное право понимается как существующая независимо от государства, общества и сознания человека социальная реальность;
как явление идеальное и абсолютное, естественное право постоянно и неизменно, не подвержено «порче» в рамках любого социального [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Этатистский подход, как и юснатурализм, относится к классическому типу правопонимания, сформировавшемуся в рамках классической научной рациональности. Исторически возникает в период формирования западноевропейских абсолютистских государств. Название данного подхода происходит от французского слова «Etat» – государство. По своей сути он является идейной противоположностью юснатурализма. Возникает как результат [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] правовой культуры, когда государство стало пониматься как человеческое дело, а не как результат действия Высшей (Божественной) воли. Согласно данному подходу, право всегда создается государством или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как совокупность норм (правил поведения), установленных или санкционированных государством в форме закона. Такая установка на восприятие права возможна только в условиях соответствующей правовой культуры. Возникает новый стереотип правовосприятия. При этом на уровне человеческого подсознания таинство «творения» права с Божества переносится на само государство, получающее таким образом значение единственного правового демиурга. Новая версия [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] путем его сведения к семиологическому образу (знаковой системе, воплощенной в так называемых «источниках права», отражающих волю государства) достигает своего апогея: право отождествляется с законом.
Основными признаками права в этатистской версии признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право
· это внешний нормативный порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. В свое время кредо этатистского подхода афористично сформулировал В.И. Ленин: «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права) ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Тот же вариант правопонимания определяет право как волю государства (народа, класса), возведенную в закон.
Такой подход вполне совместим с представлениями о произвольности права, о возможности его формального существования, хотя бы оно и воспринималось большинством населения как нечто чуждое и неприемлемое. Главное – соблюдение с помощью установленных правил объективированной внешней формы правовой нормы, воплощаемой в виде закона. Указанный подход или обходит стороной ценностную проблематику в праве и его коммуникативную сущность, полагая, что они не затрагивают его природу, или придает им второстепенное значение, отдавая приоритет государственной воле. Поэтому вопрос о справедливости права, его нравственной обоснованности, соответствии существующим нормам правосознания, т.е. вопрос о ценностной легитимации права, как и вопрос о его реальном коммуникативном действии – исключался сторонниками классического правового этатизма из предмета юридической науки или признавался несущественным.
Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Свое эмпирическое подтверждение этатизм получил в период становления в Западной Европе [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], а философское обоснование – в учении позитивизма.
Философский позитивизм возник в 30-х годах XIX в., его основатель
· французский мыслитель О. Конт (1798-1857). Вслед за немецким философом И. Кантом (1724-1804), Конт полагал, что человеческий разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука должна избегать «метафизики», претендующей на раскрытие причин явлений, а заниматься лишь описанием этих явлений. Научное знание может быть только позитивным, т.е. основанным на синтезе выводов из естественных и общественных наук. Применительно к теории права, полагали сторонники правового этатизма, это требовало сужения предмета данной науки до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой, так как все иное, не проверяемое эмпирически, подпадало под разряд «метафизики». Научный пафос позитивизма, его антиметафизическая направленность импонировала представителям всех вариантов правопонимания «реалистической» ориентации. Поэтому идеи позитивизма находили свое отражение и в социологическом правоведении, и в учениях психологической школы, но в правовом этатизме раньше всех нашли свое «естественное» обоснование. Видными представителями правового этатизма на Западе в XIX
· XX вв. были английские правоведы И. Бентам (1748-1832), Д. Остин (1790-1859), немцы П. Лабанд, К. Бергбом и др. Этатистский вариант правопонимания также целиком зависим от классического типа научной рациональности, понимавшей окружающий человека мир как существующий сам по себе и лишь рационально постигаемый человеком в качестве внешнего объекта. Только при таком подходе возможно «оторвать» право от человека и интерпретировать его как силу, действующую по аналогии с силой природы, но через государство.
Одним из выдающихся представителей правового этатизма (юридического позитивизма) в России был Г.Ф. Шершеневич (1863–1912). Однако именно в трудах этого мыслителя, теоретика права и цивилиста, отчетливо выявились односторонность и, как следствие, научная бесперспективность всех подобных юридических построений.
Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право – произведение государства и его функция. При этом имело место фактическое отождествление права с правовыми текстами, в роли которых выступали законы. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич вынужден был исключить из сферы права целые правовые «миры», утверждая, например, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, так как государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном).
Этатистский подход ученый демонстрировал и при объяснении политогенеза. Само возникновение государства Шершеневич трактовал социологически, никак не связывая этот процесс с правом.
Элементами государства, по Шершеневичу, являются территория как предел действия государственной власти и соединение людей, в отношении которых эта власть действует. Но основу государства составляет государственная власть, т.е. способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных. Инстинкт самосохранения, страх за свое благополучие и доверие к органам государства со стороны подданных составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому образует ее коллективно-психологическую основу.
Интересно, что эти идеи русского правоведа, по сути, подрывали сами основы этатизма, так как предполагали, что не сам факт установления закона государством порождает право, а способность власти убеждать в этом население. Иными словами, фактически речь шла о необходимости политической легитимации власти и правовой легитимации закона. Последнее, однако, невозможно, если признавать лишь политическую коммуникацию, но отрицать коммуникацию правовую (что как раз имело и имеет место во всех концепциях классического правового позитивизма).
Сопоставление двух правовых традиций (вариантов правопонимания), сформировавшихся в рамках классической науки, позволяет сделать общий вывод о том, что правовой позитивизм отстаивает, а теории естественного права отвергают положение, согласно которому условия правового характера нормы относятся исключительно к области наличной социально-правовой реальности, т.е. к области социальной фактичности. В противоположность правовому позитивизму (правовому этатизму) теории естественного права акцентируют внимание на том, что область «правового» не исчерпывается областью наличной социально-правовой действительности - нравственное содержание любой нормы права также влияет на ее правовой характер. Как гласит знаменитый афоризм св. Августина: «lex iniusta non est lex» (несправедливый закон не является законом).
§3. Постклассические правовые теории: социологическая школа, психологическая теория права, возрожденное естественное право, марксистское правоведение, нормативизм, интегративная юриспруденция, коммуникативный подход.
Современные правовые теории могут быть охарактеризованы как теории постклассические, т.е. пришедшие на смену классическим теориям. Классические правовые теории основывались на классических представлениях о научном знании и отличались собственным типом научной рациональности, включающим отношение к миру, к праву, к возможностям человеческого познания и т.д. Классическая наука, как и классические представления о праве полностью сформировались в XVII-XIX вв. Отличительная черта классической научной рациональности – интерпретация окружающего мира как разумно устроенного, механически упорядоченного и линейно развивающегося согласно действующим в нем причинно-следственным закономерностям. Человек с позиций классической науки познает социальный мир как мир объективный, существующий независимо от субъекта познания. Такой картине мира в полной мере соответствовали классические варианты правопонимания: естественное право и юридический позитивизм (этатизм).
В конце XIX – начале ХХ в. начинает складываться неклассический тип научной рациональности, который постепенно вытесняет классические представления о науке. Познание уже не рассматривается как «зеркало природы». Теперь субъект познания понимается как неотъемлемая часть процесса познания, как то, что определяет само познаваемое. Получает признание тезис о том, что познаваемая реальность конструируется самим субъектом. Социальная реальность предстает как смысловая реальность, имеющая знаковую, символическую и текстуальную форму. Значительную роль в этом процессе сыграли [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Именно в неклассической науке происходит осознание зависимости человеческого познания от специфики языка, которым владеет познающий субъект. Соответственно все научно-социальные, гуманитарные и философские проблемы переводятся в сферу языка и решаются на основе анализа его средств и выражений (так называемый лингвистический поворот в гуманитарных науках). Научное знание начинает пониматься в контексте социальных условий его бытия, как особая часть жизни общества, определяемая на каждом этапе своего развития общим состоянием культуры данной исторической эпохи, ее ценностными ориентациями и мировоззренческими установками. Современная постклассическая рациональность характеризуется как коммуникативная рациональность, определяемая возможностями человека общаться с себе подобными, понимать их и взаимодействовать с ними.
Изменившиеся представления о науке обусловили формирование и новых представлений о праве. Классические варианты правопонимания – естественно-правовой и этатистский (позитивистский) – к этому времени оказались в глубоком кризисе. Они уже не соответствовали новой парадигме научного знания и не могли ответить на вопросы, задаваемые современностью. История развития правовой мысли в ХХ в. проходила или в попытках приспособить классические варианты правопонимания к новым условиям, или в попытках сформулировать новые варианты правопонимания. Выявившаяся односторонность классических теорий права делала актуальным поиск «третьего пути». Этот путь можно определить как путь «между» естественным правом и позитивизмом (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Можно сказать, что в ХХ в. была актуализирована идея интеграции, синтеза различных правовых подходов. Именно эту идею разрабатывали русские теоретики и философы права с начала ХХ века, и лишь в середине века она получила признание на Западе.
Таким образом, ни одни из правоведов ХХ века не мог обойтись без включения в свою правовую концепцию тех аспектов правопонимания, которые были разработаны в рамках иных подходов. Вот почему достаточно сложно разграничить, например, возрожденное естественное право и социологическое правопонимание, интегративные концепции и коммуникативную теорию права и т.д. Даже позитивистско-этатистский подход в постклассическую эпоху стремится найти точки соприкосновения с той проблематикой, которая всегда была «вотчиной» естественного права. Эта, в частности, нашло отражение в появлении на Западе так называемого инклюзивного (мягкого) варианта позитивизма, представленного в работах Х.Л.А. Харта, Дж. Колемана, М. Крамера и др. (см.: Himma K.E. Inclusive Legal Positivism // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford, 2002. P. 125-165). Современное ответвление школы юридического позитивизма, называемое инклюзивным юридическим позитивизмом, солидаризируется с исходным тезисом позитивизма - с предположением, что основные условия действительности правовой нормы вытекают из социальных фактов, таких как социальные правила и конвенции, которые являются превалирующими в данном конкретном обществе (т.н. социальный тезис, разделяемый всеми современными позитивистскими школами). Однако инклюзивный юридический позитивизм склонен также к утверждению определенной зависимости между условиями действительности правовых норм и их нравственным содержанием. Однако данная зависимость в конечном итоге также упирается в наличие принятых в данном конкретном социуме конвенциональных правил, которые санкционируют именно правовые нормы с определенным нравственным содержанием. Эти социальные конвенциональные правила, на основании которых идентифицируется право, могут, но не обязательно, содержать внутри себя отсылку к требованиям морали как условию действительности правовых норм (–
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·–
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·15). Таким образом, появление инклюзивного позитивизма можно рассматривать как подтверждение той общей тенденции к интеграции правовых теорий, о которой речь шла выше.
Социологический подход возникает на излете доминирования классического типа научной рациональности (вторая половина ХIХ в.) и является переходным вариантом от классической к неклассической науке. В российской правовой науке конца XIX - начала ХХ веков данный подход представляли такие первоклассные ученые как С.А. Муромцев (1850-1910), Н.М. Коркунов (1853-1904), М.М. Ковалевский (1851-1916) и др. В зарубежной правовой мысли идеи социологического правопонимания обосновывали Е. Эрлих (1862-1922), Р. Паунд (1870-1964) и др.
Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получает государственное признание и либо отражается в законах, либо санкционируется действующим законодательством, получая значение официальных источников права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, «воля» и т.д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения здесь предшествуют правовой норме. Соответственно право понимается как то, что реально существует в жизни, а не как то, что записано лишь в книгах законов. Такое «книжное» право вполне может быть «мертвым», т.е. фактически не оказывать никакого воздействия на общественные отношения. Решающую роль в отличии «правового» от «неправового», по мнению многих сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями даже может создавать право, основываясь на складывающихся в обществе представлениях о должном и справедливом.
Русский представитель социологической школы права, С.А. Муромцев, писал: «С исторической точки зрения, называть правом следует только такие юридические нормы, которые применяются в жизни. Это и есть право, действующее в строгом смысле слова. В его состав входит положительное право, т.е. правила закона или обычая, но лишь настолько, насколько они применяются на практике отдельными лицами или судебной властью» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Спецификой первоначального (переходного) этапа формирования социологического типа правопонимания и его «родимым пятном» являлся позитивизм как рационалистическая методология правопознания. Следует иметь в виду, что в западной теоретико-правовой традиции правовой позитивизм не обязательно связывают с философией позитивизма. Так, известный современный американский философ права, Р. Дворкин, характеризует правовой позитивизм следующим образом: «Правовой позитивизм имеет много различных форм, но все они сводятся к идее, что право существует только в силу человеческих актов или решений. В одних формах позитивизма эти акты представляют собой команды личностей или групп, обладающих актуальной политической силой; в других формах это могут быть акты пассивные, как общее или казуальное признание обычных правил; но в любой форме позитивизма такие акты защищаются как необходимые и достаточные» (Dworkin R. A Matter of Principle. Cambridge, 2000. P. 131). Означает ли сказанное, что можно быть позитивистом в правовой теории не будучи сознательным сторонником позитивистской философии?
Психологическая теория права. Одним из самых значительных теоретиков права в России был Л.И. Петражицкий (1867
· 1931) – выдающийся польско-русский ученый, долгие годы преподававший в Санкт Петербургском Императорском университете. Петражицкий явился создателем оригинальной психологической теории права, идеи которой получили признание не только в России, но и в других странах. Именно Петражицкий поставил в центр права человека, но сделал это столь оригинально и бескомпромиссно, что получил гораздо больше противников своего учения, чем сторонников и учеников. Право, по Петражицкому, это не государственные нормы (как полагали защитники правового этатизма), не фактические правовые отношения (позиция социологической школы), не нравственная идея (в естественно-правовом смысле), а явление индивидуальной психики – особые эмоции, обладающие специфическими признаками. Их отличие от других эмоций Петражицкий видел в двустороннем характере: с одной стороны, они авторитетно (императивно) возлагают обязанности, с другой стороны, они также авторитетно отдают другому, предписывают ему как право то, чего они требуют от нас (устанавливают правомочия). Такие эмоции Петражицкий называл императивно-атрибутивными, в отличие от императивных моральных эмоций, которые, предписывая определенное поведение как обязанность, не предоставляют никому права требовать ее безусловного исполнения. Наличие атрибутивной (управомочивающей) составляющей и является, по мысли ученого, сутью права, отличающей его как специфическое явление от всех других явлений. В этой части своей теории Петражицкий осуществил содержательный анализ права, выявив его важную составляющую в виде связи [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Но общие субъективистские предпосылки его теории не позволили сделать из этого инновационного положения научно корректные выводы. Так, право фактически сводилось Петражицким к индивидуальным эмоциям (части правосознания), и тем самым создавался искаженный образ права, а сама сфера правового непомерно расширялась за счет признания правом широкой области асоциального и «воображаемого» «права». В результате правовой характер у Петражицкого приобретали не только, например, правила карточной игры, правила поведения за обеденным столом, внутрисемейные отношения, но и воровские правила и даже воображаемый договор человека с дьяволом о продажи души. Такое право (возникающее вне связи с государством) Петражицкий именовал неофициальным. Право, имеющее официальную поддержку от государства, – право высшего сорта – получало статус права официального.
Петражицкий выделял также интуитивное и позитивное право. Позитивные правовые эмоции осознаются обязательными в силу чужих авторитетных велений (Бога, монарха и т.д.) или в силу иных внешних «авторитетно-нормативных» фактов (например, обычая), чего нет в области интуитивных (автономных) нравственных и правовых убеждений. Интуитивное право не основывается на нормативных фактах (внешних источников императивно-атрибутивных эмоций).
От нормативных фактов Петражицкий отличал правовые нормы. То, что в традиционной теории права понимается под правовыми нормами, по убеждению Петражицкого, есть «фантазмы»
· следствие «наивно-проекционной точки зрения», в соответствии с которой субъективные переживания лица переносятся (проецируются) на других лиц, которым приписываются определенные права и обязанности, и возникает представление, что «где-то, как бы в высшем пространстве над людьми имеется и царствует соответствующее категорическое и строгое веление или запрещение.., а те, к которым такие веления и запрещения представляются обращенными, находятся в особом состоянии связанности, обязанности».
Критикуя возрождаемую в начале ХХ века естественно-правовую доктрину, Петражицкий полагал, что ее содержанием должны являться не отвлеченные нравственные принципы (свободы, справедливости и т.д.), а «догматика интуитивного права», т.е. «систематическое изложение автономно-правовых убеждений авторов». В противовес концепциям «возрожденного естественного права», представители которого утверждали, что естественное право – это совокупность нравственных требований к позитивному праву, Петражицкий был убежден в том, что интуитивное право является более подходящим масштабом для критики позитивного права, чем нравственность, ибо нравственность как совокупность чисто императивных убеждений не знает притязаний и представляет поэтому масштаб, не адекватный праву.
Но что превращает право из явления человеческой психики в регулятор общественных отношений? Пытаясь ответить на этот вопрос, ученый указывал на природу атрибутивной стороны права, которая заставляет расценивать неисполнение должного как нанесение вреда, ущерба, как агрессивное действие. Поэтому носитель права не просит и не убеждает, а требует исполнения обязанности помимо воли обязанного. В противном случае он жаждет наказания нарушителя и обращается за помощью к сородичам, друзьям, соседям. Отсюда, по Петражицкому, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне, а кроме того - наказать нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву развитие «правовой психики социально-служебной власти» в лице государства. Не государство, по Петражицкому, создает право, а, наоборот, развитие права порождает государство. Право выступает необходимой предпосылкой его возникновения, а государство является формой защиты права. В этом моменте понимания основной функции государства Петражицкий солидаризировался с либеральной концепцией юснатурализма, как она сформулирована, например, в классической [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], хотя, конечно, методологические основы этих двух подходов были разными.
По мысли создателя психологической теории, проблему определения того, какое право должно защищать государство, необходимо разрешать при помощи политики права. Политика права должна прийти на смену концепциям естественного права и указывать путь к общественному идеалу. Она призвана совершенствовать человеческую психику, очищая ее от асоциальных наклонностей, и направлять индивидуальное и массовое поведение посредством соответственной правовой мотивации в сторону общего блага. Петражицкий был убежден, что право не «выдумывается» людьми, а представляет собой «бессознательный процесс социально-психического приспособления» к требованиям «социально-разумного поведения». При этом, констатировал мыслитель, «остается загадка о том, какие процессы вызывают и направляют это приспособление». Ученый эту загадку в петербургский период своей жизни не решил, но оставил план ее возможного разрешения, имеющий много общего с идеями [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и теорией [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Мыслитель, в частности, писал: «Для решения намеченной проблемы требуется образование и обоснование научной теории социально-психических процессов – научной социологии. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], единственная теория, объясняющая бессознательно-«гениальное» приспособление, не в состоянии объяснить социально-психического приспособления, независимого от вымирания индивидов и разрушения групп, и она упускает из виду те особые процессы, которые происходят на почве разговоров людей друг с другом и вообще психического общения между членами социальных групп. Психическое общение есть, так сказать, психическое взаимозаражение, и притом не интеллектуальное только, а и эмоциональное. Сообщаются и циркулируют не только подлежащие представления, а и те эмоции, которые в психике сообщающих связаны с этими представлениями. Против того (представляемого), от чего индивид терпит зло в жизни, развиваются в индивидуальной психике репульсивные эмоции, антипатии.., в пользу действовавшего в противоположном направлении – аттрактивные эмоции, симпатии. У субъектов прелюбодеяний, лжи, денежных обманов и т.д. могут на этой почве появляться и развиваться аттрактивные эмоции по адресу таких действий, а у более или менее многочисленных жертв этих действий развиваются более сильные эмоции (эмоциональные диспозиции) противоположного свойства, антипатии, негодование и т.д. Эмоционально-интеллектуальное социальное общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодействующие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных фактов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. По адресу таких явлений, как ложь, клевета и т.п. такие эмоциональные средние равнодействующие неизбежно получаются порицательно-отталкивающими, хотя для прибегающих к таким действиям могут получаться выгоды. Эти эмоциональные равнодействующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и дальше Отсюда получаются процессы, аналогичные борьбе за существование и естественному подбору (хотя и принципиально отличные, производимые не косой смерти, а эмоциями) – вытеснение худшего лучшим, менее годного более годным, например, таких средств и приемов питания, воспитания и т. д., которые давали в среднем худшие результаты, такими, которые действовали в жизни лучше. В различнейших областях жизни происходят процессы бессознательного приспособления, совершенствования, выработки разнообразнейших бессознательно-гениальных продуктов: бессознательно-гениальной техники самого языка, главного орудия интересующих нас процессов, его бессознательно удачной классификации явлений и предметов.., обычаев и правил народной гигиены, медицины, агрономии, воспитания, нравственности, права, верований, спасительных для жизни, и проч. и проч., и изменение, и приспособление этих продуктов к меняющимся условиям жизни, в том числе к изменяющейся психике человеческой».
Интересно отметить, что свой общественный идеал Петражицкий видел в «достижении совершенного социального характера» и в «господстве действенной любви в человечестве».
Психологическая теория права Петражицкого, несмотря на ее односторонность, дала серьезнейший толчок развитию правовой мысли не только в России, но и за ее пределами. Особенно сильно было ее влияние в Польше и в США. Можно также отметить близость идей Петражицкого и так называемой Упсальской (скандинавской) школы права.
Возрожденное естественное право. На рубеже XIX и XX веков в Европе возродился интерес к идеализму и к естественному праву. Но, в отличие от классических вариантов естественного права, возрождаемое естественное право должно было соединить идеальное начало права – идею справедливости – с фактом его, права, исторической изменчивости. Решить эту задачу пробовали как ученые Германии, Франции, так и ученые в России. Наибольшей известностью пользовалась теория права немецкого мыслителя Р. Штаммлера (1856-1938). Русский юрист П.И. Новгородцев отмечал, что Штаммлер первым поставил вопрос о возрождении естественного права, опередив в этом и его самого, и Л.И. Петражицкого, и введя в оборот формулу «естественного права с изменчивым содержанием».
Штаммлер видел цель права в регулировании совместного человеческого поведения, направленного на удовлетворение потребностей. Но все, что относится к человеческим потребностям и способам их удовлетворения, подвержено постоянному изменению. А так как не существует ни одного положения права, которое по своему содержанию оставалось бы безусловно неизменным, то взамен этого, по мысли Штаммлера, возникает задача установить общепризнанный формальный метод, «помощью которого можно было бы так направлять и определять неизбежно меняющийся материал исторически обусловленного права, чтобы он приобрел свойства объективно справедливого» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Справедливое (и в этом смысле, естественное) право, по Штаммлеру, есть особенным образом построенное положительное право. К нему он относил те правовые положения, которые обладали «формальным свойством» справедливости». Это качество Штаммлер приписывал тем правовым нормам, условное содержание которых соответствовало общей идее человеческого общения – социальному идеалу. Идея человеческого общения (коммуникации) положена Штаммлером в основу понятия права и в основу понятия социального идеала. По мысли ученого, существует лишь одна единственная идея, которая «с безусловной принципиальностью действительна для всякого права – это идея человеческого общения. Нельзя представить себе никакого правового порядка, который не связывал бы людей между собою, а «связывать» - значит соединять людей под общими целями». Право, таким образом, предстает у Штаммлера как формальный способ, с помощью которого люди должны вести борьбу за существование. С другой стороны, идея общения (коммуникации) представлялась Штаммлеру единственным принципом, безусловно приложимым ко всякому мыслимому правовому волению. Все остальное в этой области он объявлял относительным и изменчивым.
Российская правовая мысль возрождению идеи естественного права обязана, в первую очередь, П.И. Новгородцеву (1866
· 1924). Отстаивая самостоятельное нравственное и духовно-культурное значение права, не сводимое к категориям силы и расчета, возрожденная естественно-правовая доктрина должна была утвердить нравственное достоинство человека, наделенного свободой и ответственностью. Поэтому в центре правовой теории Новгородцева находилось понятие автономной нравственной личности, трактуемое, первоначально, как и у Штаммлера, в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] духе. Личность, которая не есть средство, а всегда – цель общественного развития, которая соединяется с другими личностями в «свободном универсализме» и тем самым приобретает полную свободу и равенство – таков политико-правовой идеал Новгородцева. Исходя из этого нравственного критерия, ученый и призывал оценивать позитивный закон, действующее право. Таким образом «возрожденное естественное право» рассматривалось Новгородцевым не как право в собственном смысле слова, а как совокупность нравственных требований к действующему праву.
В последний период своей жизни Новгородцев переживает «переоценку ценностей» и переходит на либерально-консервативные позиции православной философии права.

Марксистское правоведение в России. Бурное и плодотворное развитие правовой теории в России в начале ХХ в. испытало серьезный кризис после 1917 г., т.е. после Октябрьской революции и победы большевиков. Постепенно в науке утвердилась марксистская догма, заменившая правовую науку правовой идеологией. (Следует отметить, что догматизация марксизма – «заслуга», прежде всего, ленинизма). Этому способствовало то обстоятельство, что в ортодоксальном марксизме отсутствовала собственно правовая теория. По-видимому, можно говорить лишь о марксистской интерпретации права, об определении его места в жизни общества с позиций доктрины исторического материализма, разработанной К. Марксом (1818-1883) и Ф. Энгельсом (1820-1895). Поэтому все немногое, что было сказано по этому поводу основоположниками учения, воспринималось как «священное писание», из которого нельзя было убрать ни одного слова.
Право и государство, согласно марксистской концепции, возникают из способа производства материальных ценностей, основанного на частной собственности. Сосредоточение земли, нефти, угля, других природных богатств, фабрик, заводов и т.д. в руках отдельных людей позволяет им обогащаться за счет эксплуатации наемного труда, что приводит к разделению всего общества на классы собственников-эксплуататоров и трудящихся-пролетариев. Государство и право при этом понимаются как инструмент классового насилия, как средство, необходимое для того, чтобы экономически господствующий класс стал и политически господствующим классом, продолжая с помощью государства и права эксплуатацию трудящихся ради получения максимальной прибыли (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Государство и право, таким образом, выступают в марксизме как надстройка над экономическим базисом. Каков базис – такова и надстройка. Для кардинального улучшения общественного бытия необходима замена частнособственнических отношений отношениями общественной собственности. В этом случае, согласно марксизму, исчезнет основное социальное противоречие – между общественным характером труда и частнокапиталистической формой ее присвоения. Как следствие – исчезнет деление общества на антагонистические классы и, следовательно, исчезнет необходимость в праве и государстве. В этой связи Энгельс, например, полагал, что настанет время, когда государство и право отомрут и займут место в «музее, рядом с прялкой и каменным топором».
Негативное отношение к частной собственности распространяется и на все обслуживающие ее явления, включая право и государство. «На высшей фазе коммунистического общества,
· писал Маркс,
· после того, как исчезнет порабощающее человека подчинение его разделению труда; когда исчезнет вместе с этим противоположность умственного и физического труда; когда труд перестанет быть только средством для жизни, а станет сам первой потребностью жизни; когда вместе с всесторонним развитием индивидов вырастут и производительные силы, и все источники общественного богатства польются полным потоком, лишь тогда можно будет совершенно преодолеть узкий горизонт буржуазного права, и общество сможет написать на своем знамени: Каждый по способностям, каждому по потребностям!» .
Марксизм создал одну из великих утопий человечества. В этой своей части он показал свою несостоятельность. Но у марксизма, помимо общеизвестных «грехов», есть и бесспорные заслуги. В рамках рассматриваемой проблематики – это выявление ограниченности и относительности социокультурных ценностей любого общества (в первую очередь, буржуазного), выявление значения идеологий в социальной жизни и особенно идея, что социальный мир, в котором живет человек, является порождением его деятельности. Эта идея становится одной из ключевых в западной социологии и особенно высоко ценится школой [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Вот, например, что писали в этой связи известные представители данного направления П. Бергер и Т. Лукман: «Особое впечатление на социологию знания было произведено понятиями Маркса “субструктура/суперструктура” (Unterbau/Ьberbau).[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вокруг правильной интерпретации этих Марксовых понятий разгорелась бурная полемика. Позднее марксизм (например, Ленин) пытался отождествить “субструктуру” с экономической структурой, а суперструктура считалась ее непосредственным “отражением”. Сейчас совершенно ясно, что это искажение мысли Маркса, представляющее собой скорее механистический, чем (как предполагалось) диалектический вид экономического детерминизма. Маркс указывал на то, что человеческое мышление производно от человеческой деятельности (точнее, труда) и от социальных взаимосвязей, возникающих в результате этой деятельности. Базис (“субструктуру”) и надстройку (“суперструктуру”) можно лучше понять, если соответственно рассматривать их как человеческую деятельность и мир, созданный этой деятельностью» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
По мнению феноменолога Д. Уолша, марксистская модель социального мира «оказывается сомнительной в силу того, что так называемые объективные условия социальной системы на деле являются продуктом реализации интерпретационных процедур, применяемых наблюдателем-марксистом, опирающимся на несколько фундаментальных предпосылок относительно природы социального мира. Речь идет прежде всего о предпосылках, касающихся материалистического характера социального действия, следующих из философских представлений о человеке как о “homo laborans” (человек трудящийся), а также из повседневных наблюдений, свидетельствующих о первостепенной важности материальных побуждений. Эти предпосылки, следовательно, представляют собой одну из многих первичных конструкций социального мира, а не “объективное” описание его реальных свойств» (Уолш Д. Функционализм и теория систем // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 136-137). Интересно и мнение Д. Уолша о том, что Маркс в своих ранних работах близко подошел к идеям феноменологии (там же. С. 139).
В свою очередь представители психоаналитической философии пытались обогатить марксизм путем дополнительного толкования природы самого человека. Так, Э. Фромм полагал, что «система инстинктов человека – одно из “естественных” условий, формирующих часть базиса (Unterbau) социального процесса Не имея удовлетворительной психологической теории, Маркс и Энгельс не могли объяснить, каким образом материальный базис отражается в голове и сердце человека. Психоанализ может показать, что идеологии являются продуктом определенных желаний, инстинктивных влечений, интересов и потребностей, которые, в значительной степени бессознательно, находят свое выражение в рационализациях, т.е. в идеологиях. Психоанализ может показать, что, в то время как инстинктивные влечения действительно развиваются на основе биологически детерминированных инстинктов, их качество и содержание находятся под сильным влиянием социально-экономического положения данного индивидуума или класса, к которому он принадлежит» (Фромм Э. Кризис психоанализа: Очерки о Фрейде, Марксе и социальной психологии. СПб., 2000. С. 143-144).
Нормативизм. Правовой нормативизм занимает особое место среди учений, относящихся к правовому позитивизму. Во всяком случае, нормативизм следует отличать как от этатистского позитивизма, так и от позитивизма социологического. Как уже было отмечено, этатистский позитивизм видит позитивность права в установлении его государственной инстанцией в виде определенных текстов. Для этатизма право – порождение государства, которое само не является порождением права. Государство существует как механизм власти, а власть порождает право. Как мы увидим на примере учения Кельзена, в нормативизме дело обстоит иначе. Ганс Кельзен (1881 – 1973) считается основателем правового нормативизма, как специфического направления в правоведении, продолжившего линию неокантианства. С позиций логико-аналитической юриспруденции Кельзен разработал «чистое учение о праве», в котором и нашли отражение основные идеи нормативизма.
Кельзен рассматривал чистое учение о праве как теорию позитивного права. Точнее, как теорию интерпретации позитивного права (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Такая теория пытается ответить на вопрос, что есть право, но не на вопрос, каким оно должно быть. Мыслитель называет свое учение «чистым» потому, что оно занимается только одним правом и очищает познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле слова. По Кельзену, в Х1Х – ХХ веках (т.е. при переходе к постклассической науке) правоведение совершенно некритично расширилось за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Расширение за счет этих наук предмета правоведения неизбежно означало бы введение методологического синкретизма (неорганичного смешения), «который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета». Внешнее действие, которое по своему объективному значению составляет правовой акт – это всегда протекающее во времени и пространстве чувственно воспринимаемое событие, т.е. природное, по Кельзену, явление, определенное законом причинности. Но именно в таком своем качестве оно, полагает мыслитель, и не составляет предмета специфического юридического познания и вообще не относится к праву. В правовой акт это действие превращает не фактичность, но объективный смысл, связанный с этим актом. «Конкретное действие получает свой специфический юридический смысл в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Поэтому любой акт, получающий смысл правового акта, предстает как результат специфического нормативного толкования (интерпретации).
Сказать, что любой правовой акт основывается на норме, недостаточно. Для всех разновидностей нормативизма важнейшей задачей является обоснование действия нормы, объяснение того, каким образом она может регулировать поведение человека. Без решения этого вопроса нормативизм невозможен. «Этатисты» отвечают на этот вопрос однозначно: страх перед возможным наказанием заставляет людей соблюдать нормы (осознание невыгодности последствий нарушения нормы, выступающих в виде организованной санкции). Так ли это на самом деле? «Юснатуралисты» связывают действительность нормы с ценностями: справедливостью, свободой, нравственностью и т.д. Кельзен идет другим путем. Юснатурализм для него неприемлем – естественное право, по его убеждению, это лишь ненаучная идеология. Но и этатистский вариант его не устраивает. И здесь нормативизм пытается занять место «между» этатизмом и юснатурализмом.
Кельзен понимает, что наказание как реализация санкции, само не определяется санкцией. «Последняя санкция» всегда основана на «правомочии», а не на обязанности. Поэтому надо дать обоснование «необходимости» следования норме, найти в ней «должное», не прибегая при этом к релятивным моральным ценностям и не смешивая должного с сущим.
Ученый рассуждает следующим образом: норма, «доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Поэтому всегда содержание реальных событий в праве согласуется с содержанием некоей нормы, которая признается действительной и является основанием действительности любого нормативного порядка. В этом, собственно, и заключается основная посылка чистого учения о праве и нормативизма. Такую норму Кельзен называет основной нормой (грунд-нормой) и рассматривает ее как необходимый постулат правовой логики, позволяющей выводить «должное» только из «должного».
Другим признаком, общим для всех социальных порядков, обозначаемых словом «право», Кельзен считает их принудительность. Под «принудительностью» порядка ученый понимает то, что в его рамках осуществляется реакция на нежелательное, общественно вредное поведение, осуществляемая в виде актов принуждения, «причиняющих зло».
Итак, право есть принудительный порядок человеческого поведения. Нормы предписывают определенное человеческое поведение, связывая противоположное поведение с актом принуждения. Получается, что если правовые порядки и уполномочивают кого-либо на что-либо, то это есть уполномочивание «одного индивида применить по отношению к другому акт принуждения в качестве санкции» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Санкции правопорядка имеют свои признаки: 1) это всегда имманентные санкции (санкции самого общества, а не Бога – как имеет место при трансцендентных санкциях); 2) санкции всегда социально организованы (в отличие от простого одобрения или осуждения). Не всякий установленный правопорядком акт принуждения - санкция, а только тот, который наступает как следствие определенного поведения. Основная мысль Кельзена вращается вокруг проблемы поиска критерия, отделяющего право от других явлений. Он отказывается от всякого увязывания права с теми признаками, которые имеются и у других норм. Единственным критерием, безусловно определяющим своеобразие права, является для него акт принуждения и связанная с ним санкция.
Другой характерной чертой кельзеновского варианта нормативизма является отождествление государства с правом. Государство есть некий порядок человеческого поведения. «В своем качестве политической организации государство есть правопорядок» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Однако не всякий правопорядок, по Кельзену, представляет собой государство. «Ни догосударственный правопорядок первобытного общества, ни над- (или меж-) государственный международный правопорядок не являются государствами». «Государство – это относительно централизованный правопорядок» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Такой правопорядок устанавливает органы, которые функционируют по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие правопорядок. Именно централизованность является ключевым понятием государства по Кельзену.
Через право Кельзен пытается определить и государственную власть. «Власть» государства, - пишет правовед, - может выражаться лишь с специфических средствах власти, которыми располагает правительство: в крепостях и тюрьмах, в пушках и виселицах, в людях, одетых в полицейскую и солдатскую форму. Но эти крепости и тюрьмы, эти пушки и виселицы – всего лишь мертвые предметы; они становятся орудиями государственной власти лишь постольку, поскольку ими пользуются люди, действующие согласно приказаниям правительства; лишь постольку поскольку полицейские и солдаты соблюдают нормы, регулирующие их поведение. Государственная власть – это не какая-то таинственная сила или инстанция, скрывающаяся за государством или его правом; это не что иное, как действенность государственного правопорядка» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Интегративное правопонимание. Конец ХХ века актуализировал задачу теоретического обоснования целостной концепции права, которая могла бы на базе современной философской методологии объединить жизненные идеи основных правовых школ и направлений. Классическая наука обогатила юриспруденцию различными теориями права, делающими акцент на той или другой стороне правовой действительности: формальной, принудительной, деятельной, процессуальной, психической, идеальной, ценностной, исторической и т.д. В рамках постклассической науки была обоснована идея многоаспектности права, в рамках которой упомянутые стороны правовой действительности являются лишь ее неполными выражениями.
В этой связи американский ученый Г.Дж. Берман писал: «Нам необходимо преодолеть заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции («позитивизм»), или исключительно философской и моральной юриспруденции («теория естественного права»), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции («историческая школа», «социальная теория права»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
В российской правовой науке идеи интегрального правопонимания нашли свое отражение задолго до их появления на Западе. Серьезные шаги в этом направлении были сделаны уже в дореволюционной России (правовая концепция В.С. Соловьева, школа «возрожденного естественного права», феноменологические версии права, «плюралистическая» теория права Б.А. Кистяковского, «синтетическая» теория права А.С. Ященко и др.). Характерной особенностью почти всех теоретиков указанных школ являлось стремление выйти за строгие рамки одной доктрины и использовать сильные стороны конкурирующих теорий. Особенно преуспели в этом, помимо выше упомянутых, Е.Н. Трубецкой, П.И. Новгородцев, Н.Н. Алексеев (см.: Поляков А.В. Интегральные правовые учения // История политических и правовых учений. СПб., 2007. С. 770-784).
Особого внимания в плане постановки проблемы интегративной теории права заслуживает концепция Л.И. Петражицкого и его последователей, в частности, П.А. Сорокина и Г.Д. Гурвича. Примечательно в этой связи мнение современного российского ученого о том, что интегрализм П.А. Сорокина «можно рассматривать как своеобразную светскую модификацию русской идеи [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], выдвинутой В.С. Соловьевым, но истоки которой надо искать еще раньше – у славянофилов и Ф.М. Достоевского» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). В этом целостном правовидении можно видеть глубинную идею всей русской философии права, какой она сформировалась до большевистской революции (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Поэтому одной из задач нашего правоведения в XXI в. является продолжение поиска в этом направлении
· поиска путей формирования нового, интегрального типа правопонимания (от лат. integer – целый), возникающего на основе диалога всех школ и течений в современном правоведении, как западных, так и восточных.
§4. Коммуникативный подход в правоведении.
Успех поиска целостного правопонимания связан с принципиальными гносеологическими и онтологическими вопросами теории права, перспектива решения которых просматривается в контексте коммуникативного подхода (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Коммуникативный подход может рассматриваться как один из вариантов интегративного правопонимания, который правильнее рассматривать как вариант интегральный. Интегральность означает целостность взгляда на право как на специфический феномен. Такая целостность возникает не как результат механического объединения признаков права, разработанных различными теориями, а как результат наблюдения права в его целостности. Право в этом случае предстает как специфическая система, имеющая собственную структуру и теоретическую модель. Русский философ А.Ф. Лосев, характеризуя соотношения понятий «система», «структура» и «модель» писал: Все эти категории не только близки одна к другой, но прямо-таки предполагают одна другую и базируются одна на другой. Нам представляется, что структура, система и модель есть в основе своей одно и то же, но только с разным логическим ударением. Одно и то же здесь – единораздельная цельность. Но единораздельная цельность, данная как единство, есть система, а данная как раздельность, есть структура, а данная как цельность, она есть модель» (Лосев А.Ф. В поисках построения общего языкознания как диалектической системы // Теория и методология языкознания. Методы исследования языка. М., 1989. С. 68). Структура права при коммуникативном подходе определяется, прежде всего, нормативностью правовых отношений, т.е. осмысленным взаимодействием между субъектами, направленным на реализацию принадлежащих им прав и обязанностей. Такое взаимодействие и указывает на наличие правовых отношений между субъектами. Вне отношений между людьми - право не существует. Но любое субъективное право (как и правовая обязанность) представляет собой право лишь постольку, поскольку признается взаимодействующими субъектами в рамках всего общества как имеющее достаточное и достойное основание – норму. Такая правовая норма имеет знаковое выражение в виде текста закона, обычая или иного источника права, интерпретируемого и социально признаваемого в качестве основания для соответствующих действий. Признание указывает на ценностное восприятие правового текста, а сами правовые ценности могут рассматриваться и как [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и как имманентные обществу. При таком подходе право предстает как целостность, состоящая из текстов (например, законов), норм, субъективных прав и обязанностей, ценностного их восприятия и рационального воплощения во взаимодействии с другими субъектами. Подобное системное видение права указывает на его коммуникативную природу. Коммуникация представляет собой взаимодействие субъектов на основе общего понимания определенной текстуально выраженной информации. Соответственно правовая коммуникация предполагает наличие субъектов, которые, понимая и принимая смысл правовых текстов, реализуют этот смысл в актах поведения. В рамках коммуникативного подхода находят свое объяснение и нормативность права (акцент нормативизма), и его текстуальная формализованность, выраженность в источниках (акцент этатизма), и динамический, спонтанный аспект права (акцент социологического правопонимания), и его ценностная составляющая (акцент школы естественного права).
Коммуникативная теория права, на наш взгляд, предполагает признание следующих методологических тезисов: 1) право как феномен не существует вне социального субъекта, вне социального взаимодействия; 2) такое интерсубъективное взаимодействие, опосредованное интерпретированными в качестве легитимных (социально-ценностно-значимых) правовыми текстами, всегда является специфическим коммуникативным поведением, субъекты которого обладают взаимообусловенными правомочиями и обязанностями; 3) Право представляет собой саморазвивающуюся коммуникативную систему.
Смоделированная с учетом этих положений правовая онтология может явиться основанием для создания целостной концепции права, включающей в себя и его практическую философию, т.е. метафизически-ценностное обоснование правовых идеалов. Такое правовидение, при всей его кажущейся сложности и абстрактности, в основе своей является простым и открытым для понимания и применения на практике.
Решение этой задачи, направленной на осмысление права как специфического многоединства, существующего в разных ипостасях, формах и видах, не предполагает создание единой для всех теории права, пригодной на все времена и находящейся вне определенных социокультурных рамок. Однако лишь в рамках коммуникативной парадигмы можно сегодня найти ту степень общности знания, без которой не может состояться ни одна научная теория. Речь, таким образом, идет лишь о предполагаемом векторе развития правовой мысли в новом тысячелетии.
§5. Современный российский теоретико-правовой диалог
В современной российской правовой теории сосуществуют и ведут диалог различные теоретические подходы к пониманию права. Часть из них остается в рамках старой, классической научной парадигмы, в то же время растет число ученых, стремящихся переосмыслить догматико-рационалистический подход к праву. Так, наряду с модернизированным нормативистско-этатистским подходом (С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, М.И. Байтин, В.В. Лазарев, А.Ф. Черданцев), развивается традиционное социологическое правоведение (В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев) и нетрадиционное, постнеклассическое (И.Л. Честнов). И.Л. Честнов разрабатывает диалогический (по сути – неодиалектический) подход к пониманию права. Его суть ученый видит в исследовании политико-правовых явлений «во-первых, в развитии, т.е. в нетождественности самому себе в процессе его становления (внутренний диалог – М.М. Бахтин, В.С. Библер); во-вторых, в единстве противоположных моментов, сторон исследуемого, взаимообусловливающих, дополняющих друг друга и переходящих друг в друга, например, должное и сущее, идеальное и материальное, общее и особенное в праве («многоголосие» - М.М. Бахтин); в-третьих, во взаимодействии с другими социальными явлениями – экономикой, политикой, культурой и с объектом, выступающим метасистемой относительно государства и права – обществом, обнаруживая тем самым [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] основание государства и права» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Самостоятельное место в нашей науке занимает либертарно-юридическая концепция права, основывающаяся на различении права и закона и трактующая право как всеобщую форму и равную меру свободы индивидов (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин, Н.В. Варламова, В.В. Лапаева). В.С. Нерсесянц одним из первых в советской науке поставил вопрос о недопустимости отождествления права и закона. Такое отождествление было характерно для правового этатизма (советского легизма). Нерсесянц пытался вывести рациональные начала права, которые соответствовали бы его сущности. С такими сущностными свойствами права необходимо считаться всем, в том числе и законодателю, если он хочет создавать правовые законы, т.е. законы, в которых присутствует право.
В основе либертарно-юридического типа правопонимания лежит принцип формального равенства. Основанием и критерием правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. Формальное равенство как сущность и принцип права включает в себя, по Нерсесянцу, три взаимосвязанных, взаимодополняющих и взаимообусловливающих составных компонента, которые ученый считает сущностными свойствами права: 1) всеобщую равную меру (норму), 2) формальную свободу всех адресатов этой равной регулятивной меры (нормы) и 3) всеобщую справедливость этой одинаково равной для всех формы регуляции (см.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. 2-е изд. М., 2006. С. 28-29).
Своеобразную «социократическую» правовую теорию разрабатывает Г.В. Мальцев (Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999), «обменную» концепцию права предлагает Л.С. Мамут.
При этом в российском правоведении имеет место сближение теоретических позиций представителей разных направлений, насколько это возможно сделать, находясь в границах определенного типа правопонимания. Некоторые авторы пытаются активно использовать и идею естественного права (в особенности это относится к С.С. Алексееву и В.К. Бабаеву) (см.: Алексеев С.С. Право: Азбука-Теория-Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999;[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]); [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Как было отмечено выше, хорошую перспективу имеет формирующийся в настоящее время интегральный тип правопонимания (см.: Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 191-197), призванный не эклектически объединить, а синтезировать теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими научными теориями. Собрать воедино разрозненные правовые смыслы, найти общий код к прочтению разнообразных теоретико-правовых текстов, обосновать заново место и роль субъекта права в универсуме правовой коммуникации – вот задача, которую решает интегральный подход. Одной из его версий является коммуникативная теория права.























[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. Право как ценность культуры
В современной науке доминирует точка зрения, согласно которой право рассматривается как один из древнейших феноменов, сопровождающих жизнь человеческого общества. На протяжении всей истории человеческого общества право выступает в качестве универсального средства межличностного общения (коммуникации), обеспечивающего необходимые условия для социального бытия.
Право является социальной предпосылкой существования личности, лица. В социальном смысле лицом (субъектом) может быть только такой деятель, который имеет права и обязанности, т.е. находится в пространстве [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Но если право может существовать при определенных социальных предпосылках без государства и вне государства, то государство существовать вне права не может. Политическая коммуникация всегда опосредуется коммуникацией правовой. При этом следует иметь в виду, что право в разных государствах не только проявляется в разных формах, но и имеет разное содержание. Как правило, оно соответствует уровню развития общества, отражает глубинные процессы, происходящие в нем, является частью его культуры. Но в праве могут быть и элементы случайные, неорганичные, которые хотя и рассматриваются подчас так же как элементы правовой культуры, скорее говорят об ее определенной слабости и пробелах (нехватке здоровых, «цементирующих» начал). Несмотря на многообразие своих проявлений, право, рассмотренное как целостность, всегда имеет значение [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Иными словами, на социальном уровне оно воспринимается как форма добра, как необходимое, естественное, значимое условие жизни общества.
Право является культурной ценностью, но, как было отмечено выше, в разных обществах иерархическое место право в системе социальных ценностей разное. В одних обществах право представляет собой высшую социальную ценность, подчиняя себе все остальные ценности, в том числе моральные и религиозные. В других – оттесняется на второй план и играет роль вспомогательную. Каковы же реальные возможности права в социальной жизни? Является право целью общества или его средством? Вопрос затрагивает ценностную проблематику, относящуюся к философии права, и предполагает возможность разных ответов.
В правовых учениях западной ориентации (индивидуалистической правовой культуры) господствует точка зрения, что право является и главным средством и целью общественного развития. С этих позиций утверждается, что для того, чтобы достичь социального совершенства, необходимо иметь совершенные, правовые законы. Имея совершенные законы, можно достичь идеала правового государства, а, следовательно, создать совершенное общество. Отношения, построенные на «естественно-правовых» и договорно-правовых началах, рассматриваются как приоритетные в жизни любого социума. Частное право, частный интерес движет индивидуума по жизни.
В восточных правовых учениях коллективистской (традиционной) правовой культуры право часто рассматривается лишь как один из способов, при помощи которого можно решать ограниченные социальные задачи. Выше права находятся мораль и религия, которые сплачивают народ в единый духовный организм. Западное право, основанное на идее прав человека, в рамках такой культуры часто воспринимается как своего рода узаконенный эгоизм, как то, что по своей сути разграничивает, разделяет интересы субъектов, поэтому делается вывод о необходимости стремиться не к праву, а к тому, что людей объединяет – к социальному служению во имя общего блага, то есть к жизни по совести, а не по закону только. Поэтому не правовой, а религиозно-нравственный образ жизни является в этом случае социальным идеалом. Подобный социальный идеал, как свидетельствует история, оказывается подчас сопряженным с пренебрежением к правам отдельной человеческой личности, к ее духовной самобытности и в своей односторонности столь же ложен, как и вариант индивидуалистический.
Традиционалистское восприятие ценности права исторически более соответствует российскому общественному правосознанию. Но присущий ему определенный правовой пессимизм должен быть преодолен. Человек, живущий социально, живет жизнью права. Поэтому, пока на земле будет существовать социум, будет существовать и право. Право является такой же законной сферой духа, как религия и мораль. Будучи частью социального универсума, право играет в нем важную, но вспомогательную роль. Право ценно не само по себе, а в связи с теми коммуникативными целями, которых с его помощью можно достичь. Как и любой социальный институт, право может поддерживать и выражать различные социальные ценности, выбор которых полностью никогда не предопределен. Поэтому, хотя право всегда связано с [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и, в этом смысле, с отчужденностью от человека, в нем всегда присутствует и момент субъективный, творческий, так как в праве также реализуется человеческая свобода. И хотя коммуникативные возможности права, действительно, ограничены, без нормального права и здорового правосознания не может сложиться и здоровое общество, здоровое государство. Данное положение явилось итоговым для русского [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], завершившегося «ренессансом» (возрождением) религиозной политико-правовой мысли в начале ХХ в. (Этот период заканчивается после 1917 г). Отечественные мыслители в лице В.С. Соловьева, Е.Н. Трубецкого, С.Л. Франка, И.А. Ильина, П.И. Новгородцева, Б.П. Вышеславцева и др. пришли к важному выводу о том, что хотя право в его отдельных исторических проявлениях и может служить разным целям, в том числе целям чисто эгоистическим (индивидуальным или классовым), его подлинное предназначение заключается в том, чтобы быть одной из важнейших социальных предпосылок перехода к духовно зрелому обществу ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
§ 2. Понятие ценности
Учение о ценности разрабатывается специальной отраслью знания – аксиологией (от греч. axios – ценность и logos – слово, понятие). Аксиология – философская дисциплина, занимающаяся исследованием ценностей как смыслообразующих оснований человеческого бытия, задающих направленность и мотивированность человеческой жизни, деятельности и конкретным поступкам. Цель аксиологии – исследовать эти основания как условие различения истинного и ложного в сфере познания, добра и зла в этической сфере, прекрасного и безобразного в сфере эстетики и т.д.
Ценность не есть сам предмет (материальный или духовный, природный или общественный), а предмет в его связи с человеком, с точки зрения его значимости для человека. Не случайно некоторые авторы утверждают, что ценность характеризуется известной диалектической двойственностью, что она есть равнодействующая субъекта и объекта ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Не менее важным моментом является и то, что ценности не только представляются (ощущаются или рефлексируются) в сознании и выражаются словами, но и воплощаются в поведении. Как отмечает американский ученый Х. Лэйси (и это есть общее место всей современной социологии), «ценности “вплетены” в жизнь в большей или меньшей степени так, что траектория жизни личности демонстрирует их через поведение постоянно, последовательно и выявляет при этом их обновление. Ценность выражается в практике в тех ее формах, развитию которых она способствует, и требует поведения, которое демонстрирует эту ценность» (Лэйси Х. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание. М., 2001. С.67). Человеческая деятельность невозможна вне ценностного контекста. В этом смысле ценности есть составная часть социальной, в том числе правовой, коммуникации.
Любая система ценностей конкретного общества представляет собой иерархию. Но выстроить эту иерархию априори (до опыта) невозможно. Она определяется апостериори (из опыта, через акты интуитивного предпочтения).
§ 3. Ценности права: порядок, свобода, ответственность, равенство, справедливость
Ценности самого права следует отличать от ценностей в праве, т.е. тех ценностей, которые достигаются при помощи права, которые право защищает. Следует различать эйдетические ценности права и социокультурные ценности права.
Эйдетические ценности – это имманентные ценности, ценности самого права, неразрывно с ним связанные, вытекающие из его идеи и непосредственно в нем усматриваемые, независимо от его конкретно-исторического воплощения, от целей самого законодателя. Но выделение эйдетических правовых ценностей возможно только в результате специальных мыслительных операций. В социальной жизни права они всегда получают конкретную социокультурную интерпретацию и не только интеллектуальное, но и эмоциональное значение, соответствующее специфическим условиям жизненного мира конкретного общества. Поэтому все социокультурные ценности имеют ярко выраженный межличностный, коммуникативный характер, что соответствует коммуникативной природе самого права. Все правовые ценности находятся в пространстве правовой коммуникации. Но поскольку правовая коммуникация возникает между субъектами – носителями и интерпретаторами правового смысла – именно человек представляет собой, по выражению Ж.-П. Сартра, «безосновную основу ценностей».
Если право как таковое представляет собой ценностное явление, то необходимо определить, что именно предстает в этом качестве (какие [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
В праве можно выявить ценность объективного права (правовых норм) и ценность субъективного права (субъективных прав).
Результат действия любого права – установление определенного коммуникативного правового порядка. «Все представления о праве опираются на общую основу: право для людей всегда выступало как определенный порядок в обществе» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Право невозможно себе представить как беспорядок, как произвольные и случайные отношения между людьми хотя бы потому, что оно предполагает целенаправленное взаимодействие между субъектами права, т.е. определенную упорядоченность их отношений, создающую необходимую безопасность. «Безопасность обусловлена самой идеей права: от права ожидают, что оно гарантирует безопасность; под безопасностью понимается такое положение вещей, когда можно предвидеть решение юридических ситуаций и рассчитывать на то, что оно будет реализовано при помощи средств принуждения, гарантирующих осуществление прав» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Правовой порядок всегда представляет собой положительную ценность, в противоположность отрицательной ценности хаоса и беспорядка ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], анархии).
Но правовой порядок ценен не сам по себе, а как условие возможности координированных правовых действий субъектов права и как результат таких коммуникативных действий. Независимо от содержания этих действий сама свобода их совершения в рамках права, т.е. возможность самостоятельно выбирать тот или иной вариант внешнего (социального) поведения и тем самым определять поведение других, проявляя свою власть, самостоятельность и самодеятельность (могущество), является правовой ценностью.
Право в этом ценностном контексте можно предварительно определить как упорядоченную свободу. Правовая свобода есть аксиологическая ипостась субъективного права и в этом своем качестве имеет ярко выраженную коммуникативную направленность. Современный российский философ, В.А. Лекторский, пишет в этой связи следующее: «Свобода как неотъемлемая характеристика гуманистического идеала мыслится не как овладение и контроль, а как установление равноправно-партнерских отношений с тем, что находится вне человека: с природными процессами, с другим человеком, с ценностями иной культуры, с социальными процессами, даже с нерефлексируемыми и “непрозрачными” процессами моей собственной психики.
В этом случае свобода понимается не как выражение проективно-конструктивного отношения к миру, не как создание такого предметного мира, который контролируется и управляется, а как такое отношение, когда я принимаю другого, а другой принимает меня. (Важно подчеркнуть, что принятие не означает простого довольствования тем, что есть, а предполагает взаимодействие и взаимоизменение). При этом речь идет не о детерминации, а именно о свободном принятии, основанном на понимании как результате коммуникации. В этом случае мы имеем дело с особого рода деятельностью. Это не деятельность по созданию предмета, в котором человек пытается запечатлеть и выразить самого себя, т.е. такого предмета, который как бы принадлежит субъекту. Это взаимная деятельность, взаимодействие свободно участвующих в процессе равноправных партнеров, каждый из которых считается с другим и в результате оба они изменяются» (Лекторский В.А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001. С. 19-20).
Само субъективное право конституируется правовой обязанностью, которая с аксиолого-коммуникативной стороны выступает как ответственность. Способность отвечать, т.е. в текстуальной форме создавать и поддерживать коммуникацию, является конститутивным признаком человека, охватывающим и сферу правовой свободы. «Ответственность (вменяемость) – проявление свободы, фундаментальная идея философии нравственности и персонологии. Личность ответственна там и за то, где и в чем она свободна. И наоборот – только там, где она свободна, она ответственна. Границы ответственности совпадают не только с границами свободы. Они задают границы личности, ее поступков Именно через ответственность понимается личность как социальный субъект» (Тульчинский Г.Л. Ответственность // Проективный философский словарь. СПб., 2003. С. 286).
Ответственность в этом смысле можно определить как сознательную направленность действий субъекта на реализацию должного в соответствии с социальными ожиданиями. Ответственность субъекта формируется как правовая установка на выполнение тех внешних текстуальных требований, которые к нему предъявляет общество. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] субъектом, они становятся основой мотивации его ответственного поведения, глубинным регулятором которого служит совесть.
Проблема коммуникативной ответственности серьезно разрабатывалась в русской философии (Ф.М. Достоевский, П.А. Флоренский, Н.А. Бердяев, С.Л. Франк, М.М. Бахтин) и в западном варианте [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Г. Марсель, например, писал; «Я полагаю себя как личность в той мере, в какой я принимаю на себя ответственность за то, что я делаю и говорю». Поэтому, делает вывод историк философии Ф. Каплстон, «хотя личность реализует себя как таковая только в обязательстве (в работе, в действии, в течении жизни), сущность личности не исчерпывается отдельным обязательством, поскольку она причастна бытию, его началу и концу. Другими словами, личная свобода есть ориентированная свобода, ориентированная на других и в конечном счете, на Бога: она основывается на Бытии и направлена к Бытию» (Коплстон Ф. История философии. ХХ век. М., 2002. С. 141).
Такая ответственность есть правовая ценность, но она не является одноуровневой с правовой ответственностью, вытекающей из факта совершения правонарушения.
Правовой порядок, в свою очередь, есть социально признанный порядок, т.е. такой порядок, который основывается на социально признанных нормах. В силу этого любой правопорядок является и порядком справедливым. Справедливость является одним из модусов должного. Соответствие должному и есть справедливость. Недолжное справедливым быть не может. Правовой порядок, как порядок, основанный на социально признанных нормах должного поведения, есть в силу этого порядок справедливый.
При этом следует отличать справедливость права как единого развивающегося организма и справедливость каких-либо правовых актов (источников норм права), например, законов. Право есть выражение должного и как таковое не может быть несправедливым, если сами критерии справедливости черпать из одноименной социокультурной системы (самоидентификацией которой право и является). В противном случае оно не было бы правом, т.е. выражением должного (справедливого).
Иначе обстоит дело с какими-либо элементами правовой реальности, в частности, с правовыми актами государства (знаковыми формами объективации правовых норм). Такие акты (законодательные тексты) могут получить, а при определенных обстоятельствах и не получить значение правовых актов, т.е. могут не стать правом. Критерий отнесения такого акта к правовым или, наоборот, не правовым актам, на наш взгляд, может быть только один: возникновение или не возникновение на основе [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] этого акта правовых норм и, соответственно, социально признаваемых прав и обязанностей у каких-либо субъектов.
Но даже если права и обязанности возникают, и акт объективно является правовым, он может в определенных случаях рассматриваться как акт несправедливый. Речь, конечно, не идет о каких-либо индивидуальных оценках такого акта, а о его социальном восприятии.
Дело в том, что действенность акта и, следовательно, его правовой характер, определяется, в первую очередь, его социальной легитимностью, т.е. признанием в качестве акта, наделяющего субъектов правами и обязанностями. Ценностное основание такой легитимации является сложным и не может сводиться лишь к оценке акта как справедливого или несправедливого на основании какого-либо единого рационального критерия. Легитимация правового правила представляет собой, в том числе, и иррациональный процесс, который не поддается в полной мере рациональному адекватному переводу в категорию «справедливости». Этим объясняется невозможность однозначно определить правовую справедливость в качестве всеобщего и абстрактного принципа, признаваемого всеми и на все времена. (Как невозможно однозначно определить, за какие качества девушка должна любить своего суженого).
Так акт, расцениваемый как относительно несправедливый, может сохранять значение правового потому, что, по мнению общества, «отсутствуют политические условия для его отмены», «лучше плохой закон, чем никакой», «необходимо подчиняться закону до тех пор, пока он не будет отменен в установленном для этого порядке» и т.д. Иными словами, про один и тот же акт можно утверждать, что он одновременно является несправедливым (рациональная оценка) и - легитимным (иррациональное признание), т.е. сохраняет в итоге свою социальную ценность (общезначимость).
Следует только иметь в виду, что право представляет собой открытую систему и в обществе идет постоянная «борьба» за право. Поэтому социальная оценка какого либо закона как несправедливого является серьезнейшим основанием для его законодательной или правоприменительной трансформации в соответствии с вектором общественного мнения, в противном случае необходимо ждать неизбежной потери им своих правовых свойств.
Сказанное позволяет определить право в его ценностном аспекте как справедливо упорядоченную свободу субъектов правовой коммуникации.
Данная формулировка определяет эйдетические ценности формально, не раскрывая их конкретное содержание. Между тем, очевидно, что содержание правопорядка может быть разным, что свобода может пониматься и как индивидуальная, и как групповая или, например, как соборная; как свобода частного лица, и как свобода лица публичного (государства).
В своей знаменитой одиннадцатой книге трактата «О духе законов» Ш. Монтескье отмечает различные значения, придаваемые слову «свобода»: «Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово “свобода”. Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого они наделили тиранической властью; другие – право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи – право носить оружие и совершать насилия; четвертые видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это название с известной формой правления, исключая все прочие. Люди, вкусившие блага республиканского правления, отождествили понятие свободы с этим правлением, а люди, пользовавшиеся благами монархического правления,
· с монархией. Наконец, каждый именовал свободой то правление, которое наиболее отвечало его обычаям или склонностям» (Цит. по: О свободе. Антология западноевропейской классической либеральной мысли. М., 1995. С. 73). Понимая невозможность однозначного определения такого рода склонностей, Монтескье предлагает формальное решение проблемы свободы. По его мнению «свобода есть право делать все, что дозволено законами» (Там же. С. 74). Свобода в таком случае выступает как ценностная составляющая субъективного права и соответствует приведенной выше ее (свободы) формально-эйдетической трактовке.
Это однако не означает понимание самой свободы как формального начала. В научной литературе существуют самые разные концепции свободы. Например, П.А. Сорокин предлагал интересный вариант «психологической» ее трактовки. В этом случае критерием свободы или несвободы внешних действий человека будет являться субъективный опыт индивида. Человек свободен тогда, когда он может делать то, что ему нравится, может не делать того, что он не хочет делать, и не вынужден терпеть то, чего он не желает терпеть. Следовательно, его свобода становится ограниченной, если он не может делать то, что он хочет, если он должен делать то, что он предпочел бы не делать, и вынужден терпеть то, чего ему терпеть не хотелось бы ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Сказанное выше относится и к понятию справедливости, так как должное может пониматься по-разному в разных обществах с разными традициями. Поэтому эйдетические правовые ценностей всегда получают в праве конкретное социокультурное значение.
Право есть явление культуры и всегда отражает в себе существующие культурные ценности, которые, «преломляясь» сквозь структуру права, становятся правовыми ценностями. Социокультурные правовые ценности – это те ценности, содержание которых отражает особенности социокультурного развития конкретного общества.
Объективное содержание права (и системы социокультурных правовых ценностей) задается всей системой социокультурных отношений, а его субъективный аспект зависит от правовой идеологии и правовой политики государства и может существенно меняться в зависимости от расклада политических сил, от формулируемых целей и задач. Как уже неоднократно отмечалось, культурные ценности не являются универсальными и всегда отражают особенности бытия того или иного этноса, что не исключает наличия исторически общих базовых ценностей для родственных социальных систем. Чаще всего, социокультурные ценности лежат в основе какой-либо правовой идеологии (см. раздел «Правосознание»).
Так, например, правовая ценность свободы, рассмотренная не эйдетически, а содержательно, сквозь призму различных правовых идеологий, приводит к давнишнему противостоянию индивидуализма и универсализма. В первом случае приоритетной признается свобода человеческой личности, во втором – ценность свободы общества.
С точки зрения этих же критериев может рассматриваться и справедливость, и цель правопорядка (справедливо то, что обеспечивает внешнюю свободу человеческой личности; справедливо то, что обеспечивает единство общества и т.д.). Сочетания такого рода ценностных представлений и дают различного рода ценностно-идеологические определения права.
Целостный, синтетический вариант, весьма характерный для русской философии права, предложил в свое время В.С. Соловьев. У В.С. Соловьева имелось несколько определений права: одно из них представляет собой вариант, близкий к феноменологическому описанию (право, понятое как логический prius; у Соловьева - это «свобода, ограниченная равенством»). Но есть и другое – чисто ценностное определение права как «принудительного равновесия двух нравственных интересов: личной свободы и общего блага». В этом втором варианте фактически у Соловьева речь идет не о праве как оно есть, а о праве, каким оно должно быть с точки зрения исповедуемой им религиозно-нравственной философии.
В таком же, традиционном для русской философии права ключе, предлагает разрешение проблемы соотношения личности и общества П.А. Сорокин. Он выделяет в социологии сингуляризм и универсализм, а также мистический интегрализм. Последний стремится «создать гармоничный синтез индивидуалистического сингуляризма и универсализма». В плане онтологическом он предполагает, что и общество, и индивид существуют реально. Индивид – это единичное воплощение социальной реальности. Общество – это «“универсалия” всех индивидов, “пронизывающая” их всех; это условие, без которого существование индивида невозможно. Универсалия “пронизывает” их всех, наподобие энтелехии, и является родовой сущностью каждого индивида. Поэтому «синтез индивидуализма и универсализма достигается не механистически, не благодаря тому, что ценность или реальность индивида попросту присовокупляется к ценностям и реальности общества, а интимно, мистически, внутренне – в том смысле, что подлинная реализация личности каждого отдельного человека достигается за счет его свободных творческих усилий, направленных на реализацию абсолютных и всеобщих ценностей ради них самих, из бескорыстной любви к ним. Поскольку эти абсолютные и универсальные ценности воплощаются в надындивидуальной культуре и обществе, их реализация оказывается вместе с тем и реализацией общественных целей и ценностей. Когда индивид совершает такого рода усилия, он выражает себя через социетальную “универсалию” и объективирует как реальность общества, так и его ценности. Такая гармония, или слияние индивидуальной и социетальной реальности, имеет в своей природе что-то мистическое. Она мистически предшествует индивиду как единичной личности. Такова суть онтологической позиции мистического интегрализма. В плане этическом он вполне последовательно провозглашает, что социетальные и индивидуальные ценности неотделимы друг от друга, что они являются одним и тем же, но представляют два разных аспекта единой ценности, что, следовательно, и индивид, и общество являются абсолютной ценностью и ценность эта одна и та же. Поэтому ни индивид, ни общество не могут быть низведены до уровня второстепенной и производной ценности и ни тот, ни другое не могут быть использованы всего лишь как средство для какой-то другой цели» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Все изложенные варианты понимания свободы покоятся на признании ее иерархичности, которая, признавая ценность всех степеней свободы, ее вершину видит в свободе высшей, духовной, Божественной свободе, о которой сказано: «Где Дух Господень, там свобода». Именно поэтому «революционная свобода, политическая свобода, гражданская и правовая свобода не исчерпывают и не выражают подлинной сущности свободы, а являются лишь условием ее возможности, лишь путем ее достижения и защиты. Истинная глубина и высота свободы раскрывается лишь в конкретной жизни личности, в личности индивидуальной и в личности народной. Право и государство есть лишь организация такой свободы» (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 173).
Точно также обстоит дело и с идеей равенства применительно к праву. Эйдетически равенство в праве может иметь значение только как формальное равенство. Субъекты равны постольку, поскольку они есть участники определенного правопорядка, субъекты одних и тех же правовых коммуникаций, носители взаимных прав и обязанностей. Формальное равенство имеет место там, где одни и те же субъекты в равной мере подпадают под действие одних и тех же правовых норм. Но в этом своем значении формальное равенство может выступать лишь как эйдетическая ценность, поскольку является априорным, логическим условием действия права (логическим prius’ом по терминологии В.С. Соловьева). В данном смысле равенство присутствует в любой правовой системе, даже в такой, которая основана на социальном неравенстве и на неравенстве прав, т.е. оно имеет место и в рабовладельческом праве, и в праве кастовом, и в праве сословном. Оно есть везде, где есть правовые нормы.
Иное значение идея правового равенства получает в случае ее идеологической интерпретации как необходимости наделения всех людей равной правосубъектностью, т.е. равными правами и обязанностями. Такое требование основывается на ценностном мировоззрении, в соответствии с которым все люди равны между собой и равноценны. Идеологическим обоснованием здесь может выступать идея человека как Божьего творения. Эта идея, потеряв во многом свой религиозный смысл, продолжает оставаться в центре всей западноевропейской культуры, но она может быть чуждой иным системам культуры. Так, если обратиться к другому источнику той же западноевропейской цивилизации – древним Греции и Риму, – то легко убедиться, что там доминировала идея естественного неравенства людей, в силу которого только греки (римляне) могли обладать правами, но отнюдь не варвары, незнакомые с полисной жизнью. По-видимому, идея правового равенства не должна абсолютизироваться. Ее естественное основание – коммуникация как тот необходимый минимум равенства, без которого право не может стать правым.
О проблеме соотношения равенства, права и справедливости интересные мысли были высказаны И.А. Ильиным. Мыслитель писал следующее: «Французская революция восемнадцатого века провозгласила и распространила вредный предрассудок, будто люди от рождения или от природы «равны» и будто вследствие этого со всеми людьми надо обходиться «одинаково» Этот предрассудок естественного равенства является главным препятствием для разрешения нашей основной проблемы. Ибо сущность справедливости состоит именно в неодинаковом обхождении с неодинаковыми людьми. Если бы люди были действительно равны, т.е. одинаковы телом, душою и духом, то жизнь была бы страшно проста, и находить справедливость было бы чрезвычайно легко. Стоило бы только сказать: «одинаковым людям – одинаковую долю», или «всем всего поровну» – и вопрос был бы разрешен. Тогда справедливость можно было бы находить арифметически и осуществлять механически; и все были бы довольны, ибо люди и в самом деле были бы, как равные атомы, как механически перекатывающиеся с места на место шарики, до неразличимости одинаковые и внутренно и внешне. Что может быть наивнее, упрощеннее и пошлее этой теории? Какое верхоглядство – или даже прямая слепота – приводят людей к подобным мертвым и вредным воззрениям? После французской революции прошло 150 лет. Можно было бы надеяться, что этот слепой материалистический предрассудок отжил давно свой век. И вдруг он снова появляется, завоевывает слепые сердца, торжествует победу и обрушивает на людей целую лавину несчастья
На самом деле люди неравны от природы и неодинаковы ни телом, ни душою, ни духом. Они родятся существами различного пола; они имеют от природы неодинаковый возраст, неравную силу и различное здоровье; им даются различные способности и склонности, различные влечения, дары и желания; они настолько отличаются друг от друга телесно и душевно, что на свете вообще невозможно найти двух одинаковых людей. От разных родителей рожденные, разной крови и наследственности, в разных странах выросшие, по-разному воспитанные, к различным климатам привыкшие, неодинаково образованные, с разными привычками и талантами – люди творят неодинаково и создают неодинаковое и неравноценное. Они и духовно не одинаковы: все они – различного ума, различной доброты, несходных вкусов; каждый со своими воззрениями и со своим особым правосознанием. Словом, они различны во всех отношениях. И справедливость требует, чтобы с ними обходились согласно их личным особенностям, не уравнивая неравных и не давая людям необоснованных преимуществ. Нельзя возлагать на них одинаковые обязанности: старики, больные, женщины и дети не подлежат воинской повинности. Нельзя давать им одинаковые права: дети, сумасшедшие и преступники не участвуют в политических голосованиях. Нельзя взыскивать со всех одинаково: есть малолетние и невменяемые, с них взыскивается меньше; есть призванные к власти, с них надо взыскивать строже и т.д. И вот, кто отложит предрассудки и беспристрастно посмотрит на жизнь, тот скоро убедится, что люди неравны от природы, неравны по своей силе и способности, неравны и по социальному положению; и что справедливость не может требовать одинакового обхождения с неодинаковыми людьми; напротив, она требует неравенства для неравных, но такого неравенства, которое соответствовало бы действительному неравенству людей.
Здесь то и обнаруживается главная трудность вопроса. Людей – бесконечное множество; все они различны. Как сделать, чтобы каждый получил в жизни согласно своей особливости? Как угнаться за всеми этими бесчисленными своеобразиями? Как «воздать каждому свое» (по формуле римской юриспруденции)? Они не одинаковы; значит, и обходиться с ними надо не одинаково – согласно их своеобразию Иначе возникнет несправедливость
Итак, справедливость совсем не требует равенства. Она требует предметно-обоснованного неравенства. Ребенка надо охранять и беречь; это дает ему целый ряд справедливых привелегий. Слабого надо щадить. Уставшему подобает снисхождение. Безвольному надо больше строгости. Честному и искреннему надо оказывать больше доверия. С болтливым нужна осторожность. С одаренного человека справедливо взыскивать больше. Герою подобают почести, на которые не-герой не должен претендовать. И так – во всем и всегда
Поэтому справедливость есть искусство неравенства. В основе ее лежит внимание к человеческой индивидуальности и к жизненным различиям. Но в основе ее лежит также живая совесть и живая любовь к человеку. Есть особый дар справедливости, который присущ далеко не всем людям. Этот дар предполагает еще живую наблюдательность, обостренную чуткость к человеческому своеобразию, способность вчувствоваться в других. Справедливые люди отвергают механическое трактование людей по отвлеченным признакам. Они созерцательны, интуитивны. Они хотят рассматривать каждого человека индивидуально и постигают скрытую глубину его души
Вот почему справедливость есть начало художественное: она созерцает жизнь сердцем, улавливает своеобразие каждого человека, старается оценить его верно и обойтись с ним предметно Люди будут осуществлять справедливость в жизни тогда, когда все или, по крайней мере, очень многими станут ее живыми художниками и усвоят искусство предметного неравенства. И тогда справедливый строй будет сводиться не к механике справедливых учреждений, а к органическому интуитивному нахождению предметных суждений и предметных обхождений для непрерывного жизненного потока человеческих своеобразий. Справедливость не птица, которую надо поймать и запереть в клетку. Справедливость не отвлеченное правило для всех случае и для всех людей, ибо такое правило уравнивает, а не «опредмечивает» (от слова «предмет») жизнь. Справедливость не следует представлять себе по схемам «раз навсегда», «для всех людей», «повсюду». Ибо она именно не «раз навсегда», а живой поток индивидуальных отступлений. Она не «для всех людей», а для каждого в особенности. Она не «повсюду», а живет исключениями.
Справедливость нельзя найти ни в виде общих правил, ни в виде государственных учреждений. Она не «система», а жизнь. Ее нужно представлять себе в виде потока живой и предметной любви к людям. Только такая любовь может разрешить задачу: она будет творить жизненную справедливость, создавать в жизни и в отношениях людей все новое и новое предметное неравенство.
Вот почему в жизни важнее всего не «найденная раз навсегда» справедливость: это иллюзия, химера, вредная и неумная утопия. В жизни важнее всего живое сердце, истинно желающее творческой справедливости; и еще – всеобщая уверенность, что люди действительно искренно хотят творческой справедливости и честно ищут ее. И если это есть, тогда люди будут легко мириться с неизбежными несправедливостями жизни – условными, временными или случайными, и будут охотно покрывать их жертвеннным настроением. Ибо каждый будет знать, что впереди его ждет истинная, т.е. жудожественно-любовная справедливость» (Ильин И.А. Поющее сердце. Книга тихих созерцаний // Ильин И.А. Собр. соч.: В 10-ти т. Т. 3. М., 1994. С. 236-240).
Необходимо еще раз отметить, что приведенные примеры ценностного правопонимания не явились просто случайной игрой ума каких-либо выдающихся личностей, а отражали определенную иерархию ценностей, реально существовавших в том или ином социуме и формировавших конкретную политико-правовую систему. Огромную роль в этом процессе играет социально-экономический строй общества. Ведь далеко не случайно то обстоятельство, что идея правого равенства, понятая как требование равной правосубъектности для всех, смогла утвердиться в жизни общества лишь при установлении экономической свободы хозяйствования, т.е. при утверждении рыночной экономики, субъекты которой изначально выступают как равные стороны обменных отношений.
Еще более неопределенное социокультурное значение имеет такая правовая ценность как справедливость. То, что право, так или иначе, отражает в себе идею справедливости, уже было отмечено выше. Но также было отмечено и то, что социокультурные представления о справедливости права носят относительный, а не абсолютный характер. Это связано, по крайней мере, с двумя обстоятельствами: 1) с отсутствием у самого права возможности выступать носителем абсолютной справедливости и 2) с отсутствием общих для всех представлений о справедливости.
Социокультурные ценности, которые находят отражение в праве, не исчерпываются вышеперечисленными. Все, что так или иначе связано с правовой структурой, может выступать правовой ценностью (материальной или нематериальной), формируя содержание правовых норм.
Но при этом следует различать ценности права (ценности, присущие самому праву: порядок, свобода, ответственность, равенство, справедливость) и ценности в праве ценности (выходящие за пределы самого права), которые отражают интересы и потребности людей и реализуются при помощи права. Такие ценности являются целью действий управомоченных лиц и выступают в качестве объектов правовых отношений. Это может быть здоровье, достоинство, безопасность, информация, деньги и т.д. Важнейшее значение имеют такие ценности, как власть и собственность, вокруг которых всегда вращается «маховик» права. Но особое место среди правовых социокультурных ценностей занимает мораль.
§ 4. Право и мораль
Проблема соотношения права и морали является важной теоретической проблемой. Ее решение во многом определяет принадлежность правовой теории к естественно-правовой или позитивистской традиции. Позитивисты отрицают сущностную зависимость права от морали. Сторонники естественного права, наоборот, полагают, что мораль сущностно определяет право и последнее не может быть аморальным или несправедливым. Но для решения этой проблемы необходимо уметь разграничивать право и мораль, видеть их принципиальное сходство и отличие друг от друга.
История правовой мысли показывает, как часто в различных правовых теориях имело место смешение права и морали, их некритическое отождествление, обусловленное нежеланием или неумением эти явления разграничить. Особенно этим злоупотребляли представители классических вариантов юснатурализма. В их учениях «моральное» и «правовое» часто выступало в качестве синонимов. Для сторонников классического правового позитивизма (этатизма) основным критерием отличия права от морали являлось наличие или отсутствие государственно-обеспеченных санкций, применяемых к нарушителям установленных правил поведения. Представляется что критерии для отличия права от морали, предлагаемые в рамках классической правовой науки, являются уже недостаточными.
Право и мораль, безусловно, родственные явления. Но мораль, как и право, имеет не государственную, а социальную природу. Как и право, она представляет собой социальную ценность и ориентирует в выборе ценностей. Как и право, система морали включает в себя нормативный элемент и элемент практических отношений. Другими словами, мораль, как и право, имеет коммуникативное измерение.
Мораль начинается с осознания человеком своей различенности с Другими. «Без этого морали нет, без этого осознания человек пребывает в невинности, или детстве, т.е. в неведении о морали, о различении добра и зла» (Апресян Р.Г. Природа морали // Философские науки. 1991. № 12. С. 61). Различенность с Другими является основанием для возникновения представлений о «Другом Я» и идее должного, нормального поведения по отношению к Другим. Несовершенство, ущербность человеческих коммуникаций, стремящихся преодолеть разрыв между «должным» и «сущим», является исходной посылкой морали.
Мораль представляет собой систему принципов [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] отношения человека к социальному миру с точки зрения должного. Свое основание она имеет в совести человека. Этим объясняется глубина эмоциональных переживания моральных ценностей в отличие от преимущественно интеллектуального их усмотрения в праве (см. об этом: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Но природа морали, как это было хорошо показано в свое время Л.И. Петражицким, лишена элемента притязательности, т.е. тех правомочий, которые выражают свободу действий в отношении других субъектов, определяющую их обязанное поведение. Моральное отношение в этом смысле носит односторонний характер: реализующий моральную норму субъект исполняет свою моральную обязанность перед другим субъектом. При этом смысл как самой нормы морали, так и основанного на ней взаимоотношений субъектов, не предполагает возможности принудительно требовать соответствующих действий от обязанного субъекта. Именно в этом заключается специфика моральной коммуникации.
Представляется, что пример, приводимый в одной из своих книг Л.И. Петражицким для демонстрации различия между правом и моралью, несмотря на иную историческую обстановку, сохраняет всю свою жизненную силу. Л. Петражицкий предлагал сделать следующее: «Вообразим себе (воспроизведем) и сравним наше психическое состояние в следующих двух случаях:
Иван находится в таком положении, что мы считаем своею (нравственною) обязанностью оказать ему помощь, напр., дать взаймы или дать просто 10 рублей.
Мы уговорились с извозчиком Петром, что он повезет нас за город и за это получит 10 рублей. Теперь мы приехали, и я считаю себя обязанным уплатить условленную сумму, или, положим, Петр выиграл у меня в карты или дал мне взаймы 10 рублей, и потому я сознаю свою обязанность уплатить (или возвратить) ему эту сумму» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Действительно, человек, который оказывает материальную помощь нуждающемуся Ивану, очевидно, руководствуется моральной заповедью человеколюбия и в этом смысле исполняет свой нравственный долг. При этом означенная заповедь не наделяет Ивана правом требовать передачи ему этих 10 рублей: у него нет на это права. Данная норма имеет односторонний характер и целиком подпадает под определение моральной нормы, относится к области морали. В том же случае, если имел место договор с извозчиком о поездке на другой конец города за 10 рублей, то и норма и отношения, возникающие в этом случае, имеют принципиально иной смысл. Исходя из заключенного договора, у перевозчика по окончании перевозки возникает право требовать уплаты ему оговоренной суммы, а у клиента – обязанность ее выплатить. Соответственно эти двусторонние коммуникативные отношения являются отношениями правовыми, находятся в сфере права.
Отношение к предлагаемому Петражицким разграничению права и морали было различным. В той или иной степени его разделяли видные русские правоведы Б.П. Вышеславцев, Е.В. Спекторский, Ф.В. Тарановский и др. (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). В таком же духе (со ссылкой на Л.И. Петражицкого) высказывался Г. Радбрух. Так, по мнению этого мыслителя, «правовая ценность – это ценность действия в отношении другого или других. Моральная – просто ценность действия. Схоласты обычно говорили, что мораль – ab agenti (лишает права), а право – ad alterum (упровомочивает другое лицо). Поэтому каждому, принимающему на себя правовое обязательство, всегда противостоит заинтересованное лицо, наделенное правом требования, либо правомочное. Об исполнении же морального обязательства в отношении такого управомоченного лица речь может идти лишь символически, если обязывающийся несет его в своем сердце, если оно принято им перед Богом и перед собственной совестью, перед всем человеческим в себе, перед все лучшим, что в нем есть. В правовой сфере можно говорить об «обязанности и долге». Моральный же долг – (не долг и) не обязанность перед кредитором, а просто долг. Даже так называемые (моральные) обязательства в отношении других людей не являются таковыми в том смысле, что эти люди могут потребовать их исполнения. «Если тебя ударили по правой щеке, подставь левую, а если кто в споре потребует твое платье, отдай ему также пальто» – эта заповедь не наделяет правом на пощечину и на чужое пальто. Ее цель – показать ничтожность, недействительность прав как с одной, так и с другой стороны только моральная норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно принимать решения о своем долге, в то время как природа основы права – поведенческая, исключающая такую возможность (в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] смысле) предметом воздействия морали является индивид с его побудительными мотивами; право же, наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его действие распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внутреннее) поведение индивидов, но не их побудительные мотивы, как таковые» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Ср.: Kaufmann A. Rechtsphilosophie. Mьnchen, 1997. S. 214-215).
Такой подход к понятию морали был в свое время подвергнут критике рядом ученых, в том числе В.С. Соловьевым и Б.Н. Чичериным. Однако их аргументы, как представляется, не достигают цели. Действительно, В.С. Соловьев полагал, что, если человек по внутреннему голосу совести обязан любить ближнего, то, значит, ближний имеет право на любовь; если существует обязанность помогать ближнему, то ближний имеет право на помощь (Соловьев В.С. Предварительные замечания о праве вообще // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С.106). Между тем, как уже было разъяснено выше, «право», о котором говорит Соловьев, не обладает и не может обладать притязательным характером, т.е. не может представлять собой требований совершения (или не совершения) определенных действий в интересах управомоченного, а поэтому и не является правом в его точном значении. «Право на любовь» есть чисто пассивное «право», указывающее на соответствие объекта и прилагаемой к нему обязанности. Как явление несамостоятельное и производное от обязанности, оно означает лишь оправданность чьих-либо действий. В этом смысле часто говорят о праве на исполнение обязанности. Социальное значение рассматриваемой нормы не выходит за эти границы. Поэтому обязанность материально помочь незнакомому человеку остается его моральной обязанностью, и ее исполнение целиком лежит на совести человека, он не может быть к этому принужден.
Это не означает, что нарушение моральных норм не вызывает никаких негативных последствий для нарушителя и что их функционирование целиком зависит от доброй воли обязанного. Если моральные нормы инкорпорированы в систему общественной нравственности, то такие последствия вполне могут быть. Но они имеют особый характер и представляют собой психологическое "давление" на совесть нарушителя, побуждая (например, через упрек), а не принуждая его к совершению требуемых действий В отличие от права, в морали ценна не нормосообразность действий (не их [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), а соответствие действий моральным мотивам. Моральная коммуникация носит не формальный, как в праве, а интимный характер. Поэтому, например, демонстративная раздача милостыни преуспевающим бизнесменом отнюдь не свидетельствует о моральности его действий, если они, например,
Следует еще раз отметить, что успешная реализация правовой нормы не зависит от внутренних мотивов, в соответствии с которыми удовлетворяется право уполномоченного, а ее принудительный характер вытекает из объективно существующей обязанности, выполнение которой является не результатом самоопределения субъекта, а необходимостью удовлетворения права контрагента.
Несмотря на существующие между ними различия, нормы права и морали тесно взаимодействуют. Как было отмечено выше, мораль представляет собой систему наиболее общих принципов, определяющих интимное отношение человека к окружающему миру с точки зрения должного. В силу этого нормы морали носят универсальный характер и применимы почти к любой деятельности человека, позволяя оценивать ее как нравственную или безнравственную. Такая моральная оценка уместна и по отношению к праву, как к сфере социально значимого поведения.
В русской философии права вопрос соотношения права и морали (нравственности) являлся одним из главных. Уже неоднократно отмечалось, что общественное сознание русского общества на протяжении многих веков формировалось как этикоцентристское, т.е. такое, в котором вопросы морали, нравственности, веры занимали центральное место.  Поэтому в русской правовой мысли усилиями В.С. Соловьева, Е.Н. Трубецкого, Б.А. Кистяковского, А.С. Ященко, И.В. Михайловского, И.А. Ильина и многих других доказывалась неразрывная связь права и морали. Действительно, феномен права как ценностной структуры является одной из форм добра и тем самым включается в сферу морального сознания. Только через признание ценностного аспекта бытия права и можно показать тесные отношения между правом и моралью (нравственностью).
Но отсюда вовсе не следует, как в свое время, например, полагал Е.Н. Трубецкой, будто правовые нормы могут быть одновременно и нормами морали. Норма, запрещающая убийство, есть, несомненно, норма правовая, а не моральная. Мораль определяет, прежде всего, позитивные обязанности человека, его долг, поэтому запреты в морали возникают как применение моральной нормы к оценке какой-либо ситуации. В подавляющем большинстве случаев мораль осуждает убийство как действие, противоречащее моральным принципам уважения к личности другого человека и даже любви и, соответственно, признает моральную оправданность существования такой правовой нормы, которая устанавливает жесткие санкции в отношении правонарушителя. Однако невозможно при помощи правовых норм оценивать моральную ситуацию, так как право оперирует не категориями «хорошо – плохо», а тем, есть право или его нет, что неприложимо к морали. Таким образом, право основывается на морали, но мораль по своей природе не может основываться на праве.
«Внешнее» правовое поведение невозможно без «внутреннего» морального самоопределения в целях, задачах, методах и границах такого поведения. Известно, что все, что законом не запрещено, юридически дозволено. Но не все, что юридически дозволено, дозволено морально. Без моральных скреп любая правовая конструкция разрушится, словно карточный домик, ибо в основе любых правовых отношений лежат отношения моральные: признание в других лицах людей, наделенных свободой, достоинством и ответственностью является «естественной» предпосылкой правовой коммуникации. Лишь любовь лежит в основе подлинной человеческой коммуникации.
Для иллюстрации этого тезиса в контексте коммуникативного подхода можно снова обратиться к философии К. Ясперса. Немецкий мыслитель различал «неподлинную коммуникацию» – «коммуникацию наличного бытия» и «подлинную» – «экзистенциальную коммуникацию». «Неподлинная коммуникация» является следствием безличности мира человека. «Неподлинная коммуникация» – это отношение между людьми, лишенными своего «самобытия», т.е. между безличными людьми. Так как человек во всех своих отношениях в техническом, рационализированном мире не может стать «самим собой», т.е. проявить себя как личность, то он испытывает неудовлетворенность такой коммуникацией. Для подлинной коммуникации, согласно Ясперсу, необходимо противопоставление себя «другим и своему миру», другими словами, необходимо одиночество человека. Человек должен порвать свои социальные связи и отношения. Только теперь он может вступить в такие отношения с другим человеком, которые К. Ясперс определяет как «подлинную», или «экзистенциальную», коммуникацию. Последняя представляет собой отношения между людьми, основанные на взаимной любви, уважении, безграничном доверии. Экзистенциальная коммуникация – это любовь – борьба. «Коммуникация – не просто от рассудка к рассудку, от духа к духу, а от экзистенции к экзистенции – обретает свое безличностное содержание и значение только в качестве медиума. Оправдания и нападки в этом случае служат не утверждению своей власти, а сближению. Борьба эта любящая борьба, в ходе которой каждый обезоруживает себя перед другим. Достоверность подлинного бытия присутствует единственно в той коммуникации, в которой человек свободно противоборствует свободе посредством сотрудничества с другим, где всякое совместное пребывание с другим есть только первый шаг, но что касается решающих вопросов, то и от того и от другого требуется все, вопрошание требует дойти до самых корней. Только в коммуникации выкристаллизовывается и осуществляет себя вся другая истина, единственно в ней я есьм я сам, я не просто живу, а осуществляю жизнь. Бог являет себя лишь не прямо, и не без любви человека к человеку; принуждающая достоверность частична и относительна, подчинена целому; стоицизм превращается в бессодержательную и закосневшую установку. Основная философская установка, мыслительное содержание которой я до вас довожу, коренится в озабоченности по поводу отсутствия коммуникации, в стремлении к подлинной коммуникации и в возможности любящей борьбы, которая объединяет глубинным образом одно самобытие с другим самобытием» (Ясперс К. Введение в философию // Путь в философию. Антология. М., 2001. С. 235).
Право онтологически связано с моралью и нравственностью не столько через свой атрибутивный элемент (правопритязание, субъективное право), сколько через обязанность. Дело в том, что субъективное право в психологическом плане всегда воспринимается как расширение личности человека за счет возрастания ее возможностей, а обязанность, наоборот, как умаление личности, ее ограничение. Поэтому для исполнения обязанности требуется более сильная и глубокая мотивация, чем для использования права; реализация обязанности, наконец, требует больших энергетических затрат. Без включения психических механизмов интериоризации обязанности, вырабатываемых моралью, право будет неминуемо терять свои коммуникативные возможности и превратится в систему, поддерживаемую не внутренним самоопределением субъектов, а исключительно внешними принудительными мерами и, соответственно, утилитарными мотивами подчинения (например, выгодой или невыгодой этого), при которых ценностная легитимация права будет стремиться к нулю, а сама система, утратив гомеостазис, неизбежно распадется. Уже было отмечено традиционное для русской правовой мысли внимание к взаимообусловленности права и нравственности.
Одним из сторонников такого правопонимания в дореволюционном русском правоведении являлся продолжатель линии В.С. Соловьева А.С. Ященко. Вот характерный отрывок из его «Теории федерализма»: «Право не может быть понято как начало самостоятельное и отдельное от нравственности. Какое бы содержание мы ни давали ему, всегда неизбежно внесение в него и момента нравственной оценки. Если содержанием права объявляется свобода, то разумеется свобода разграниченная, так как одни проявления свободы должны быть ограничены в пользу других, другие же проявления ее должны быть независимы и охранены; но в самой свободе, как таковой, нет никаких критериев и условий для разграничения. Свобода и воля не равны друг другу и потому, сами по себе, несоизмеримы, как неравны и несоизмеримы люди вообще. Следовательно, основание, по которому может быть производимо разграничение свобод, нельзя искать в самих свободах; оно должно быть взято извне.
Не будет решением вопроса указание на то, что такое ограничение свободы в праве совершается по принципу всеобщего равенства. Не всякое ограничение, даже и равное, может образовать содержание права, так как может быть всеобщее равенство в погроме и в умерщвлении; необходимо равенство в должном, т.е. справедливое равенство. Равенство, как и свобода, не есть безусловно самостоятельный принцип содержания права, так как оно обусловлено справедливостью. Нельзя искать самостоятельного принципа права и в силе, ибо не всякая сила есть право, а лишь сила известным образом ограниченная и урегулированная, следовательно, обусловленная тем, что ограничивает ее. То же нужно сказать и о разграничении интересов как о содержании права. Не всякий интерес принимается во внимание во внимание в праве и не все они считаются одинаковыми, отбор же их и сравнение не могут не считаться с их оценкой
Это противопоставление права и нравственности свое начало ведет от либеральной теории права, стремившейся, во имя полной индивидуальной свободы, порвать всякую связь между юридическим разграничением прав и нравственной оценкой человеческих поступков, видя в праве внешнюю сторону человеческой деятельности, устанавливающую отрицательные нормы, в форме велений, стремящихся создать механический порядок существования многих личностей, а в нравственности – внутреннюю сторону, устанавливающую положительные нормы в форме советов» (Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 129-130). Еще более определенно высказывается по этому поводу современный философ Б.В. Марков: «Субъекты права – это не собственники самих себе и не солидарные частицы народа или класса, а индивиды, достигающие в процессе коммуникации нравственного признания друг друга, что и обеспечивает социальную интеграцию автономных индивидов» (Марков Б.В. Понятие политического. М., 2007. С. 104).
Отрицание абсолютных основ морали неизбежно вводит человека в ситуацию абсурда, рассмотренную и описанную как в русской литературе (в частности, у Ф. Достоевского), так и в философии экзистенциализма. Например, Ж.-П. Сартр отмечал, что в абсурде заложена некая притягательная сила. «Абсурдный человек не станет кончать жизнь самоубийством: он хочет жить, не отрекаясь от тех истин, в которых убежден, жить без будущего, без надежды, без иллюзий, но и не смиряясь. Абсурдный человек утверждает себя в бунте. Он всматривается в лицо смерти со страстным вниманием, и эта завороженность его освобождает: он познает то чувство “высшей вседозволенности”, которое дано пережить приговоренному к смерти. Если Бога нет, а человек обречен смерти – то, значит, все дозволено. Всякая форма нашего опыта стоит любой другой, а потому их нужно лишь умножать, пока это возможно»

Тема 4[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. Понятие правосознания.
В современной теории права наличие определенной связи между правом и областью сознания практически никем не оспаривается. Как отмечается в учебной литературе, «правосознание - неизбежный спутник права. Существование права нераздельно с реализацией воли и сознания людей. Требования и нормы общественной жизни не могут быть выражены в качестве юридических права и обязанностей субъектов до тех пор, пока они не «пройдут» через сознание человека». Аналогичные выводы делают А.П. Семитко и Р.К. Русинов: «Если признать право объективной реальностью, то надо признать и наличие субъективной реакции людей на право, именуемой правосознанием. Правосознание – неизбежный спутник права. Это обусловлено тем, что право – регулятор отношений людей, наделенных волей и сознанием. Достаточно очевидно, что процесс создания права (правотворчество) связан с сознательной деятельностью людей, что право есть продукт этой деятельности. Ясно и то, что процесс воплощения права в жизнь есть обычно осознанная, волевая деятельность людей».
Есть основания полагать, что право вообще не существует вне человеческого сознания. Право становится правом, лишь преломляясь сквозь сознание социального субъекта как совокупности людей, находящихся в коммуникативных отношениях. Поэтому представления о том, каким образом связаны человеческое сознание и право, являются важнейшими для правовой теории.
Однако характер связи между правом и сознанием трактуется учеными по-разному, и это является причиной существования различных теорий правового сознания. Различие между ними в значительной степени определяется теми представлениями о науке, которые характеризуют тот или иной тип научной рациональности и соответствующий ему тип правопонимания. В учениях, сформировавшихся в рамках классической науки, представлен взгляд на право как на объективное явление, существующее независимо от человеческого сознания или «параллельно» ему. В неклассической науке на первые позиции выдвигается взгляд на право как на субъективное явление человеческого сознания (психики), а в постнеклассической – как на интерсубъективный феномен, как на психосоциокультурную систему.
Так, представители психологического направления в теории права (и связанных с ним неклассических правовых учений) рассматривали право как часть правосознания (Л.И. Петражицкий, П.А. Сорокин, М. Рейснер). Близкую позицию занимал польский ученый, интегрировавший в своем творчестве идеи Л.И. Петражицкого, Адам Подгурецкий: «Право, - по его мнению, - это формализация взаимных обязанностей и правомочий, которые применительно к существующему, накопленному общественному опыту поддерживают данную социальную систему». Из этого широкого определения вытекало и то, что право может существовать как явление правосознания: «В соответствии с предложенным определением формализованный образец поведения, то есть взаимное отношение правомочий и обязанностей, выраженное обычно в общественном сознании, также является правом, хотя бы этот образец поведения и не был записан в виде правового предписания» (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Подобный подход подчас разделяют и ученые, не являющиеся сторонниками психологического правопонимания. Так, известный болгарский ученый-марксист Н. Неновски писал: «Право есть общественное сознание, которое – и как таковое - качественно не отличается от правового сознания. Оно также является правосознанием, но специфическим. Во-первых, оно включает лишь нормативную часть (и притом не всю!) правосознания (общественного), стало быть, является лишь элементом структуры правосознания. Последнее охватывает еще различные взгляды, идеи, представления, оценки, не развившиеся в нормы. Во-вторых, право составляет часть не правосознания вообще, а правосознания господствующего класса. В-третьих, право является только частью официального, государственно выраженного правосознания, или, другими словами, оно является государственно выраженным нормативным правосознанием господствующего класса» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Часть ученых рассматривает правосознание как составную часть права (например, Р.З. Лившиц). Другие, близкие к классическим правовым учениям, полагают, что право и правосознание являются самостоятельными феноменами, но взаимодействующими между собой в рамках единой правовой системы (например, С.С. Алексеев, Н.И. Матузов).
Что представляет собой сознание человека? С позиций традиционной для советской России философии ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) под сознанием как таковым понимают человеческую способность идеального воспроизведения действительности в чувственных и мыслительных образах. В таком ракурсе сознание представляет собой субъективный образ объективного мира, который получается путем отображения объективной действительности в виде представлений, мыслей, переживаний, созерцаний, идей и других духовных феноменов, из которых и состоит содержание сознания.
Иначе решается проблема сознания в постклассической философии, в частности в феноменологической философии и феноменологической социологии. В феноменологии сознание понимается всегда как сознание чего-то (сознание, направленное на). Данное свойство сознания называется [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В этом смысле субъект и объект являются коррелятами. Соответственно выделяются два взаимодополняющих аспекта сознания: процесс сознавания (cogito), могущий принимать различные формы (воспоминание, восприятие, оценивание), и то, что осознается (cogitatum). Сознание понимается как коррелят всякого бытия, сущностные свойства которого никогда не могут быть схвачены фактологическим или натуралистическим анализом психологии или социологии, которые овеществляют его. Конечные основы бытия, «чистое» сознание открыты лишь для интенционального и интуитивного описания при помощи феноменологического метода. Как отмечают в этой связи феноменологи «только природный мир может быть охарактеризован как мир объектов, материальных (иногда непосредственно осязаемых) чувственных данных (фактов), которые внешни по отношению к наблюдателю и существуют независимо от него. Явления этого мира могут наблюдаться извне, а их наличные свойства – идентифицироваться в терминах парадигмы, причем это будут именно те свойства, которые имеют отношение к наличной цели исследующего эти явления специалиста. В этом – суть свойственной естественным наукам методологической процедуры. Процессы образования понятий в любой из естественных наук должны завершаться прямым соотнесением с определяемыми указанным выше образом внешними свойствами объекта.
Напротив, социальный мир – это мир субъективного, а не мир объективного. Он отнюдь не представляет собой реальность.., отдельную от людей, образующих действительный “состав” этого мира. Наоборот, социальный мир – это экзистенциальный продукт человеческой деятельности. Благодаря этой деятельности, он сохраняется и изменяется. Поскольку социальный мир [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] конституирован участниками деятельности, он [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] как существующий вне их и независимо от них, то есть обретает некоторую степень объективной фактичности Эта фактичность – воплощение методов, используемых членами общества с целью его познания. Дело обстоит не так, будто существует внешний по отношению к людям, реальный, объективный, фактуальный социальный мир, воздействующий на членов общества. На самом деле именно индивиды в процессе постижения этого мира (то есть объясняя, определяя, воспринимая его) экстернализуют и [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] его, применяя все доступные средства для выражения постигаемого. Первым и основным средством является, конечно, естественный язык. Язык предоставляет категории для интерпретации явлений социального мира. Благодаря этому именно в языке мир объективируется и экстернализуется для самих его носителей
Разумеется, обретение социальным миром свойства фактичности, являющееся результатом традиционных методов, используемых индивидами для понимания этого мира, не делает социальный мир миром объектов наподобие природного мира. Природный мир не зависит от признания или непризнания человеком его существования... Напротив, данный социальный мир неизбежно прекращает свое существование, если ему отказано в человеческом признании, ибо вне такого признания он не обладает свойством существования. В этом смысле общество реально (обладает объективной фактичностью) потому, что его члены определяют его как реальное и относятся к нему как к реальности. Социальные факты суть продукт традиционно практикуемых членами общества методов понимания и осмысления социального мира; они постоянно воспроизводятся и сохраняются самим ходом социального взаимодействия» (Уолш Д. Социология и социальный мир // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 52-53).
Сказанное позволяет трактовать сознание как явление, неразрывно связанное с социальной коммуникацией. Как отмечал В.А. Лекторский, «“Я” не похоже на лейбницевскую монаду, ибо не само-замкнуто, а открыто другому человеку. Само отношение к себе как Я, т.е. элементарный акт саморефлексии возможен только на основе того, что я отношусь к другому человеку, что я могу отнестись к себе как к другому, т.е. мысленно или в воображении (как правило, не сознавая этого) встать на точку зрения другого» (Лекторский В.А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001. С. 28). Таким образом, с точки зрения постнеклассической науки, сознание не отражает объективную действительность, а существует в рамках интерсубъективной действительности, составляя ее часть.
Но каким бы образом не трактовать сознание, в нем всегда можно выделить ценностный аспект, в котором проявляется избирательность сознания, его ориентация на выработанные обществом и принятые субъектом сознания ценности – философские, религиозные, политические, нравственные и др., в том числе и ценности правовые. Поэтому под правосознанием можно понимать осознание правовой действительности, т.е. ее восприятие в чувственных и мыслительных образах, опосредованных волей. Совокупность наиболее характерных, типичных образов правовой действительности образует систему общественного правосознания, или систему правосознания общества.
§ 2. Структура правосознания.
Основными видами отношения сознания к миру в философии признаются познание, ценностное отношение и практика.
Соответственно и в правовом сознании можно выделить познавательные, ценностные и коммуникативно-волевые элементы, из которых и складывается как индивидуальное, так и общественное правосознание. Совокупность этих элементов в их взаимосвязи образует структуру правосознания. Эти элементы в ракурсе правосознания можно определить как правовую онтологию, правовую аксиологию и правовую праксеологию.
Однако не все правоведы выделяют три элемента в структуре правосознания. В советской теоретико-правовой науке придерживались двухчленного деления структуры правосознания, различая в последней правовую идеологию и правовую психологию (см., напр. При таком подходе игнорируется различие между идеологией и научным знанием, соответственно не выделяются как самостоятельные структурные элементы правосознания правовая онтология и правовая праксеология. При трехчленном делении структуры правосознания правовую идеологию и правовую психологию относят к правовой аксиологии. Объясняется это установлением различия между онтологией, относимой к рациональному, научному знанию и идеологией, основанной на знании иррациональном, ценностном (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Следует отметить, что правовая реальность чаще всего отражается в правосознании субъекта в «нерасчлененном» виде, как правовой [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], мир правовой повседневности. Поэтому на практике элементы структуры правосознания как бы сращены, и их содержание в «чистом» виде становится доступным только в результате теоретического анализа.
Правовая онтология. В качестве элемента структуры правосознания можно выделить правовую онтологию. Правовая онтология представляет собой сознание (т.е. познание и знание) того, что есть право вообще (каковы его всеобщие признаки и свойства, каково его место в правовой системе) и что есть право в конкретном обществе (какие возможности оно предоставляет субъектам, и что оно от них требует).
Наиболее общие знания о праве как таковом можно отнести к теоретической правовой онтологии (теоретико-рациональный уровень правосознания).
А сознание того, что предписывается субъектам данного общества в качестве общеобязательных правил поведения, как необходимо себя вести в той или иной правовой ситуации, можно считать практической правовой онтологией (эмпирико-рациональный уровень правосознания).
Это наиболее [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] часть правосознания, которая представляет собой результат нормативной социальной интерпретации различных правовых текстов, облеченных в формы законов, подзаконных актов, обычаев, договоров и т.д. (результат правовой объективации социальной жизни общества) и, одновременно, индивидуальная сфера правосознания, субъекты которой сознают себя носителями определенных прав и обязанностей, определяющих их поведение по отношению к другим субъектам.
Правовая [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Правосознание включает не только рациональное знание о правовой действительности (о праве и правовой системе), но и иррациональное (эмоциональное) ценностное отношение к праву, складывающееся в том или другом обществе, и которое лишь частично тематизируется и рационализируется сознанием индивида. Такое интеллектуально-эмоциональное восприятие права и составляет содержание правовой аксиологии (следует напомнить, что рациональное знание о правовых ценностях относится к теоретической правовой онтологии, так как знать, что такое правовые ценности и переживать нечто как правовую ценность
· далеко не одно и то же). Правовая аксиология подразделяется на правовую идеологию и правовую психологию. В своей активной составляющей (в виде правовой идеологии) она выполняет функцию средства, при помощи которого осуществляется [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (делегитимация) правовых текстов, придающая им нормативный правовой смысл и значение. Такая легитимация осуществляется на уровне правовой психологии.
Правовая идеология. Под правовой идеологией следует понимать систематизированные представления о правовой действительности, в основе которых лежат определенные ценностные посылки. В современной научной литературе обращается внимание на необходимость различать общее, научное знание от знания идеологического, в основе которого лежат те или иные предпочитаемые ценности (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Правовая идеология в связи с присущим ей ценностным восприятием действительности не является аподиктическим (непоколебимым в своих основаниях) знанием, отражающим общее в правовой реальности, постигаемое научными методами. Правовая идеология тесно связана с мировоззренческой философией, и в таком виде она представляет собой практическую философию права.
Все многообразие правовых идеологий может быть сведено к нескольким типам, которые определяются приоритетом тех или других ценностей, лежащих в их основе, и представляют собой ту или иную модель социальной коммуникации. Так, теории, сводящие право к правам и свободам человека, независимо от того, как конкретно понимаются эти права и обязанности, можно отнести к антропоцентристскому (индивидуалистическому) типу правовой идеологии (и правовой коммуникации соответственно).
Те теории, в которых доминирующей ценностью и источником права признается Бог, относятся к теоцентристским правовым идеологиям.
Если же основными правовыми ценностями признаются права каких-либо групп, классов, народов, наций, общества в целом, то такие взгляды относятся к социоцентристскому (коллективистскому) типу правовой идеологии.
Названные типы встречаются не только в «чистом» виде. Нередко они включают в себя элементы других типов правовой идеологии, образуя довольно противоречивые сочетания. В рамках названных типов правовой идеологии можно выделить различные их виды. В антропоцентристском типе правовой идеологии выделяются либеральный и волюнтаристский виды. Оба известны еще со времен античности.
Правовая идеология может быть как групповой (партийной, клановой, сословной, классовой), так и общесоциальной. Групповая идеология существует в конкурентной борьбе с другими идеологиями, общесоциальная идеология разделяется подавляющим большинством общества.
Примером групповой, классовой правовой идеологии, которая стремится стать (и становится) идеологией общесоциальной является буржуазная правовая идеология. Представляется, что ее специфической чертой является не столько защита интересов класса собственников, сколько панпотребительская направленность. Иными словами, дело не в самой собственности, а в целях ее приобретения и использования. Буржуазная идеология в таком понимании существует как на Западе, так в России, но публично она демонстрирует себя как идеология анонимная.
Зачатки либеральной правовой идеологии можно найти уже в Древней Греции. Так, софист Ликофрон, если верить Аристотелю, понимал закон как договор между людьми, направленный на защиту личных прав, т.е. на защиту свободы личности. Фактически, это есть классическая формулировка основной идеи либеральной правовой мысли. Эта идеология на Западе переживает свой расцвет с XVII в. и в настоящее время является там доминирующей. Либерализм исходит из основополагающей ценности индивидуальной свободы, понимая ее как свободу от какого бы то ни было вмешательства в самоопределение поступков человека. В то же время многие либералы, признавая недостаточность такой «негативной» свободы, вынуждены говорить и о необходимости свободы в «позитивном» смысле, как подчинении своих действий общесоциальным ограничениям.
Волюнтаристский вариант правовой идеологии нашел свое отражение, например, в учении софиста Фрасимаха, который полагал, что право есть волевое установление сильнейшего и всегда направлено в его пользу: демократия устанавливает демократические законы, тирания – тиранические. «Во всех государствах справедливостью считается одно и то же, а именно то, что пригодно существующей власти. А ведь она – сила, вот и выходит, если кто правильно рассуждает, что справедливость – везде одно и то же: то, что пригодно для сильнейшего» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Воля (соответственно и сила) здесь выступала в качестве доминирующего ценностного признака права, а все остальные – игнорировались. Схожих позиций придерживались софисты Пол Агригентский и Калликл. Естественное право, по мнению последнего, определяет то, что сильный повелевает слабым, а лучший стоит выше худшего. С позиций естественного права силы Калликл критиковал демократические обычаи и законы.
В классической теории волевая природа права также зачастую связывается с естественными, природными законами. Спиноза, например, полагал, что «каждая естественная вещь имеет от природы столько права, сколько имеет мощи для существования и действования; ибо мощь каждой естественной вещи, благодаря которой она существует и действует, есть нечто иное, как сама мощь Бога, которая абсолютно свободна Итак, под правом природы я понимаю законы или правила, согласно которым все совершается, т.е. мощь самой природы. И потому естественное право всей природы и, следовательно, каждого индивидуума простирается столь далеко, сколь далеко простирается их мощь» (Спиноза Б. Об усовершенствовании разума. М.; Харьков. 1998. С. 493).
Уже на исходе ХIХ в. колоссальный вклад в развитие волюнтаристской правовой идеологии был сделан немецким мыслителем Ф. Ницше (1844–1900). Ницше, в частности, полагал, что мир представляет собой огромную арену, на которой постоянно идет борьба за власть (которую, по-видимому, можно представить и как борьбу за определенный тип коммуникации). Воля к власти предстает в его учении как движущая сила социального развития, целью которого является создание совершеннейших человеческих экземпляров, своеобразной аристократической касты, касты господ, касты победителей, возникающей в результате естественно-исторического отбора. Главными врагами выступают для Ницше эгалитаризм и демократия, а необходимым средством для осуществления аристократического отбора – война. В этой связи одним из основных человеческих качеств, которые, по Ницше, необходимо культивировать, является порода.
«То, чем породистые мужчины и женщины отличаются от других и что дает им несомненное право цениться более высоко, есть два через наследственность все более возрастающих искусства: искусство повелевать и искусство гордого повиновения. – Правда, всюду, где приказывание входит в занятия дня (как в мире крупной торговли и промышленности), возникает нечто подобное этим “породистым” расам, но таким типам недостает благородной осанки в повиновении, которая у первых есть наследие феодального быта и уже не произрастает в нашем культурном климате» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
В соответствующем ключе Ф. Ницше толкует и право, которое у него в случае необходимости отождествляется с произволом: «Произвольное право необходимо. Юристы спорят о том, должно ли в народе победить полнее всего продуманное право или же право легче всего понятное. Первое, высшим образцом которого является римское право, представляется профану непонятным и потому не выражающим его правового сознания. Народные права, например германские, были грубы, суеверны, нелогичны, отчасти нелепы, но они соответствовали совершенно определенным древним местным обычаям и чувствам. – Но где, как у нас, право уже не есть традиция, там оно может быть лишь приказано и вынуждено; у всех нас уже нет традиционного правового чувства, поэтому мы должны помириться с произвольными правами, которые суть выражения необходимости существования права вообще» (Там же. С. 439).
И в данном случае доминирующая ценность власти трактуется как конституирующий признак права (предполагающий, тем не менее, соответствующие процедуры легитимации).
Теоцентрический тип правовой идеологии органично связан с консервативными взглядами и реализуется, прежде всего, в виде консервативного правосознания. Осмысление феномена консерватизма на Западе и в России имеет свои особенности. Так, в западной политической мысли наблюдается тенденция представить консерватизм как простое мироощущение, основанное на уважительном отношении к коллективной мудрости прежних поколений. Такой подход обедняет проблематику консерватизма. Как отмечалось в отечественной литературе, при исследовании специфики консервативного способа мышления следует исходить из предположения о том, что конфликтность политико-правовых построений консерватизма и его антипода
· либерализма - обусловлена прежде всего столкновением противоположных ценностей христианского и секуляризованного мировоззрений. В отличие от либерализма характерной чертой консервативного мировоззрения является признание Бога высшей ценностью и подчинение этой ценности всех прав и свобод человека, которые понимаются исторически и играют служебную роль на пути человеческого служения Добру.
Соответственно приоритетной социальной ценностью в консерватизме является не индивидуальная свобода как в либерализме, не равенство как в социализме, а братство, восходящее к идеалам христианства.
Именно братство, как передающаяся из поколения в поколение духовная солидарность, представляет собой с позиций консервативной мысли высшую форму социальной коммуникации.
Консерватизм иначе, чем либерализм относится не только к религии, но и к такой важной не только юридической, но и нравственной проблеме как наказание. Идеал братства, солидарности отнюдь не предполагает всепрощения.
Специфику отношения консервативной правовой идеологии к проблематике «гуманистического естественного права» можно проиллюстрировать отрывком из сочинения К.П. Победоносцева. Этот выдающийся представитель консервативной мысли писал следующее: «Школа Руссо показала человечеству в розовом свете натурального человека и провозгласила всеобщее довольство и счастье на земле – по природе; она раскрыла перед всеми вновь разгаданные, будто бы, тайны общественной и государственной жизни, и вывела из нее мнимый закон контракта между народом и правительством. Появилась знаменитая схема народного счастья, издан рецепт мира, согласия и довольства для народов и правительств. Этот рецепт построен был на чудовищном обобщении, совершенно отрешенном от жизни, и на самой дикой, самой надутой фантазии; тем не менее, эта ложь, которая, казалось, должна была рассыпаться при малейшем прикосновении с действительностью, заразила умы страстным желанием применить ее к действительности и создать, на основании рецепта, новое общество, новое правительство. Еще шаг – и из теории Руссо вырождается знаменитая формула: свобода, равенство, братство. Эти понятия заключают в себе вечную истину нравственного, идеального закона, в нераздельной связи с вечной идеей долга и жертвы, на которой держится, как живое тело на костях, весь организм нравственного миросозерцания. Но когда эту формулу захотели обратить в обязательный закон для общественного быта, когда из нее захотели сделать формальное право, связующее народ между собой и с правительством во внешних отношениях, когда ее возвели в какую-то новую религию для народов и правителей,
· она оказалась роковой ложью, и идеальный закон любви, мира и терпимости, сведенный на почву внешней законности, явился законом насилия, раздора и фанатизма» (Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С. 82-83).
Солидаризм основывается на идее социальной солидарности, осознание которой порождает норму социальной солидарности: не делать ничего, что нарушает социальную солидарность, и делать все, чтобы ее укрепить. Социальная норма солидарности предстает высшей ценностью и составляет основу объективного права, ограничивая возможность государственного произвола. Субъективное право солидаризмом отрицается или понимается как рефлекс обязанности. Его место и занимают юридические обязанности, представляющие собой требование выполнения определенной социальной функции. В этой связи право, например, собственности «социализируется», перестает быть абсолютным правом и трансформируется для собственника в социальную функцию, направленную на поддержание общественной солидарности. Солидаризм предполагает и идею синдикализма, т.е. профессионально-корпоративного представительства в государственной власти всех слоев и групп населения.
Идеи солидаризма в России развивал М.М. Ковалевский, а после революции, в эмиграции – идеологи НТС (Народно-трудового союза).
Для коммунистической идеологии характерно признание права относительной и преходящей ценностью, существование которой обусловлено классовой структурой общества. Право с этой точки зрения всегда выражает волю экономически господствующего класса и лишь во вторую очередь выполняет общесоциальные функции. Ликвидация классового общества возможна лишь с ликвидацией частной собственности на средства производства, при достижении чего исчезает и объективная потребность общества в праве.
Национализм в противовес правам индивидуума (человека и гражданина) выдвигает идею прав нации, которая понимается как единый социальный организм, объединяющий людей по признаку единого языка, единой культуры.
Обоснование национально ориентированной правовой идеологии является важной и трудной задачей. Трудность заключается, помимо прочего, в необходимости отделения «истинного» национализма от национализма «ложного».
Крайняя форма национализма
· расизм
· полагает, что все развитие культуры обусловливается, прежде всего, расой, объединяющей людей по признаку крови, и поэтому главнейшей задачей государства и права, их высшей ценностью, является сохранение и улучшение расы.
Пример такой идеологии можно найти у немецкого мыслителя прошлого века Л. Вольтмана.
Из этого же круга идей исходила и политико-правовая доктрина немецкого национал-социализма.
Правовая идеология не исчерпывается перечисленными видами. Существуют варианты идеологий, которые соединяют различные идеологические идеи и ценности. Например, в социал-демократической правовой идеологии совмещаются посылки либерализма, коммунизма, солидаризма и др. Смешанный вариант правовой идеологии можно найти и в фашизме.
Итальянский фашизм сформировался в 1920-е годы в Италии. Его лидером был Бенито Муссолини, выходец из Итальянской социалистической партии. Доктрина фашизма совмещала различные идеи, но ее основная направленность была антилиберальной и этатистской (абсолютизирующей роль и значение государство в жизни общества).
Правовая психология. Несистематизированное и нерационализированное ценностное восприятие правовой действительности в виде правовых чувств, эмоций и переживаний называется правовой психологией. Именно на иррациональном уровне правовой психологии происходит ценностная легитимация права, которая впоследствии может получить идеологическое оправдание и обоснование.
Повседневная правовая жизнь воспринимается, прежде всего, на уровне правовой психологии. Э. Гуссерль, отмечая специфику повседневной практической жизни, писал, что она «наивна и происходящее в ней опытное познание, мышление, оценивание и действие погружено в заранее данный мир. При этом вся интенциональная работа опытного познания, в котором только и даны нам вещи, совершается анонимно: познающий ничего не знает об этой работе, как и о выполняющем эту работу мышлении; числа, предикативные комплексы, ценности, цели, результаты труда возникают одно за другим благодаря неким скрытым усилиям, и взгляду представляются только они» (Гуссерль Э. Картезианские размышления. СПб., 1998. С. 286). В то же время повседневность существует как место образования правового смысла и открытия правовых правил, поэтому она неразрывно связана с практической правовой онтологией и правовой идеологией (ср.: Вальденфельс Б. Повседневность как плавильный тигль рациональности // Социологос. М., 1991. С. 47).
Одним из важнейших элементов правовой психологии является правовое чувство. Немецкий мыслитель Р. Иеринг даже предлагал отказаться от самого понятия правосознания, заменив его понятием правового чувства. Он писал: «Правосознание, правовое убеждение суть абстракции науки, которые народу неизвестны: сила права, совершенно как и сила любви, основывается на чувстве» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Модификацией правового чувства является правовая совесть.
Правовая психология тесно связана не только с деятельностью сознания,
Своеобразным комплексным образованием, включающим в свой состав и правовую идеологию, и правовую психологию, является правовая ментальность (менталитет). Ментальность как таковая характеризуется особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность.
В концепции этногенеза российского ученого Л.Н. Гумилева ментальность раскрывается как иерархия идей, воззрений, представлений о мире, оценок, вкусов, культурных канонов, способов выражения мысли, являясь «существеннейшей частью этнической традиции. Формируется ментальность в ходе [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (в том числе под влиянием этнических контактов)». Специфика ментальности наиболее ярко выступает на уровне суперэтнической целостности (системы, состоящей из нескольких этносов). «В суперэтносе, где наблюдается разнообразие стереотипов поведения, ментальность является основным консолидирующим фактором. Так, чрезвычайно пестрый византийский суперэтнос объединяло православие (не только как религия, но и как ментальность) – так же, как и возникший значительно позднее Российский суперэтнос. Запад, именовавшийся некогда “христианский мир”, теперь объединен “цивилизацией” и “прогрессом”, что соответствует психическому облику современного западного человека Более подробное рассмотрение позволяет также выявить субэтнические нюансы ментальности, например, в России XIX в. их можно было пронаблюдать между дворянами, разночинными интеллигентами, старообрядцами, православным духовенством, различавшимися не только своими стереотипами поведения (как субэтносы), но и ментальностью» (Мичурин В.А. Словарь понятий и терминов теории этногенеза Л.Н. Гумилева / Под ред. Л.Н. Гумилева // Гумилев Л.Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 503).
Правовая ментальность как сложное явление отражается во всех элементах структуры правосознания и раскрывается в специфике правопонимания, правочувствования, правовидения. Характерными выражениями правовой ментальности конкретного общества являются юридическое мировоззрение (правовой идеализм) и правовой нигилизм.
Юридическое мировоззрение представляет собой особое правовоззрение, а именно такое представление о праве, когда оно понимается и переживается как высшая ценность, подчиняющая себе все другие ценности. Право при этом воспринимается как фетиш, как некое чудодейственное средство, способное изменить мир, сделать общество и государство совершенными, а людей счастливыми. Юридическое мировоззрение является оборотной стороной правового рационализма и классического типа научной рациональности.
Основы подобного мифологического правовоззрения были заложены в XVI
· XVII вв. и связаны в первую очередь с юснатурализмом. Успехи естественных наук создавали иллюзию, что не только мир природы, но и мир социальный можно рационально познать и рационально же обустроить. Достаточно написать разумные законы, чтобы устранить все общественные противоречия и создать совершенный политический строй. Наиболее ярко это представление о праве был отражено в идеологии французского просвещения XVIII в. («законы могут все» – утверждал, например, французский просветитель Гельвеций), но в той или иной степени им проникнуты все буржуазные общества, относящиеся к западной культуре. Ф. Энгельс не без оснований называл юридическое мировоззрение «“классическим мировоззрением буржуазии”, которое приходит на смену теологическому мировоззрению средних веков» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Право в нем заняло место Бога и получило этому теоретическое оправдание в протестантской философии, в частности, у И. Канта. В этой связи нельзя не согласиться с мнением Н.И. Матузова, который предостерегал от того, чтобы возлагать на право чрезмерные и несбыточные надежды. Право, действительно, не всесильно. «Наивно требовать от него большего, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института. Непосильные задачи могут только скомпрометировать право. Поэтому его нельзя возводить в абсолют» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Правовой нигилизм представляет собой крайность иного рода. «Нигилизм» в переводе с латинского языка означает отрицание. По свидетельству немецкого мыслителя М. Хайдеггера (1889-1976), слово «нигилизм» вошло в оборот через И.С. Тургенева, автора переведенного на все основные европейские языки романа «Отцы и дети», «как обозначение того воззрения, что действительно существует только сущее, доступное чувственному восприятию, т.е. собственному опыту, и кроме него ничего. Тем самым отрицается все, что основано на традиции, власти и каком-либо ином авторитете» (Хайдеггер М. Европейский нигилизм. Пять главных рубрик в мысли Ницше // Хайдеггер М. Время и бытие. М., 1993. С. 63). Соответственно правовой нигилизм представляет собой теорию и практику отрицания права как позитивно-ценностного явления. Правовой нигилизм опирается на позитивистское правопонимание, при котором право ассоциируется с насилием, с государственным принуждением, с произволом власти. Право в этом случае предстает отрицательной ценностью, и поэтому его неприятие подчас объявляется естественным и нравственно необходимым (такова была, например, позиция Льва Толстого, отрицавшего право по моральным соображениям). Действительно, исторически действующее право может давать поводы к такого рода выводам. Но распространять их на все право как таковое – в научном смысле некорректно. В конце концов, право таково, каким его видит общество и каким оно его создает.
Правовая праксеология есть совокупность представлений о том, каковы пути и средства воздействия на правовую ситуацию в обществе и о том, как себя нужно вести в том или ином случае для установления правовой коммуникации. В рамках правовой праксеологии можно выделить правовую политику и правовую установку.
Правовая политика (политика права) – это совокупность представлений о том, какими путями и средствами можно воздействовать на правовую ситуацию в обществе в целях приближения к правовому идеалу. Одним из первых в российской правовой науке вопрос о необходимости создания политики права поставил Л.И. Петражицкий. Правовая политика может быть разной: реформистской, консервативной, радикальной (революционной). Она может быть либеральной и авторитарной, национально ориентированной и космополитичной, буржуазной и творческой и т.д. В конечном счете, правовая политика тесно связана с правовой идеологией и в значительной мере ею определяется (какова идеология, такова и политика). Основное требование, предъявляемое к правовой политике,
· требование ее органичности. Она должна определяться не случайными, поверхностными, частными интересами и модными идеологиями, а живой интуицией творческого совершенствования социальной жизни при помощи правовых средств. Способствовать созиданию человеческого духа – вот высшее предназначение одухотворенной правовой политики. Поэтому она не может быть камерной, приватной, групповой, классовой, но обязана быть политикой публичной в высоком значении этого слова. Российская правовая политика как часть общегосударственной политики вырабатывается Президентом РФ, Государственной Думой, Советом Федерации, Правительством, Федеральным Судом, депутатским корпусом, парламентскими комитетами, научными учреждениями, представительными и исполнительными органами субъектов Федерации, всеми, кто обладает правом законодательной инициативы. В формировании этой политики принимают участие политические партии, общественные организации, движения, объединения, ученые, а также граждане, но не непосредственно, а через официальные каналы и институты, через прессу ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Правовая установка. Понятие правовой установки опирается на общее понятие установки, разработанное в психологии и философии. Установка как состояние готовности к действию в определенной ситуации была открыта немецким психологом Л. Ланге (1888); а активно разрабатывалась советским ученым Д.Н. Узнадзе, в теории которого установка, аккумулируя прошлый опыт человека, опосредует стимулирующее воздействие внешних условий и уравновешивает отношения субъекта со средой.
Под правовой установкой понимается состояние готовности, предрасположенности субъекта к определенной правовой активности в определенной ситуации, а также сформировавшиеся устойчивые представления о том, как нужно действовать в той или иной правовой ситуации. Правовая установка включает эмоциональные, рациональные и поведенческие составляющие и, таким образом, имеет сложную структуру.
В психической структуре готовности к правовой коммуникации можно выделить на разных уровнях регуляции поведения неосознаваемые установки относительно простейших правовых ситуаций и сложные правовые установки, регулирующие правовые действия на основе ценностных ориентаций личности и определенной правовой идеологии. Правовая установка может проявляться, например, как в нежелании субъекта, исходящего из определенных религиозных убеждений, отстаивать свои законные права в гражданско-правовом порядке (пассивная коммуникативно-правовая установка), так и в сознательном, теоретически «оправданном», нарушении установленных правовых запретов (анти-коммуникативная правовая установка). Такова, например, была правовая установка Раскольникова в романе Ф.М. Достоевского «Преступление и наказание».
Большое значение для правовых коммуникаций имеет наличие или отсутствие перформативной правовой установки. Такая установка ориентирована не просто на достижение любой ценой собственных целей при помощи права, но на согласование своих притязаний с аргументацией другой стороны в правовом отношении. Это та установка, которая позволяет относиться к другому субъекту права как к цели (партнеру по коммуникации), а не как к средству (инструменту коммуникации, говорящему орудию).
Правовая установка может быть не только индивидуальной, но также групповой и этнической. Групповая правовая установка может быть как социализированой (например, правовая установка судейского корпуса), так и несоциализированной (например, правовая установка преступного сообщества). Этническая правовая установка отражает специфику правового менталитета конкретного этноса и находит свое выражение в стереотипах этнического правового поведения. Данный стереотип связан со стереотипом бытового поведения, «образом жизни» этноса. Последний складывается из таких компонентов как пища, одежда, жилище, гигиена, способ передвижения, язык, брачно-семейные отношения, характер труда и отдыха, стиль общения (манеры, обычаи, нравы), религиозные верования и т.д. (ср.: Бранский В.П. Социальная синергетика и теория наций. Основы этнологической акмеологии. СПб., 2000. С. 12-13).
§3. Субъекты правосознания и виды правосознания.
Субъектами (носителями) правосознания могут выступать как отдельные индивиды, так и различные социальные группы вплоть до социума в целом. В соответствие с этим различают следующие виды правосознания: индивидуальное, групповое и общественное (социальное) правосознание.
Индивидуальное правосознание характеризует правосознание каждой отдельной личности. Чаще всего, оно несет в себе родовые черты общественного правосознания, но может и существенным образом отличаться от него (так правосознание Сократа явно отличалось от правосознания афинского общества, приговорившего его к смерти). Проблема формирования нормального, здорового правосознания личности является насущной необходимостью, прежде всего, для российского общества, находящегося в состоянии трансформации.
Огромное значение правосознания для нормального действия права в обществе и государстве подчеркивалось многими российскими правоведами. Но особое значение эта тема получила в творчестве российского философа и правоведа И.А. Ильина (1883-1954). Вот как он формулировал три аксиомы правосознания, без усвоения которых не может быть полноценного правового субъекта. Первая аксиома правосознания – чувство духовного достоинства. Форма человеческой жизни определяется тем, что человек есть не просто живое существо, но есть существо духовное, т.е. способное к восприятию объективно ценного содержания и имеющее возможность выбрать для этого необходимый способ жизни. Именно этим определяется его духовное достоинство. Поэтому чувство собственного достоинства – знак духовного самоутверждения души в абсолютно-ценном предмете (Боге). Здоровое правосознание целиком покоится на чувстве собственного духовного достоинства. Только субъект, чувствующий свое духовное достоинство, может уважать право и в то же время создавать право, которое не было бы унизительно для человека. Гражданин, обладающий зрелым духовным самосознанием, осмысливает и освящает все элементы своего субъективно-правового статуса: все свои полномочия, обязанности и запретности и не унижает себя преступлением. Еще необходимее чувство собственного достоинства для всякой государственной власти. Если достоинство государства определяется его целью, то достоинство власти – ее общественным рангом.
Человек, уважающий себя лишь постольку, поскольку его уважают другие,
· не уважает себя, его снедает чувство собственной малоценности, тщеславие и жажда внешнего успеха. Тот, кто уважает себя за силу, красоту, богатство – уважает не себя, а случайные и преходящие [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] своей личности. Душевный уклад раба – человек, привыкший не уважать себя. Свое мнимое освобождение он совершает через внешний бунт. Поэтому политический режим, не взращивающий в народе чувство собственного достоинства, обречен на разложение.
Вторая аксиома правосознания – автономия или самозаконность духа. Быть духом – значит определять себя и управлять собой, т.е. иметь силу, направляющую жизнь к благим целям. Но внутренняя автономия должна находить нестесненное внешнее проявление. Человек, лишенный права на внешнее самоопределение, никогда не станет гражданином. Автономным является такое правосознание, которое, исполняя требования закона, не насилует себя, потому что ищет той же цели, которой служит закон.
Третья аксиома правосознания – взаимное духовное признание. Каждый из субъектов, вступая в правоотношения, признает право как основу своих действий; признает свое достоинство и свою автономию; признает достоинство и автономию другого. Тот, кто научился уважать в себе субъекта прав и обязанностей, тот неизбежно будет их уважать и в других (см.: Ильин И.А. О сущности правосознания // Ильин И.А. Собр. соч.: В 10 т. Т. 4. М., 1994. С. 308-385).
Групповое правосознание представляет собой представления, оценки и установки тех или иных социальных групп, слоев, классов общества. Такое правосознание наряду с элементами общественного правосознания включает в себя и специфические элементы, определяемые особенностями социального статуса соответствующей общественной группы. Например, правосознание юристов (как правило) существенно отличается от правосознания криминальных сообществ.
Общественное правосознание характеризует правосознание общества в целом и именно в нем «живет» право. Оно отличается стабильностью, формируется в течение длительного времени и имеет сложную структуру (см., напр.: Лотман Ю.М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 616). Наиболее консервативными элементами в общественном правосознании являются правовая идеология и правовая психология. Они отражают объективные условия жизни общества и постоянно воспроизводятся как на сознательном, так и бессознательном уровнях. При этом в одном и том же обществе может одновременно существовать несколько правовых идеологий, но носить не групповой, а общественный характер будет только та, которая отражает онтологические (социокультурные и этнические) условия правовой жизни конкретного социума и получает легитимное значение. Этим предопределяется возможная ситуация конфликта между официальной правовой идеологией, насаждаемой «сверху», и общественным правосознанием, являющимся в этом случае оппозиционным.
Среди видов правосознания дополнительно можно выделить обыденное, профессиональное и научное правосознание. Обыденное правосознание не следует недооценивать. Ведь с точки зрения феноменологической социологии социальный мир – это «принимаемый на веру интерсубъективный мир обыденных значений, конституирующих социально стандартизованные (и стандартизирующие) экспектации, посредством которых индивиды осмысливают этот мир. Эти экспектации составляют основу процедур интерпретации, при помощи которых индивиды собирают разрозненные образы социального мира в организованную, упорядоченную систему, фундамент которой составляет “то, что каждому известно”» (Уолш Д. Функционализм и теория систем // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 123).
Профессиональное и научное правосознание отличается от правосознания обыденного спецификой восприятия правовой действительности, которая обусловливает доминирование тех или иных структурных элементов правосознания: теоретической правовой онтологии – в правосознании ученых; практической правовой онтологии – в правосознании юристов-профессионалов, правовой психологии – в правосознании обывателей.

















[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. Понятие культуры
Трактовка правовой культуры непосредственно зависит от научных представлений о самой культуре, в связи с чем необходимо определить, что она собой представляет.
Слово «культура» происходит от латинского «culturа», имеющего несколько взаимосвязанных значений: 1) обустройство места проживания, прежде всего возделывание, обработка земли; 2) поклонение, почитание богов, которые оберегают людей, возделывающих, обживающих свою землю. В своем первоначальном значении [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] предстает как «возделанное», обустроенное людьми место поклонения, почитания покровительствующих им богов.
Культура в значении «возделывания природы» может пониматься и как «возделывание» природы человека. Именно такой смысл вкладывал в понятие культуры римский философ и общественный деятель Цицерон (106–43 гг. до Р. Х.)., понимая под культурой прежде всего «cultura animi» (лат.)  возделывание, воспитание души. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. С этой точки зрения формирование культуры  не только процесс овладения внешней природой с помощью определенных технологий (примитивных или высоких) для обеспечения физического воспроизводства человека, но и процесс овладения биологической природой самого человека, обуздания, «окультуривания» присущих ему как биологическому виду инстинктов и потребностей. Культура, таким образом, возникает, когда человек не просто открывает в себе способность производить орудия труда и с их помощью возделывать окружающий его ландшафт, но когда он выходит из подчинения своей первобытной природе. По мнению русского философа В. С. Соловьева (1853–1900), когда человек стыдится господства в себе материальной природы, то тем самым он признает свою духовное достоинство и внутреннюю самостоятельность. Культура есть, следовательно, результат открытия и возделывания, почитания человеком его духовной, нравственной природы, определяющей способность человека к религиозному поклонению и следованию общественному долгу. В этом смысле культура подобна слоям перламутра в жемчужине, которые «обволакивают», скрывают первобытные инстинкты человека.
Известный нидерландский мыслитель Й. Хейзинга (1872–1945) отмечал, что первой исконной особенностью культуры является господство над природой. Культура начинается тогда, когда человек узнает, что его рука, вооруженная орудием труда, способна делать вещи, ранее человеку недоступные. Но господство над природой предполагает также и господство над природой человека. Простейшей формой такого господства является осознанное подчинение некоему долгу. Й. Хейзинга верно отмечает, что в чувстве долга (обязанности) этическое содержание возникает только тогда, когда от исполнения долга можно отказаться, т. е. когда следование долгу происходит в результате свободного нравственного выбора субъекта. Этнологи доказали несостоятельность распространенных представлений о том, что в первобытных культурах люди просто механически и неукоснительно следовали общественному представлению о долге. Следование долгу в любом обществе, в том числе и первобытном, происходит под воздействием полноценного этического импульса, и тогда господство над природой реализуется в форме обуздания собственной человеческой природы.
Понимание культуры как возделывания души человека открывает второе смысловое значение слова «culturа», для обозначения которого стали использовать однокоренное «сultus» (лат.),  культ как система символов, создаваемых человеком для постоянного напоминания ему о существовании высшей, находящейся за пределами созданной им культуры, реальности. По мнению русского философа П. А. Флоренского (1882–1937), из культа как системы символов и символических действий (ритуалов), посредством которых осуществляется связь человека с высшей, Божественной, силой, и «прорастает» культура: «Культура есть производное от культа Вера определяет культ, а культ  миропонимание, из которого далее следует культура». Культура с такой точки зрения представляет своего рода систему зеркал, в которые человек улавливает отражения высшего мира, к соединению с которым он стремится.
Существующие научные представления о культуре основаны на выделении и объяснении различных аспектов многозначного латинского слова «culturа». Так, одно из первых научных определений культуры акцентировало внимание на его первом смысловом значении: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] есть антропогенный (созданный человеком) ландшафт, т. е. искусственная среда обитания людей, созданная, возделанная ими в дополнение к естественной, природной.
На недостатки данного подхода, трактующего культуру как все, созданное человечеством, обращает внимание П. А. Флоренский: «Как в плоскости культуры отличить церковь от кабака или американскую машину для выламывания замков от заповеди “Не укради”  тоже достояния культуры? Как в той же плоскости различить Великий покаянный канон Андрея Критского от произведений Маркиза де Сада? Все это равно есть в культуре, и в пределах самой культуры нет критериев выбора, критериев различения одного от другого: нельзя, оставаясь верным культуре, одобрять одно и не одобрять другого, принимать одно и отвергать другое». «Для расценки ценностей,  убежден П. А. Флоренский,  нужно выйти за пределы культуры и найти критерии, трансцендентные ей (т. е. находящиеся за пределами культуры.  Е. Т.). Оставаясь же в ней, мы вынуждены принимать ее всю целиком, всю, как она есть. Иначе говоря, мы должны тогда обожествить ее и счесть ее посленим критерием всякой ценности, а в ней  должны обожествить себя как деятелей и носителей культуры»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Возможность создания человеком такой искусственной среды своего обитания рассматривается как главное отличие человеческого бытия от животного существования, поэтому [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] с точки зрения деятельностного подхода трактуется как специфический способ деятельности людей. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].Вместе с тем деятельность людей в обществе необходимо имеет согласованный и упорядоченный характер, обусловленный тем, что члены общества объединены на основе признаваемых ими, т. е. имеющих общесоциальное значение, ценностей, которые и находят выражение в их деятельности и ее результатах. Соответственно с точки зрения ценностного (аксиологического) подхода [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] определяется как система базовых (общесоциальных) ценностей общества, создаваемых, воспроизводимых и передаваемых (транслируемых) последующим поколениям. Именно ценность,  писал выдающийся философ культуры и социолог П. А. Сорокин (1889–1968),  служит основой и фундаментом всякой культуры. Базовые ценности общества сообщают единство и целостность всем составным частям его культуры, получая выражение в религии и философии, этике и праве, науке и искусстве, формах социальной, политической, экономической организации и др.
Ценностная трактовка культуры актуализирует второе смысловое значение латинского слова «culturа»  культ, так как базовые ценности общества, наличие которых является необходимым условием его существования, демонстрируют предмет веры данного общества, т. е. то, что почитается им как священное (сакральное). По мнению П. А. Флоренского, всякая культура представляет собой систему средств к осуществлению и раскрытию некоторой ценности, принимаемой за основную и безусловную, т. е. служит некоторому предмету веры.
Деятельностный и аксиологический подходы к определению понятия «культура» интегрирует (обобщает) сложившаяся в современной (постклассической) науке семиотическая концепция культуры, в рамках которой культура рассматривается как имеющая знаковую (текстуальную) и коммуникативную природу. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
В данном ракурсе создание и воспроизводство культуры оказывается возможным благодаря присущей исключительно человеку способности  создавать тексты, т. е. системы знаков, для хранения, воспроизводства и передачи социально значимой информации в процессе коммуникации. В качестве текстов культуры могут быть рассмотрены различные устные и письменные тексты (тексты в узком смысле слова), живописные полотна, скульптуры, фотографии, действия самих субъектов культуры, например совершение священнослужителем религиозного обряда, и др. В текстах культуры объективируются ее основополагающие ценности, и только в такой текстуальной форме они могут быть сохранены и переданы последующим поколениям. Осуществляемая субъектами в процессе коммуникации интерпретация текстов культуры, необходимо сопровождающая процессы их восприятия, воспроизводства и трансляции, всегда осуществляется в определенном социокультурном контексте, своего рода смысловом пространстве, которое «организуют» базовые ценности культуры. Конкретный социокультурный контекст, в котором действуют субъекты коммуникации, обусловливает особенности понимания ими смысла интерпретируемой информации, содержащейся в текстах культуры. Так, признание субъектами ценностей христианской культуры обусловливает восприятие ими креста не просто как сообщения о способе казни, распространенном в Римской империи, но как символа страданий Христа, своей крестной смертью открывшего для людей возможность спасения. В конкретном социокультурном контексте отдельные аспекты вложенной в текст информации могут актуализироваться, другие, напротив, утратить свою актуальность для интерпретирующих тексты культуры субъектов.
Соответственно, по определению одного из основоположников данного подхода Ю. М. Лотмана (1922–1993), культура представляет собой механизм, создающий совокупность текстов. По мнению А. В. Полякова, поскольку все создаваемое человеком и имеющее социальное значение может быть интерпретировано как текст (включая создаваемые в рамках социума материальные объекты), а механизм создания текстов включает в себя и деятельность по их хранению и трансляции, то приведенное выше определение достаточно полно отражает специфику феномена культуры. Культуру с этой точки зрения можно определить как систему по созданию, хранению, воспроизводству и передачи текстов, содержащих социально значимую информацию. Заключенная в текстах культуры социально значимая информация выступает как совокупный исторически развивающийся социальный опыт, в текстуальной (знаковой) форме передаваемый последующим поколениям.
§ 2. Понятие и структура правовой культуры
Правовая культура не научная абстракция, но определенная социальная реальность, в состав которой в качестве ее носителя включен в той или иной степени каждый субъект правовой системы и с проявлениями которой он сталкивается в своей повседневной жизни. Эталоны правовой культуры, выработанные в течение исторической жизни общества, достаточно жестко определяют стиль правового мышления и правового поведения субъектов конкретной правовой системы. Избирая тот или иной путь разрешения юридического конфликта, способ мышления о праве и отношения к праву, стремясь приобрести юридическую профессию или предпочитая ей другую, обращаясь в суд или избегая судебной процедуры, субъекты, как правило, ведут себя как типичные представители данной правовой культуры, поведение которых «запрограммировано» определенным культурным кодом  культурно-правовой традицией общества. Оценивая возможность и эффективность заимствования иностранных правовых институтов, мы опять-таки сталкиваемся с реальностью, обозначаемой понятием «правовая культура», исторически выработанные особенности которой могут воспрепятствовать буквальному воспроизведению в ее составе чужих культурно-правовых традиций.
В качестве методологической основы исследования правовой культуры в общей теории права используются уже разработанные в рамках культурологии подходы к интерпретации человеческой культуры вообще. Такое методологическое решение проблемы определения правовой культуры вполне обосновано, так как правовую культуру следует рассматривать как часть общей культуры общества. Так, например, известный социолог П. А. Сорокин определял культуру не просто как конгломерат разнообразных явлений, сосуществующих, но никак друг с другом не связанных, но как единство, исторически-конкретную индивидуальность, в состав которой входят взаимосвязанные друг с другом элементы: искусство, наука, философия, религия, этика, право, основные формы социальной, экономической и политической организации, нравы и обычаи, образ жизни и мышления. Следовательно, философская трактовка культуры, если только она отражает всеобщее в феноменах культуры, может быть использована и для интерпретации правовой культуры.
Существует более двухсот определений понятия культуры, однако в общей теории права нашли методологическое применение лишь некоторые из них. При этом многообразие подходов к трактовке культуры обусловливает отсутствие в современном отечественном правоведении общепризнанного понятия правовой культуры.
Следует отметить, что в советском правоведении 60-70-х годов, когда собственно и было положено начало исследованию правовой культуры, преобладали «идеальный» и «качественный» подходы к определению данного понятия.
С точки зрения так называемого «идеального» подхода [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] рассматривается как достигнутый обществом либо конкретным субъектом определенный уровень знания и понимания права (С. С. Алексеев). Правовая культура трактуется как идеальное, интеллектуально-эмоциональное, по своей природе явление, ограниченное рамками индивидуального либо общественного сознания. На интеллектуальном уровне правовая культура выражается в знании позитивного права; на эмоциональном уровне  в чувстве веры в право, в его регулирующие возможности, уважения к нему как специфическому способу межличностного общения. Правовая культура рассматривается в данном случае как положительный компонент правосознания, как «качественно насыщенное» правосознание, лежащее в основе правомерного поведения субъекта. Так, по мнению А. Б. Венгерова, правовая культура  «более высокая и емкая форма правосознания»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Таким образом, выражением правовой «культурности» общества и индивида является их осознанное уважительное отношение к праву, являющееся результатом целенаправленного воспитания правосознания.
Несмотря на известные достоинства данного подхода, очевидно, однако, что правовая культура не может быть отождествлена с какой-либо частью правосознания. Правовая культура представляет собой не только идеальное явление, но и явление, получающее объективацию в разнообразных источниках права, а также в правовом взаимодействии субъектов.
Еще одним распространенным в отечественном правоведении подходом к определению понятия [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] является так называемый «качественный» подход. В рамках данного подхода правовая культура трактуется как обусловленное социально-экономическим и политическим строем качественное состояние правовой жизни общества, выражающееся в достигнутом уровне развития юридических актов и иных текстов правового характера, уровне правовой деятельности и правосознания субъектов, а также в степени гарантированной государством свободы поведения личности в единстве с ответственностью ее перед обществом (А. П. Семитко). Правовая культура рассматривается в данном случае как определенное качество функционирования правовой системы в целом, а также ее отдельных элементов. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Таким образом, правовую культуру общества в целом характеризует состояние отдельных элементов правовой системы:
1) состояние правосознания в обществе, выражающееся в степени знания и понимания права, в развитости чувства права;
2) состояние законности, характеризующееся соблюдением ее требований;
3) состояние законодательства, выражающееся в совершенстве юридической техники;
состояние практической работы правоохранительных органов (С. С. Алексеев).
Однако представляется весьма сложным определить универсальные критерии оценки уровня «развитости» правовых явлений, что неизбежно приводит к оперированию такими условными и относительными категориями, как «высокий» или «низкий» уровень правовой культуры, которые явно недостаточны для характеристики своеобразия каждого конкретного типа правовой культуры. Кроме того, обращение к исследованию качества какого-либо явления предполагает предварительное выяснение сути данного явления, что отсутствует при рассматриваемом подходе.
В работах отечественных правоведов получила распространение и деятельностная трактовка правовой культуры. Согласно данному подходу [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] есть специфический способ человеческого бытия в сфере права. Правовая культура рассматривается как созданный людьми специфический способ социального управления, заключающийся в целенаправленном воздействии на поведение индивидов с целью достижения порядка и стабильности в обществе. Правовая культура «порождается» взаимодействием субъектов, в процессе которого создаются регулирующие эталоны поведения в виде правовых норм, и существует в форме социального взаимодействия, воспроизводящего старые и продуцирующего новые эталоны правового поведения. Очевидным недостатком деятельностного подхода к объяснению правовой культуры, как, впрочем, и «идеального», является его односторонность, выражающаяся в данном случае в отрыве правовой деятельности от ее мотивов и целей, характеризующих ценностное содержание правосознания субъектов, а также от результатов этой деятельности, объективированных в правовых текстах. Попытку освободить деятельностный подход от указанных недостатков предпринял И. А. Иванников. Согласно его определению правовая культура  это «одна из форм социально-значимой творческой деятельности людей в сфере государственно-правовых отношений. Она выражена в правовых нормах, институтах и способности оценки данных явлений»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Весьма распространенной является также ценностная трактовка правовой культуры. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] с точки зрения аксиологического подхода представляет собой систему идеальных и материальных правовых ценностей, создаваемых, реализуемых и передаваемых (транслируемых) в процессе совместной деятельности членов общества, своего рода накопленное обществом «юридическое богатство». [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]Одним из вариантов ценностного подхода к правовой культуре является определение правовой культуры как совокупности всех компонентов правовой действительности в их реальном функционировании в качестве эталонов деятельности субъектов права (В. П. Сальников).
Таким образом, сложившиеся еще в советский период в отечественном правоведении подходы к определению понятия «правовая культура» фиксировали какой-либо один аспект бытия этого сложного явления и вследствие этого обладали таким существенным недостатком, как односторонность. Все рассмотренные выше интерпретации понятия правовой культуры ориентированы на парадигму классической научной рациональности, что закономерно обусловило трактовку правовой культуры в отрыве от ее главного деятеля  правового субъекта. Представляется, что сформировавшаяся в рамках современной (постклассической) науки семиотическая концепция культуры, в центре которой стоит человек с присущей ему исключительной способностью создавать тексты как средства взаимопонимания и взаимодействия, может быть использована и для объяснения правовой культуры.
С точки зрения информационно-семиотической концепции, которая разделяется Н. В. Разуваевым, А. В. Поляковым, И. Л. Честновым, правовая культура, как и культура общества в целом, имеет знаковую, текстуальную и коммуникативную природу. Так, основываясь на данном подходе, Н. В. Разуваев определяет правовую культуру как «процесс создания, обмена и хранения правовых сообщений (текстов)», как вербальных (законы, договоры, решения судов, произведения ученых-юристов), так и невербальных (правовое поведение людей)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Сходным образом определяет правовую культуру И. Л. Честнов, называя, однако, свой подход антропологическим: правовая культура  это постоянно воспроизводящаяся правовая реальность, существующая в знаково-символических формах, опосредующих и определяющих специфику человеческих взаимодействий[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. По определению А. В. Полякова, правовая культура представляет собой совокупность текстов, отражающих правовую реальность, а также деятельность по их созданию, хранению и трансляции[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Таким образом, исходя из представленного выше семиотического подхода к культуре, правовую культуру можно определить как систему по созданию, хранению, воспроизводству и трансляции текстов правовой действительности, содержащих социально значимую информацию. Попытка использовать информационно-семиотическую концепцию правовой культуры для исследования проблем конституционного права предпринята Е. В. Клейменовой и К. А. Моралевой. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Данной трактовки правовой культуры придерживается также И. Д. Невважай[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В качестве текстов правовой действительности могут выступать собственно правовые тексты (источники права), а также тексты, существовавшие в прошлом в качестве правовых (памятники права), акты реализации субъективных прав и правовых обязанностей, научные тексты о праве (правовые концепции), тексты правовой идеологии и правовой психологии и др. Заключенная в текстах правовой культуры социально значимая информация предстает как совокупный исторически развивающийся опыт правового общения, в текстуальной (знаковой) форме передаваемый последующим поколениям.
Тексты правовой действительности могут обладать как положительным, так и отрицательным ценностным значением для субъектов. К числу текстов правовой действительности, воспринимаемых общественным правосознанием в качестве отрицательных ценностей, можно отнести, например, правонарушающие действия субъектов, законы, оцениваемые в качестве «несправедливых», правовую идеологию, отрицательно воспринимаемую общественным правосознанием, и т. д. В силу своего социального значения данные явления правовой действительности существуют как факты правовой культуры общества, точнее  ее ценностной «периферии». Текстами правовой действительности, обладающими положительным ценностным значением, являются правовые тексты (источники права), господствующая в обществе правовая идеология, правомерное поведение субъектов и т. д. Они составляют «центральную зону», «ядро» правовой культуры общества.
Структурным элементом культуры является ее «центральная зона», или «ядро культуры» (Э. Шилз), где аккумулируются доминирующие, базовые, ценности общества, которые организуют то социокультурное пространство, в котором осуществляется правовое, взаимодействие. Базовые, т. е. имеющие общесоциальное значение, ценности общества находят свое выражение во всех сферах культуры  идеологии, науке, философии, искусстве, религии, экономике, праве, политике и т. д. и являются основным эталоном, по которому сверяются все культурные инновации, включая и правовые. Таким образом, базовые ценности общественной культуры, образующие ее «ядро», определяют положительные ценности правовой культуры как ее части, а следовательно, определяют особенности общественного правосознания и правовой деятельности субъектов. Как подчеркивает А. В. Поляков, доминирующие ценности культуры определяют и социальную легитимность правовых текстов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Далеко не всякий текст получит социальное признание в качестве правового текста. Для того чтобы текст (например, текст закона) был интерпретирован в качестве правового текста, информирующего субъектов об их взаимных правах и обязанностях, он должен соответствовать базовым ценностям культуры. Так, в религиозной правовой культуре средневекового западного общества законодательная норма, которая предоставила бы субъектам, например, право на свободу вероисповедания, вступила бы в очевидное противоречие с доминировавшими в ней ценностями и не стала бы действующей нормой права. Таким образом, в правовых текстах находят выражение основополагающие ценности правовой культуры, которые, воздействуя на сознание участников правовых взаимодействий, определяют их поведение. Облеченные в текстуальную форму они сохраняются и передаются последующим поколениям.
Базовые ценности правовой культуры обеспечивают ее целостность, относительную устойчивость и обособленность от других правовых культур, что и позволяет выделять их различные типы. Явления, входящие в центральную зону правовой культуры, отражают наиболее характерные, типические, традиционные особенности правовой жизни данного общества. Правовая культура отражает уникальность выработанных обществом способов и результатов правового общения.
Помимо «центрального ядра», любая культура включает в себя и ценностную «периферию», в границах которой существуют оппозиционные и вообще второстепенные, групповые, частные ценности. Из периферийных слоев составляются различные субкультуры  подсистемы «центральной» культуры, отличающиеся, как правило, по своим ценностным ориентациям. Таким образом, единая правовая культура общества включает в себя различные [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]  правовые культуры устойчивых социальных групп, которые различаются своим отношением к базовым ценностям общественной правовой культуры. Правовые субкультуры могут быть профессиональными, конфессиональными, или этническими, каждая из которых будет характеризоваться особенностями правосознания и правовой деятельности ее субъектов. Можно также выделить маргинальные субкультуры, субъекты которых не адаптированы к базовым ценностям правовой культуры общества, а также деликвентные (преступные) субкультуры, существование которых связано с отрицанием доминирующих ценностей правовой культуры. Правовые субкультуры могут сосуществовать бесконфликтно, поддерживая культурное единство общества, и, напротив, культивируемые в них ценности могут вступать в конфликт с базовыми ценностями правовой культуры социума.
Вместе с тем существуют общие базовые ценности для родственных социальных систем, что позволяет выделять [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], примером которых являются западная и восточная правовые культуры.
Если базовые ценности правовой культуры обеспечивают ее целостность, относительную устойчивость и стабильность, то правовые субкультуры, образующие ее периферию, более склонны к инновациям (нововведениям) и характеризуются меньшей устойчивостью. Правовые субкультуры могут сосуществовать бесконфликтно, поддерживая культурное единство общества, и, напротив, культивируемые в них ценности могут вступать в конфликт с базовыми ценностями правовой культуры социума. При этом чем большим единством и однородностью характеризуются доминирующие ценности культуры, тем напряженней конфликт «центральной зоны» культуры с оппозиционными ценностями.
§ 3. Типы правовых культур
Классификация культур и соответственно правовых культур может быть осуществлена по различным критериям: классовым, этническим, религиозно-нравственным, ценностным и т. д. Одним из интересных примеров типологии культур на основе последнего критерия является типология П. А. Сорокина. Ученый выделил идеациональную, чувственную и идеалистическую культуры и соответствующие им правовые культуры.
Идеациональная культура характеризуется следующими основными чертами: 1) реальность понимается как нематериальное, непреходящее, вечное, Бытие; 2) цели и потребности общества в основном духовные; 3) степень их удовлетворения  максимальная и на высочайшем уровне; 4) способом их удовлетворения является добровольная минимизация большинства физических потребностей. Таким образом, идеациональная культура  это религиозная культура, в которой главной ценностью является Бог.
Примером идеациональной культуры является культура средневековой Европы, все сферы которой были подчинены религиозным ценностям. Архитектура и скульптура средних веков были своего рода «Библией в камне». Литература также была пронизана религией и христианской верой. Живопись выражала те же библейские темы в линии и цвете. Музыка также носила религиозный характер. Философия была практически идентична религии и теологии. Наука была лишь прислужницей христианской религии. Господствующие нравы и обычаи, образ жизни, мышления подчеркивали свое единство с Богом как единственную и высшую цель, а также свое отрицательное отношение к чувственному миру, его богатству и радостям. Чувственный мир рассматривался только как временное прибежище человека, в котором христианин всего лишь странник, стремящийся достичь вечной обители Бога.
Законодательство в идеациональной правовой культуре рассматривается как данное Абсолютом, Богом (Яхве, Буддой, Аллахом). Идеациональные законы как заповеди мудрого и справедливого Бога считаются абсолютными и неизменными, а потому не нуждаются в человеческом усовершенствовании и подлежат беспрекословному выполнению. Мудрость и справедливость идеациональных законов неоспоримы, хотя человек отнюдь не всегда может понять заключенную в них божественную мудрость.
Идеациональное законодательство, во-первых, не поощряет в человеке стремление к чувственному счастью, удовольствию или пользе. Напротив, оно направлено на защиту ценностей, которые не имеют утилитарного выражения и с ними не связано удовольствие. Во-вторых, идеациональные законы запрещают многие удовольствия, считая их греховными, и устанавливают правовую ответственность за деяния, направленные на получение такого удовольствия.
Соответственно в идеациональной правовой культуре преступление рассматривается прежде всего как грех  преступление против божественной заповеди. Идеациональный свод уголовных законов всегда содержит среди преступлений деяния, которые нарушают правила отношений человека к Богу и сверхчувственным ценностям. Примерами таких уголовно наказуемых деяний в идеациональной правовой культуре являются ересь, богохульство, святотатство, нарушение воскресного дня, празднование которого как дня Воскресения Иисуса Христа считается религиозной обязанностью христианина и др.
Система наказаний в идеациональной правовой культуре включает в себя не только физические наказания, но и сверхчувственные. Уголовное наказание со стороны государства всегда сопровождается определенной дисциплиной покаяния, искуплением греха или совершением жертвоприношения. В качестве таких наказаний могут выступать отлучение от церкви, отлучение от таинства причастия, отказ в религиозном обряде захоронения. Цель наказания в идеациональной правовой культуре  искупление греха, совершенного против Бога. Так, идеациональный свод законов, содержащийся в Ветхом завете, устанавливал правило, согласно которому, «если кто сделает преступление, пусть за вину свою принесет из стада овец овна без порока, и так очистит его священник и прощено будет ему».
Своеобразием отличается и идеациональная система судебных доказательств. Она основана на признании вмешательства Абсолюта в юридические дела, поэтому в качестве судебных доказательств широко используются сверхъестественные методы для определения виновности или невиновности обвиняемого: ордалии, высказывания оракулов и др.
Действия по совершению юридических сделок, будь то обмен или покупка собственности, заключение контракта или выплата долга, представляют собой своего рода религиозный ритуал. Этот юридический ритуал расписывается до мельчайших подробностей и заключается в произнесении определенных священных формул, совершении священных действий, не оставляющих какой-либо возможности изменить что-либо, пусть даже одну единственную букву или деталь в этой сакральной процедуре. Причина такого формализма идеациональной юридической процедуры проста. Она заключается в том, что судебный процесс есть лишь разновидность религиозного ритуала, предписанного Богом. Соответственно и судьи в идеациональной правовой культуре одновременно являются священнослужителями.
Идеациональное право не руководствуется соображениями пользы, выгоды, целесообразности даже в регулировании отношений производства, потребления и обмена материальных ценностей. Экономические отношения подчинены идеациональным нормам и допустимы до тех пор, пока не противоречат идеациональным ценностям. В случае же такого противоречия данные отношения запрещаются и становятся наказуемыми вне зависимости от их полезности для общества или заинтересованности участвующих в них сторон. Именно этим объясняется изгнание Христом торговцев из храма в Иерусалиме с упреком: «Дом Мой есть дом молитвы, а вы сделали его вертепом разбойников».
Социальные связи в идеациональной правовой культуре никогда не являются объектом свободного выбора заинтересованных сторон или грубого силового принуждения. Они ограничены многими условиями и подчинены требованиям сверхчувственных ценностей. «Такой законодательный базис не допускает безграничных связей и соглашений или неконтролируемого принуждения в человеческих отношениях, какими бы полезными, приятными или удобными они ни были для вовлеченных сторон. Идеациональный закон не только урезает договорные отношения, запрещает или сдерживает принудительные отношения между индивидами и группами, он еще предписывает людям быть братьями, альтруистами, сострадательными, щедрыми, сплоченными и солидарными, помогать друг другу, любить друг друга, уважать друг друга, так как все люди  дети Бога или Абсолюта, и тогда безразлично, являются ли такая помощь, любовь, альтруизм и взаимовыручка полезными, приятными и желанными. Все это требуется как долг христианина, жертва, необходимая Абсолюту»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Таким образом, регуляция социальных отношений в идеациональной правовой культуре осуществляется двумя способами: 1) путем негативного ограничения отношений, противоречащих божественным заповедям, 2) путем положительной стимуляции долга, жертвенности, любви, не принимая во внимание соображений выгоды, полезности, удовольствия и счастья.
В идеациональной культуре правительство получает свою легитимность от Абсолюта, а не от физической силы, богатства или популярности. Власть, обладающая авторитетом, основанном не на санкции Абсолюта и не подчиняющаяся его заповедям, недействительна для такой правовой культуры. Она расценивается как деспотическая, тираническая, не имеющая права на послушание и достойная лишь того, чтобы быть низвергнутой. Поэтому, согласно П. А. Сорокину, в обществах, управляемых идеациональным законом, политический режим всегда явно или скрыто теократический.
Такая идеациональная правовая культура существовала в раннеархаических Риме и Греции, средневековой Европе, браминской и индуистской Индии, Тибете, в государстве инков.
В чувственной культуре реальностью считается только то, что воспринимается органами чувств. В такой культуре отсутствует вера в сверхчувственную реальность, находящуюся за пределами чувственных ощущений. Потребности и стремления носителя чувственной ментальности  в основном физические, и все делается для того, чтобы эти потребности были максимально удовлетворены. При этом способ их реализации заключается не в преобразовании духовного мира человека, а в преобразовании и эксплуатации внешнего мира. Таким образом, чувственная культура  это светская культура, главной ценностью которой является человек с набором нуждающихся в удовлетворении разнообразных, прежде всего чувственных, потребностей. Примером чувственной культуры является для П. А. Сорокина современная западная культура, главным принципом которой является обслуживание физических потребностей индивидуума.
П. А. Сорокин выделяет три основные разновидности чувственной культуры. Первая  активная чувственная культурная ментальность (активное «эпикурейство»)  ищет удовлетворения своих потребностей на пути наиболее эффективного преобразования, настройки, перестройки и реконструкции внешней среды. Внешние преобразования неорганического и органического мира (технология, медицина, прикладные науки) является орудием этого вида ментальности; Вторая  пассивная чувственная ментальность (пассивное «эпикурейство»)  характеризуется стремлением удовлетворять потребности и достигать целей не путем внутреннего преобразования «себя» и не путем эффективного реконструирования внешнего мира, а «путем паразитической эксплуатации внешней реальности в том виде, как она есть, и рассматриваемой всего лишь как средство для получения удовольствий. «Жизнь коротка», «вино, женщины, песня», «ешь, пей, веселись»  таковы девизы этой ментальности». Наконец, третий вид чувственной ментальности  циничная чувственная ментальность (циничное «эпикурейство»). Цивилизация, в которой преобладает данный тип ментальности, в поисках средств удовлетворения своих потребностей использует «своеобразную технику попеременного надевания тех идеациональных масок, которые сулят принести материальную выгоду. Образцами этой ментальности являются все тартюфы мира сего  те, кто привык менять свой психосоциальный “цвет” и свои ценности для того, чтобы плыть по течению».
В чувственной правовой культуре право рассматривается как созданное человеком и по существу является инструментом подчинения и эксплуатации одной группы людей другой. Его цель исключительно утилитарна: сохранение человеческой жизни, охрана собственности и имущества, мира и порядка, счастья и благополучия общества в целом и господствующей элиты, которая устанавливает и проводит в жизнь чувственный закон. Нормы чувственного права относительны, изменяемы и условны: нормы, целесообразные при одних обстоятельствах и для одной группы людей, становятся бесполезными или даже вредными при других обстоятельствах и для другой группы лиц. Законы поэтому предрасположен к постоянным изменениям. В такой системе права, полагает П. А. Сорокин, не заложено ничего вечного и святого.
В системе социального регулирования при чувственной правовой культуре отсутствует апелляция к сверхчувственным ценностям. Личные и имущественные отношения людей управляются с точки зрения их целесообразности, полезности либо для общества в целом, либо правящей элиты. Идеациональные ценности не играют никакой роли в ограничении или контроле этих утилитарных побуждений. Система правового регулирования определяется исключительно чувственными побуждениями. Соответственно все отношения  либо договорные (на основе совместного соглашения сторон), либо общеобязательные (навязываемые сильными слабым); все они санкционированы законом.
Наказания в чувственной правовой культуре преследуют исключительно утилитарные цели: перевоспитание преступника и безопасность общества. Судьи  светские лица. Правила юридической процедуры гибки, изменяемы, свободны от жесткой формальности идеационального закона. Наконец, публичная власть  не теократическая, а светская, основанная на военной или физической силе, на богатстве или способностях, либо на доверии избирателей.
Идеалистическая культура, согласно П. А. Сорокину, представляет собой смешанный, «логически интегрированный» вид культуры. В количественном отношении идеалистическая культура есть более или менее сбалансированное соединение идеациональных и чувственных элементов, с преобладанием, однако, элементов идеациональных. В качественном отношении она синтезирует посылки обоих типов в одно внутренне согласованное и гармоничное единство. «Реальность для нее многогранна, имеет аспекты и непреходящего Бытия, и вечно изменяющегося Становления  духовного и материального. Ее потребности и цели  духовные и материальные, однако материальные подчинены духовным. Способы их реализации заключаются и в самосовершенствовании, и в преобразовании внешнего чувственно воспринимаемого мира: другими словами, эта ментальность и идеациональному, и чувственному воздает suum cuique (каждому  свое)». Соответственно такой гармоничный характер имеет и идеалистическая правовая культура. Историческим примером такой культуры является для П. А. Сорокина европейская культура XIII–XIV вв., когда произошло органическое слияние двух культурных принципов  приходящего в упадок принципа идеациональной культуры и нового принципа зарождающейся чувственной культуры.
Таким образом, западная правовая культура, полагает П. А. Сорокин, прошла в своем развитии три стадии  идеациональную (V–XII вв.), идеалистическую (XIII–XIV вв.) и чувственную (с XVI в. и по настоящее время). Такие стадии можно выделить в рамках любой культуры.
Вместе с тем П. А. Сорокин считал, что современная ему чувственная культура Запада, а вместе с ней и чувственная правовая культура вступили в эпоху своего упадка. Кризис, по мнению ученого, обусловлен утилитарной, условной природой этических и юридических ценностей. Как только провозглашается, что добро  то, что полезно, выгодно и приносит удовольствие, а зло  то, что бесполезно, невыгодно и не влечет за собой получение удовольствия, люди утрачивают точный нравственный ориентир, поскольку каждый человек понимает это по-своему. Логическое развитие принципов чувственной культуры естественно приводит ее к самоуничтожению.
Суть кризиса П. А. Сорокин усматривает в том, что этические и правовые ценности постепенно утрачивают свое духовное значение. Они теряют свой моральный престиж и деградируют. Их начинают рассматривать как способ маскировки эгоистических материальных интересов людей, как дымовую завесу, скрывающую прозаические интересы и страсть к материальным ценностям. В итоге и юридические, и этические нормы стали всего лишь пудрой и румянами для того, чтобы сделать макияж неприглядному телу экономических интересов Маркса и либидо Фрейда. Они превратились в простые дополнения к полиции, тюрьмам, электрическому стулу и другим формам проявления физической силы. С потерей престижа они постепенно утрачивают свою регулирующую и контролирующую силу  важный фактор человеческого поведения. Прежние моральные императивы  «ты должен» или «ты не должен»  все меньше определяют поведение людей и направляют его в соответствие с нормами.
Моральные и правовые ценности, утратив способность к социальному регулированию, открыли путь грубой силе как единственному сдерживающему фактору в человеческих отношениях. Появление современного «права сильного»  основная черта современного кризиса в этике и праве.
Логика развития чувственной культуры породила в ХХ в. проблему тоталитаризма. Чувственное общество с его чувственной этикой само подготовило свое добровольное самоподчинение грубому насилию. Освобождая человека от «предрассудков» моральных императивов, они отобрали у него невидимое оружие, которое безоговорочно защищало его достоинство, святость и неприкосновенность. Поэтому, если человек полезен, то о нем будут заботиться, как заботятся о полезном животном. Его же можно уничтожить, если он приносит вред. Для такого уничтожения не требуется ни вины, ни преступления, ни реальной причины. Самого существования человека как непредусмотренного препятствия уже достаточно, чтобы его уничтожить. Миллионы людей уничтожаются, обрекаются на все виды лишений только из-за того, что само их существование является препятствием для реализации жажды власти, богатства, комфорта или какой-либо другой материальной ценности.
Вывод П. А. Сорокина однозначен: без перехода к идеациональной этике и праву, без новой абсолютизации ценностей, общество не сможет выйти из этого тупика. Таков вердикт истории в отношении прошлых кризисов чувственной этики и права, и таким должен быть приговор в отношении настоящего кризиса.
В современном отечественном правоведении можно встретить классификацию правовых культур на культуру поведения и культуру законодательства [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], культуру выражения и культуру правил [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. Личность и право в истории правовой мысли.
Право и права человека неразрывно связаны. В правах человека право персонифицируется, обнаруживает свое «человеческое измерение». В них запечатлен особый тип отношений между личностью и обществом, личностью и государством. Верховенство права означает прежде всего верховенство прав человека как основной и фундаментальный, системообразующий принцип правового общества и правового государства. Можно сказать, что права человека являются необходимыми условиями самого существования человека – его физического, социального, духовного бытия.
История права – это вместе с тем история формирования и эволюции представлений о правах человека, т.е. о том, кто именно в той или иной системе права, в ту или иную эпоху признается в качестве человека, имеющего права. Теоретическое обоснование прав человека в каждую эпоху предполагает определенный образ человека как существа, способного иметь права, т.е. обладающего правоспособностью и правосубъектностью (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Тем самым права человека соотносятся с исторически обусловленной мерой человечности в человеке, а юридическая концепция человека обнаруживает свой общегуманитарный смысл.
В античности субъектами прав считались только граждане. Чужеземцы и рабы в категорию граждан не входили. Древнегреческие философы объясняли способность граждан иметь права их особыми качествами как свободных людей (т.е. не рабов и не варваров), полисной (политической) природой человека. Аристотель писал в «Политике»: «Человек по природе своей есть существо политическое только человек способен к восприятию таких понятий, как добро и зло, справедливость и несправедливость и т.п. <> Понятие справедливости связано с представлением о государстве, так как право, служащее мерилом справедливости, является регулируемой нормой политического общества» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Свобода мыслилась как коллективная (полисная свобода), а права человека выводились из его гражданства.
Между тем еще в эпоху ранней античной классики (V-IV вв. до н.э.) обнаруживаются истоки естественно-правового обоснования идеи прав человека. Например, у софиста Гиппия из Элиды можно найти мысль о несовпадении «природы» и «закона», естественного права и положительного права. В числе софистов, насколько можно судить, были противники рабства, ссылающиеся на то, что «по природе» у людей равные потребности. Однако учение софистов, подрывающее основы правопорядка, в целом не типично для античной культуры с ее идеалами «золотой середины», меры и гармонии во всем. Не могло быть и речи об автономии человека по отношению к природе как целостности, охватывающей и человека, и полис (государство), и космос в их гармоничных отношениях. В этом смысле все право (и естественное, и положительное) представало как право естественное (природное), хотя законодатель и не всегда признавался способным выразить в законе естественный порядок вещей.
Римские юристы, вслед за [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], подошли к идее прав человека. Учение стоиков оказало существенное влияние на последующее развитие и теоретическое обоснование этой идеи. Согласно учению стоиков об естественном законе, диктующем этические принципы человеческого общежития, все люди рождаются одинаково свободными и равными. Жить «согласно с природой» означало моральное право каждого быть свободным. Но это право сливалось с продиктованными естественным законом обязанностью, моральным долгом каждого, в конечном счете космической необходимостью быть свободным. В перспективе такая диалектика свободы и необходимости могла привести (и приводила) к деспотическому принуждению к свободе, вообще несовместимому с правом. Не стоики, а Эпикур (IV-III вв. до н.э.) затронул существенную для обсуждаемой темы проблему индивидуальной свободы в ее не только этическом, но и этико-правовом аспекте. Свобода, по Эпикуру, «не принадлежит никакому господину». «Необходимость есть бедствие, но нет никакой необходимости жить с необходимостью» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Этика Эпикура впервые очерчивала сферу частной жизни (телесной и духовной) индивида.
В эпоху средневековья господствовало теологическое мировоззрение. Образ человека, в его христианском понимании, рисовался по образу и подобию Творца. Природа человека признавалась священной. Отсюда – утверждавшаяся христианством идея ценности человека, независимо от его имущественного положения, гражданства, этнической принадлежности. Эта идея подготавливала, делала возможным в перспективе требование универсального правового равенства. И хотя право оставалось сословным, а гражданские права – дарованными «сверху», принятие в 1215 г. Великой Хартии Вольностей явилось первым шагом к законодательному закреплению прав человека. Если в античности человек мог утверждать себя только через причастность к полису и космосу в целом, то в Средние века обосновывался принцип относительной автономии человека через идею служения Богу. Согласно учению Фомы Аквинского, крупнейшего мыслителя-теолога средневековья, человек – существо разумное и обладающее свободной волей. Хотя в конечном счете человеческая воля зависит от Бога, но она не подавляется и не ограничивается Богом, а, напротив, укрепляется в достижении блага. Человек – не марионетка, управляемая Богом. В сотворчестве с Богом свободный человек обретает себя как творение, в котором Творец запечатлел свой образ.
И все же права человека мыслятся в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] в контексте именно служения Богу. Фома впервые обосновал совместимость христианской морали с принципами римского права, например, в учении о собственности. Праведному человеку никто не мешает пользоваться своей собственностью, собственность должна быть частной, а ее использование – общим. Однако индивидуальную (вне служения Богу) самостоятельность и автономию личность еще не обрела. Все сущее, все законы, включая естественные и положительные, подчинены вечному и абсолютному закону божественного разума. Но поэтому и положительный закон нельзя считать прихотью законодателя. Хотя во времена Фомы Аквинского законотворчество еще не выделилось в самостоятельную сферу деятельности, но сама идея связанности законодателя нормами, превосходящими его компетенцию, имела важнейшее значение для развития идеи прав человека.
Начиная с эпохи Возрождения, формируется классическая интерпретация прав человека. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] учений этого времени был [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Отдельной личности теперь придавалось универсальное значение. Первоначально – как субъекту морали и религиозной веры. Религиозно-моральный индивидуализм заострял в образе (природе) человека его прежде всего свободную волю, а не разум. М.Лютер (1483-1546 гг.), основатель протестантизма в Германии, отстаивал личную веру, в противовес вере в авторитеты, как равное право всех и каждого верить по совести. Свобода индивидуальной воли предполагала свободу слова, печати, всеобщее равенство; утверждалась идея всеобщего личного труда в качестве основы личной (частной) собственности.
В XVII-XVIII вв. на основе теории естественного права формируется классическая рационалистическая концепция прав человека. В это же время идея прав человека как естественных и неотчуждаемых получает впервые юридическое закрепление – сначала в Англии и США и на основе уже имеющегося законодательного опыта – в знаменитой Декларации прав человека и гражданина 1789 г. ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). В Декларации впервые на законодательном уровне четко разграничены понятия «права человека» и «права гражданина», т.е. зафиксировано разделение сфер частной и политической жизни, естественного и позитивного (волеустановленного) права.
Эти и другие важнейшие законодательные новеллы были теоретически обоснованы такими выдающимися мыслителями XVII-XVIII вв., представителями классической теории прав человека, как Г.Гроций (1583-1645 гг.), Т.Гоббс (1588-1679 гг.), Дж.Локк (1632-1704 гг.), Ж.-Ж.Руссо (1712-1778 гг.) и др. Согласно данной теории человек (природа человека) – первоисточник естественного права. Природа человека при этом понимается натуралистически, а потому и нормы естественного права, подобно законам природы, признаются неизменными, объективными и абсолютными. Г.Гроций был убежден в том, что «естественное право столь незыблемо, что не может быть изменено самим Богом» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
В просветительской идеологии права человека выступают как требования правосознания, обращенные в первую очередь к абсолютистскому государству. Естественное право – это право равенства свободных индивидов. Требования свободы и равенства, коренящихся в самой природе человека, были направлены на то, чтобы ограничить произвол государства и утвердить в качестве правовых отношения свободы и равенства не только между гражданами, но и между гражданами и государством. Обосновывалась идея «негативной» свободы (свободы «от») – свободы как независимости. Эта идея легла в основу концепции прав человека первого поколения (см. § 4). Идея свободы как независимости нацеливала одновременно на издание «разумных»» («разумно-правовых») законов, закрепляющих единую, общую и равную для всех меру свободы. В «разумном» («разумно-правовом») государстве свобода, как утверждали французские просветители, состоит в том, чтобы зависеть только от законов. Представителей классической теории прав человека объединяло сформулированное позже Гегелем убеждение в том, что право «касается свободы, самого достойного и священного в человеке» (Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 253).
Классическая теория естественного права (естественных прав человека) подвергалась и подвергается обоснованной в целом научной критике за присущие ей натурализм, гипертрофированный рационализм, отсутствие идеи развития, правовой дуализм и др. (См., напр.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 42-43). Однако эта критика не должна умалять практико-идеологическую ценность идеи (образа) человека как автономного субъекта зарождавшегося гражданского общества, впервые предъявившего государству требования гарантий своей свободы, собственности, безопасности и готового сопротивляться угнетению. Обеспечение этих естественных и неотъемлемых прав является, как говорится в Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 2), целью всякого политического союза.
Согласно классической рационалистической теории прав человека необходимость свободы есть не что иное, как закон природы. Натурализм этой теоретической конструкции впервые преодолел И.Кант (1732-1804 гг.), чьи идеи предвосхитили многие положения европейской теории прав человека XX столетия и продолжают быть актуальными.
Человек, по Канту, – не только природное существо, подчиняющееся природной необходимости (естественному закону), человек – еще и моральное существо. Для человека как морального существа возможны изначально свободные действия, т.е. такие, которые сообразуются с одной лишь его собственной волей, не нуждающейся в какой бы то ни было опеке чужой воли и прежде всего со стороны государства. В качестве морального существа человек способен сам себя определять, следуя закону, данному собственным разумом. Этот закон Кант называет категорическим императивом. В соответствии с требованиями категорического императива надлежит действовать так, чтобы все и каждый всегда рассматривали друг друга как цель и никогда – как средство. Единственное ограничение свободы – свобода других: «Итак, всеобщий правовой закон гласит: поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произволения было совместно со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). В этом, по Канту, суть моральной автономии личности как субъекта гражданского общества, не нуждающегося в патернализме государства. В качестве гражданина государства человек обладает еще и политической автономией – правом на участие в законодательном процессе, на свободу печатного слова.
Таким образом, философия права Канта содержала моральное обоснование прав человека. Кроме того, хотя и в рамках просветительства, в ней поставлен вопрос о человеке как субъекте свободы в ее историческом становлении и развитии. История свободы, а значит, прав и свобод человека предстает у Канта как процесс «очеловечения» мира – история осознания человеком своей свободы, борьба за создание в обществе и государстве строго определенных правовых границ этой свободы с тем, чтобы свобода одного сочеталась со свободой других, за создание правового государства и правового союза государств.
Кант был одним из самых значительных в новое время защитников идеи неприкосновенности личного достоинства человека. В конце XIX–первой четверти XX вв. вокруг понятия «право человека на достойное существование» развернулась широкая дискуссия, но уже в ином, по сравнению с учением Канта, историческом и социальном контексте. В это время в целом ряде политических и правовых теорий (неолиберальных, социалистических, солидаристских) была заострена отмеченная еще Руссо проблема антагонизма свободы и равенства в условиях нарастающего социального неравенства, отчуждения от человек созданных им форм общественной жизни и самой свободы, превращающейся в произвол индивидуального частного собственника. Отсюда – стремление переосмыслить прежде всего положения классической теории естественного права. П.И.Новгородцев писал: Повсюду можно открыть сомнение в старых юридических понятиях и стремление наполнить их новым содержанием. Прежняя вера во всемогущую силу правовых начал, в их способность утвердить на земле светлое царство разума, отжила свое время. Опыт XIX столетия показал, что право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества. Но в то время как для одних этот опыт служит поводом к отрицанию всякого значения права, для других он является свидетельством необходимости выполнить и подкрепить право новыми началами, расширить его содержание, поставить его в уровень с веком, требующим разрешения великих социальных проблем» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Критика классической доктрины права и прав человека исходила из приоритета общественных интересов (общего блага) и необходимости защиты со стороны общества и государства солидарных интересов людей посредством реализации социальных реформ. Речь шла об обеспечении уже не только прав «первого поколения» – личных (гражданских) и политических, но и прав «второго поколения» – социально-экономических и культурных (о «поколениях прав» см. § 4). Соответственно ставилась проблема формирования социально ориентированных государств. Выдвигались также идеи обобществления имущества и перехода к социализму как справедливому социальному строю (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Понятие «право человека на достойное существование» обсуждалось в российской религиозно-философской и юридической литературе в контексте проблем соотношения свободы и равенства, правового и социального (социалистического) государства, права и морали (нравственности). Дискутировался вопрос о собственно правовом или нравственном (религиозно-нравственном) характере обязанности государства обеспечивать достойный уровень жизни. Было распространено мнение (Б.Н.Чичерин, И.А.Покровский и др.), что поддержка нуждающихся является не правовым, а нравственным актом государственной благотворительности, милосердия. Нельзя не отметить, что опыт XX столетия не снизил накал дискуссий вокруг этих проблем, скорее, даже актуализировал их (см. § 4). В конечном счете разногласия вызывались и вызываются сегодня тем или иным пониманием самого феномена права.
В XX в. обострилась полемика между теорией естественного права и юридическим позитивизмом в понимании права и прав человека. В советской юриспруденции, в силу ее соответствующей идеологической ориентации, права человека вообще отвергались в качестве продукта «буржуазной теории естественного права». Им противопоставлялись права гражданина как исключающие дуализм гражданского общества и государства. При этом признавался и конституционно закреплялся (ст. 29 Конституции СССР 1977 г.) принцип уважения прав человека, провозглашенный Уставом ООН, но лишь в качестве принципа международного права. Права человека как права гражданина отождествлялись с конституционными правами, а их реализация и гарантии связывались исключительно с нормативным закреплением во внутригосударственном законодательстве (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
В западной правовой мысли в XX столетии, а с 90-х годов этого столетия и в России отмечается гуманизация юридического позитивизма, с одной стороны, и новое возрождение естественного права – с другой. На почве отстаивания приоритета прав человека наблюдается сближение позиций этих двух ведущих направлений правовой мысли. Этому способствовало и способствует закрепление в конституциях разных стран, в том числе и Конституции РФ 1993 г., принципов свободы, равенства прав, ценности человеческой жизни и неприкосновенности человеческого достоинства. После второй мировой войны права человека обрели международно-правовое признание.
Классическая теория прав человека взаимодействует в современной теории права с ее неклассическими вариантами. Выдвигаются концепции, претендующие на понимание прав человека в контексте постнеклассической рациональности (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Несмотря на плюрализм, многообразие взглядов и тенденций в теории и философии права, все большее признание получает мысль о том, что идея права – это и есть идея прав человека, а общественные отношения должны быть такими, чтобы служить условием осуществления личности.
§ 2. Понятие прав человека: многообразие подходов.
Проблема универсальности прав человека.
В современной отечественной теории права существует множество определений понятия прав человека. В них акцентируется внимание на различных аспектах этого сложного, многомерного явления. Попытаемся обобщить и структурировать имеющиеся определения прав человека с учетом дискуссионности выдвигаемых положений.
Прежде всего, обсуждается вопрос о первоисточнике (первооснове) прав человека: принадлежат ли они изначально человеку как таковому, коренятся в социальных взаимодействиях или предоставляются человеку государством. Условно говоря, в первом случае авторы исходят из несколько модернизированной классической теории естественного права, для второй позиции характерен так или иначе интерпретируемый социологический подход (иногда – антропологический), для третьей – юридико-позитивистское истолкование прав человека.
Приверженцы классического естественного права всегда утверждали и утверждают, что права человека являются его неотъемлемыми свойствами и принадлежат каждому с момента рождения. Закрепление в правовом акте не означает трансформации естественного права человека в позитивное право. Оно обретает лишь форму позитивного права и более надежные гарантии реализации. Естественное право человека – это его субъективное право (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Если одни авторы полагают, что права человека – это свойства человека, то другие рассматривают их «как продолжение» свойств человека (Анисимов П.В. О методологическом и практическом значении права человека на правовую защиту в формировании правозащитного направления отечественной юридической науки // Российская и европейская правозащитные системы: соотношение и проблемы гармонизации. Н.Новгород. 2003. С. 34).
А.В.Поляков признает неотъемлемость прав от человека, но лишь как субъекта социальных взаимодействий: «Самым “естественным” самым незаметным и самым человечным является изначальное неотъемлемое право – право на коммуникацию, т.е. право быть человеком как субъектом межчеловеческих отношений». Исходя из такого понимания первоисточника прав человека, автор предлагает их антрополого-коммуникативное обоснование и определение: «Права человека представляют собой единство легитимированных правовых текстов, включающих нормативное поведение субъектов, действующих в собственных интересах, и обеспеченное исполнением обязанностей другими субъектами» (Поляков А.В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека (тезисы доклада) // Права человека: вопросы истории и теории. Материалы межвузовской научно-теоретической конференции 24 апреля 2004 года. / Под ред. Д.И.Луковской. СПб., 2004. С. 32).
Позиция, согласно которой права человека как таковые не могут существовать безотносительно к его связям с другими людьми, характерна и для других концепций прав человека (см., напр.: Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1999. С. 11-12). Так, Л.С.Мамут признает имманентность прав человеку только как жизнедеятельному существу, члену «общественного союза» (см.: Мамут Л.С. Декларация прав человека и гражданина 1789 г. – веха на пути к универсальной концепции прав человека // Права человека в истории человечества и в современном мире. М., 1989. С.30). «Долг субъекта (индивида, группы, народа), - пишет автор, ссылаясь на Р. Фон Иеринга, – самому обрести (найти) свое право» Обретает ли субъект свое право, защищает ли его, – все это происходит в борьбе, в беспрестанном борении» (Мамут Леонид. Основания политических прав // Политические права и свободные выборы. Сборник докладов. М., 2005. С. 197). Чтобы обладать правами, субъекту нужно прилагать определенные усилия, а не просто существовать. Таким образом, если А.В.Поляков, исходя из коммуникативной природы прав человек, все же признает, в терминах естественно-правовой теории, само право на коммуникацию (и только это право) изначальным и неотъемлемым, то Л.С.Мамут первоисточником всех прав человека считает его участие в социальном взаимодействии. Социальное происхождение прав человека отстаивает и И.Л.Честнов, рассматривая их как форму социального статуса, т.е. «фактического положения человека, принадлежащего к определенной социальной группе» (Честнов И.Л. Антропологическое измерение прав человека в ситуации постмодерна (тезисы доклада) // Права человека: вопросы истории и теории. Материалы межвузовской научно-теоретической конференции 24 апреля 2004 года / Под ред. Д.И.Луковской. СПб., 2004. С. 55).
Сторонники как «прирожденных» (естественных) прав, так и «приобретенных» (в процессе социального взаимодействия или в силу определенного социального статуса) выступают против позитивистских концепций «дарования» прав, их порождения государством. Так, Л.С.Мамут обоснованно оспаривает мнение, согласно которому государство выступает как учредитель прав (см.: Мамут Леонид. Основания политических прав. С. 197). На неотъемлемости прав человека от государства продолжают настаивать и некоторые другие авторы. Вот характерный пример такого понимания первоисточника прав человека: «Неотъемлемые сущностно и содержательно от государства, они и возникать, равно существовать, реализовывать себя могут лишь в сфере деятельности государства, функционирования его власти» (Шевцов В.С. Права человека и государство в Российской Федерации. М., 2002. С. 30).
В пределах этатистского, юридико-позитивистского понимания первоисточника прав человека остаются и те ученые, кто, не подчеркивая их неразрывной связи с государством, вместе с тем самого существования прав не представляют себе вне их формального закрепления в законодательстве. Например, Р.А.Ромашов обращается, на первый взгляд, к «человеческому» измерению прав, но исследуемый им «правовой минимум человеческого достоинства» мыслит лишь как формально-юридическую («формализованную») категорию. Права человека существуют для автора в качестве формально определенных норм (см.: Ромашов Р.А. Обеспечение правового минимума человеческого достоинства: вопросы теории и практики // Права человека: вопросы истории и теории. Материалы межвузовской научно-теоретической конференции 24 апреля 2004 года / Под ред. Д.И.Луковской. СПб., 2004. С. 39, 38).
Согласно либертарно-юридической концепции права человека нуждаются в силе закона, но они не порождаются волей или мудростью законодателей. Права человека можно назвать естественными, так как они «существуют не в силу закона, а в силу их взаимного признания внутри круга субъектов государственно-правового общения (Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 19). Идея взаимного признания прав субъектами является попыткой преодоления либертарной теорией односторонности классического естественного права, выводящего права человека из человеческой природы непосредственно из человеческой природы. Акцент на [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (взаимодействии субъектов) методологически сближает обоснование прав человека с позиций либертарной и коммуникативной правовых теорий.
Таким образом, для большинства проанализированных концепций первоисточника прав человека характерен антропологический подход, т.е. ориентация на человека (как такового или во взаимодействии с другими людьми). Такой подход конкретизируется в различных определениях понятия прав человека, авторы которых акцентируют внимание на присущих человеку потребностях (интересах как осознанных потребностях). Из потребностей человека выводятся соответствующие требования, притязания, направленные на их удовлетворение.
Существуют различные классификации человеческих потребностей (см.: Хьелл А., Зиглер Д. Теории личности. СПб., 1997. С. 487-499). Одна из наиболее известных – теория иерархии потребностей американского психолога А.Маслоу (Иерархия потребностей А.Маслоу // [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Согласно этой теории все потребности индивида можно изобразить в виде пирамиды, основание которой образуют физиологические (витальные) потребности, без удовлетворения которых невозможно биологическое существование человека, а на более высоких уровнях располагаются потребности, характеризующие человека как социальное существо и как личность, нуждающуюся в самосовершенствовании. На основании предложенной А.Маслоу классификации потребностей А.А.Малиновский составил таблицу соответствия потребностей человека и его прав (субъективных права), в рамках которых должна быть удовлетворена та или иная потребность (Малиновский А.А. Назначение субъективного права // Правоведение. 2006, № 4. С. 222-230). Из таблицы видно, что путь к самореализации личности открывается лишь после удовлетворения первичных, элементарных потребностей.
Характеризуя права человека как форму, способ удовлетворения потребностей, следует учитывать социально-культурное своеобразие потребностей, а также то, что они видоизменяются в процессе общественного развития. Эволюция потребностей обусловливает требования новых, по сравнению с традиционно признаваемыми, прав человека, так что их перечень всегда оставался и остается открытым. К кому обращены эти требования? Некоторые авторы считают, что они адресованы людьми прежде всего к государству с тем, чтобы «сдерживать негативную активность властного субъекта» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Но чаще – к обществу, государству и друг другу (в рамках национальных правовых систем) (см., напр.: Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии государства и права. М., 1994. С. 248).
Права человека как требования не выходят за границы правосознания. Между тем для реализации этих требований нужны определенные условия, определяющие возможности их удовлетворения. Категория возможности лежит в основе большинства концепций прав человека. Например, Л.И.Глухарева пишет, что права человека – это «возможности личности.., гарантируемые и стимулируемые со стороны общества и государства» (Глухарева Л.И. Права человека. Учебное пособие. М., 2001. С. 31).
Нередко мера возможного поведения определяется на основе той или иной концепции источников права (материальных, формально-юридических)). Соответственно права человека выступают как «естественные возможности», «социальные и юридические» либо «экономические, политические и культурные» и др. (см. напр.: Перевалов В.Д. Теория государства и права. М., 2005. С. 23; Морозова Л.А. Теория государства и права. Учебник. М., 2003. С. 391; Общая теория права и государства / Под ред. В.В.Лазарева. М., 1994. С. 151).
Понимание прав человека как меры возможного поведения ставит вопрос об их природе в качестве субъективных прав.
С точки зрения позитивистски ориентированных авторов, права человека – это «формально определенные, юридически гарантированные возможности пользоваться социальными благами, официальная мера возможного поведения человека в государственно-организованном обществе» (Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Отв. ред. М.Н.Марченко. М., 1998. Т. 1. С. 263). Права человека находятся в сфере абстрактных возможностей индивида и являются лишь основой для приобретения субъективных прав. Это лишь возможности обладания субъективными правами на основании нормы объективного права (см. напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Против позитивистской концепции прав человека как «потенциальных прав» выступает, например, Е.А.Лукашева. Она подчеркивает, что как субъективные права права человека – это его реальные, а не потенциальные возможности (см.: Права человека. Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А.Лукашева. М., 2003. С. 146). При этом в системе прав человека автор выделяет естественные (прирожденные) права (например, право на жизнь, на личную неприкосновенность) и права, которые получают реальное воплощение лишь благодаря законодательной деятельности государства (например, тайна переписки, право на неприкосновенность жилища). Но и эти права (условно выделяемой второй группы) существуют, независимо от их признания государством и законодательного закрепления.
Таким образом, права человека в данной концепции признаются субъективными правами, но подразделяются на субъективные естественные и субъективные позитивные права. По сути того же мнения придерживается В.А.Четвернин, выделяющий первичные субъективные права, которые «исходно существуют у субъектов», и права вторичные в качестве изменяющихся, прекращающихся и т.п. ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Как мера возможного поведения права человека со времен И.Канта выступают в качестве меры его свободы, способа самореализации в обществе. Права человека, по мнению В.А.Четвернина, – «это минимальная, неотъемлемая мера свободы» (Четвернин В.А.Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 28). Это, полагает Л.И.Глухарева, нормативно выраженные возможности самореализации и развития личности (см.: Глухарева Л.И. Понятие прав человека: теоретико-правовое и социогуманитарное определение // Представительная власть – XXI век: законодательство, комментарии, проблемы. 2004, № 4. С. 18).
Границы правовой свободы очерчиваются взаимным признанием свободы субъектов правового общения. Такие акты признания можно считать эквивалентом принципа формального равенства. «Я только тогда истинно свободен, – писал Гегель, – если и другой также свободен и мною признается свободным» (Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук. Т. 3. Философия духа. М., 1977. С. 241). Взаимное признание предполагает соотнесенность свободы индивида со свободой других людей, т.е. с обязанностью уважать их свободу. В этом ракурсе права человека представляют собой единую и равную для данного круга субъектов права систему прав и обязанностей.
Как мера (норма) свободы права человека нормативно структурированы. В современных условиях эта мера (норма) закрепляется в конституциях, законах, международных актах. Обсуждается вопрос о правах человека как особой отрасли права – гуманитарном праве, как отрасли (подотрасли) международного права и др. Но означает ли это, что права человека могут быть признаны, как полагает, например, С.С.Алексеев, не только в качестве субъективного, но и объективного права, т.е. «права прав человека» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Скорее следует согласиться с теми авторами, которые в системе норм объективного права выделяют права человека как межотраслевой институт (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Отождествление системы прав человека и системы объективного права вряд ли реалистично. Совсем другой аспект проблемы – легитимационные функции прав человека по отношению к национальным системам права. Любая национальная система объективного права, действительно, должна стать «правом человека», но только в том смысле, что она, как подчеркивает и С.С.Алексеев, должна строиться сообразно принципам и критериям прав человека.
Распространено мнение, что права человека выступают как моральные, нравственные критерии действующего правопорядка. Конечно, нормы объективного права, санкционирующие произвол государства в отношении личности, нарушающие правовые границы ее свободы, не могут не вызвать морального осуждения. Более того, с учетом взаимодействия, взаимодополнительности права и морали, можно было бы согласиться с тем, что права человека устанавливают морально-правовой стандарт внешнего поведения. Однако даже относительная общность ценностных основ права и морали не является достаточным аргументом для смешения прав человека как правовых феноменов с собственно моральными (морально-нравственными) императивами. Права человека – правовая, а не этическая категория. Особенно важно это иметь в виду с точки зрения защиты прав человека от необоснованных ограничений, в том числе со ссылкой на моральные ценности (См. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] см. также о проблеме ограничения прав: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Критически обобщая различные варианты понимания прав человека в современной юридической литературе, можно сформулировать следующее определение.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – это общая и равная для всех мера (норма) свободы (возможного поведения), необходимая для удовлетворения потребностей его существования, развития, самореализации, которая в тех или иных конкретно-исторических условиях определяется взаимным признанием свободы субъектами правового общения и не зависит от ее официальной фиксации государством, хотя и нуждается в государственном признании и гарантировании.
Таким образом, во-первых, права человека нормативно структурированы, т.е. имеют определенную меру, одинаковую для каждого и всех в качестве субъектов правового общения. Это субъективные права, которыми обладает каждый человек.
Во-вторых, права человека должны быть соразмерными его потребностям, которые не остаются неизменными. По мере развития общества изменяется содержание и расширяется объем человеческих прав. Как «минимальная мера свободы» права являются способом обеспечения нормальной жизнедеятельности человека, т.е. минимальных, «изначальных» условий того, что позволяет человеку оставаться человеком (не «сверхчеловеком» в духе Ф.Ницше), т.е. способным быть свободным – самостоятельно, без чьей-либо опеки, действовать или воздерживаться от определенных действий. Способность к бытию в свободе означает одновременно и право человека на надлежащее достойное существование.
В-третьих, самоценность прав человека фиксируется в их определении как естественных, прирожденных прав, т.е. существующих независимо от установлений государства. В них, по словам М.В.Баглая, раскрывается «естественное состояние свободы» (Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2002. С. 159). Права человека неотчуждаемы, так как никто не может их отобрать, оставаясь в пространстве права. Они ограждают человека от произвола тех, кто посягает на его свободу. Вместе с тем права побуждают индивида к деятельности, включают его в коммуникационное пространство, в систему социальных связей и отношений.
В-четвертых, права человека не являются «даром» государства. Патерналистское правосознание, при всей его живучести, уходит в прошлое. Однако нельзя и умалять роль государства, прежде всего в конституционном закреплении, охране и гарантировании индивидуальных прав. Кроме того, в современных условиях права человека признаны и охраняются международным сообществом.
Права человека универсальны. Вместе с тем концепция универсальности прав человека все чаще подвергается критике на том основании, что сама идея прав человека – плод западной протестантской культуры (лишь иногда речь идет об общехристианских корнях этой идеи), а потому не органична для других культур и цивилизаций. Для России, как считает, например, С.Рогожин, права человека будто бы вообще «варяжская» идеология, несовместимая с русскими культурно-историческими традициями (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; см. также: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). С антизападных позиций выступают и те авторы, кто признает универсальность прав человека, но полагает, что права человека не являются открытием Запада, а лежат в основе и исламской доктрины, и, например, конфуцианства. Однако в этом случае не исключаются шаги к сближению с западной теорией прав человека, поиски консенсуса (См. подробнее: Малевич Ю.И. Права человека в глобальном мире. М., 2004. С. 76-311).
Концепция универсальности прав человека подвергается особенно острой критике в связи с тем, что она, как утверждается, позволяет Западу навязывать силой другим странам, иным культурным сообществам свои стандарты прав человека (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Агрессивные «гуманитарные интервенции» США, действительно, дискредитируют саму идею прав человека. Однако нельзя не признать, что и риторика «права каждой культуры на самовыражение» может скрывать не просто тенденцию к самоизоляции, но и возможные тоталитарные притязания. Здесь можно привести одно на первый взгляд шокирующее высказывание: «Если культура каннибала ничем не уступает культуре либерала, то либерал должен быть готов отдать себя на съедение».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Многообразие культур не исключает, а предполагает универсальность прав человека как «общечеловеческой ценности». И все же в позиции критиков универсальности человеческих прав можно усмотреть рациональное зерно. Следует согласиться с мнением Е.А.Лукашевой о недопустимости форсирования процесса восприятия универсальных стандартов прав человека незападными культурами (см. подробнее: Лукашева Е.А. Права человека: конфликт культур // Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С.Нерсесянца. М., 2006. С. 241-255). Но это, скорее, политико-идеологический аргумент. Нуждается в обновлении сама концепция универсальности прав человека. В ее основе должен лежать не просто цивилизационный, а интерцивилизационный (межцивилизационный, «взаимокультурный») подход (см. подробнее: Глухарева Л.И. Универсальность и социокультурный релятивизм прав человека // Право и права человека. Сборник научных трудов юридического факультета МГПУ. Кн. 5. М., 2003. С. 24-38). Такой подход ориентирует на взаимосоотнесенность, взаимоадаптацию культур, т.е. на их диалог (точнее, полилог), а не монолог одной из них. Универсализм прав человека предполагает плюрализм их восприятия, интерпретации, способов «встраиваться» в разные культуры с несхожими традициями и ценностями.
§ 3. Права человека и права гражданина.
Правовой статус человека и гражданина
Теоретическое различение прав человека и прав гражданина восходит к трудам французских просветителей XVIII в., а их конституционное разграничение – к Конституции Франции 1791 г., которая воспроизвела соответствующую формулу Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Различение прав человека и прав гражданина проводится и в ныне действующей Конституции РФ 1993 г.
Разграничение прав человека и прав гражданина вытекает из различения гражданского общества и государства, человека вообще как частного человека и «политического» человека – гражданина государства. Следует подчеркнуть, что, вопреки наименованию, в сфере гражданского общества мы имеем дело не с гражданином, а с неполитическим человеком – носителем частных интересов (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Разграничение гражданского общества и государства позволяет человеку отстаивать свои права не непосредственно перед государством, а через институты гражданского общества. Тем самым создаются условия не только для ограждения личности от возможного произвола государства, но и для ее самоопределения, самореализации.
Права гражданина обусловлены неотъемлемым «первичным» правом человека на гражданство. Само гражданство, согласно Конституции РФ, приобретается и прекращается в соответствии с федеральным законом (ч. I ст. 6). Следовательно, вопреки распространенному мнению, не гражданство как таковое, а право на гражданство является первоосновой прав гражданина.
Обычно гражданство определяют как устойчивую правовую связь человека с государством, выражающуюся в совокупности их взаимных прав, обязанностей, ответственности и основанную на признании и уважении достоинства, общепризнанных прав и свобод человека (см., напр.: Саидов А.Х. Общепризнанные права человека. Учебное пособие / Под ред. И.И.Лукашука. М., 2004. С. 110). В аспекте прав гражданина [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – это особый юридический статус лица. Юридическое признание получает государственная принадлежность лица внутри страны и за рубежом, и лицо наделяется в полном объеме правами и обязанностями, предусмотренными в законодательстве данного государства. Институт гражданства предполагает активное содействие государства в реализации индивидом своих прав. На человека распространяется суверенитет государства, он пользуется его защитой и может принимать участие в управлении делами государства. Важнейшей гарантией гражданства в Российской Федерации является конституционное положение о запрете лишения гражданства или права изменить его (ч. III ст. 6 Конституции РФ). По сравнению с иностранцами, лицами без гражданства, т.е. всеми, кто не является гражданином России, граждане государства имеют права и несут обязанности, присущие только им, например, право избирать и быть избранным, право и обязанность защищать свое отечество.
В литературе и законодательстве употребляется выражение «права и свободы человека и гражданина». При этом понятия «права» и «свободы» чаще всего используются как синонимы. И это правильно, так как содержание обоих понятий может быть раскрыто через категорию свободы (возможности). Иногда, правда, между ними усматривается различие в степени конкретизации соответствующих возможностей и их осуществления: например, «право избирать и быть избранным» предполагает конкретные действия, а «свобода мысли и слова» – куда более широкий спектр возможностей без четко очерченного результата. Однако в целом эти понятия взаимозаменяемы и отражают лишь особенности их терминологического различения, сложившегося еще в XVIII–XIX вв.
Права человека и гражданина обеспечиваются соответствующими обязанностями других лиц, органов государства. Конституционные акты различают обязанности человека и обязанности гражданина. Некоторые обязанности можно, по аналогии с правами, условно назвать естественными, как, например, обязанность родителей заботиться о детях, а трудоспособных детей – о нетрудоспособных родителях. Обязанности распространяются либо на всех лиц, независимо от наличия у них гражданства данного государства (например, беречь природу, платить законно установленные налоги и сборы), либо только на граждан (например, служить в вооруженных силах страны).
Соразмерность прав и обязанностей – один из важнейших признаков права, правовой справедливости. Антиправовой, этатистско-силовой характер носит превращение прав в обязанности (например, права на труд – в обязанность трудиться). В результате обязанностям одной стороны соответствуют обязанности же другой стороны, а правами по отношению к ним наделяется государство. В основе подобных взглядов лежат философско-утопические проекты (например, Ж.-Ж.Руссо) насильственного «осчастливливания» людей, чья свобода (права) должна стать необходимостью (обязанностью) под угрозой самых жестких санкций со стороны государства.
С 70-х годов прошлого столетия в отечественной теории права получила признание категория правового статуса личности. В настоящее время правовой статус индивида понимается по-разному, но нет разногласий в том, что его сердцевину образуют права и обязанности субъектов. Как правило, речь идет о правах и обязанностях, законодательно закрепляемых государством в конституциях и иных нормативно-юридических актах. При этом одни авторы в структуру правового статуса включают только права и обязанности, а другие – еще и иные элементы, чаще всего (в работах по конституционному праву) гражданство, а также, кроме гражданства, общую правоспособность, систему гарантий прав, законные интересы, юридическую ответственность и др. (см. подробнее: Права человека. Учебник для вузов / Отв. ред. Е.А.Лукашева. С. 92-94).
Критикуя подобное расширение понятия правового статуса, Е.А.Лукашева, в частности, правильно обращает внимание на то, что правовым статусом обладают не только граждане, но, хотя и в ограниченном объеме, также иностранцы, лица без гражданства. В целом можно согласиться и с другими аргументами автора против включения в правовой статус указанных и иных элементов, поскольку они носят либо предстатусный, либо послестатусный характер. Разумеется, если речь идет о государственно признанном правовом статусе личности. В таком понимании [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]включает в современном демократическом государстве только права, свободы и обязанности лица, официально зафиксированные государством.
Предстатусные и послестатусные элементы правового статуса Е.А.Лукашева предлагает включить в понятие «правовое положение личности». Следовательно, вслед за некоторыми другими авторами (Н.В.Витрук, В.А.Кучинский), она различает понятия правового статуса и правового положения личности. Однако их различение (первое – часть, «ядро» второго), скорее всего, оказывается смысловым удвоением одного и того же термина: статус – это и есть положение, состояние личности.
В литературе выделяют те или иные виды государственно признанного правового статуса человека и гражданина. Чаще всего различают общий (конституционный) статус, специальный (родовой) статус, индивидуальный статус, а также международно-правовой.
Общий правовой статус – это система прав, свобод и обязанностей человека и гражданина, закрепленная в конституции. Общий правовой статус является единым и равным для всех индивидов.
Специальный (родовой) правовой статус фиксирует особенности положения определенной группы субъектов – студентов, военнослужащих, пенсионеров и др. Он характеризует «групповые» возможности людей как субъектов права. Специальный правовой статус состоит из особых (дополнительных) прав и обязанностей индивидов, образующих ту или иную группу.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Индивидуальный правовой статус представляет собой совокупность прав и обязанностей отдельной, персонифицированной личности в определенный момент ее жизни. Перемены в жизни человека влекут за собой и изменения его индивидуального правового статуса.
Международный правовой статус включает права и свободы личности, закрепленные нормами международного права. Правовой статус, в таком его понимании, охватывает весь комплекс прав, вытекающих из внутригосударственных и международно-правовых норм.
Конституционно закрепленные в Российской Федерации права, свободы и обязанности человека и гражданина охватывают все основные сферы жизнедеятельности человека. Они соответствуют общепризнанному международному перечню прав и свобод. Правовой статус человека и гражданина базируется на таких основополагающих принципах, как: презумпция неотъемлемости прав и свобод, недопустимости их противоправного ограничения, в том числе и законодательное; равенство всех перед законом и судом, независимо от имущественного положения, занимаемой должности, вероисповедания, языковой принадлежности, а также независимо от пола, расы, национальности и др.; гарантированность прав – как общее начало их реализации и как конкретные гарантии каждого из прав.
§ 4. Классификация прав и свобод человека и гражданина
В литературе существуют самые различные классификации прав человека. Можно насчитать более 10 критериев их классификации. Некоторые из них отражают официальные, т.е. закрепленные законодательно, разграничения прав, другие – доктринальные, сложившиеся в юридической науке. Чаще всего в качестве критериев классификации всего используются такие, как: уровень юридического оформления прав; сфера реализации прав; исторические этапы утверждения прав; субъекты осуществления прав.
Необходимо подчеркнуть, что классификация прав должна быть основана на системном подходе. Она заключается в выделении по тому или иному критерию структурных элементов современной системы прав и свобод человека и гражданина.
1. В современной государственно признанной системе прав и свобод прежде всего можно выделить, по уровню юридического оформления, основные (фундаментальные) и иные (производные от основных) права. Основные права обычно отождествляются с конституционными. При этом основными признаются права, закрепленные не только в конституции, но и в международно-правовых актах (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Все международные нормы в области прав человека принято называть международными стандартами прав человека. Термину «международные стандарты» иногда предпочитается термин «общепризнанные права человека». Однако оба термина употребляются и как взаимозаменяемые.
Национальное законодательство и прежде всего конституционные нормы о правах человека должны соответствовать международным стандартам. Вместе с тем, как отмечается в литературе, полное совпадение правового статуса личности в национальном законодательстве и международно-правовых актах вряд ли достижимо. Международные нормы регламентируют правовой статус личности наиболее общим образом оставляя за национальным законодателем право уточнять, детализировать данные положения, вписывая их в уже существующую систему национального права. Поэтому, как полагает С.В.Бахин, не вполне корректен сам термин «международные стандарты». Внутреннее право лишь постепенно изменяется, трансформируется в направлении, очерченном в международных соглашениях (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Основные права образуют стержень правового статуса индивида и в то же время основу для юридического оформления других многочисленных прав. Эти производные права, конечно, нельзя считать «второсортными». Но все же вряд ли верно и то, что они, как утверждается,[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] не менее, чем основные права, важны для человека. По сравнению с основными правами, которые безусловно необходимы для существования и развития личности, производные от них права не являются жизненно необходимыми. Вместе с тем следует учитывать, что в единой системе прав все права взаимосвязаны и взаимозависимы.
2. В системе прав и свобод человека и гражданина в ее современном виде выделяются в зависимости от сфер их реализации личные (гражданские), политические, социальные, экономические и культурные права (о структуре этих прав см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Личные (гражданские) права обеспечивают свободу личности, прежде всего от незаконного вмешательства государства в ее частную жизнь, частные интересы. Они направлены на удовлетворение прежде всего витальных (жизненных) потребностей человека, на защиту и развитие человеческой индивидуальности. К ним относят: право на жизнь и достоинство личности; право на свободу и личную неприкосновенность; неприкосновенность частной жизни, жилища; свободу передвижения и выбора местожительства; свободу выбора национальности и языка общения; свободу совести и др. К личным правам следует отнести также право на судебную защиту (право на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом – ст. 47 Хартии основных прав европейского союза) (см.: Кузнецова С.Н. Хартия основных прав европейского союза: развитие европейской защиты прав человека или путь к Европе «двух скоростей»? // Российский ежегодник международного права. 2002. СПб., 2002. С. 199).
Политические права являются правами гражданина и связаны с принадлежностью индивида к гражданству конкретного государства. Они обеспечивают гражданину возможность участвовать в политической жизни общества, в формировании представительных органов государственной власти и местного самоуправления и др. Этот блок прав охватывает право граждан на свободу слова, на объединение в общественные организации, на свободу союзов и ассоциаций, право петиций и др.
Экономические права обеспечивают свободу человеческой деятельности в сфере производства, обмена, распределения и потребления товаров и услуг. В каталоге экономических прав выделяются право частной собственности, право на труд, благоприятные условия труда, на предпринимательскую деятельность и др.
Социальные права призваны обеспечить свободу человека, поддерживая такой уровень его жизни, который необходим для достойного человеческого существования. Гарантии этих прав во многом зависят от состояния экономики и ресурсов государства. Важнейшие среди социальных прав – право на социальное обеспечение (по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца, для воспитания детей и др.), на защиту от безработицы, на достижимый уровень физического и психического здоровья, право на жилище и др.
Культурные права призваны гарантировать доступ человека к благам культуры, свободу творчества, возможность усвоения, использования и развития достижений человечества в материальной и духовной сферах. Эти права обеспечивают возможности самореализации личности и служат своего рода гарантией осуществления индивидом как субъектом просвещенного правосознания принадлежащих ему личных и политических прав. В структуре этого вида прав различаются право на образование, на доступ к культурным ценностям, на участие в культурной жизни, на свободу научного, литературного и т.п. творчества, на защиту авторского права и др.
3. Современная система прав и свобод человека и гражданина сложилась исторически. Поэтому по историческим этапам утверждения прав (по времени возникновения) различают определенные поколения прав. Выделяются три, а иногда и четыре поколения прав.
К первому поколению прав обычно относят права личные и политические. Отличительной особенностью этой группы прав является то, что они опираются на концепцию негативной свободы (свободы «от»). Она предполагает отсутствие принуждения, возможность действовать по собственному выбору, не подвергаясь чьему-либо вмешательству, прежде всего со стороны государства (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Права первого поколения положили начало универсальности прав. Однако как действительно всеобщие они получили международное признание только после второй мировой войны. Устав ООН в 1945 г. впервые заложил основы широкого сотрудничества государств в области прав человека (ст. 1). С тех пор мировое сообщество выработало целый комплекс документов о правах человека, закрепляющих права первого поколения. Однако сегодня было бы неправильно их рассматривать в контексте исключительно концепции негативной свободы. Реализация, защита и гарантирование этих прав требуют активного содействия этому со стороны государства.
Права второго поколения – это экономические, социальные (социально-экономические) и культурные права. Теоретики этого поколения прав в конце XIX–начале XX вв. выступали за пересмотр концепции негативной свободы, настаивая на необходимости «позитивного» понимания свободы (свободы «для»). Это означало требование возложить на государство обязанности по обеспечению права человека на достойное существование.
Право человека на достойное существование впервые было закреплено в 1919 г. в Основном законе Веймарской республики (ст. 151). На международном уровне комплекс социально-экономических и культурных прав получил признание во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (ст. 23-27), Европейской социальной хартии 1961 г., Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. и др. В этих важнейших международно-правовых актах зафиксирована социальная функция государства, направленная на обеспечение прав второго поколения.
В литературе по теории права выражается сомнение в правовом характере социальной деятельности государства и соответственно социальных (социально-экономических) прав. С.С.Алексеев и некоторые другие авторы подчеркивают, что принцип свободы как основной принцип правового государства нельзя примирить с принципом равенства как основным принципом социального государства (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; см. также: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). С.С.Алексеев вообще выступает против идеи (и даже термина) социального государства как «стыдливого аналога» социалистического государства. Ученого беспокоит усиление государства в решении социальных вопросов, активизация его деятельности в экономике, в сфере распределения и т.д.
Многие отечественные и зарубежные авторы склонны рассматривать в качестве собственно прав человека только права первого поколения. Права второго поколения, как и сто лет назад, признаются лишь моральными (или социальными) притязаниями либо несовместимыми с правом привилегиями, льготами для социально слабых, стремящихся, например, по словам Р.Пайпса, удовлетворить свои требования «за чужой счет» (Пайпс Р. Собственность и свобода. М., 200. С. 374). В таких требованиях к государству Л.С.Мамут усматривает подрыв присущих праву отношений эквивалентного обмена, а тем самым правового принципа формального равенства. По его мнению, следует говорить не о правовой обязанности государства по отношению к субъектам социальных прав, а об его «самообязывании». Защита социальных прав признается автором необходимой, но не в рамках собственно права (см. подробнее: Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001, № 7; Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права (тезисы доклада) // Социальное правовое государство: вопросы теории и практики. Материалы межвузовской научно-практической конференции 21 июня 2003 года / Под ред. Д.И.Луковской. СПб., 2003. С. 3-5; см. также: Проблемы общей теории права и государства. Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С.Нерсесянца. М., 2002. С. 639).
Опасения огосударствления общественных отношении («государственного социализма»), роста патерналистских, иждивенческих настроений не беспочвенны. Такого рода тенденции могут угрожать самой идее права и прав человека. Однако стоит ли преувеличивать риск тоталитарной угрозы? В большинстве современных социально ориентированных государств защита социальных прав, если она хорошо продумана и осуществляется эффективно, способствует как раз стабилизации общества. Конечно, есть определенные противоречия между равенством возможностей и выравниванием результатов их реализации социальным государством. И все же правомерные социальные льготы, хотя бы минимально, но способствуют восстановлению баланса социальных потребностей и интересов в обществе. Во всяком случае этот баланс следует искать не вне права, а с использованием регулирующего потенциала права.
Третье поколение прав начало формироваться после второй мировой войны. В 70-е годы прошлого столетия французским юристом Карелом Вазаком (Васаком) была выдвинута концепция третьего поколения прав как «прав солидарности». К ним относятся: право на развитие, право на мир, право на здоровую окружающую среду, право на общее наследие человечества и право на коммуникацию. Их новизна, согласно данной концепции, заключается в том, что они являются одновременно и негативными, и позитивными по отношению к государству, но прежде всего – и это их ключевая характеристика – эти права можно реализовать лишь посредством согласованных усилий индивида, государства, публичных и частных объединений и международного сообщества на основе признания общей (солидарной) ответственности (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
В такой трактовке права солидарности интерпретируются в отечественной юридической литературе как коллективные права. К ним относят не только права той или иной общности, ассоциации, но и права народов, права нации (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; Азаров А, Ройтер В., Хюфнер К. Права человека. Международные и российские механизмы защиты. М., 2003. С. 48). Другие авторы в числе прав третьего поколения, наряду с правом народов, называют также специальные права, которые вытекают из права на свободу от дискриминации по половому, расовому, национальному или возрастному принципу: права детей, женщин, престарелых, инвалидов, беженцев, представителей национальных и расовых меньшинств и др. (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Нельзя не заметить, что некоторые из них (права детей, престарелых, инвалидов и др.) обычно фиксируются в качестве прав второго поколения.
В последнее десятилетие ведутся дискуссии о формировании прав четвертого поколения. К ним относят права в области информационных технологий. Заметим, однако, что они фигурируют и в числе прав третьего поколения в качестве новейшего этапа развития права на коммуникацию. Куда более спорен вопрос о так называемых [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В комплекс таких прав предлагается в первую очередь включить: право на трансплантацию органов и тканей человека, право на аборт, клонирование, искусственное репродуктирование и, наконец, право на смерть.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Эти права уже сегодня должны обсуждаться во всей их многоаспектности, но они, как справедливо полагает В.И.Крусс, вряд ли могут быть размещены в традиционной классификации прав и свобод. Поэтому и предлагается относить их к новейшему, четвертому поколению прав (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ][ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Традиционной, однако, остается концепция трех поколений прав.
Говоря о «поколениях прав», следует учитывать условность термина «поколение». Некоторые зарубежные авторы предпочитают термин «категория» прав. Действительно, по аналогии с возрастными поколениями, может создаться впечатление о «замещении» одних прав другими, о своего рода «правопреемстве». Однако исторический контекст появления и юридического признания прав отражает лишь динамику прав различных поколений. Права человека в их системности и целостности носят взаимосвязанный характер, обладают функциональной взаимозависимостью.
4. В научной литературе выделяется классификация прав и свобод человека и гражданина по субъекту осуществления прав. По этому критерию принято разграничивать индивидуальные и коллективные права, включая права народов. Существует мнение об особом статусе прав народов (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
С точки зрения теории права принципиально важным для понимания смысла данной классификации является вопрос о соотношении индивидуальных и коллективных прав. В связи с этим следует подчеркнуть, что осуществление коллективных прав не должно в какой бы то ни было мере умалять индивидуальные права. Во имя общих интересов (общего блага) не должны ставиться под сомнение интересы отдельных личностей. Объясняется это тем, что носителями общего блага (общего интереса) и являются сами члены данного сообщества (каждый в отдельности и все вместе). Общее благо (в том числе народа, нации) не может быть отделено (отчуждено) от блага каждого индивида, а тем более ему противопоставлено (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Кроме приведенных классификаций, права человека и гражданина могут разделяться на определенные виды и по другим критериям: по характеру тех потребностей человека, которые удовлетворяются реализацией прав: в зависимости от принадлежности лица к конкретному государству; в зависимости от роли государства в их осуществлении и др. Следует также учитывать современный процесс детализации прав, увеличения их объема и т.п., обусловливающий эволюцию системы прав, а значит, и усложнение структуры прав.

§ 5. Гарантии прав личности
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – это различные способы и формы их обеспечения, охраны, защиты. Обеспечение прав – главная цель правовых систем современных демократических государств. По характеру и уровню гарантированности прав можно судить о реальном состоянии правовой системы как таковой и в ее соотношении с политической, экономической, культурной системами.
Различают общие и специальные гарантии прав человека и гражданина.
К общим гарантиям в современных условиях можно отнести осуществление в общественно-государственной жизни принципов рыночной экономики, политической демократии, правового социального государства в их взаимосвязи и взаимодействии. Так, принципы социального государства предполагают его активное содействие обеспечению в максимально возможных пределах социально-экономических и культурных прав. Но мера (возможные пределы) такого содействия должна быть сбалансирована с принципом экономической свободы участников гражданского оборота. В противном случае, как уже отмечалось, оказывается под угрозой сама идея прав человека. Принцип верховенства права (прав человека) как принцип правового государства, в свою очередь, останется только формальным, если не реализуются принципы политического плюрализма, разделения властей. Эти общедемократические принципы являются не только гарантией охраны прав от злоупотреблений административной власти, но и способом обеспечения связанности законодателя правами человека. Речь идет о включении в политический процесс интересов и притязаний многих людей, что позволяет формировать общественное мнение в деле защиты прав, контролировать соблюдение приоритета прав в деятельности всех ветвей государственной власти.
В основе всех средств и способов обеспечения прав человека и гражданина лежат общие культурные гарантии. Они играют определяющую роль в реализации и защите прав, актуализации заложенных в них нормативных возможностей. Знание человеком своих прав, признание и уважение прав других людей, сознательная ориентация на защиту прав характеризуют тот пласт культуры, который называют культурой прав человека. Она необходимо включает осознание человеком и исполнение своих обязанностей перед другими людьми, обществом, государством, раскрываясь как культура правообязанностей.
В культуре прав человека, при всем цивилизационном многообразии культур, общегуманитарный, универсальный смысл имеет идея человеческого достоинства. Взаимное признание и уважение прав означает, что каждый не попытается использовать другого в качестве средства для достижения собственных (или иных) целей. Особенно важно осознание человеком самого себя не только как объекта патримониальных устремлений государства, а как равноправного субъекта своих прав, обязанностей, ответственности, способного отстаивать свои права от чьих бы то ни было посягательств.
Особую роль в системе гарантий прав играют институты гражданского общества как относительно самостоятельной сферы общественной жизни. В современном демократическом обществе, в условиях правового государства отношения гражданского общества и государства характеризуются не противостоянием, а строятся на диалоге, стержнем которого являются права человека, уровень их соблюдения и обеспечения.
Важнейшим компонентом гражданского общества является [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Она объединяет в себе черты (аспекты) правовой, социальной и государственной систем. Различают национальные, региональные и международную правозащитные системы.
Понятие правозащитной системы – сравнительно новое в специальной юридической литературе. Чаще, применительно к правам человека, употребляются понятия: «система (механизм) гарантирования прав», «система (механизм) обеспечения», «система (механизм) охраны». Хотя терминологически и частично по содержанию и объему эти понятия различаются, речь идет во всех случаях о тех или иных гарантиях прав. Однако только понятие правозащитной системы позволяет показать, насколько общие гарантии (включая и культурные), обусловленные взаимодействием гражданского общества и государства на основе принципа верховенства прав человека, тесно переплетены со специальными гарантиями.
Специальные гарантии можно разделить на нормативные (нормативно-юридические) и институционные, а каждый из этих видов гарантий – на внутригосударственные и международные.
Формирование системы защиты прав человека предполагает признание у человека [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]и вытекающих из него правозащитных полномочий, осуществляемых как самостоятельно, так и с помощью компетентных субъектов. Наличие у человека права на правовую защиту возлагает на государства обязанность создавать все необходимые нормативно-правовые и организационные условия осуществления этого права.
Нормативной основой внутригосударственных гарантий (национальных правозащитных систем) является прежде всего конституция страны а также текущее законодательство. Так, согласно Конституции РФ 1993 г. важнейшими государственными гарантиями прав и свобод человека и гражданина являются: принцип связанности законодателя правами человека (ч.2 ст. 55); признание прав непосредственно действующими и обеспеченных правосудием (ст. 18); принцип равенства всех перед законом и судом (ст. 19) и др. Эти и другие конституционные положения, направленные на обеспечение прав человека, конкретизируются в действующем законодательстве.
Важнейшее значение в правозащитной системе России имеет закрепленное в конституции право на судебную защиту прав (ч. 1, 2 ст. 46). Оно непосредственно вытекает из права человека на правовую защиту и является гарантией защиты иных прав, образующих правовой статус личности. Поэтому, как отмечается в литературе, право на судебную защиту носит особый характер.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Это наиболее действенный способ защиты нарушенных или оспариваемых прав, в том числе от посягательств со стороны самого государства. Такая роль судов как независимых органов власти обусловлена принципом разделения властей в качестве общей политической гарантии прав в демократическом правовом государстве.
Различают суды общей, административной и конституционной юрисдикции. Среди процедур, используемых органами конституционной юрисдикции для защиты прав человека, все большее распространение в разных странах приобретает институт конституционной жалобы. В одних странах защите подлежат посредством конституционной жалобы все права и свободы (например, в Германии), в других – определенный перечень прав – обычно гражданских и политических (Испания). Право на обращение с конституционной жалобой предоставляется обычно физическим лицам (иногда и юридическим лицам), считающим нарушенными свои основные права.
В правозащитную систему включаются различные несудебные формы и способы защиты прав. Несудебная защита прав в Российской Федерации осуществляется как государственными органами (прокуратура, органы государственной власти, государственный нотариат), так и негосударственными (частный нотариат, общественные организации, третейский суд), а также самими управомоченными лицами, чьи права нарушены (самозащита). Для некоторых субъектов несудебной защиты эта деятельность является одним из направлений их работы (прокуратура, органы исполнительной власти, нотариат), для других – основой их существования и функционирования (общественные правозащитные организации, третейский суд).
Особо следует выделить деятельность Уполномоченного по правам человека. Его функции существенно отличаются от иных форм и способов обеспечения прав человека и направлены на защиту прав человека от злоупотреблений чиновников. Как независимое лицо Уполномоченный по правам человека не имеет властно-принудительных полномочий. Его решения носят рекомендательный характер. Но эти рекомендации – важнейшая составляющая диалога гражданского общества и государства о способах и формах реального обеспечения нарушенных прав. Институт Уполномоченного по правам человека – своего рода связующее звено между гражданским обществом и государством.
Уполномоченный по правам человека – это российский [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (омбудсмен). Институт омбудсмана впервые появился в Швеции в начале XIX в. С начала прошлого столетия он учреждался в других странах и только значительно позже, в конце XX в., появился в России и ряде стран Восточной Европы. Должность Уполномоченного по правам человека учреждена в России Конституцией РФ (п. «д» ч. 1 ст. 103), а его деятельность урегулирована принятым в феврале 1997 г. Федеральным конституционным законом «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» (Федеральный конституционный закон «Об уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 г. № 1–ФКЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997, № 9. Ст. 1011). В настоящее время этот институт получил развитие и на региональном уровне (пока – в 20 субъектах Российской Федерации).
Гарантией реальности права на судебную и несудебную защиту прав является принадлежащее каждому право на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ).
Что касается самозащиты прав, то в самом широком смысле она означает конституционно предусмотренную возможность лица выбрать любой правомерный способ (форму) защиты своих прав. В узком смысле самозащита рассматривается в специальной литературе как межотраслевой правовой институт, сопоставляется с «необходимой стороной» и «крайней необходимостью» (либо отождествляется с ними) и т.д. (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Международные гарантии прав и свобод человека включают международно-правовые акты, документы; международные органы по наблюдению и контролю за соблюдением прав человека (комиссии, комитеты) и защите прав (суды, трибуналы). Различаются гарантии всего мирового сообщества (в лице Организации Объединенных Наций, ее компетентных органов) и региональные способы и средства защиты прав человека (европейские или, например, латиноамериканские).
Международное сотрудничество государств в области защиты прав человека начало складываться после первой мировой войны (деятельность Лиги Наций). Формирование современной международной правозащитной системы связано с созданием Организации Объединенных Наций и разработкой ее Устава. Образцом сотрудничества государств по проблеме прав человека явилась Всеобщая декларация прав человека 1948 г.
Всеобщая декларация прав человека опиралась на имевшийся уже конституционный опыт наиболее развитых государств того времени, начиная с конституционных актов XVII–XVIII вв. и прежде всего с Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Концепция прав человека, закрепленная во Всеобщей декларации 1948 г., включала основополагающие принципы прав человека; классификацию прав; соотношение прав человека и общества; соотношение прав личности и государства (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ][ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (2005, 19 декабря). Неотъемлемым свойством человека признавалось его достоинство, присущее всем членам человеческой семьи от рождения, определяющее равенство их прав и свобод, поведение в отношении друг друга в духе братства (ст. 1).
Декларация закрепляла и развивала основные положения классической теории прав человека. Вместе с тем впервые на международном уровне она провозгласила социально-экономические и культурные права в их взаимосвязи с гражданскими и политическими правами. Отдавая приоритет индивидуальным правам личности, декларация исходила из взаимообусловленности прав личности и ее обязанностей перед обществом на том основании, что только общество может обеспечить «свободное и полное развитие личности» (ст. 29).
За Всеобщей декларацией прав человека последовали важнейшие нормативные документы, образовавшие вместе с декларацией Международный билль о правах человека: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и два Факультативных протокола к последнему. Эти акты, развивающие и дополняющие положения Всеобщей декларации прав человека, содержат принципы и нормы в сфере прав человека в основном в условиях мира. К другой группе международных соглашений относят конвенции о защите прав человека в период вооруженных конфликтов. Выделяется также группа международных документов, в которых регламентируется ответственность за преступное нарушение прав человека как в мирное время, так и в период вооруженных конфликтов. Как неоднократно подтверждалось в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, основные права человека должны соблюдаться государствами в любых ситуациях, т.е. не только в условиях мира, но и во время вооруженных конфликтов (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Региональное международное сотрудничество европейских государств в области защиты прав человека развивается на основе целого ряда основополагающих международно-правовых актов. Среди них выделим такие, как: Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 1950); Европейская социальная хартия (Турин, 1961 г., Страсбург, 1996 г.); Хартия Европейского Союза об основных правах (2000 г.). Созданы и функционируют также международные органы по защите прав и свобод человека: Европейский суд по правам человека, Комиссар Совета Европы по правам человека.
Права человека обеспечиваются нормативными и институционными гарантиями в других регионах (Америка, Африка). Так, в Африканской хартии прав человека и народов (1981 г.) впервые закреплено право народов.
Международно-правовые акты по правам человека, начиная с Всеобщей декларации 1948 г., исходят из идеи единой человеческой цивилизации. В этом смысле можно присоединиться к мнению о том, что права человека – это те права и свободы, которые благодаря международным способам защиты становятся производными от единой человеческой цивилизации (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Российская конституционная система прав человека, форм и способов их защиты сложилась на основе международных стандартов. Вместе с тем она отличается существенным культурно-историческим своеобразием. Осмысление с позиций теории права российской, а также многих других национально-государственных и регионально-цивилизационных моделей прав человека на основе взаимокультурного, интерцивилизационного подхода пока только начинается (см. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).









[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. ПРАВО И ОБЩЕСТВО
Право – явление социальное (общественное). Оно исторически сопровождает все существование общества, неотъемлемо присуще человеческому бытию. Если рассматривать общество как систему, то право, наряду с другими сферами жизнедеятельности общества: экономикой, политикой, духовной сферой и т.д., выступает подсистемой общества[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), стороной общества ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). И при всей дискуссионности вопроса о понятии самого общества и проблемы соотношения права и общества нельзя ни признать, что право лишь относительно самостоятельное социальное явление, которое можно только аналитически вычленить из других социальных явлений, например, из экономической или моральной сферы жизни общества. Поэтому знания о праве, о праве и обществе детерминированы представлениями об обществе, особенностями социально-гуманитарного знания в целом. Другими словами, социум, его структура генетически обуславливают (предопределяют) возникновение и назначение права в обществе (Честнов И.Л. Истоки права/ Истоки и источники права: Очерки/ Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 31.).
Общество – сложная система. Оно, с одной стороны, существует во взаимодействии с природой, сначала на заре человеческого существования приспосабливаясь к природным условиям, затем – все активнее и активнее вмешиваясь в естественный (природный) ход вещей, а с другой стороны, само общество внутренне противоречиво и конфликтно. Стремясь к предсказуемости и упорядоченности, человечество вырабатывало нормы (правила) поведения. Когда-то в первобытном (потэстарном) обществе – мифологизированные мононормы (можно сказать, протоправо). «Мононормы первобытного общества, - пишет Н.В. Варламова ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].), - во многом представляли собой не социальные нормы в собственном смысле слова, а естественные (аналогичные техническим) правила взаимодействия человека с живой и неживой природой и себе подобными»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Постепенно человек персонализируется (эмансипируется от общности), становится личностью в обществе. Он стремится защищать свою жизнь, автономию, т.е. стремится реализовать свои права на жизнь, свободу. Формируются человеческие (т.е. искусственно созданные, обусловленные, прежде всего, социальной, а не биологической природой человека) способы взаимодействия. Социальное регулирование, согласование интересов различных индивидов, разрешение социальных конфликтов между различными личностями и их группами может осуществляться казуально (индивидуально). Однако в процессе общения людей те отношения, которые, повторяясь от случая к случаю, приобретают типичный характер, институционализируются (Честнов И.Л. Истоки права/ Истоки и источники права: Очерки/ Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 23 - 24.), т.е. опосредуются социальными институтами, например, семья, политические институты.
Посредством институтов обеспечивается нормативная (не индивидуальная, не казуальная) упорядоченность социального взаимодействия, так как в рамках институтов последовательно вырабатываются стереотипы поведения личности при реализации своих прав и обязанностей. Другими словами, отношения, опосредованные социальными институтами, становятся предсказуемыми, а поведение людей - ожидаемым. Взаимодействие индивидов упорядочивается легитимированными (одобренными) в обществе нормами и приобретает стабильный характер ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].). Формируются модели наиболее полезных (эффективных) способов взаимодействия индивидов, основанных на согласовании различных интересов отдельных лиц (персон), социальных групп. Таким образом, право рождено потребностями совместной жизни людей, необходимостью исключения произвола (непредсказуемости) в социальных отношениях ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). И в этом смысле право выступает мерой (институтом) социальной интеграции[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Эмансипация личности от общности приводит к различению, а иногда и противопоставлению частных интересов отдельных лиц, частных и общих интересов. Стабильность (упорядоченность) общественных отношений возможна путем достижения определенного баланса (согласования) этих разных интересов, который выражается в праве. Таким образом, для существования самого общества важно социальное согласие в вопросах права. Право – значит порядок, потому что нормы права позволяют оценивать поступки людей в качестве правильных или не правильных, справедливых или несправедливых, исходя из принципа формального равенства, на основе всеобщего масштаба и равной меры ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Право регулирует те общественные отношения, в которых возможно ущемление свободы, причинение ущерба одним субъектом другому. Свобода без границ отрицает свободу другого. Интеграция общества с помощью права происходит путем упорядочения (нормирования) социального общения, абстрагируясь от индивидуальных различий людей и признавая каждого человека свободным и обладающим правами и обязанностями по отношению к другим – формально равным ему личностям. С этой точки зрения, право можно рассматривать как способ и форму интеграции общества. Культурная ценность права обусловлена самой природой человеческого общества вне зависимости от этнических, религиозных, половых и других различий между индивидами.
Однако ценность права, его интегрирующая, нормативнорегулятивная роль не означает однородность права, точнее, одинаковость (унифицированность) норм права во всех обществах, во всех культурах, во всех цивилизациях. Например, там, где географические (климатические) или политические условия способствовали не эмансипации личности от общности, а ее зависимости от коллектива, приоритетными рассматривались общие интересы, коллективные (не частные, не индивидуальные) формы собственности. Соответственно, право в этих обществах призвано обеспечить сиоциальный порядок, допускающий свободу отдельного человека лишь в той мере, в какой она была бы полезна для обеспечения солидарности общности. Главное здесь не автономия личности, а социальная солидарность, интересы всего сообщества, обязанности человека по отношению к Богу, общине[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Таким образом, универсальными являются интегративные свойства права, которые по-разному выражаются в разных культурах ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].). Более того, внутри одного мультикультурного общества можно обнаружить плюрализм (разнообразие) систем нормативного регулирования.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Подобная локальность (неоднородность, гетерогенность) права ярко проявляется при сравнении восточной и западной культуры, а также в мегаполисах, где сосуществуют в одном правовом пространстве разные этнические, религиозные и иные субкультуры. Особое внимание уделяется криминальным сообществам, формирующим систему, так называемого, теневого «права», вплоть до теневой «юстиции».
В результате, на территории одного государства в одно и то же время сосуществуют официальное право (законодательство) и неофициальное «право»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Однако, если подобный правовой плюрализм приводит к конфликту между нормами позитивного (положительного) права и нормами неофициального права, например, преступных сообществ, то ни о каком сосуществовании неофициального «права» речи быть не должно. Предписания, ритуалы, жаргон – все, что составляет корпус правил (норм), обязательных в противоправной деятельности, в преступных группировках, - не должны рассматриваться как правовые нормы. Это теневое «право» - не право потому, что направлено на сохранение преступной субкультуры, воспроизведение и трансляцию данной (преступной) культурной идентичности. Общество в целом рассматривается как среда, противостоящая теневому порядку. Следовательно, нормы теневого «права» не могут признаваться общеобязательными, так как не обеспечивают социальную интеграцию, целостность общества (Честнов И.Л. Истоки права/ Истоки и источники права: Очерки/ Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 27 - 28.). Поэтому нельзя допускать включения норм, регулирующих преступную деятельность, в систему так называемого социального права, существующего наряду с национальным законодательством (государственно-организованным правом).
Право включено в систему социального регулирования и упорядочивает отношения в обществе, взаимодействуя с другими видами социальных норм и принципов. При этом право, признавая всех в одинаковой степени свободными, формально равными друг другу, тем самым не заставляет и не запрещает придерживаться определенных моральных или религиозных убеждений, а, наоборот, обеспечивает возможность личности самостоятельно (свободно) принимать решение о том, во что верить и каких моральных (нравственных) ценностей придерживаться. Одновременно, именно право обязывает уважать свободный выбор другого, его моральные и религиозные принципы, не допуская причинения вреда или угрозы личной свободе[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Универсальные свойства (принципы) права такие, как свобода, формальное равенство, справедливость, обеспечивающие интеграцию общества на основе общеобязательных правовых норм, не означают неизменность (вечность) содержания норм права. Изменения, происходящие в обществе, влияют и на конкретное содержание норм о правах человека, на понимание свободы и справедливости в новых исторических (социо-культурных) условиях. В конкретном социальном контексте правовые принципы формального равенства и свободы могут дополняться определенными привилегиями для ряда субъектов, например, в форме социальных пособий, пенсий или налоговых льгот, государственных субсидий и пр.
§ 2. ГОСУДАРСТВО: ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ
Вопрос о том, что такое государство, какие его формы считать правильными (правовыми), а какие – неправильными, такой же древний, как и само государство. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – сложное социальное явление. Оно обязано своему происхождению обществу и развивается вместе с обществом. Свойства, формы, функции государства историчны, во многом обусловлены особенностями отдельных типов культур и цивилизаций. Важно, в частности, учитывать резкое увеличение количества государств в мире в ХХ веке, образование новых государств в связи с распадом ряда крупных государств (например, австро-венгерской монархии в 1918 г., СССР в 1991 г.) и освобождением большого числа государств от колониальной и иной зависимости (например, многие государства Африки). Прошлое столетие характеризует процесс федерализации (увеличилось количество федераций) и автономизации (например, Испания, Италия), формирования новой формы межгосударственного объединения – содружество государств (например, СНГ – Содружество Независимых Государств).
Особенности формы правления и государственного устройства разных государств являются одной из причин, затрудняющих выработку единого определения понятия государства. Другой причиной многовариантности определений государства служит разница в методологических подходах к познанию (пониманию, объяснению) государства как явления (феномена).
Так, древнеримский философ Марк Туллий Цицерон определял государство как «общий правопорядок»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Античные мыслители воспринимали полис (гражданскую общину), вне которого живут лишь боги и звери, формой и способом общения людей и искали пути упорядочения и гармонизации этого общения[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].)
Общество и государство начинают анализироваться как феномены, не совпадающие друг с другом в Новое время. «Государство предстает как средоточие реальной политической власти, способной использовать ее в зависимости от конкретных обстоятельств как во благо так и во вред обществу», - указывают Д.И. Луковская и И.Ю. Козлихин[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].). В современной юридической науке государство и общество не отождествляются. Однако термин государство используется в широком (в значении «страна»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], «национальное государство») и в узком (в значении «государственный аппарат», «публичная власть») смысле ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Разные подходы к определению понятия государства в истории политико-правовой мысли отражают разницу в понимании проблемы происхождения государства. Существует много теорий (концепций) происхождения государства, начиная от, в известной мере, мифологизированных и религиозных теорий древности и средневековья, затем – преимущественно светских (рационалистических) концепций нового и новейшего времени[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Широкое распространение в Новое время получила теория договорного образования государства (теория общественного договора), которая сохранила свою актуальность до наших дней, так как соответствует идее правового государства. Государство здесь рассматривается в качестве «союза свободных людей»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Государство – это результат договора между людьми, «заключенного ради соблюдения права и общей пользы»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Договорная теории происхождения государства основана на естественноправовой концепции, признании естественных прав человека[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].). Идея общественного договора в современных условиях находит свое воплощение в Конституции государства, особенно принятой в порядке референдума (например, Конституция РФ 1993 г.)
С конца ХХ века в научной литературе популярен так называемый многофакторный подход к вопросу о возникновении государства, рассматривающий процесс образования государственности в обществе, как результат действия целой системы причин и условий. Однако на первый план выходят антропологические причины, социальная природа человека и, следовательно, общественное согласие в вопросах права и государства, т.е. договор всех вместе и каждого в отдельности (Дж. Локк) об учреждении государства для обеспечения естественных прав человека. Договор (Конституция), таким образом, выступает средством социальной легитимации государства, права, порядка отношений между людьми. ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Понятие и формы государства в современной литературе исследуются на основе признаков (элементов) государства. Важнейшими среди них считаются: территория, население, публичная власть. Л.И. Спиридонов писал, что определения государства, относящиеся к концу XIX – началу ХХ веков, «включают в качестве специфических видовых отличий государства как общности народ, публичную власть и территорию»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].). Проведенный им сравнительный анализ демонстрирует, что и в современной иностранной литературе государство определяется аналогичным образом[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Оксфордский юридический толковый словарь 2006 г. также характеризует государство в качестве суверенного и независимого образования (субъекта права), способного вступать в отношения с другими государствами и обладающего международно-правовым статусом, которое должно иметь: 1. постоянное население (пусть даже малочисленное, как, например, в Ватикане); 2. четко определенную территорию, на которую распространяются властные полномочия данного образования (хотя его границы могут быть четко не определены и быть спорными, как в случае с Израилем); 3. эффективно действующее правительство[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Территория – важнейший признак государства, а государственное (территориальное) устройство – один из элементов (институтов) [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Исторически территориальная организация населения и публичной власти приходят на смену кровнородственному принципу объединения людей и распространения на них общественной власти. Территория государства обладает постоянством и является своего рода материальной базой, естественным условием существования и функционирования государства[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – это пространство, на которое распространяется государственная власть. В этом смысле территория государства включает в себя четыре компонента: 1. сухопутную территорию государства (земля и ее недра); 2. водную территорию государства (например, реки, озера); 3. воздушную территорию (воздушное пространство над сухопутной и водной территорией государства); 4. объекты, юридически приравненные к территории государства (например, территория морских, воздушных судов, следующих под флагом данного государства, помещения консульств и посольств, фактически находящихся на сухопутной территории других государств).
Вопросы, связанные с территорий государства, ее границами, территориальной целостностью, территориальной неприкосновенностью особенно актуализировались в ХХ веке. На сегодняшний день сформирована целая система международных правовых принципов, направленных на недопущение произвольного вторжения на территорию (вмешательства в дела) государства. Проблемы границ государства и территориальной целостности занимают важное место в исследованиях международно-правового характера, однако общетеоретическое понятие территории государства, территории как признака государства в современной научной и учебной юридической литературе разработано не достаточно. В частности, это касается конфедераций (союзов государств), содружеств государств (ассоциированных объединений государств), а также сообществ государств (межгосударственных образований, например, Организации Объединенных Наций, НАТО и др.). Тем не менее, форме государственного (территориального) устройства в правовой науке уделяется большое внимание, особенно федерализму.
Принципы территориальной организации населения и публичной власти в государстве различаются в простых (унитарных) и сложных (федеративных) по форме государственного (территориального) устройства государствах. Различие между простой и сложной формой государственного устройства проводится по характеру внутренней структуры государства, т.е. его административно-территориальному делению. Территория унитарных государств включает в себя административно-территориальные единицы (образования), подчиненные непосредственно центральным органам государственной власти. Такие административные единицы не самостоятельны. Существует единая иерархическая система органов государственной власти (один законодательный орган, одно правительство, один верховный суд)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].) и единая система законодательства. И в этот смысле форма государственного устройства унитарных государств называется простой в сравнении со сложной территориальной организацией государственной власти в федерациях, где субъекты федерации (штаты – в США, земли – в ФРГ и т.д.) образуют собственные органы государственной власти, действующие наряду с федеральными (высшими) органами государственной власти. Сложное государственное (территориальное) устройство приводит к формированию двух систем законодательства: федерального и регионального (законодательства субъектов федерации).
В известном смысле промежуточной моделью между централизованным (простым) и федеративным (сложным) государственным устройством можно рассматривать унитарные государства, в состав которых входят автономии, обладающие значительной самостоятельностью в решении вопросов местного значения (например, Испания, Италия). Поэтому унитарные государства по степени централизации государственной власти делятся на централизованные (административно-территориальные единицы подчинены прямо центральным органам власти и только им) и децентрализованные (административно-территориальные единицы могут быть подчинены одновременно и центральным, и местным представительным органам власти).
Не менее важным признаком государства является население, постоянно проживающее на территории государства и, собственно говоря, образующее (создающее) государство. Догосударственная организация людей основывалась на кровнородственных отношениях. Государственная организация населения основана на правовом институте подданства или гражданства[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Иностранцы и лица без гражданства юридически к населению, как признаку (элементу) государства, не относятся.
Территория и население государства – принципиально важные признаки (элементы) государства. Их отсутствие (например, отчуждение территории) означает прекращение существования государства. И наоборот, сохранение собственной территории и населения даже в случае оккупации позволяет государству оставаться субъектом международных отношений, т.е. сохранить свою международную правосубъектность (например, СССР в период фашистской оккупации).
Еще одним признаком государства является [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Л.И. Спиридонов рассматривал публичную власть «первым и самым важным признаком государства»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Схожую позицию занимают и другие авторы[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Однако единства в определении понятия публичной власти в современной литературе нет.
Власть призвана упорядочивать общественные отношения. При этом исторически в обществе постепенно выделяется социальный слой людей, занимающихся управлением и контролем за общественными (публичными) делами, но не совпадающий с населением в целом. Необходимость упорядочения общественных отношений (порядка) определяет значение публичной власти как признака государства. Публичная власть управляет и организует решение общих дел (обеспечивает общественный порядок) посредством системы государственных органов, которые составляют государственный аппарат.
Порядок образования высших органов государственной (публичной) власти, их структура и принципы взаимоотношений между собой и с населением характеризуют [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] государства. Различают, прежде всего, монархическую и республиканскую формы правления. Отличительными чертами монархии являются институт правящей династии и, следовательно, наследственный порядок преемственности верховной власти, отсутствие юридической ответственности монарха как главы государства. Республиканская форма правления основана на принципах выборности, срочности и коллегиальности государственной (публичной) власти. При этом исторические и современные формы правления реальных государств часто демонстрируют сочетание монархических и республиканских принципов организации государственной власти. На данные обстоятельства обращал внимание, в частности, Л.И. Спиридонов, указывая, что признаки монархии, отличающие ее от всех других форм правления, «в своей идеальной совокупности встречаются достаточно редко»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб., 1995. С. 56.). Современные парламентские монархии являются формой правления близкой к парламентской республике (Теория государства и права/ Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2007. С. 219).
С публичной властью связан еще один признак государства – суверенитет, т.е. верховенство государственной власти внутри страны (на территории данного государства) и ее независимость (возможность принимать самостоятельные решения) в международных отношениях ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Материальную основу деятельности государства, значительную часть его бюджета составляют налоги, государственные займы. Поэтому ряд исследователей называют налоги характерным признаком государства[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Форма правления как характеристика, прежде всего, верховной государственной власти, порядка ее формирования, тесно связана с [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], т.е. методами осуществления государственной (публичной) власти. «Главное в политическом режиме, - писал Л.И. Спиридонов, - порядок и условия формирования государственной власти»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Демократические и недемократические (авторитарные и тоталитарные) политические режимы различаются, в первую очередь, по способам и принципам организации высших органов государственной власти, степени участия населения в их формировании и управлении страной в целом ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Так, для демократического политического режима характерен принцип разделения властей, независимое правосудие, представительные органы власти (парламент), имеющие «мандат» народа. Необходимой предпосылкой демократического политического режима является формирование гражданского общества ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
§ 3. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО
Соотношение права и государства – одна из наиболее дискуссионных проблем юридической науки. Сложность решения этой проблемы связана, прежде всего, с отсутствием в истории политико-правовой мысли и в современной литературе единого (единообразного) понимания природы государства и права, их свойств, признаков и, следовательно, характера взаимосвязи. Важно учитывать, что сама постановка вопроса о соотношении права и государства характерна для Нового времени. Многие античные мыслители понимали государство как общий правопорядок, «как урегулированное правом общение, что в конечном счете не могло не привести к отождествлению права и государства»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Подобное отождествление, как указывают Д.И. Луковская и И.Ю. Козлихин, прослеживается и в философии И.Канта, и в так называемой «чистой теории права» Г.Кельзена, который «рассматривал государство как нормативный правопорядок, или как централизованный правовой порядок»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
При этом, для уяснения разницы в концептуальных подходах к вопросу о соотношении права и государства, важно учитывать особенности античных представлений о праве (государстве). Во-первых, они во многом носили мифологизированный характер. Во-вторых, свобода понималась как состояние, противоположное рабству, с одной стороны, и как состояние, противоположное хаосу – с другой. Следовательно, свобода – коллективная ценность, общий правопорядок, от которого производны права граждан античного полиса. В-третьих, право рассматривалось вне связи с представлениями о государственном суверенитете. Другими словами, право – явление самостоятельное, т.е. не получающее (не заимствующее) свои свойства от государства. Право упорядочивает отношения между людьми, делает их предсказуемыми и исключает из человеческих отношений произвол на столько, на сколько это, в принципе, возможно. Право есть равная мера и для правящих, и для подвластных[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Однако история продемонстрировала реальную возможность использования еще античной идеи отождествления права и государства в условиях тоталитарной модели соотношения права и государства, например, в нацистской Германии в ХХ веке, когда не право, рожденное в обществе, лежит в основе закона, а само государство творит право в форме закона. Тоталитарная или этатически-тоталитарная, как ее называет В.М. Корельский[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], теоретическая модель соотношения права и государства основывается на юридическом позитивизме, на традиции отождествления права и закона, созданного государством и выражающего его волю. Здесь государство ставит себя над правом, выше и важнее права. Государство не признает верховенства права. Источник права усматривается в самом государстве. Государство в своей деятельности не связано правом (правовыми принципами такими, как правовая свобода, правовое равенство, справедливость)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Правом признается, по сути, любая норма (правило поведения), обеспеченная силой государственного принуждения, а сущность права видится в принуждении. На первый план выходят формально-юридические требования, предъявляемые к закону, такие, как общеобязательность норм закона, ясность изложения норм, их стабильность, футуроспективность действия (недопустимость, по общему правилу, обратного действия закона), обнародованность. Содержание закона, с точки зрения его соответствия правовым принципам, не рассматривается ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Вторая теоретическая модель соотношения права и государства получила название «прагматической»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Она также основывается на юридическом позитивизме, но, если в тоталитарной модели государство ставит себя выше права (закона, им самим созданного), то в данной модели государство связано в своей деятельности законом как собственным произведением. Вопрос о содержательных характеристиках законов в правовом смысле не ставится. Подобное понимание права и государства (а точнее – государства и закона) актуализируется в сложные переходные периоды. И, судя по современной литературе, к этой модели склоняются сегодня в России[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В частности, Р.А. Ромашов определяет «сильное государство» как государство, которое в полном объеме выполняет «собственные обязательства перед обществом и отдельными гражданами, соблюдая требования предписаний, самим же государством установленные». «Подобный подход, - пишет далее автор, - предполагает принципиальную возможность государства действовать в соответствии с принципами «государственной целесообразности», однако, само государство в силу той же целесообразности стремится к самоограничению»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Таким образом, в прагматической модели государство связывает (самоограничивает) себя правом, отождествляя право с системой законов, созданных самим государством. Правовые свойства этих законов сводятся к соответствию формальных признаков закона требованиям юридической (законотворческой) техники. Понимание права как системы законов объединяет в известной степени данную модель соотношения права и государства с тоталитарной моделью[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Либеральная модель (концепция) соотношения права и государства основана на признании верховенства права. Органы государства и должностные лица обязаны действовать на основе права (правовых принципов), защищать, охранять и гарантировать права человека. «Свобода, равенство, собственность объявляются неотчуждаемыми правами человека, которыми он обладает от рождения», - пишут Д.И. Луковская и И.Ю. Козлихин[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Закон здесь рассматривается как один из формальных (юридических) источников права, издаваемых государством. Либеральная традиция правопонимания проводит различие между правом и законом государства. Источником права является не государство, наоборот деятельность государства должна подчиняться праву. Право выше и важнее государства.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Таким образом, принципиальное (концептуальное) различие между прагматической и либеральной моделью сводиться к тому, что в прагматической модели государство ограничено (связано) законом, а в либеральной – правом, т.е. правами человека. Например, Конституция Российской Федерации провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью. Их признание и защита – обязанность государства. В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права человека ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Либеральная модель соотношения права и государства базируется, прежде всего, на естественно-правовой концепции, зарождение которой связано с античностью (когда право и государство мыслились еще как тождественные явления), так как многие мыслители древности проводили различие между естественным и позитивным правом. Закон должен соответствовать не только формальным требованиям ясности (понятности), стабильности, доступности (известности) и пр., но по своему содержанию должен соответствовать праву, т.е. посредством всеобщих деперсонифицированных норм утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость и, следовательно, правовой порядок ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Именно либеральная модель соотношения права и государства легла в основу концепции правового государства. Реальное взаимодействие права и государства осуществляется по следующим главным направлениям. Во-первых, взаимодействие права и государства очевидно в сфере правоустановления. Государство издает законы (нормативные правовые акты) и тем самым позитивирует, т.е. выражает в действующем законодательстве (позитивном праве) принципы права. Юридические источники права, признанные и санкционированные государством, придают праву свойства формальной определенности. При этом посредством законодательства легализуется и сама деятельность государства, законодательно устанавливается система высших органов государства, порядок их формирования и взаимодействия друг с другом и с населением.
Во-вторых, государство призвано содействовать субъектам права в реализации ими своих прав и обязанностей, защищать и охранять права и свободы человека, правовой статус личности. В частноправовой сфере государство должно охранять договорные отношения между физическими и юридическими лицами, например, гарантировать всем субъектам предпринимательских отношений судебное рассмотрение споров между ними, между предпринимателями и государственными органами, между предпринимателями и потребителями.
В-третьих, государство должно предотвращать и пресекать правонарушения, привлекать правонарушителей к юридической ответственности. Право (закон) определяет вид и справедливую меру юридической ответственности (государственного принуждения).
Наконец, межгосударственные отношения основываются на международном праве, принципы и нормы которого вырабатываются всем мировым сообществом. При этом, с одной стороны, международное право есть результат согласования правовых позиций разных государств (суверенных субъектов международного общения), а с другой – многие государства в своих конституциях закрепляют принцип приоритета международно-правовых принципов и норм международных договоров по отношению к собственным законам.
§ 4. ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО И ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО 
Гражданское общество и правовое государство исследуются в соотношении, как неполитическая (частная) и политическая (публичная) сферы жизни людей. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]рассматривается в качестве относительно независимой от государства системы экономических, культурных, социальных, религиозных, этнических и иных отношений и образований (организаций). Становление институтов гражданского общества увязывается с ограничением государственного вмешательства в частную жизнь личности и возможностью членов гражданского общества воздействовать на государство, контролировать его деятельность. Гражданское общество – это социальная основа правового государства. Одним из важнейших принципов правового государства следует назвать взаимоуправление государства и гражданского общества.
Формирование гражданского общества стало возможным в процессе эмансипации (обособления) общества от государства. И хотя сам термин «гражданское общество» происходит от древнеримского слова civitas (гражданская община римлян, сообщество римских граждан) ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), в Древней Греции и Риме можно обнаружить отдельные элементы гражданского общества в той мере, в какой там существовали институты цивильного (гражданского) права, опосредующего товарно-денежные отношения, развитие ремесел и торговли. О становлении и развитии гражданского общества можно говорить в Новое время. В Древнем Риме, Древнегреческих полисах человек был участников, прежде всего, политических отношений и связей. Публичное (государственное) начало преобладало и в эпоху средневековья, потому что статус человека определялся сословием. Сословное деление средневекового «общества» означало «прямую дифференциацию государственно-правовых статусов разных сословий и их членов»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Сфера частных интересов обособляется от государства в Новое время в связи с ростом и специализацией производства, развитием предпринимательства, кредитно-финансовых и товарно-денежных (рыночных) отношений, другими словами – формированием общества буржуа (от французского bourgeois) или бюргеров (от немецкого bьrger), т.е. горожан. Одновременно по-новому осмысливался вопрос вероисповедания, свободы мысли, творчества и т.п.
Термин «гражданское общество» возник в конце XVI века, когда складывались экономические и политические предпосылки бюргерского (буржуазного) общества. Однако концепция гражданского общества, обоснованное разграничение общества и государства встречается в трудах мыслителей XVIII века[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Широкое распространение получило определение гражданского общества, предложенное Г.Гегелем. Г.Гегель рассматривал гражданское общество как буржуазное общество – новое социально-историческое явление и понятие[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. По Г.Гегелю, гражданское общество – это сфера действия частных интересов, а государство - сфера общего интереса. Гражданское общество внутренне противоречиво. Каждый индивид преследует собственные цели (интересы), рассматривая других как средство для достижения своих целей ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].). Разрешение противоречий гражданского общества, надлежащее сочетание особенного и всеобщего достигается в разумном государстве, во всеобщем интересе которого сохраняется частный интерес ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Говоря о современной модели гражданского общества, следует отметить два момента. Во-первых, процесс становления гражданского общества сложен. Гражданское общество претерпело немало изменений с XVII века. Во-вторых, модель гражданского общества имеет свои отличия, порой существенные, в разных странах.
Современная модель гражданского общества исходит из ряда признаков (принципов), которые являются наиболее общими для разных стран со сформировавшимися институтами гражданского общества. Гражданское общество рассматривается как правовое, открытое, сложноструктурированное общество свободных индивидов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В системе гражданского общества выделяют несколько сфер (компонентов, уровней) отношений между индивидами: экономическую, духовную, социальную, информационную, политическую ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; Теория государства и права/ Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С. 94 - 97.). При этом важно, чтобы между институтами (структурами) гражданского общества и государством установилось оптимальное равновесие. С одной стороны, государство должно способствовать разрешению противоречий (конфликтов) внутри гражданского общества, уравновешивать сталкивающиеся интересы различных социальных групп, добиваясь согласия между институтами гражданского общества. С другой стороны, гражданское общество через свои институты (группы давления) влияют на деятельность государства, контролируют государственную власть, чтобы предотвратить государственный произвол. Таким образом, развитое гражданское общество – необходимое условие формирования правового государства, а взаимное сбалансированное влияние государства и общества друг на друга – важный принцип правового государства.
Кроме того, правовым считается государство, чья деятельность ограничена (подчинена) праву. Поэтому принципом правового государства называют верховенство права. Верховенство права выражается, во-первых, в идее приоритета прав и свобод человека и гражданина. Право рассматривается в качестве универсального средства общения свободных и юридически равных субъектов (индивидов). «Дело в том, - пишут Д.И. Луковская и И.Ю. Козлихин, - что право гражданского общества (право частное) развивается вместе с обществом, независимо от воли политических властей; именно в частном праве реализуются имманентные праву принципы свободы и равенства, которые лишь постепенно переносятся на политическую сферу, сферу публичного права» [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Во-вторых, принцип верховенства права выражается в идее верховенства закона (правового закона) в системе юридических источников права. Законы государства не должны нарушать естественные и неотъемлемые права человека, данные ему от рождения ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Акты, издаваемые органами исполнительной власти, не должны противоречить закону.
Принципом организации власти в правовом государстве должен быть принцип разделения властей, согласно которому законодательная, исполнительная и судебная ветви власти отделяются друг от друга, но имеют реальную правовую возможность взаимного ограничения и контроля. Цель – не допустить узурпации всей государственной власти в руках одного государственного органа, произвольного (не правового) осуществления государством своих полномочий и вмешательства в частную сферу жизни людей. В современных государствах принцип разделения властей реализуется с учетом особенностей формы правления (например, в смешанных республиках власть Президента занимает обособленное место, не включается ни в одну из названных ветвей государственной власти) и форм государственного (территориального) устройства (например, в федеративных государствах разделение власти дополнительно проводится между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов федерации).
Отношения между гражданином и государством (правовым государством) должны строиться только на основании закона и в соответствии с принципом взаимной ответственности личности и государства. Споры (конфликты, противоречия) между гражданином и государством должны рассматриваться в судебном порядке. При этом, несомненно, судебная власть в правовом государстве занимает особое место, по сути является лицом правового государства ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
















































[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

1. Понятие и структура правовой системы
Анализ правовой системы (а также системы права, системы законодательства – см. тему ) предполагает использование понятий и терминов системного подхода – общенаучного, комплексного метода (способа) познания различных объектов. Системный подход, в его современном понимании, особое распространение получил во второй половине XX в. Понятие и, разумеется, сам феномен правовой системы привлекли внимание отечественных правоведов в 70-80-е годы прошлого столетия.
Центральное понятие системного подхода – система (от греч. systema). Термином «система» обозначается объект как целостное образование, состоящее из определенных взаимосвязанных частей (элементов). Различают материальные и абстрактные системы. К материальным системам относят системы неорганической природы (физические, химические и др.) и живые системы, особым видом которых являются социальные системы, в том числе и правовая система. Абстрактные системы – это понятия, теории, гипотезы, научные знания.
Любая социальная система может изучаться в ее статике (в определенный исторический промежуток времени) и динамике (в историческом развитии), синхронии (одновременно с другими социальными системами) и диахронии (как исторически возникшая и развивающаяся). Особенности социальных систем – их сложность, организованность, упорядоченность, целенаправленность, открытость по отношению к внешней среде. Акцент на самоорганизации систем характерен для [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – научного направления, развивающего положения системного подхода.
Элемент системы – это ее относительно самостоятельно функционирующая часть, определенным образом связанная с другими частями системы. Будучи объединенными в социальную систему в соответствии с целью ее функционирования и развития, элементы выступают и рассматриваются как единое целое. Система как целое не сводится к сумме ее частей (элементов). Целостность системы, сохранение ее основных свойств (признаков) при различных внутренних и внешних изменениях обеспечивается относительно постоянными, устойчивыми и существенными связями, отношениями между элементами системы.
Сеть таких связей, отношений между элементами системы образует ее структуру. Взаимодействуя друг с другом, обмениваясь информацией, элементы социальной системы и создают ее как сложную систему отношений, деятельности социальных субъектов. Следует подчеркнуть, что современный системный подход ориентирует на выявление не только и не столько системообразующего элемента системы (например, правовой), но и главным образом системообразующих (интегративных) связей между ее элементами.
Системный подход позволяет представить каждую систему как подсистему системы более высокого уровня. Правовая система – одна из подсистем общества. В этом качестве она рассматривается во взаимодействии с социальной, политической, культурной и т.д. системами. Соответствующие внешние факторы (социальные, культурные, политические) влияют на состояние и функционирование правовой системы, но их влияние остается ограниченным в том смысле, что любая система является таковой, сохраняя свою целостность. Взаимодействующие с правовой системой объекты так или иначе тоже испытывают ее влияние. Совокупность всех объектов (подсистем общества), с которыми взаимодействует правовая система, образуют среду ее функционирования. Элементы правовой системы, в свою очередь, могут рассматриваться как ее подсистемы. Будучи вычлененными из правовой системы как самостоятельные, обособленные целостности, они взаимодействуют с правовой системой, которая по отношению к ним предстает уже в качестве внешней среды их функционирования.
Обращение отечественных правоведов к идее правовой системы объяснялось в свое время необходимостью перейти от изучения отдельных сторон правовой действительности к ее комплексному изучению (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Кроме того, по словам Н.И.Матузова, само выдвижение этой идеи «объективно явилось своего рода молчаливым компромиссом между сторонниками узкого и широкого понимания права, ибо те, кто стремится расширить понятие права и включить в него, помимо норм, ряд других элементов, получают категорию, с помощью которой можно все эти реалии отразить. В данном контексте концепция правовой системы предстает как удачный “выход из положения”» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Те же доводы в пользу обобщенного осмысления различных сторон правовой действительности можно встретить и в работах других ученых-юристов 80-х годов прошлого века (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Категория «правовая система» давала возможность исследовать те аспекты правовой действительности, которые не укладывались в «прокрустово ложе» господствовавшего тогда и идеологически предписывавшегося этатистского (так называемого «узкого», «узконормативного») правопонимания. Компромисс заключался в том, что и «широкое» понимание права получало санкцию научной общественности. Высказывалось мнение о совпадении по объему понятия правовой системы, в которое включалось, помимо установленных государством норм, правоотношение и правосознание, с истолковыванием права сторонниками его широкого понимания (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Акцент на динамике правовых явлений переключал внимание со статики издаваемых государством правовых установлений на их реальное воплощение в общественной жизни, что способствовало становлению и развитию социологического направления в правоведении, преодолению разрыва юридической теории и практики.
Все эти внушавшие оптимизм перемены и тенденции не коснулись, однако, по-прежнему этатистской, «силовой» трактовки самой нормы права как «приказа» суверена, т.е. ее трактовки в духе классического юридического позитивизма XIX в. Норма права, по сути, продолжала отождествляться с нормой законодательства, с нормативно-правовыми актами. Следует подчеркнуть, что и сегодня, спустя четверть века, нормы права (право как система норм) предстают в концепции правовой системы, предложенной, например, М.И.Байтиным, «как элемент и функциональный признак политической власти», который «служит связующим звеном между ней, государством и правовой системой общества, всеми ее составными звеньями» (Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. М., 2005. С. 200). Остается неясным, как может право быть признаком, (т.е. объективным свойством) политической власти и одновременно, как далее подчеркивает автор, систематизирующим элементом правовой системы. По крайней мере очевидно, что при таком подходе правовая система утрачивает свою самостоятельность.
Огосударствление правовой системы, в конечном счете лишающее ее внутренней целостности, так или иначе характерно для всех концепций, в которых право как совокупность создаваемых государством норм признается центральным (системообразующим) элементом правовой системы. «Неоспоримо, – пишет, например, И.Н.Барциц, – что главным компонентом правовой системы выступает право в его нормативистском понимании» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Именно поэтому В.С.Нерсесянц усмотрел в самой идее правовой системы в качестве какого-то нового правового понятия подмену общего понятия права с целью «под ширмой новых словообразований сохранить существо официального советско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новаций противодействовать уже формировавшемуся в нашей науке юридическому (антилегистскому и антипозитивистскому) правопониманию» (Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С. 450). Хотя такая цель, по нашим представлениям, вряд ли кем-то специально ставилась, но традиционная этатистская теоретико-методологическая ориентация, действительно, не позволяла и не позволяет сосредоточить внимание на правовой системе как относительно самостоятельном по отношению к «внешней среде» (включая политическую систему) целостном образовании. Естественно, что в этом случае не вырисовываются и новые познавательные возможности использования данной категории в теоретическом правоведении.
В современных концепциях правовой системы, в том числе и нормативистской направленности, она не сводится к системе норм права. В настоящее время в отечественном правоведении утвердился широкий подход к исследованию правовой системы. Правда, иногда различают правовую систему «в широком значении» и правовую систему в «узком значении» как «совокупность нормативных правовых актов» (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). При широком подходе одни авторы включают в число элементов правовой системы основные правовые явления (см., напр.: Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1999. С. 300), другие – все правовые явления (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). При этом в последние годы обсуждается соотношение понятий правовой системы и правовой действительности. Они рассматриваются либо как тождественные и соответственно охватывающие всю совокупность юридических явлений, либо правовая система (с тем или иным набором элементов) выступает в качестве «части», определенного компонента правовой действительности.
В этих дискуссиях обнаруживается стремление не ограничивать жизненный мир права «сухими иероглифами законов» (В.Эрлих). Сама категория правовой действительности расшифровывается как «правовая жизнь общества», «правовое пространство», «правовая сфера общественной жизни», что расширяет кругозор юриста. Однако и в этом, едва наметившемся направлении исследований преобладает нормативистская трактовка самого права с ее лишь словесно различающимися вариантами (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Не случайной оговоркой выглядит поэтому в данном контексте, например, утверждение, что «права и свободы устанавливаются государством» (Там же. С. 11). Так что правовая жизнь общества, выражающая, по мнению процитированных авторов, все то в обществе, что «не безразлично праву» (Там же. С. 9), протекает все же в пространстве права как «приказных» велений государства[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В данной концепции правовая жизнь общества – предельно широкое понятие. Она включает как позитивные процессы и отношения, так и негативные проявления, фиксируемые правом в качестве отрицательных, общественно вредных или опасных (см.: Там же. С. 9). В отличие от правовой системы, которая охватывает только позитивные компоненты правовой жизни общества, правовая жизнь общества включает и неупорядоченные процессы (негосподствующую правовую идеологию, правонарушения и т.д.), и определенные случайные факторы и т.п. (см.: Там же. С.5)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. По отношению к правовой жизни общества правовая система выполняет организующую роль, обеспечивая нейтрализацию и вытеснение из нее негативных юридических явлений (см.: Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. 2001, № 5. С. 9).
Представляется, что нет необходимости вычленять правовую систему из правовой жизни общества. Правовая система охватывает всю правовую сферу общественной жизни. Никакая система, включая и правовую, не в состоянии играть организующую роль по отношению к каким-либо явлениям (например, правонарушениям), не включаемым при этом в систему. Свойство системы – определенная организация элементов, образующих ее собственную структуру, а не находящихся за ее пределами. Явления правовой патологии входят в систему, но не в качестве ее элементов, а как показатель уровня правонарушаемости, характеризующего состояние (определенный срез) системы в тот или иной момент ее существования и функционирования. В конечном счете [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]– это показатель отношения субъектов системы (правовой жизни общества) к ее нормативным ценностям, степени социального признания целей системы и средств к их достижения.
Что касается иных неупорядоченных процессов, а также случайных факторов, то и они включены в систему, если не нарушают ее данной конкретно-исторической целостности. Более того, неупорядоченные элементы системы делают ее более гибкой, позволяя приспосабливаться к изменяющимся социальным условиям. «Заурегулирование» системы препятствует ее адекватной самоорганизации. Вообще, как писал П.И.Новгородцев, «никакими усилиями человеческой воли невозможно достичь абсолютной рационализации общественных отношений» (Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 217).
Любая органическая система предстает не только в ее структурной статике, но и в динамике, точнее, как динамическая целостность. Это ее свойство уловили авторы, предложившие для характеристики динамизма, ритмики функционирования правовой системы обратиться к категории «гармонизация правовой системы». При этом они исходили из современных представлений не только о статической гармонии, гармонии структуры, но и динамической гармонии, гармонии эволюции, в которую входит и дисгармония как момент такой динамической, эволюционной гармонии (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Именно потому, подчеркивал Н.Н.Алексеев, что бытие права представляет собой не статику, а динамику, оно не может быть сведено к одномерному описанию (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].).
Многомерность, многослойность правовой системы не означает, что в ее теоретической модели должны перечисляться абсолютно все правовые явления в качестве элементов системы. Между тем такая тенденция прослеживается в юридической литературе (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]-[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). В результате сетевая структура системы оказывается весьма расплывчатой. Поэтому нередко элементы правовой системы тем или иным образом группируются. Выделяются основные блоки системы или, например, ее уровни. Так, А.В.Поляков и Е.В.Тимошина, рассматривая правовую систему как целостность правовых коммуникаций, включают в нее два блока – информационный и деятельностный, функционирующие в рамках единого пространства правовых коммуникаций (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). А.В.Перевалов различает в структуре правовой системы несколько уровней: субъектно-сущностный, интеллектуально-психологический, нормативно-регулирующий, организационно-деятельностный и социально-результативный (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Чаще в элементном составе правовой системы выделяют позитивное право (систему норм, отраслей права), правовую идеологию и юридическую практику (см. напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1999. С. 300). При этом по-разному трактуется не только само право (позитивное право), но и юридическая практика – как синоним юридической деятельности или не вполне совпадающее с ней правовое явление; как включающая или нет правовые учреждения. Обсуждается вопрос о том, входит ли в правовую систему только господствующая или, кроме нее, и негосподствующая правовая идеология, и т.д.) (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Привлекает внимание вопрос о политике права в качестве самостоятельного элемента правовой системы. Традиционно правовая политика рассматривается при этом в контексте государственной политики, деятельности правовых учреждений, а не с точки зрения правовых требований к содержанию деятельности государства и юридических учреждений, что соответствовало бы задачам и целям правовой государственности. Правда, иногда применительно к правовой политике подчеркивается и роль общества в целом, а также правовой идеологии, правосознания, правового менталитета, определяющих характер воздействия права на поведение людей (см.: Там же. С. 322).
Дискуссионна проблема выделения системообразующего, центрального элемента правовой системы. Большинство авторов считают, что главным компонентом правовой системы является позитивное право. При этом доминирует его нормативистское (позитивистское) понимание как системы общеобязательных норм, исходящих от государства и им охраняемым. Существование и функционирование иных правовых явлений признается немыслимым без понимаемых таким образом юридических норм (см., напр.: Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. М., 2005. С. 198-199). Такой подход демонстрирует в лучшем случае нейтральное отношение к правовому качеству закона (позитивного права), а значит, и всей юридической практики. Роль правосознания (правовой идеологии) сводится в конечном счете лишь к подшлифовыванию существующего нормативного порядка, независимо от его содержания, а также восприятия субъектами права.
Позитивное право обычно рассматривается в качестве «начального звена» (С.С.Алексеев) действия права, его толкования, применения и др., т.е. в контексте «обратной связи» между нормами позитивного права и субъектами юридической практики, включающей (в широком смысле, например, по мнению В.Н.Синюкова) правоотношения, правовые учреждения, акты реализации юридических норм (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Куда меньше внимания в современных концепциях правовой системы уделяется процессу правообразования: чаще всего указывается лишь на то, как общественное правосознание объективируется в нормах, которые получают официальное признание в тех или иных юридических источниках права. Отмечаются и возможные противоречия между законодательством и юридической практикой, законодательством и уровнем общественного правосознания и др.
Очевидно, что система (структура) норм позитивного права является важнейшим, хотя и не основополагающим, элементом правовой системы. Для характеристики любой правовой системы самостоятельное значение имеют также особенности официального выражения норм в системе юридических источников права (например, ведущая роль в ней законов или судебной практики). Современное сравнительное правоведение чаще всего акцентирует внимание именно на этой стороне правовых систем. Вместе с тем такой подход, в отрыве от других элементов правовой системы, не позволяет оценить правовой характер законодательства и иных юридических источников права. Ясно и то, что за фасадом национально-государственных систем позитивного права скрывается реальная деятельность субъектов права, прав и обязанностей, т.е. субъектов правовой системы (правовой жизни общества).
Лейтмотив либертарно-юридической концепции права – принцип формального равенства как синтеза и триединства всеобщей равной меры, свободы и справедливости. Представители этой концепции не выделяют (по отмеченным выше причинам) категорию правовой системы, а рассматривают в качестве системы одну лишь систему норм права (правовых институтов и отраслей права). Однако в рамках данного подхода принцип формального равенства распространяется как должное не только на систему позитивного права, но и на все способы, формы, процедуры и приемы установления, изменения, действия, толкования и применения позитивного права (см., напр.: Нерсесянц В.С. Теория права и государства. М., 2001. С. 119). В аспекте социологии права принцип формального равенства выступает как предписывающий законодателю объективный критерий для выявления, нормативного выражения и закрепления в законе соответствующих этому принципу правообразующих интересов (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Таким образом, правовой смысл и правовое содержание всех явлений, охватываемых понятием правовой системы, обусловлены непреложным и универсальным императивом формального равенства как всеобщего масштаба и равной меры (формы и нормы) свободы.
От формального равенства как общего принципа правовой регуляции производна в этой концепции вся система принципов права. В ее основе лежит принцип верховенства права, прав и свобод человека и гражданина. Принципы права должны непосредственно действовать вопреки предписаниям неправового закона (см.: Варламова Н.В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории) // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб, 2006. С. 294-296). С позиций либертарной теории именно принципы права могут быть признаны системообразующим элементом правовой системы.
Современные сторонники (в той или иной степени последовательные) естественно-правового направления правовой мысли, как и либертарной концепции, соотносят роль принципов права с идеей верховенства прав человека. В отличие от нормативистов, принципы права не выводятся ими из норм позитивного права. Подчеркивается самостоятельное, а в ряде случаев и основополагающее регулятивное значение принципов права (см., напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; Байниязова З.С. Правовая система и ее принципы // Юридическая мысль. 2003, № 1). Принципы права, пишет, например, В.М.Шафиров, – это «самостоятельный высокозначимый регулятивный элемент в структуре права (Шафиров В.М. Естественно-позитивное право. Введение в теорию. Красноярск, 2004. С. 164).
Принципы права – это не что иное, как доктринальный источник права, особенно значимый в европейских континентальных системах позитивного права. Европейское континентальное право и в целом обнаруживает высокую степень доктринальности. К правовым системам этой правовой семьи (романо-германской – см. подробнее ниже) тяготеет и Россия. Принципы права и прежде всего принцип верховенства прав человека получили в этих и других правовых системах демократических государств конституционное закрепление. Они очерчивают нормативно должное состояние правопорядка, правовой системы и в диалоге культур в современном глобализирующемся мире.
Между тем универсальность принципов права в их западном понимании подлежит корректировке с позиций интерцивилизационного (межкультурного) подхода. Представляется излишне прямолинейным утверждение сторонников либертарной концепции о том, что следует различать правовой и неправовой типы мировой культуры, а критерием уровня правовой культуры (т.е. в конечном счете той или иной правовой системы) является ее состояние в западном обществе (см., напр.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 127-128). Такой подход, в частности, не адекватен целям и методам сравнительного правоведения, которое не может не учитывать своеобразие основных принципов права (и самого права) в иных правовых системах. Например, очевидна роль основных принципов мусульманского права как ориентира правовой жизни общества в исламских государствах, даже в условиях его конкуренции в ряде стран с национально-государственными системами позитивного права. Это именно принципы права, хотя и не в представлении европейских юристов. Кроме того, значение принципов права куда менее очевидно в англо-американском праве по сравнению с континентальными европейскими правовыми системами.
Некоторые авторы рассматривают право в качестве системообразующего элемента правовой системы, но признают «творцом» права не государство, а общество. Именно общество задает правовые императивы государству, облекающему их в форму законодательства и иных правовых предписаний. Намечаемый таким образом социологический подход к праву и правовой системе позволяет, кроме системы законодательства, выделить и иные правовые «пласты»: естественное право, обычное право, доктринальное право, религиозное право. «Все эти разновидности права, - пишет А.П.Глебов, – входят в право в его широком смысле, а через право – в правовую систему» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Из данной концепции не ясно, какие именно социальные императивы обращены к государству, какие из них имеют правообразующее значение, и др. Однако она привлекает внимание тем, что автор, по сути, допускает идею правового плюрализма. Эта идея известна в социологии права (см., напр.: Карбонье Ж. Юридическая социология. Пер. и вступ. статья В.А.Туманова. М., 1986. С. 181). Ее отстаивают сторонники коммуникативной концепции права, полагая, что наряду с государственно-организованным правом существует также социальное право, складывающееся в различных сферах общественной жизни (корпоративное право, семейное, спортивное право и др.) (см.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 120). В силу сложившихся исторических традиций выделение «социального права» именно как права применительно к западным правовым системам воспринимается с трудом (скорее, в теневом пространстве позитивного права). Однако при рассмотрении так называемых традиционных правовых систем (где господствует обычное право), а также религиозного права (мусульманских, индусских правовых систем) нельзя обойтись без характеристики соотношения, например, мусульманского права как права и национально-государственных систем (в тех же странах) позитивного права.
Современные исследователи придают излишне много внимания выделению системообразующего элемента правовой системы. При этом не всегда учитывается, что выделенный в таком его качестве элемент приобретает в структуре системы, т.е. во взаимодействии с другими ее элементами, новые свойства, по сравнению со своим автономным (в абстракции) существованием. Более того, эти свойства обусловлены и взаимодействием правовой системы с другими подсистемами общества, а также с обществом в целом. Динамическую структурную целостность системы, ее основные свойства, способы взаимодействия с внешней средой, возможности самоорганизации вообще определяют и обеспечивают не те или иные отдельно взятые элементы, будь то само право, принципы права, а отношения, связи между элементами.
В любой реально функционирующей социальной системе отношения между ее элементами – это отношения между субъектами общественной жизни в той или иной ее сфере, выражающиеся в их сознательной волевой деятельности. Деятельностный подход к исследованию правовой системы, предложенный рядом авторов еще в середине 80-х годов прошлого века (см.: Советское государство и право. 1986, № 3. С. 125), позволяет выделить в структуре системы акты деятельности субъектов права, из которых слагаются правоотношения, нормотворчество, включая его технико-юридические компоненты, правореализация, в том числе правоприменение, толкование права, т.е. юридическая практика в ее широком понимании. В деятельности субъектов права раскрывается и реальный конкретно-исторический нормотворческий потенциал основных принципов права. норм позитивного права. Тем самым системное значение принципов, норм права как правовых императивов, обращенных к субъектам правовой жизни общества, конкретизируется, уточняется на уровне практического функционирования системы. На этом уровне следует учитывать и различные организационные формы правовой деятельности (юридической практики).
Человек в правовой системе – это не абстракция от правовых императивов – принципов и норм. Исходный элемент правовой системы – правоспособность, очерчивающая в определенных исторических условиях круг субъектов правового общения. Правоспособность предполагает способность субъектов к взаимному признанию в качестве субъектов права, прав и обязанностей.
В осознании взаимности прав и обязанностей проявляется специфика правосознания субъектов правоотношений. Правосознание – интегрирующий элемент всех форм и видов правовой деятельности субъектов правового общения. В нем фиксируются ценностные ориентации субъектов, а созданные ими в процессе правовой деятельности ценности, включая позитивное право, позволяют судить о состоянии и уровне правовой культуры данного общества.
Правовая культура не является отдельным, самостоятельным элементом (или подсистемой) правовой системы, как это представляется некоторым авторам. Под соответствующим углом зрения правовая культура определяется характером функционирования и развития всей правовой системы. Важно учитывать еще и то, что правовая культура – часть (подсистема) «интегральной» культуры – культурной сверхсистемы (П.А.Сорокин), в которой вырабатываются и транслируются (в правовой сфере – через правосознание) ценностные образцы, стереотипы поведения субъектов деятельности. Поэтому, в частности, сравнительный анализ различных правовых систем предполагает выявление их культурно-исторических основ, предпосылок и факторов развития.
В последние годы в отечественной юридической литературе заметно стремление, в контексте различных типов правопонимания, подчеркнуть человекотворческую основу и цель правовой системы. В качестве центрального или одного из ведущих элементов системы выделяются субъекты права. Так с точки зрения В.Д.Перевалова, субъекты права, прав и обязанностей, творящих право на основе правовых императивов общества, являются центральным звеном правовой системы (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). А.П.Семитко рассматривает субъекта права – человека как прежде всего участника правоотношений в качестве главного компонента правовой системы, справедливо полагая, что судить о той или иной правовой системе можно именно по тому, кто в данной системе признается субъектом права, каков в ней круг прав и обязанностей субъектов. Менее значимой представляется ему сама деятельность субъектов права (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). С.А.Денисов, напротив, ориентируясь на субъектов права как конструктивную часть системы участников системы, участников правовой жизни общества, в то же время считает, что одним из ее основных элементов (наряду с правосознанием и особенностями позитивного права) является правовая деятельность субъектов (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Заслуживает внимания концепция А.А.Федорченко как сторонника деятельностного подхода к правовой системе. Структура правовой системы складывается, по его мнению, из взаимодействующих в правовой сфере субъектов правоотношений. Сущностным свойством системы, объединяющим все ее элементы в нечто целостное, признается правовая власть носителя субъективного права. Правовая деятельность как специфическая цель субъектов рассматривается и в качестве средства достижения общей цели функционирования правовой системы, т.е. в качестве ее функции.
В целом предложенная концепция – одна из немногих попыток соединить, как это характерно и для коммуникативной концепции, деятельностный и информационный пласты бытия правовой системы. При этом особая роль отводится автором и принципам права (правовой системы), которые направляют функционирование и развитие правовой системы, так что через них как каналы связи поступает информация об ее прошлом, настоящем и будущем (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Динамический, т.е. деятельностный, точнее, деятельностно-информационный, пласт (пласты) правовой системы особенно четко очерчен в коммуникативной концепции права и правовой системы. Правовая система «предстает как система правовых коммуникаций в их правообразующей целостности (Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 258). Нормативный блок правовой системы здесь специально не выделен, так как правообразование происходит, согласно данной концепции, в самих правовых коммуникациях (правоотношениях), которые и обретают тем самым непосредственно нормативный характер. Что касается императивной роли принципов права, то она не вписывается в коммуникативную концепцию.
Критически обобщая существующие подходы к исследованию правовой системы, можно сделать вывод, что [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – это конкретно-историческая целостная совокупность всех правовых явлений общества, структурируемая нормами (системой норм) позитивного права, получившими официальное закрепление в юридических источниках права (системе юридических источников права), а также иными правовыми императивами, определяющими правовой характер этих норм и практику их применения (основополагающие принципы права) либо существующими наряду (или в конкуренции) с ними (религиозное, традиционное право) нормативный блок правовой системы) и образуемая в ее динамике актами деятельности, в том числе в определенных организационных формах, субъектов права, прав и обязанностей (практико-деятельностный блок), воспринимающих, создающих и воспроизводящих в процессе и в результате своей деятельности, интегрируемой общественным правосознанием, культурные ценности в сфере права (духовно-ценностный блок). Таким образом, структура правовой системы складывается из следующих функционально значимых блоков элементов системы: нормативного, практико-деятельностного и духовно-ценностного в их взаимосвязи и взаимодействии. Во взаимодействии элементов (подсистем) системы проявляются ее культурно-исторические особенности, «стилевое» своеобразие в том или ином обществе.
Правовая система – относительно автономная и в то же время открытая система. Ее структура носит диалоговый характер. Особую роль играют в ней информационные связи и отношения между ее элементами, каждого из них с правовой системой и правовой системы – с другими подсистемами общества и обществом в целом. В современном мире ни одна правовая система не изолирована от правовых систем других обществ, культур и цивилизаций, а открыта для взаимообогащающего диалога с ними, со всем международным сообществом.






2. Критерии классификации правовых систем
Правовая карта мира включает множество национальных правовых систем. Примерами могут служить правовая система России, правовая система Великобритании и др. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] – это отличающаяся культурно-историческим своеобразием целостная совокупность всех правовых явлений данного общества, структурированная в их взаимосвязи и взаимодействии определенными нормативно-правовыми регуляторами, а также актами деятельности ее субъектов (в том числе в тех или иных организационных формах), интегрируемой общественным правосознанием, в процессе и в результате которой воспринимаются, создаются и воспроизводятся культурные ценности в сфере права.
Все национальные правовые системы объединяет то, что это именно правовые (а не политические, экономические и др.) системы. В то же время каждая из них отличается от других правовых систем и имеет общие черты с некоторыми из них. Один из способов (форм) группировки правовых систем, обладающих типологически сходными чертами, – их классификация. Системы группируются на основе обобщенной модели, или типа (от греч. typos – отпечаток, форма, образец) данных систем. Поэтому классификацию правовых систем нередко представляют как их [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Классификация национальных правовых систем, т.е. их распределение по определенным группам, – основной объект исследований в области сравнительного правоведения. Методы сравнительного правоведения позволяют изучать в теоретических и практических целях различные национальные правовые системы путем сопоставления их определенных элементов или отношений между ними, тех или иных блоков системы и т.д. Выделение по выявленным общим признакам групп правовых систем дает возможность для сравнения этих групп, определения их межгрупповых особенностей. Группы правовых систем, обладающих типологически общими чертами, традиционно именуют правовыми семьями. Различают также внутритиповые группы правовых систем (например, романскую и германскую внутри романо-германской правовой семьи). Иными словами, обычно выделяются, кроме национальных правовых систем, правовые семьи и группы правовых систем, входящих в ту или иную правовую семью.
В отечественной и зарубежной юридической литературе обосновываются различные критерии классификации правовых систем. Вряд ли возможен один-единственный критерий объединения национальных правовых систем. Чаще предлагается несколько критериев. Один или некоторые из них иногда признаются определяющими, исходными.
Распространена историко-стадиальная классификация правовых систем в ее различных вариантах: по формационному критерию, в зависимости от их цивилизационных особенностей, по уровню правовой развитости систем.
Так, М.Н.Марченко рассматривает типологию правовых систем (и государств) как способ познания их исторического развития в соответствии с известными общественно-экономическими формациями (рабовладельческой, феодальной и т.д.). Наряду с формационным он выделяет в качестве дополнительного цивилизационный критерий (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). При формационном подходе, идеологически господствовавшем в советской теории права, правовые семьи выделялись внутри «буржуазного» типа правовых систем (см., напр.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988).
Концепция права (и государства) в качестве исторически развивающегося явления, со своими ступенями роста, лежит в основе классификации правовых систем (в данном случае – систем позитивного права) и с позиций либертарно-юридической теории. Согласно этой теории единым исходным критерием принадлежности обычно выделяемых национальных систем позитивного права к собственно правовым является принцип формального равенства. Классифицируются же национальные системы права по уровню их правовой развитости. Наиболее развитыми в правовом плане выступают национальные системы стран Запада. Они и являются показателем той или иной степени выражения в других правовых системах общеправовых, т.е. европейско-правовых, начал. Соответственно, наряду с высокоразвитыми, различаются среднеразвитые и слаборазвитые системы действующего права. Правовые семьи традиционно выделяются, но само понятие правовой семьи признается лишь условным названием для обозначения групп правовых (иногда – квазиправовых) феноменов (см., напр.; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Характерно, что понятию «правовая семья» придается лишь вспомогательное значение и в классификации правовых систем по формационному критерию (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Историко-стадиальная классификация правовых систем с ориентацией на достигнутый уровень развития тех или иных правовых систем (например, в свое время социалистических – по формационному признаку или западных – по степени выражения в них общеправовых начал) предполагает встраивание этих систем в единый всемирно-исторический процесс. Либертарная концепция позволяет поставить вопрос о восприятии, хотя бы и в формально-юридическом плане, в разных странах, культурах современных международных стандартов прав человека, общедемократических принципов права и т.д. Однако то, как именно реализуются эти принципы субъектами права в их реальной правовой деятельности в условиях определенной культуры, как осуществляется рецепция образцов западного права, остается в основном за ее пределами. Между тем общеизвестно, что иностранные модели права, для того чтобы вписаться в национальную ментальность, подвергаются определенной ассимиляции и трансформации (см. об этом, напр.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Напомним также, что как таковая правовая система не статична, это динамическая целостность.
Кроме историко-стадиальных, предлагаются и другие критерии группировки национальных правовых систем. Так, по географическому признаку могут объединяться правовые системы, существующие на одном континенте (например, европейские континентальные системы, латиноамериканские и др.), по региональному – в одном регионе и др. Возможно сочетание различных критериев. В частности, И.Н.Барциц, предлагая классифицировать правовые системы в зависимости от складывающегося в том или ином обществе типа отношения к праву, использует при этом географические ориентиры. Соответственно различаются определенные типы отношения к праву (восточный, южный, западный и нигилистический – без географической привязки), свидетельствующие, по мнению автора, о формировании правовых цивилизаций и разделе мира между ними.
Наиболее распространена в отечественной юридической литературе классификация правовых систем, предложенная в 60-е годы прошлого века Р.Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: юридико-технического (источники права, структура действующего права, правовые концепции, конструкции, методы работы юристов и т.д.) и идеологического (философские, экономические и политические принципы, мировоззрение, общественные идеалы и т.д.). С учетом этих критериев Р.Давид различал следующие правовые семьи: романо-германскую, семью общего права, семью социалистического права и философские или религиозные системы. К последним он относил мусульманское право, индусское право, иудейское право, обычное право Африки и Малагаскара, право стран Дальнего Востока и т.д. Эти правовые системы, однако, как полагал Р.Давид, не образуют единой правовой семьи (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 25, 42-45).
Нередко ссылаются на классификацию правовых систем, которую обосновывали в начале 70-х годов прошлого века немецкие исследователи К.Цвайгерт и Г.Кётц. Они выдвинули критерий стиля правовых систем, определяющими которой являются, по их мнению, следующие факторы: историческое происхождение и развитие правовой системы; господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; отличающиеся своеобразием правовые институты; источники права и методы их толкования; идеологические факторы. На этой основе авторы различали такие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право (см.: Цвайгерт К., Кётц Г. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. Т. 1. С. 108 и др.).
Как видим, сделанные ими выводы существенно не отличаются от тех, которые содержались в работе Р.Давида. Критерий стиля правовых систем раскрывается в факторах, представляющих собой, в принципе, лишь более развернутую конкретизацию указанных ранее Р.Давидом оснований классификации правовых систем. Правда, здесь в большей мере угадывается акцент на культурно-исторических правовых традициях, характерных для той или иной правовой семьи. Общность правовых традиций и источников права в качестве критерия выделения правовых семей подчеркивается и в трудах других западных компаративистов (см. об этом: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
В.Н.Синюков, по тем же критериям, но с выделением еще структуры права (позитивного права), кроме обычно фигурирующих правовых семей в тех или иных их комбинациях, настаивает на необходимости выделения славянской правовой семьи. Эта правовая семья включает, по его мнению, группу российского права (Россия и ее субъекты) и западно-славянского права. Ведущим элементом славянской правовой семьи является в данной классификации российская правовая система (см.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько. Саратов, 1995. С. 145-147, 153-154). Существует мнение, что российская правовая система и правовые системы входящих в Россию республик образуют особую, самостоятельную правовую семью (см.: Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж, 1999. С. 300; автор – А.П.Глебов). Однако традиционно российскую правовую систему, при всей ее самобытности, относят к романо-германской правовой семье, иногда – на правах ее евразийской разновидности (см.: Теория государства и права. Учебник / Под ред. В.Д.Корельского, В.Д.Перевалова. М., 1997. С. 477-478; автор – А.П.Семитко).
В исследованиях последнего десятилетия, как правило, не выделяется социалистическая правовая семья. Однако ряд стран, чьи правовые системы ранее причислялись к ней (Китай, Вьетнам, Куба, Северная Корея), сохраняют, прежде всего в идеологической сфере, черты, ранее присущие данной правовой семье в целом. Правовые системы этих стран одни авторы называют «переходными», другие относят к правовым системам Дальнего Востока или Латинской Америки (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Выделяются и так называемые смешанные правовые системы, сложившиеся, например, в канадской провинции Квебек, американском штате Луизиана и др.
Таким образом, существуют различные критерии распределения правовых систем по правовым семьям, а также по выделяемым внутри определенной правовой семьи группам. Следует подчеркнуть условность любой из представленных классификаций. Особенно это относится к современным динамически развивающимся правовым системам и их правовым семьям. Интенсивность их взаимовлияния и взаимодействия в условиях правовой глобализации и модернизации трудно переоценить. Так, правообразующая роль судебной практики (судебного прецедента) как классической особенности семьи общего права (англо-американской правовой семьи) фактически признается и в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в России. В свою очередь, например, Великобритания, включившаяся в процесс европейской интеграции, испытывает серьезное влияние романо-германской (континентальной) правовой семьи.
В соответствии с предложенными выше определениями общего понятия правовой системы и на его основе понятия национальной правовой системы собирательным критерием (критериями) объединения национальных правовых систем в правовые семьи (и иные родственные группы) является исторически сложившаяся относительная общность характерного для них нормативно-правового регулирования и практико-деятельностного функционирования (в определенных организационных формах), включая роль правосознания как его интегрирующего правокультурного начала. По этому критерию (критериям) [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] может быть определена как такая исторически сложившаяся общность национальных правовых систем, которая основана на относительном сходстве характерного для них нормативно-правового регулирования и практико-деятельностного функционирования (в том числе в определенных организационных формах), интегрируемого в основных чертах общим для этих правовых систем правосознанием, через которое (и посредством которого) воспроизводятся создаваемые в них культурные ценности в сфере права.
Если функционирование национальной правовой системы ограничено территорией соответствующего государства (страны), то правовая семья (например, мусульманское право) может вообще не иметь территориально-географической привязки. Не следует также упускать из виду, что национальная правовая система не тождественна национально-государственной системе позитивного права. Поэтому одна правовая семья, например, мусульманского или индусского права может распространяться на страны с различными национально-государственными системами позитивного права, сосуществующими с мусульманским или индусским правом и т.п.
3. Основные правовые
· семьи современного мира
К традиционно выделяемым правовым семьям прежде всего относятся: романо-германская правовая семья, семья общего права и семья мусульманского права. Романо-германская правовая семья и семья общего права – это семьи «западного права» со всеми присущими им общими чертами. В то же время каждая из них обладает существенными особенностями. Сравнительное правоведение, ориентированное до последнего времени главным образом на «западное право», уделяло основное внимание сравнению этих правовых семей. При этом сравнению традиционно подвергались прежде всего «материнские» правовые системы (Франции и Германии как стран романо-германской правовой семьи, с одной стороны, Англии как прародительницы семьи общего права – с другой) без учета культурно-исторической специфики правовых систем реципиентов. В учебно-познавательных целях этим в основном можно ограничиться, но исследовательские интересы настоятельно требуют расширения кругозора современного сравнительного правоведения.
Романо-германская правовая семья. Эту правовую семью называют еще семьей континентального права (с тем, чтобы отделить от правовой системы Великобритании, тоже европейской, но относящейся к общему праву), а иногда – семьей цивильного (гражданского) права (о многозначности последнего наименования см.: Теория государства и права. Учебник для вузов. М., 2007. С. 332; автор – В.Батлер). Данная правовая семья охватывает прежде всего правовые системы континентальной Европы, включая скандинавские страны (иногда их обособляют в самостоятельную правовую семью), а также целого ряда стран Африки, Латинской Америки, Ближнего Востока и др. Нередко здесь фигурирует Япония. К романо-германской правовой семье традиционно относят и Россию. Применительно к неевропейским странам следует учитывать, что, хотя их национальные правовые системы, в силу тех или иных причин (колониального прошлого либо специфических исторических связей) создавались в формально-юридическом плане по европейскому (континентальному) образцу, однако их фактическое функционирование, т.е. деятельностная сторона, в значительной степени отклоняется от европейских моделей, впитывая характерные для этих стран культурные традиции, стереотипы общественного правосознания и т.п. Подчас существенные различия, особенно в исторической ретроспективе, можно обнаружить и между группами романских и группами германских национальных правовых систем, в том числе и собственно континентальных.
Формирование романо-германской правовой семьи относят к XI-XIII вв. Ее становление происходило на основе рецепции римского права – восприятия свода гражданского права (Corpus juris civilis) византийского императора Юстиниана в качестве непосредственно действующего права. Хотя в него и вносились необходимые изменения и дополнения, но в целом право Юстиниана, подобно Библии, воспринималось как абсолютно истинное. Оно трактовалось юристами как произведение «писаного разума», вечное, идеальное и всеобщее. В отличие от Франции (особенно ее южной части), в Германии рецепция римского права происходила медленнее, но к концу XVI-XVII вв. оно стало «общим правом» Германии. В целом влияние римского права здесь было сильнее, чем во Франции.
Возникновение романо-германской правовой семьи тесно связано с появлением в конце XI-XII вв. первых западноевропейских университетов. Они становятся центрами изучения римского права, его толкования, комментирования. Сочинения (глоссы) комментаторов применяются в качестве источника права в судах. Именно университеты (Болонский, Падуанский, Парижский и др.) формируют европейское теоретическое правоведение и практическую юриспруденцию, само профессиональное сословие юристов. «Университеты, – отмечает Г.Дж.Берман, – собрали вместе исследователей права – преподавателей и студентов – со всей Европы, познакомив их не только друг с другом, но и с преподавателями и студентами теологии, медицины, гуманитарных наук, и сделали из них сословие, а говоря сегодняшним языком, – профессию» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Особой ролью университетов в становлении и развитии романо-германской правовой семьи объясняется присущая ей, в гораздо большей степени по сравнению с системами общего права, доктринальность (теоретичность). В национальных правовых системах этой семьи право традиционно воспринимается как норма должного поведения, как абстрактно всеобщее правило поведения, которым должны руководствоваться и судьи, а не как норма, почерпнутая из судебной практики (судебных прецедентов) или основанная на ней. Характерно и то основополагающее значение, которое придается в данной правовой семье общим принципам права, в том числе и при разрешении конкретных юридических дел.
К XVII-XVIII вв. в университетах Европы укореняется доктрина естественного права, которая активно используется для обоснования усиления законодательной деятельности абсолютных монархов, а в своих просветительских вариантах – конституционного нормотворчества в период Великой французской революции и последующих европейских кодификаций. В конце XVIII-XIX вв. радикальные преобразования правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, были ознаменованы утверждавшимися в ней демократическими идеями и принципами верховенства закона, неотчуждаемости прав человека и гражданина, правового равенства всех людей, независимо от их сословной принадлежности, вероисповедания, и др. Во второй половине XX в. эти идеи и принципы получили правовое признание международного сообщества.
Таким образом, особенности формирования романо-германской правовой семьи определялись прежде всего следующими факторами: общностью культурно-исторических традиций континентальных правовых систем; 2) рецепцией римского права; 3) особой ролью университетов в изучении, толковании и распространении римского права и формировании европейского теоретического правоведения; 4) высокой степенью доктринальности в восприятии права как нормативной основы юридической (судебной) практики.
В системе юридических источников права во всех национальных правовых системах романо-германской правовой семьи главенствующую роль играет закон. В рассматриваемой правовой семье закон – основной юридический источник права. Законы это – нормативно-правовые акты, принимаемые высшими представительными органами или путем референдума. Самостоятельное значение имеют также подзаконные нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, регламенты и др.). В некоторых странах (например, во Франции) существует и так называемое делегированное законодательство, состоящее из особого рода нормативных актов (ордонансы и др.). В качестве статутного права как системы норм, содержащихся не только в законах, но и в других нормативно-правовых актах, романо-германское позитивное право существенно отличается от англо-саксонского прецедентного права. В ряде стран романо-германской правовой семьи (Германия, Италия, Австрия и др.) предусмотрен судебный контроль за конституционностью издаваемых законов, хотя этот институт и не получил здесь столь широкого распространения, как, например, в США.
Отмечая ведущую роль закона в системе юридических источников романо-германского права, тем не менее не следует ее абсолютизировать. Во-первых, юристы рассматриваемой правовой семьи, за редкими исключениями, впрочем, оставшимися в прошлом, не сводили и не сводят право к закону уже потому, что признают другие формально-юридические источники права (правовой обычай, доктрина). Во-вторых, применительно к современному состоянию романо-германской правовой семьи необходимо учитывать ее активное взаимодействие с семьей общего права – преимущественно прецедентного. В-третьих, в данной правовой семье укоренилась такая традиция толкования законодательных текстов («писаного права»), которая побуждала различать «букву» и «дух» закона. В-четвертых, концепция закона и в целом юридических источников права всегда испытывала здесь серьезное влияние доктрины естественного права. Этим объясняется особое значение, придаваемое, например, во Франции «надпозитивным» общим принципам права, концептуально разрабатывавшимся в основном юснатурализмом.
Кроме закона (нормативно-правовых актов), к юридическим источникам права европейские (континентальные) юристы относят обычай, юридическую доктрину, иногда – судебную практику (судебный прецедент). Следует отметить, что до XV в. основным источником права являлось во Франции и до XVIII в. Германии обычное право. Роль доктрины в качестве важнейшего источника права была поколеблена лишь в XIX в. в связи с укреплением позиций юридического позитивизма, так как доктрина как таковая ассоциировалась с уходящей в прошлое, как тогда казалось, теорией естественного права. Однако после второй мировой войны конституционное закрепление естественно-правовых принципов верховенства прав человека, правового равенства и т.п. вновь выдвинуло доктрину на авансцену источников позитивного права, а также юридической практики (например, в деятельности Европейского суда по правам человека).
Отличительной особенностью романо-германской правовой семьи является кодифицированный характер позитивного права. Исторически именно кодификация права, начиная с раннего средневековья, противостояла правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 50). Кодификация охватывает в этих странах практически все отрасли законодательства.
Огромное значение для кодификаций XIX-XX вв. имели наполеоновские кодексы: Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Кодекс коммерческого права и Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г. Существенное влияние на кодификации многих стран оказал Германский гражданский кодекс 1900 г. Особенностью кодификационной деятельности в странах романо-германской правовой семьи является существование наряду с гражданскими кодексами торговых кодексов, а также кодифицированных актов коммерческого права.
В отличие от других правовых семей в структуре романо-германского права четко разделяются частное и публичное право. В настоящее время частное и публичное право различаются во многих правовых системах, не относящихся к романо-германской правовой семье. Однако исторически (вплоть до Нового времени) такое структурирование системы позитивного права характерно было только для рассматриваемой правовой семьи. В этом сказалось влияние римского права и римской юриспруденции на ее формирование и развитие. Критерии классификации норм и отраслей права на публичные и частные были и остаются дискуссионными в европейской юридической литературе. Но при этом традиционно продолжают ссылаться на римского юриста Ульпиана, разграничившего «полезное в общественном отношении» (публичное право) и «полезное в частном отношении» (частное право). В самой же структуре романо-германского права в разных странах восприняты либо французский, либо немецкий варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частно-правовые (см. подробнее: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 446-449).
Таким образом, своеобразие систем позитивного права, принадлежащих к романо-германской правовой семье, проявляется прежде всего в главенствующей роли закона (нормативно-правовых актов) в системе юридических источников права, в кодифицированном характере позитивного права и четком выделении в его структуре частного и публичного права.
Эти и другие особенности романо-германского позитивного права, выделяемые обычно главным образом в учебно-познавательных целях, не позволяют, конечно, представить себе реальное функционирование современных правовых систем данной семьи. Следует учитывать и отмеченные выше культурно-исторические особенности ее формирования и развития, главное – не оставлять без внимания практическую деятельность субъектов права, прав и обязанностей, черпающих правовую информацию не только из учебников и кодексов. Нельзя не заметить, что сложившиеся стереотипы самой этой деятельности не остаются неизменными, а постоянно преобразуются и обновляются под влиянием взаимодействующих с романо-германской правовой семьей других правовых семей.
Сказанное применимо и к правовой системе России, которую, как уже отмечалось, чаще всего относят к романо-германской правовой семье, подчеркивая при этом общность юридических источников права и, в первую очередь, принципа верховенства закона в системе юридических источников права. Этот принцип, правда, был поколеблен фактически после реформ Александра II второй половины XIX в., что не укрылось от внимания отечественных ученых-юристов (Н.М.Коркунов, Л.И.Петражицкий и др.), но в формально-юридическом плане он и сегодня остается незыблемым. Традиционно важную роль, во всяком случае с 30-х годов XIX в. (деятельность М.М.Сперанского), здесь играет кодифицированное законодательство. В структуре позитивного права выделяются частное и публичное право. В XX в. началось конституционное развитие России, особенности и издержки которого хорошо известны.
Правовые традиции России коренятся тоже в римском (позднеримском) праве. Но воспринято оно было, в отличие от других стран романо-германской правовой семьи, через Византию и под влиянием православия. Этими и многими другими культурно-историческими факторами – особенностями общественного правосознания и отношения к праву и закону, далеко не изжитым еще патерналистским миро- и правовосприятием и т.п. – объясняется относительная обособленность правовой системы России в романо-германской правовой семье. Однако, как отмечал Г.В.Мальцев, свой путь к праву Россия искала вместе с другими странами, в первую очередь европейскими, в едином с ними правовом пространстве (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Это особенно актуально для современной России. Отстаивая собственную культурную и правокультурную идентичность, Россия вместе с тем укрепляет свое положение в европейском и мировом сообществе, в конечном счете – в единой человеческой семье.
Правовая семья общего права. Эта правовая семья объединяет национальные правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии. В нее входят также правовые системы целого ряда других стран. В Африке это Нигерия, Гана, Кения, Уганда и др. Однако «прародительницей» всех национальных систем общего права является Англия. Все они ведут свое происхождение от английского права, относящегося к периоду после нормандского завоевания Англии (1066 г.). В это время начало формироваться общее (общеанглийское право), тогда как в предшествующий период действовало англосаксонское (местное) право. Так что исторически не вполне корректно наименование семьи общего права англосаксонской правовой семьей, но традиционно оно продолжает употребляться. Современные национальные правовые системы общего права развиваются под влиянием не только английского права, но и права США, отличающегося значительным своеобразием. Поэтому данную правовую семью называют еще и англо-американской.
Исторические особенности семьи общего права определяются ее формированием (с XI по XV вв.) и последующим утверждением (с XVI в.) в Англии, откуда она стала распространяться за пределы страны. Начало современного периода развития рассматриваемой правовой семьи датируют 1832 г. – годом проведения в Англии правовой и судебной реформ, существенно трансформировавших правовую систему страны. Однако они, как отмечал Р.Давид, «не лишили английское право его традиционных черт» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
К обычно признаваемым историческим отличиям семьи общего права от романо-германской правовой семьи относятся незначительное влияние римского права и университетской науки. Английское право – это не право принципов, изучавшихся в университете, а, наоборот, право процессуалистов и практиков (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 296). Хотя даже крупные английские юристы, как правило, не являются университетскими профессорами, но их авторитет в обществе чрезвычайно высок. Здесь независимость судебной власти определяется не только и не столько ее доктринальным и конституционным декларированием, сколько и главным образом соответствующими исторически сложившимися стереотипами общественного правосознания. Именно судьи, эти «оракулы права» (У.Блэкстон), предстают арбитрами в конфликтах социальных интересов и гарантами субъективных прав.
Общее право – это право, создававшееся судами, первоначально, с XIII в., – английскими королевскими судами[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Оно формировалось в ходе разрешения судьями конкретных юридических дел как прецедентное право. Если в странах романо-германской правовой семьи главенствующее значение имеет закон (нормативно-правовые акты), то в странах общего права эту роль всегда играл судебный прецедент. Суть принципа судебного прецедента в том, что «каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). При этом обязательной признается только та часть решения, которая содержит норму, является «основой решения» (она получила название ratio decidendi), в отличие от остальной его части, где обосновывается убедительность решения (ее именуют obiter dictum).
Прецедентный характер носит и так называемое «право справедливости», которое сложилось в Англии к XV-XVI вв. Оно формировалось из решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины «королевской справедливости». Суд лорда-канцлера не был связан нормами общего права, так что к началу XVII в. «право справедливости» стало приходить в противоречие с общим правом. Ситуация изменилась после судебной реформы 1873-1875 гг. Все английские суды получили возможность применять нормы как общего права, так и «права справедливости». Дуализм английского права был преодолен. Однако полного слияния общего права и «права справедливости» не произошло (см. подробнее, напр.: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 549-554).
Таким образом, в структуре английского прецедентного права выделяются общее право и «право справедливости». Частное и публичное право не разграничиваются, как это имеет место в романо-германской правовой семье. Английское материальное право по степени своей разработанности и значению в правовой жизни общества всегда уступало процессуальному праву. Можно сказать, что английского юриста традиционно интересует не столько существо принципов, норм права, сколько гарантии их практической реализации через соответствующие судебные процедуры. И хотя во второй половине XX в. материальное право в Англии (и еще раньше в США) существенно упрочило свои позиции, однако в профессиональном правосознании здесь, в отличие от стран континентальной Европы, доминирует судебная процедура.
В системе юридических источников общего права (общего права в широком смысле, т.е. включая и «право справедливости»), кроме судебного прецедента как его основного источника, определенную роль играют статуты – законы и подзаконные акты. К статутам обращались главным образом тогда, когда в действующее право, созданное судами, требовалось внести какие-либо изменения и дополнения. В современной Англии статуты фактически действуют так же, как аналогичные источники права на европейском континенте. Однако, в представлении английских юристов, закон по-прежнему не является «нормальной формой выражения права» см.:([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Следует иметь в виду и то, что функционирование законодательных актов существенно корректируется судебной практикой их применения, судебным толкованием. И все же статутное право, ориентируясь на европейские континентальные образцы, постепенно освобождается от традиционно применявшихся в нем принципов прецедентного права. В XX в. оно окончательно утвердилось во всех правовых системах общего права (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Особое место занимает в семье общего права правовая система США. Хотя американское право продолжает оставаться прежде всего прецедентным, но сегодня, как и прежде, над всеми источниками права здесь возвышается Конституция США (1787 г.). Со второй половины XX в. в США стремительно развивается законодательство – статуты, принятые законодательным органом. При этом существует (в отличие от Англии) институт судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов. Отличается своеобразием и делегированное законодательство в США. Здесь и в некоторых других странах общего права ему нередко придается значение самостоятельного юридического источника права. Следует учитывать также федеративный характер американского законодательства.
Для стран общего права характерна преобладающая некодифицированность юридических норм. В Англии до сих пор не принят ни один кодекс, хотя там и есть отдельные кодификационные акты. Не раз предлагались проекты кодексов, но признание они получали в других странах общего права, а не в Англии (см. подробнее: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). В Англии кодификация заменяется консолидацией законодательных актов, позволяющей в одном общем акте объединить, без изменения содержания, несколько сходных по предмету регулирования законодательных актов.
В США кодификация действующего законодательства началась в отдельных штатах еще в XIX в. Первоначально там с интересом воспринимались континентальные (прежде всего французские) образцы кодексов. Но взяли верх традиции общего права. Даже гражданский кодекс штата Луизиана (1870 г.), построенный на основе кодекса Наполеона, ориентирован на судебное применение с обращением судей в необходимых случаях к английскому общему праву. Все остальные кодексы, хотя терминологически они именно так обозначаются, по сути представляют собой консолидацию ранее действовавших законодательных актов и судебных прецедентов, т.е. не содержат новых норм.
Таким образом, в целом семья общего права может быть обозначена как семья прецедентного (судебно-прецедентного) права. Ее истоки коренятся в английском праве. Основные особенности этой правовой семьи, по сравнению с романо-германской правовой семьей, состоят в следующем: 1) исторически английское общее право, воспринятое затем целым рядом правовых систем, испытало незначительное влияние римского права и университетской доктрины; 2) роль судебного прецедента в системе источников права столь велика, что общее право в целом (включая и «право справедливости») носит ярко выраженный прецедентный характер; 3) здесь не разграничиваются частное и публичное право; 4) первостепенное значение придается не материальному, а процессуальному праву, судебной процедуре; 5) статутное право, несмотря на его заметно возросшую роль в XX в. (особенно в США), продолжает существенно корректироваться судебной практикой, толкованием судами законодательных актов; 6) отличительная черта общего права – преобладающая некодифицированность законодательства, использование консолидации, а не кодификации как способа систематизации законодательства.
Эти особенности правовой семьи общего права выделены на основе рассмотрения двух основных правовых систем данной семьи, прежде всего и главным образом Англии. Между тем остальные правовые системы общего права отличаются в рамках этой семьи значительным своеобразием. В каждой из них по-своему происходила рецепция английского общего права. Становление же национальных правовых систем отражало стремление не только создать «собственное» прецедентное право, но и сохранить при этом культурно-исторические традиции и обычаи, в реальной действительности всегда конкурирующие с заимствованным общим правом.
Семья мусульманского права. Это религиозная правовая семья. К религиозным правовым семьям относят также иудейское, индусское право. Общим для них является то, что в системах религиозного права общеобязательное значение имеют священные книги различных религий. Место права в системе социального регулирования обусловлено исключительно религиозными (морально-религиозными) императивами. Кроме того, религиозное право нельзя смешивать с соответствующими национально-государственными системами позитивного права.
Так, не тождественны понятия «мусульманское право» и право (позитивное право) отдельно взятой мусульманской страны. Исторически сложившийся здесь правовой дуализм заключается в одновременном существовании норм мусульманского и норм национально-государственного права. Со второй половины XX в. наблюдается усиление роли мусульманского права и его влияния, прямого или косвенного, на всю реальную правовую жизнь мусульманских стран. Оно обнаруживается не только в нормативно-государственном слое соответствующих правовых систем, но и главным образом в общественном правосознании, коренящемся в религиозном сознании субъектов правовой деятельности.
Мусульманское право рассчитано на людей, исповедующих [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Его называют еще исламским правом. Оно обращено к каждому мусульманину, независимо от его гражданства, национальности и местопребывания, т.е. носит персональный характер. Поэтому лишь условно применительно к мусульманскому праву можно употреблять термин «правовая семья».
Принципы и нормы мусульманского права восприняты прежде всего в правовых системах таких государств, как Саудовская Аравия, Иран Йеменская Арабская Республика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты и др. Мусульманское право наращивает свое реальное влияние, хотя и не на нормативно-государственном уровне, в Турции, Тунисе, Марокко[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Мусульманское право сложилось в VII-X вв. на Аравийском полуострове как часть религиозной системы ислама. Предписания ислама о том, что должны и что не должны делать верующие, называют [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Они и образуют собственно то, что именуют мусульманским правом. Открыл это право, согласно исламу, Аллах, а обратил его к верующим – посланник Аллаха пророк Мухаммед. Священная книга мусульман – Коран, являющийся одновременно и основным источником права. Священные предания (хадисы) о словах, делах и поступках Мухаммеда образуют второй важнейший источник мусульманского права – Сунну. Сунна сложилась уже после смерти Мухаммеда как своего рода итоговое толкование Корана наиболее авторитетными в то время мусульманскими юристами и теологами. Собственно, мусульманский юрист, в том числе и современный, не может не быть теологом.
Божественное происхождение норм Корана и Сунны позволяет мусульманским юристам утверждать, что они вечны, неизменны и незыблемы. «Идея приспособления права к эволюции фактов, – замечал Р.Давид, – совершенно чужда этой системе» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 393). Прежде всего, не подвержены изменениям нормы, регулирующие отправления культа и личный статус мусульманина. Однако в целом, при всем своем консерватизме, мусульманское право не могло не трансформироваться в соответствии с потребностями практики. Важнейшую роль в этом издавна играла доктрина – исламская юриспруденция (фикх). Труды авторитетных исламских юристов содержат толкование Корана и Сунны, и именно к ним обращаются мусульманские судьи (кади), применяя нормы шариата. Поэтому мусульманское право на полном основании считают «правом юристов».
В процессе деятельности мусульманских правоведов сложились такие доктринальные источники права, как иджма и кияс. Иджма – это согласованное мнение правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам. Только то, что одобрено иджмой, признается правом. Кияс – метод решения вопросов, на которые нет прямого ответа в Коране и Сунне (см.: Насер Аль-Али. Международный Билль о правах человека и праве человека в исламе // Вестник Российского университета дружбы народов. 1998, № 2. С. 108). Обычно кияс рассматривают как метод аналогии (суждения по аналогии). Однако смысл кияса шире. Его суть заключается в применении предписаний Сунны или иджмы к новым случаям, не предусмотренным этими источниками права (см.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 749-750).
Таким образом, традиционно выделяемые источники мусульманского права – это, по существу, источники фикха, т.е. исламской юрипруденции. Современные знатоки современной исламской религии и исламского права проводят большую работу по модернизации классического мусульманского права. Например, Совет Исламской академии правоведения (фикха) в Саудовской Аравии разрабатывает различные постановления и резолюции, дающие фетвы (разъяснения) по вопросам богослужения, гражданских, семейно-нравственных взаимоотношений, экономической и финансовой практики и медицины (см.: Бехруз Х. Исламское право в XXI веке // Юриспруденция XXI века. Очерки Под. ред. С.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб., 2006. С. 543). Иногда фетву как официальное суждение муфтия в ответ на запрос кади или иного лица выделяют в качестве самостоятельного источника права. Однако все же считается общепризнанным, что фикх имеет четыре «корня» (источника) – Коран, Сунну, иджму и кияс.
Может показаться, что авторитет права в мусульманских странах не столь высок, как в западных правовых семьях. Действительно, право здесь всецело подчинено религиозным нормам и принципам. Но именно поэтому оно и чтится столь высоко. Само государство воспринимается здесь как слуга права, который, естественно, не может «творить» его. Доктрина признает применение не противоречащих исламу административных регламентов (актов), но не в качестве юридических источников права, а лишь в целях охраны порядка. Не являются источниками права также обычаи, соглашения, хотя они и широко используются в правоприменительной практике, вынужденной приспосабливать право к изменяющимся условиям общественной жизни.
Применительно к религиозным правовым семьям, включая и мусульманское право, религиозные (религиозно-нравственные) положения и нормы непосредственно входят в «корпус права». Другое дело, что европейскими юристами они воспринимаются как писал Р.Давид, «лишь частично как корпус права» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 403). Заметим, однако, что даже в тех исламских странах, где мусульманское право официально государством не признается, субъекты правовой деятельности все равно «впитывают» стереотипы поведения и принципы ислама. Ведь ислам с его многовековыми традициями, как заметил один высокопоставленный чиновник из Саудовской Аравии, – «это не только религия, это еще и стиль жизни» (цит. по книге: Хантингтон Самюэль. Столкновение цивилизаций. М., 2006. С. 162). Не потому ли, при всей своей архаичности, несистематизированности, мусульманское право и XXI в. подтверждает свою жизнеспособность.
Конечно, в условиях современной модернизации и глобализации «стиль жизни», в том числе и правовой жизни в мусульманских странах, существенно изменился. Однако даже правовое регулирование пользования Интернетом, например, в Саудовской Аравии предусматривает ограничения, среди которых на первый план выносится информация, нарушающая фундаментальные принципы ислама (см.: Бехруз Х. Исламское право в XXI веке // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб., 2006. С. 542). Ислам и сегодня играет интеграционную роль в правовой семье мусульманского права, по-своему включающегося в динамическое мировое развитие.
 
* * *
Современное сравнительное правоведение остается преимущественно на формально-догматических позициях. Сравниваемые правовые системы рассматриваются, как правило, в их статике – в виде официально признанных (часто отождествляемых с законодательством) правовых норм. Иной подход наметился в тех работах по общей теории права, авторы которых ориентированы на преодоление традиционных представлений о статичности правовых семей, в том числе и систем позитивного права, и обоснование их динамической направленности, отличающейся культурно-историческим своеобразием (см.: [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]; [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Собственно, восприятие и разработка отечественной юриспруденцией самого понятия правовой системы и было нацелено на широкое понимание права, правовых явлений в контексте общесоциальных динамических процессов современного мира.










































[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. Правовое регулирование: понятие, предмет, виды
Право является одним из социальных регуляторов, наряду с моралью, нравами, религией и др. Для того чтобы понять специфику правового регулирования, сначала необходимо рассмотреть, что представляет собой социальное регулирование, видом которого является право. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] это целенаправленное воздействие на поведение людей при помощи социальных норм и ценностей, т. е. такое воздействие, которое упорядочивает человеческое поведение, подчиняет его определенному образцу. Человеческое поведение всегда является ценностно-ориентированным, представляет собой демонстрацию признаваемых субъектом ценностей. При этом, как отмечает А. В. Поляков, «у поведения нет противоположности. Это означает, что нет такого состояния как неповедение, человек не может себя никак не вести».
Социальный смысл права состоит в регулировании поведения субъектов путем предоставления им социально признанной меры свободы и возложения соответствующих правовых обязанностей. Таким образом, право не может не регулировать поведение субъектов, права не существует там, где отсутствуют проявления его регулятивных свойств.
В этатистски ориентированной отечественной теории права [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] определяется как процесс целенаправленного воздействия на общественные отношения со стороны государства при помощи правовых средств (правовых норм, правоприменительных актов и т. д.).
Вместе с тем и в советской правовой доктрине разрабатывался более широкий подход к понятия правового регулирования, не сводящий его исключительно к государственно-властному воздействию. Так, по определению С. С. Алексеева, правовое регулирование  это осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями данного социального строя.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
В современной теории права разрабатываются новые подходы к интерпретации ключевого понятия общей теории права  «правовое регулирование». Так, А. В. Поляков предлагает два определения понятия правового регулирования:
1) в телеологическом смысле  как целенаправленное текстуальное (информационно-ценностное) правовое воздействие на субъектов правовой коммуникации, вызывающее их ответное поведение, адекватное воздействующему тексту;
2) в функциональном смысле  как ориентация поведения субъектов правовой коммуникации на ее нормативные условия.
Как полагает А. В. Поляков, правовое регулирование осуществляется прежде всего через различные правовые тексты, как первичные (текстуальные источники права), так и вторичные (тексты реализации права, юридической практики и др.), а также через тексты правовой культуры (правовой идеологии, правовой политики и т. д.).
По мнению ученого, необходимо различать два понятия: правовое регулирование и правовое воздействие. Необходимость такого разграничения признавалась еще в советской правовой доктрине. Так, С. С. Алексеев, характеризуя правовое воздействие как более широкое понятие, подчеркивает, что оно «характеризует все направления и формы влияния права на общественную жизнь». [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] По мнению С. С. Алексеева правовое регулирование отличается от правового воздействия своим целенаправленным характером, а также тем, что оно всегда осуществляется при помощи целостной системы средств, обеспечивающих достижение необходимых целей.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Данные средства получили а научно-учебной литературе название «правовые средства». [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]С точки зрения А. В. Полякова «правовое регулирование есть только там, где достигаются коммуникативно-правовые цели». Воздействие также рассматривается им как более широкое понятие. Текстуальное воздействие может быть разным. Например, в случае издания закона, не отвечающего интересам большинства населения, он может оказать негативное психологическое воздействие на граждан: вызвать общественное негодование, критику, гражданское неповиновение. И если он так и не реализовался в поведении субъектов, не конституировал субъективные права и обязанности, то это означает, что в этом случае не только отсутствует правовое регулирование, но и сам закон не является правовым законом. Вместе с тем правовое воздействие всегда предшествует правовому регулированию, поскольку информационно-ценностное правовое воздействие является необходимым условием возникновения правовой коммуникации.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Надо сказать, что С. С. Алексеев также выделяет два основных «канала» правового воздействия: информационное и ценностно-ориентационное. По мнению ученого, информационное воздействие права основано на том, что право является одной из разновидностей социальной нормативной информации. При помощи юридических норм до сведения участников общественных отношений доводится информация о требуемом, дозволенном и запрещенном поведении, а также о последствиях нарушениях норм.
Ценностно-ориентационное воздействие права, полагает С. С. Алексеев, базируется на том, что, будучи самостоятельной ценностью, право одновременно является носителем многих политических, моральных, духовных ценностей и потому способно вместе с информацией о требуемом, дозволенном и запрещенном поведении формировать те или иные ценностные представления участников общественных отношений, влиять на принятую ими систему ценностей.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Правовое регулирование как целенаправленная деятельность сопровождает всю историю существования права в обществе. В эпоху расцвета юридического мировоззрения (XVIII-XIX вв.) на Западе господствовала вера во всемогущего законодателя, который одним росчерком пера может отменить прежнее, исторически сложившееся, а потому несовершенное право либо во имя торжества права разумного, идеального (как полагали представители естественно-правовой школы), либо руководствуясь иными, политическими, соображениями (как полагали сторонники правового этатизма). «Современная правовая теория приходит к выводу, что в любой правовой системе правовое регулирование имеет свои естественные пределы и законодатель всегда вынужден считаться с теми социальными ожиданиями, которые существуют в обществе. Поскольку в конечном счете отбор юридических текстов и их легитимация осуществляются самим обществом, можно говорить о том, что правовое регулирование в обществе по сути представляет собой процесс саморегулирования».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Следует отметить, что еще в советской литературе отмечалось сосуществование процессов правового регулирования и саморегулирования социальной системы. Так, В. А. Козлов отмечает в связи с этим: «Общество – сложная система, состоящая из множества подсистем различного рода. Социальная регуляция состоит в том, что каждая подсистема находится в поле упорядочивающих воздействий, стихийных и сознательных, со стороны общества в целом и таких же воздействий собственных механизмов саморегуляции. Саморегулирование не противостоит целенаправленному регулированию, а, напротив, подключается к нему».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Как механизм воспроизводства правовой реальности, являющегося частным случаем механизма воспроизводства общества трактует правовое регулирование И. Д. Честнов.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Можно предложить следующее определение понятию [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]: это результативное информационно-ценностное воздействие на взаимообусловленное поведение субъектов путем определения их взаимных прав и обязанностей при помощи правовых средств с целью его подчинения моделям поведения, зафиксированным в правовых нормах.
Взаимообусловленное поведение субъектов вполне охватывается понятием «общественное отношение». Таким образом, предметом правового регулирования являются общественные отношения. Важно при этом иметь в виду, что право не может регулировать все отношения, существующие в обществе. В сферу правового регулирования входят только те отношения, которые объективно требуют правовой регламентации и могут существовать в форме взаимосвязи субъективных прав и правовых обязанностей, определяемых правовой нормой. Как отмечает С. С. Алексеев, в предмет правового регулирования входят общественные отношения, которые «объективно по своей природе могут “поддаваться” нормативно-организационному воздействию и в данных социально-политических условиях требуют такого воздействия, осуществляемого при помощи юридических норм, всех иных юридических средств, образующих механизм правового регулирования».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В. Д. Сорокин полагает, что такие отношения, объективно требующие правового опосредования, составляют единый предмет правового регулирования, который рассматривается ученым в качестве «основного системообразующего фактора, порождающего целостность права как единого социального регулятора».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Таким образом, [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]  это взаимообусловленное поведение субъектов или, иначе говоря, общественные отношения, которые объективно требуют правовой регламентации и могут существовать в форме взаимосвязи субъективных прав и правовых обязанностей, определяемых правовой нормой.
Основной их массив этих общественных отношений может быть распределен по трем группам:
1) отношения людей по обмену ценностями (материальными и нематериальными);
2) отношения по властному управлению ценностями;
3) отношения по охране ценностей.
Существуют различные виды правового регулирования. В частности, можно выделить нормативное (общенормативное) и индивидуальное (индивидуально-нормативное) правовое регулирование.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] представляет собой правовое целенаправленное воздействие на поведение субъектов, осуществляемое на основе общих правовых норм, т. е. правил поведения, адресованных неопределенному кругу лиц.
 [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], например, в определении С. Г. Краснояружского  это осуществляемый на стадии реализации юридических норм вид правомерной деятельности субъектов права, направленный на упорядочение общественных отношений путем использования или применения особых юридических средств воздействия на поведенческие акты их конкретных участников. Результат такой деятельности закрепляется в соответствующем юридическом предписании или акте, издаваемом на началах субординации или координации и содержащем указания на субъективные права, правовые обязанности и меры юридической ответственности или поощрения участников конкретно регулируемого общественного отношения.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Т. В. Кашанина рассматривает индивидуальное правовое регулирование как «деятельность субъектов по разрешению вопросов, относящихся к сфере правового регулирования, на основе свободного усмотрения, но в пределах, очерченных законом».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иными словами, [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] представляет собой целенаправленное воздействие на взаимообусловленное поведение субъектов путем определения их прав и обязанностей с помощью индивидуальных правовых норм (индивидуальных предписаний). Обоснование необходимости индивидуального правового регулирования предлагает С. Г. Краснояружский. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Как нормативное (общенормативное), так и индивидуальное (индивидуально-нормативное) может быть как автономным, так и гетерономным.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] представляет собой саморегулирование. Оно имеет место тогда, когда субъекты права сами устанавливают для себя или для неопределенного круга лиц правила поведения и следуют им, например, заключают индивидуальный или нормативный правовой договор. В первом случае имеет место автономное индивидуальное правовое регулирование, во втором  автономное нормативное правовое регулирование.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] является внешним по отношению к человеку. В этом случае субъект подчиняется правовым нормам, созданным каким-либо внешним авторитетом. Как отмечает А. В. Поляков, «такое регулирование может быть как стихийным, так и сознательным. В первом случае субъект подчиняется нормам, возникновение которых не связано с каким-либо конкретным субъектом», например правилам правового обычая. Сознательное регулирование связано с установлением правовых норм определенными субъектами, например, законодателем. Гетерономное регулирование является нормативным, если субъект легитимно устанавливает общие правовые нормы, т. е. правила поведения для неопределенного круга лиц (например, законодательный орган принимает закон). Гетерономное регулирование будет индивидуальным, если управомоченный субъект, например, судья, устанавливает правила поведения для конкретных субъектов (например, определяет правонарушителю меру юридической ответственности).
Таким образом, можно выделить четыре вида правового регулирования:
1) автономное нормативное (регулирование на основе норм нормативно-правового договора);
2) гетерономное нормативное (регулирование на основе норм нормативно-правового акта);
3) автономное индивидуальное (регулирование на основе правил индивидуального договора);
4) гетерономное индивидуальное (регулирование на основе правоприменительного акта).
Т. В. Кашанина предлагает иную классификацию видов индивидуального правового регулирования. Она выделяет три вида индивидуального регулирования: автономное, координационное (договорное), субординационное. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
§ 2. Методы, способы и типы правового регулирования
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]  это способы правового воздействия на общественные отношения с целью подчинения поведения субъектов моделям поведения, зафиксированным в правовых нормах. В рамках этатистской теоретико-правовой традиции метод правового регулирования определяется как способ правового воздействия на общественные отношения со стороны государства.
Методы определяются предметом правового регулирования, т. е. многообразием соответствующих общественных отношений, которые, как показано выше, могут быть разделены на три группы. В первую группу входят отношения между собственниками. Такие отношения не могут строиться на основе доминирования властеподчинения и требуют соответствующего метода правового регулирования. Во вторую и третью группы входят отношения между властвующими и подвластными, требующие принципиально иных способов воздействия.
В соответствии с этим в теории права выделяют два основных метода нормативно-правового регулирования: императивный (централизованный , авторитарный) метод и диспозитивный (децентрализованный, автономный) метод.
По мнению С. С. Алексеева, специфика метода правового регулирования выражается в следующих основных признаках:
1) в правовом положении субъектов;
2) в основаниях возникновения, изменения и прекращения правоотношений;
3) в способах определения содержания прав и обязанностей участников правоотношений;
4) в характере юридических санкций.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Таким образом, каждый из двух методов правового регулирования может быть охарактеризован в соответствии с указанными критериями.
С помощью [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] регулируются общественные отношения, один из участников которых обладает властными полномочиями, а другой  обязанностью подчиняться. Императивным методом, таким образом, регулируются отношения субординации, властеподчинения, т. е. публично-правовые отношения. Правило поведения, которое формулируется при использовании данного метода, является императивным, т. е. властно предписывающим лишь один возможный вариант поведения обязанной стороны: соблюдение запрета или исполнение обязанности. Таким образом, данный метод правового регулирования характеризуется доминированием двух способов правового регулирования: запрета и обязывания. Нарушение установленных правовых обязанностей (активных либо пассивных) вызывает наступление негативных последствий (санкций) для правонарушителя независимо от воли и желания потерпевшего.
Таким образом, императивный метод  это способ правового воздействия на отношения субординации, властеподчинения, путем властного определения лишь одного возможного варианта поведения обязанной стороны: соблюдение запрета или исполнение обязанности.
Отношения между юридически равными субъектами, не связанными друг с другом отношениями власти и подчинения, регулируются при помощи диспозитивного метода. Метод автономии является, таким образом, методом координации отношений, характерным для частного права. Нормы, используемые при данном методе правового регулирования, предоставляют субъектам право выбора варианта поведения в границах, установленных правовой нормой, в том числе право добровольно и по взаимному согласию принимать на себя обязанности по отношению друг к другу. Таким образом, данный метод правового регулирования характеризуется доминированием управомочивания (дозволения), предоставляющего субъектам определенную меру социальной свободы, границы которой устанавливаются с помощью запретов. Нарушение установленных правовых обязанностей влечет наступление негативных последствий (санкций) не из самого факта нарушения, а лишь по требованию заинтересованной стороны (в исковом порядке). [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Можно предложить следующее определение диспозитивному методу правового регулирования: это способ правового воздействия на отношения между юридически равными субъектами, не связанными друг с другом отношениями власти и подчинения, путем предоставления субъектам права выбора варианта поведения в границах, установленных правовой нормой, в том числе право добровольно и по взаимному согласию принимать на себя обязанности по отношению друг к другу.
Следует отметить, что в современной научной литературе обосновывается концепция единого метода правового регулирования, соответствующего единому предмету правового регулирования. По мнению автора данной концепции В. Д. Сорокина, существуют три первичных способа воздействия на правовые отношения: дозволение, предписание (обязывание), запрет, соответствующие трем видам регулятивных норм  управомочивающим, обязывающим, запрещающим. Соответственно, полагает ученый, метод правового регулирования проявляется при помощи трех основных, первичных способов воздействия на поведение людей, тесно взаимодействующих между собой и закрепленных в правовых нормах. Все способы правового регулирования, составляющие содержание метода, выступают не разрозненно, не в изоляции друг от друга, а в самом тесном взаимодействии, иначе говоря, во взаимообеспечении.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В этом, по мнению В. Д. Сорокина, выражается системность и универсальность метода правового регулирования. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Методы правового регулирования в рамках каждой отрасли права получают свою специфику в зависимости от предмета правового регулирования. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Определенное сочетание императивного и автономного методов, обусловленное особенностями предмета правового регулирования каждой отрасли права, называется правовым режимом. Понятие «правовой режим» призвано полнее характеризовать своеобразие правового регулирования каждой отрасли. По определению С. С. Алексеева, правовой режим  это порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Таким образом, в рамках каждого правового режима участвуют все способы правового регулирования. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] определяется характером сформулированного в норме правила поведения. Любое правовое правило имеет предоставительно-обязывающий характер. Это означает, что оно и предоставляет субъективные права, и возлагает субъективные обязанности (активные и пассивные). В зависимости от того, на что направлена правовая норма,  на право или на обязанность, выделяют три основных способа правового регулирования: управомочивание, обязывание и запрет.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] выражается в предоставлении субъекту определенных правомочий  субъективных прав как на собственные действия, так и на бездействие, а также права требования соответствующего правомочию поведения от обязанных субъектов.
Как отмечает С. С. Алексеев, суть права как специфического социального регулятора как раз и состоит именно в дозволении, которое выражает «социальную свободу, социальную активность людей, т. е. явления, по “номенклатуре” социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты и тем более жесткие принудительные меры воздействия».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] выражается в предписании совершить определенные действия, т. е. в возложении на субъекта активной обязанности.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] представляет собой возложение обязанности не совершать определенных действий (пассивная обязанность). [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Трем указанным способам правового регулирования соответствуют три разновидности регулятивных норм: управомочивающие, обязывающие,запрещающие.
Одна из выработанных римскими юристами формул гласит: «Legis vertus haes est: imporare, vetare, permifere, punize», т. е. сила закона состоит в том, что приказывать, запрещать, разрешать, наказывать. Последний из содержащихся в этой формуле компонентов («наказывать») является вторичным и относится к случаям нарушения первых трех компонентов формулы; как раз они и являются выражением дозволения, обязывания и запрета.
Важно подчеркнуть, что дозволения и запреты тесно взаимосвязаны, что позволяет С. С. Алексееву говорить об их «органическом единстве».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Эта взаимосвязь выражается в том, что если дозволения предоставляют субъекту меру социальной свободы, то запреты устанавливают ее границы. При этом некоторые правомочия, например, право субъекта на бездействие, как и запреты, реализуется в рамках общих или абсолютных правоотношений. В отличие от них позитивное обязывание всегда реализуется в конкретных относительных правоотношениях, в которых на одну сторону возложена обязанность совершить определенные действия, другая  обладает лишь правом требования, которое по объему предоставленной социальной свободы несравненно меньше, чем правомочие действия или бездействия в социально признанных границах, очерченных в том числе запретами.
Дозволение, обязывание и запрет могут быть как нормативными (общенормативными), т. е. возникающими на основе общих норм, так и индивидуальными (индивидуально-нормативными), возникающими на основе индивидуальных норм и являющимися способом регулирования конкретных субъектов.
В теории права выделяют такое понятие, как тип правового регулирования. Согласно определению С. С. Алексеева, тип правового регулирования  это общая направленность правового регулирования, зависимая от того, что лежит в основе регулирования,  общее дозволение или общий запрет. Данное понятие характеризует наиболее существенные разновидности сочетаний способов регулирования;[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] выражает наиболее существенное в социальной и юридической специфике правового регулирования;[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Существуют два типа правового регулирования:: общедозволительный и общезапретительный (разрешительный).
Смысл [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] выражается в формуле: «дозволено все, что не запрещено (законодательством)». Данный тип правового регулирования предусматривает установление только тех запретов, без которых общество не может нормально существовать. Все, что не попадает под законодательный запрет, считается юридически разрешенным (дозволенным). Такой тип регулирования доминирует в гражданском обществе, в сфере частноправовых отношений. Как отмечает С. С. Алексеев, «когда лицу предоставлеяется возможность строить свое поведение по определенному кругу вопросов на началах “все, за исключением”,  это создает максимально благоприятные возможности для деятельности в соответствии с интересами данного лица, для инициативы, для самостоятельности, творческой активности. И в то же время здесь очерчиваются внешние границы поведения  то, что “нельзя”, запрещен; это уже само по себе обеспечивает сочетание дозволенности с организованностью отношений, с известным кругом обязанностей, является определенной преградой произволу».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Данный тип правового регулирования охватывает важнейшую сферу субъективных прав  абсолютные права. Абсолютные права, например, право собственности или право авторства «обрастают» исключениями  запретами, очерчивающими пределы свободного, по усмотрению, поведения, и это позволяет подчинить абсолютные права общесоциальным интересам.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Смысл [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] выражается в иной формуле: «запрещено все, кроме прямо разрешенного (законодательно)». То есть разрешается совершать только такие действия, которые прямо предписаны законодательством. Данный тип правового регулирования используется в публичном праве: на его основе должны функционировать органы государства, дабы не выходить за пределы своей компетенции. Общезапретительный тип является оптимальным способом упорядочения деятельности государственных органов, должностных лиц, обеспечивающим введение властных функций в строгие рамки и существенно ограничивающим возможности произвольных действий. Именно поэтому этот тип правового регулирования является доминирующим в сфере применения юридической ответственности. Как отмечает С. С. Алексеев, «когда лица строят свое поведение в соответствии с началом “только это”, то достигаются определенность и четкость в поведении, строгое следование тем его вариантам, которые предусмотрены в юридических нормах, индивидуальных правовых актах».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] По мнению ученого, разрешительный порядок «не имеет значения общеправового начала и может рассматриваться как изъятие из общеправового начала, выраженного в общедозволительном порядке».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вместе с тем С. С. Алексеев полагает, что такой тип правового регулирования, при котором доминируют запреты, был первоначально характерен для первобытных обществ.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] По мнению же В. Д. Сорокина, в зависимости от особенностей соотношения дозволения, обязывания и запрета можно выделить три типа правового регулирования. Первый тип  гражданско-правовой  характеризуется преобладанием дозволения; во втором типе  административно-правовом доминирует обязывание; для третьего типа  уголовно-правового характерно доминирование запрета. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Каждый из типов правового регулирования предполагает собственное соотношение дозволения, обязывания и запрета при доминировании одного из данных способов.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
§ 3. Механизм правового регулирования
По определению С. С. Алексеева, [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] представляет собой «взятую в единстве систему правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения».[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
В этатистской традиции отечественной теории права понятие механизма правового регулирования имеет свою специфику, обусловленную пониманием права как совокупности установленных государством норм. В качестве главного элемента данного механизма рассматривается правовая норма, точнее  текстуальная норма законодательства, официальное издание которой предполагается достаточным для начала действия права. Субъект права оказывается вне такого механизма правового регулирования, который «запускается» волей законодателя. Такое представление о праве как о простой механической системе, начинающей действовать под влиянием внешнего импульса (воли законодателя), характерно для классического правоведения с его механистическим подходом. Соответственно механизм правового регулирования предстает как механизм в собственном, классическом, смысле этого слова.
В этатистски ориентированной отечественной теории права традиционно выделяют следующие элементы механизма правового регулирования:
1) правовые нормы в качестве нормативного основания правовых отношений;
2) предусмотренные нормами конкретные жизненные обстоятельства  юридические факты в качестве фактического основания возникновения, изменения и прекращения правовых отношений;
3) сами правовые отношения, в рамках которых реализуются субъективные права и правовые обязанности;
4) правоприменительные акты, а также акты толкования правовых норм (в случае необходимости).
Соответственно правовое регулирование начинается с создания законодателем правовой нормы. Наступление у конкретных субъектов жизненных обстоятельств (юридических фактов), предусмотренных правовой нормой, приводит к возникновению (изменению или прекращению) правовых отношений. В рамках правовых отношений субъекты реализуют принадлежащие им права и обязанности. В необходимых случаях субъектам в реализации их прав и обязанностей способствует государство, осуществляя правоприменительную деятельность. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Представляется, что данный механизм действия права может быть дополнен.
Правовое регулирование начинается со стадии правового моделирования, т. е. со стадии создания правовых норм  моделей правового поведения субъектов. Таким образом, создание правовых моделей  первая стадия правового регулирования. Однако С. С. Алексеев, которому принадлежит разработка понятия «механизм правового регулирования», полагает, что «правотворчество» начинается до самого процесса правового регулирования и потому не включается в его механизм.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] При таком подходе получается, что правотворчество как будто не имеет цели упорядочения общественных отношений, которая конституирует и сам процесс правового регулирования. Поэтому представляется, что исключение стадии создания текстуальных правовых моделей из механизма правового регулирования неоправданно.
Созданием текстуальных моделей права могут заниматься различные субъекты  индивидуальные (физические лица, например, судья создает судебный прецедент) и коллективные (юридические лица, различные социальные и государственные структуры). Правила поведения могут возникать и спонтанно (например, правовые обычаи). Легитимным приоритетом в создании текстуальных моделей правового поведения обладает государство. Государство издает нормативные акты, которые имеют в потенции все возможности для получения приоритета правового действия. Нормы таких актов определяют правовые возможности своих адресатов: очерчивают круг их прав и обязанностей, устанавливают правовой статус субъектов.
На второй стадии правового регулирования происходит информационное и ценностно-ориентационное воздействие созданных правовых текстов на субъектов права. Этому предшествует доведение до сведения всех адресатов содержания правовых текстов. В современных государствах это осуществляется путем опубликования тех нормативно правовых актов, в которых содержатся общеобязательные правила поведения.
С. С. Алексеев, не довольствуясь исключительно инструментальным подходом к понятию механизма правового регулирования, анализирует психологическое воздействие на субъектов дозволений, обязываний и запретов. По его мнению, позитивное обязывание направлено на то, чтобы сформировать побудительные мотивы поведения и обеспечить их действие. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] При помощи запретов формируются сдерживающие мотивы поведения субъектов. Предоставление субъективных прав (управомочивание, или дозволение), полагает С. С. Алексеев, способствует формированию социально оправданных побудительных мотивов правомерного поведения.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Именно на второй стадии правового регулирования устанавливаются так называемые общие правовые отношения.
На третьей стадии происходит реализация норм права  осуществление субъектами тех правил поведения, которые сформулированы в правовых нормах. В зависимости от того, как сформулировано правовое правило, выделяют такие формы (способы) реализации норм права как использование, исполнение и соблюдение норм права.
Использование (управомочивающей) нормы права представляет собой осуществление наличных субъективных прав; исполнение (обязывающей) нормы права  осуществление возложенной на субъекта обязанности; соблюдение (запрещающей) нормы права  соблюдение установленных правовой нормой запретов.
Особой формой реализации права является применение права.
На третьей стадии правового регулирования правовые отношения переходят в активную форму. Субъекты правоотношений активно используют свои права, исполняют активные обязанности, своими действиями порождают новые права и обязанности (например, правоспособный субъект покупает недвижимость и после ее регистрации приобретает на нее право собственности). Важную роль в правовом регулировании на данном этапе играют правовые факты  такие жизненные обстоятельства, которые специально предусмотрены в источниках права как основания для возникновения, изменения или прекращения правовых отношений.
На этой стадии осуществляется защита нарушенных прав и интересов субъектов, устраняются препятствия для их реализации, в том числе через правоприменительную деятельность государства.
В последующих темах элементы механизма правового регулирования будут рассмотрены более подробно.

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]

§ 1. Понятие и признаки правовой нормы
Нормы права составляют часть права в целом как социального явления. Поэтому признаки правовой нормы должны соответствовать признакам права. В истории политико-правовой мысли и в современной литературе, посвященной понятию права, сложились определенные традиции, типы, модели правопонимания, основанные на разной методологии познания юридической действительности. Трудно найти два одинаковых мнения по вопросу о том, что считать правом. Представители разных типов правопонимания формулируют по-разному определение права. Соответственно и признаки правовой нормы в современной научной и учебной литературе раскрываются по-разному в зависимости от признаков (внутренних свойств, принципов) права, которые исследуются авторами. Тем не менее, нормативность – одно из важнейших проявлений юридической действительности. Термин «норма права» использовался еще в Древнеримской юриспруденции. Понятие «норма» было заимствовано римскими юристами из строительного искусства. И в расширительном значении «норма» означает образец, меру, признанный обязательным порядок.
Норма права – основная доктринальная категория и конструкция ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), «центральное звено догмы права»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Норма права выступает в качестве логической модели правового регулирования. Эмпирически юридическая действительность предстает в виде множества правовых актов (правовых текстов). Чаще всего мы имеем дело с письменными юридическими актами, например, законами, договорами, судебными решениями. Но это могут быть и устные сделки, и конклюдентные действия[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], и даже самые разные юридические символы и сигналы, например, сигналы светофора на перекрестке. Правовая норма является первичным системообразующим элементом объективного (позитивного, действующего) права. Правовой порядок предполагает правовое упорядочение общественных отношений. Регулятивной моделью правового упорядочения общественных отношений выступает право как система норм. В этом смысле позитивное (объективное) право предстает не как система законов, судебных прецедентов, правовых обычае и др. форм (юридических) источников права, а как единая регулятивная модель ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].), внутреннюю структуру которой составляют нормы права. Система правовых норм должна определять структуру юридических (формальных) источников права и, в частности, систему законодательства, так как содержание норм права объективируется (формализуется) в юридических предписаниях статей законов, указов, постановлений, в правовых прецедентах, договорах нормативного содержания, юридических обычаях.
Поэтому нельзя в полной мере отождествлять норму права и статью (норму) закона, признаки нормы права и признаки нормы закона, структуру нормы права и структуру статьи закона, виды норм права и виды статей (норм) закона. Правовые нормы должны составлять содержание норм закона (юридических норм). Действующие кодексы, указы, постановления и иные нормативные правовые акты являются правовыми именно потому, что объективируют в своей структуре нормы права (правовые свойства, правовые принципы), а не потому, что содержат в своих статьях (нормах) слова «вправе», «обязан» и т.п. Формализация, т.е. внешнее выражение, правовых норм в юридических источниках права подчиняется технико-юридическим правилам, логическим приемам, стилю изложения юридических предписаний. Иллюзия тождества правовой нормы и статьи закона исчезает при первой же попытке урегулировать взаимоотношение между субъектами на основе статьи (нормы) закона. Это не возможно из-за отсутствия в одной статье закона всех необходимых элементов правовой нормы как правовой модели поведения субъектов права. Отдельные статьи могут быть посвящены определенным, как пишет С.С. Алексеев ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].), «юридическим операциям, деталям и частностям, а в тексте наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Нормы закона часто формулируются или как регулятивные, или как охранительные. Соответственно в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ](статьях) закона отсутствует санкция, т.е. последствия нарушения правовой нормы, а в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] закона не определено само правило поведения субъектов, их взаимные права и обязанности.
Таким образом, физические и юридические лица, ссылаясь в своих актах реализации прав и обязанностей на статьи закона, например, в договоре, а правоприменители в актах применения норм закона, например, в решении суда, в действительности, реализуют, воплощают в фактических отношениях (приводят в действие) целую систему правовых норм. В.С. Нерсесянц ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) считал, что «само право в целом (право как системное нормативно-регулятивное целое) мыслится как единая норма права и именно как позитивно-правовая норма (с соответствующими структурными компонентами – диспозицией, гипотезой и санкцией)» [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В отдельных статьях (нормах) закона содержатся лишь элементы правовой нормы в целом как правила (модели) взаимодействия субъектов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Но дело не только в этом. Другим важным обстоятельством, с которым нельзя ни считаться, и которое также разрушает иллюзию отождествления нормы права и нормы закона, является сама природа правовых норм. Правовые нормы являются нормами социальными, их возникновение и существование социально необходимо. Так В.Э.Краснянский ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) указывал, что «человек в процессе деятельности эмпирически или рационально познает окружающую его действительность и на этой основе вырабатывает правила поведения, обобщая накопленные знания и опыт»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Взаимное признание субъектами норм права основано на том, что право в целом служит институтом социальной интеграции (взаимодействия) индивидов. Поэтому правовые нормы выражают правовые свойства (принципы) формальной свободы, юридического равенства, юридической справедливости, а, следовательно, реализация (применение) правовых норм приводит к правовому порядку отношений.
Нормы закона (судебного прецедента, правового обычая, договора с нормативным содержанием и иных формальных источников права) устанавливают формальные границы (масштаб) неперсонифицированного должного поведения, которые должны реализовываться (применяться) в конкретной жизненной ситуации в соответствии с правовыми принципами. Следуя правилам техники законотворчества, законодатель в ряде случаев в самом тексте норм закона использует понятия, термины и определения, предполагающие исключительно юридическую интерпретацию в соответствии с требованиями всей системы правовых норм (права в целом), признаваемых в обществе в данных социо-культурных условиях. Например, в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] указывается, что «в исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т.п.), нарушенное право гражданина подлежит защите»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Законодатель, допуская восстановление судом срока исковой давности, требует, чтобы причиной такому судебному решению послужили обстоятельства, заслуживающие внимания. Однако одно и то же обстоятельство, например, болезнь истца, может быть при рассмотрении одного гражданского дела признано судом в качестве уважительной причины для восстановления срока исковой давности, а при рассмотрении другого гражданского дела суд может установить, что болезнь истца не являлась препятствием для своевременного обращения в суд за защитой своих нарушенных прав. При этом руководствоваться суд обязан принципами правового равенства сторон перед законом и судом, состязательности, справедливости и иными правовыми принципами.
Итак, правовая норма и норма закона – явления не тождественные, разнопорядковые ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). Правовые нормы (их содержание) выражаются в формализованном виде в текстах норм законов и иных юридических источников права. Поэтому противопоставления норм права и норм закона не происходит. Так или иначе, но нормы законов, судебных прецедентов, и тем более, юридических обычаев и договоров (как актов, не одностороннего, а многостороннего волеизъявления) являются социально признанными (легитимированными) и социально значимыми в качестве норм действующего (позитивного) права. Связано это с тем, что даже юридические источники права, создаваемые в порядке одностороннего волеизъявления парламента или суда, сохраняют свою социальную правовую природу, исходя из презумпции легитимности и легальности государственных органов, издавших эти юридические нормы. В той же степени, в какой не происходит противопоставления органов государственной власти и правосудия обществу в целом, не происходит и противопоставления норм закона (судебного прецедента) правовым нормам, взаимопризнаваемым субъектами права.
Исследование правовой нормы и ее признаков проводится в современной научной и учебной литературе на основе признания факта действия (существования) правовых норм в формализованном виде – в текстах юридических источников права.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] в формально-юридическом смысле представляет собой общеобязательное правило поведения, установленное или санкционированное государством в юридическом источнике права, выраженное в формально-определенных предписаниях, как правило, - в письменной форме и охраняемое государством путем контроля за его реализацией (действием) и применения предусмотренных законом мер юридической ответственности за правонарушения.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Правовые нормы устанавливают рамки и порядок совместного, одновременного осуществления разных интересов и целей деятельности. Тем самым правовые нормы отличаются, например, от технических, которые определяют порядок достижения конкретных целей, правила изготовления какого-либо продукта и т.п.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Нормы права являются социальными, но они в большей степени, чем другие социальные нормы, отражают экономические условия общественных отношений. Правовые нормы непосредственно регулируют отношения товарообмена. Кроме того, правовые нормы разграничивают те интересы и цели деятельности, которые осуществляются отдельными индивидами и их объединениями, а также государством.
Правила нравственности могут быть признаны юридическими нормами и получить государственную защиту своей реализации. Например, Германское гражданское уложение запрещает требовать возврата переданного во исполнение обязательства, если чинивший удовлетворение знал, что он не обязан чинить его, или если оно было учинено во исполнение нравственной обязанности или ради соблюдения требований приличия. Действующее гражданское законодательство Российской Федерации признает недействительной сделку, совершенную с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ])
Нормы права носят общий характер. Общий характер, т.е. неперсонифицированность и многократность реализации (повторяемость) трудно рассматривать как специфический признак только правовой нормы потому, что любая норма предполагает определенное правило, которое повторяется. В этом отличие норм от индивидуальных предписаний[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В индивидуальном предписании, например, решении суда, индивидуализируется общее правило поведения применительно к конкретной ситуации и конкретному субъекту (персоне)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ][ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Наиболее ярко общий характер правовых норм проявляется в абстрактных нормах законов. Однако этот признак сохраняется и в судебном прецеденте. Несмотря на казусный характер в целом решения суда по конкретному делу, правовая норма, содержащаяся в мотивировочной части решения (ratio decidendi), подлежит применению при рассмотрении других аналогичных дел. Таким образом, общий характер правовых норм проявляется, во-первых, в том, что они безличны (не индивидуальны), а во-вторых, в том, что они относительно постоянны, т.е. действуют (реализуются, применяются) всякий раз, когда наступают предусмотренные гипотезой нормы обстоятельства.
Специфическим признаком правовых норм является их системность. При этом системность норм права следует рассматривать в двух аспектах: внешняя систематизированность правовых норм, т.е. образование системы норм права, и внутреннюю структурированность правовой нормы как юридико-логической модели, включающей гипотезу, диспозицию и санкцию. В отличие от других социальных норм, нормы права выстраиваются в разветвленную систему – систему юридических масштабов поведения, обеспечивающих единую, равную регламентацию общественных отношений. Взятая в отдельности, вне системы нормы права в целом норма права реализована быть не может. В.С. Нерсесянц ссылался на суждение римского юриста Павла о том, что «не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Системность связана с другим специфическим признаком правовых норм – формальной определенностью.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Прежде всего, формальная определенность означает, что правовые нормы, в отличие от иных социальных норм регулируют общественные отношения в определенной, признанной государством форме, например, в форме закона. «При всей исключительной важности, - пишет С.С. Алексеев, - фактического содержания законов, в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме (которая и образует своеобразную юридическую материю)». ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) В разных правовых системах, разных сферах общественных отношений могут доминировать разные юридические источники (формы) права: писаные и неписаные, договорные и односторонне изданные государственными органами. В процессе эволюции общества правовые нормы все чаще оформляются в письменных актах–документах или, как минимум, записываются и публикуются, например, сборники обычаев, свод правил по толкованию международных торговых терминов «Инкотермс», определяющих условия поставки. По мнению С.С. Алексеева, «закон» (иные источники права) - не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы, но и выполняет конституирующую функцию».([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) Формы внешнего выражения правовых норм (юридические источники права) обеспечивают определенность их содержания в процессе правового регулирования общественных отношений. В правоведении развивается целое направление юридической техники, посвященное правилам законотворчества (нормотворчества). Исследуются требования, предъявляемые к тексту норм закона.
Несомненно, степень формальной определенности норм писаного и неписаного права отличается. Трудно сформулировать общие требования к тексту обычно-правовых норм, так как они реализуются в фактических отношениях между субъектами, независимо от их признания государством. В.Э. Краснянский ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) отмечал, что « в обычаях, этой наиболее традиционной системе норм, реальный их смысл, причины и условия возникновения остаются закодированными и, как правило, не осознаются субъектами реализации. Норма реализуется в силу привычки». Однако существуют юридические традиции санкционирования обычных норм, например, признание сложившихся обычаев в качестве юридических норм посредством указания на их признаки в законе[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Формальная определенность правовых норм не сводится лишь к их внешней форме выражения в различных юридических источниках права. Важно, что в рамках национальной правовой системы все источники права существуют не изолированно друг от друга, а в единой системе источников права данного государства. Более того, признавая приоритет международных правовых норм ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), в систему юридических источников включаются и нормы международных договоров. Таким образом, правовые нормы получают свое внешнее выражение в единой системе источников права. Образуется некое единое правовое поле (пространство)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. И внутренняя структурированность правовой нормы как юридико-логической модели (гипотеза, диспозиция, санкция) может получить формальное закрепление (позитивацию, объективацию) не только в разных статьях одного или нескольких законов, но и в нормах нескольких видов юридических источников права, например, в норме юридического обычая и закона или закона и международного договора[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Таким образом, позитивное право в целом, т.е. система формальных источников права, регулирует общественные отношения посредством системных взаимосвязей диспозиции, гипотезы и санкции правовой нормы. Внутренняя структура нормы права как модели взаимоотношения субъектов права требует, чтобы в нормах законов и иных источников права были четко определены права и обязанности субъектов правоотношения, условия их осуществления и последствия их нарушения. При этом правовая норма является формальной по своему характеру в том смысле, что, будучи рассчитанной на регулирование, как правило, какого-то вида общественных отношений (например, трудовых, семейных, налоговых), правовая норма адресована кругу лиц, определяемых общими признаками (например, работники, работодатели, налогоплательщики, супруги и т.д.). Другими словами, правовая норма представляет собой формальный масштаб (эталон, образец) тех или иных отношений и связей между субъектами и выступает мерой юридической оценки действия (бездействия) субъекта как правомерного или неправомерного[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. «Лишь формальная определенность нормы, - писал Л.И. Спиридонов, - придает ей способность быть масштабом поведения, мерой свободы человека и правомерности его требований к другим субъектам.» ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) При этом в частном праве правовой масштаб поведения субъектов менее детализирован в нормах закона, чем в публично-правовой сфере, особенно в части юридического закрепления компетенции государственных органов и должностных лиц. Частное право, считал В.Э. Краснянский ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), «представляет собой договорное регулирование, в формировании которого принимают непосредственное участие стороны конкретного отношения».
Еще одним специфическим признаком (свойством) правовой нормы является ее общеобязательность или, как писал Г.Ф. Шершеневич, «повелительный характер»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. «Всякая норма права – приказ. Нормы права не предлагают только, не советуют, не убеждают, не просят, не учат поступать известным образом, но требуют известного поведения»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Некоторые авторы расценивали юридические нормы как «веление государства»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Л.И. Спиридонов считал юридическую норму выражением общественного требования, «велением общества»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Само веление, общества ли, государства, может быть выражено в юридической норме как в форме повелительного, так и в форме изъявительного наклонения. Юридическая норма требует от субъекта либо совершить определенные действия (позитивная обязанность или «повеления», как их называл Г.Ф. Шершеневич[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), либо воздержаться от определенных действий (негативная обязанность или «запрещения»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). «Приказ может быть выражен как в положительной форме, так и в отрицательной», - считал Г.Ф. Шершеневич[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Правовая норма, предоставляющая субъекту возможность вести себя определенным образом (правомочие), выражается в форме дозволения. Но и они, писал Г.Ф. Шершеневич, «в действительности содержат приказ»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], т.е. носят обязательный характер. Даже в том случае, когда норма права устанавливает порядок награждения медалью или орденом, она содержит обязательное для исполнения веление представить необходимые документы, установить юридические факты, подтверждающие право на награждение.
Общеобязательность нормы права связана с ее общим характером. Являясь институтом социальной интеграции (взаимодействия) право должно выражать равный для всех масштаб свободы, единый правовой порядок отношений и, следовательно, единую правовую законность. Субъекты права, взаимно признавая права и обязанности друг друга, формально (юридически) равны между собой[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. «Общеобязательность норм, - писал Л.И. Спиридонов ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), - очевидно, связана и с признаком равенства субъектов юридического общения, внутренне присущим праву» Поэтому правовые нормы в равной мере обязательны для всех участников общественных отношений. Каждый, кто оказался в определенной сфере правоотношений, обязан руководствоваться тем масштабом (этало