Коммерческое право М.А. Егорова 2013


Документ предоставлен КонсультантПлюс
РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА
И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ
ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Юридический факультет им. М.М. Сперанского
Кафедра предпринимательского и корпоративного права
КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО
УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ
М.А. ЕГОРОВА
Егорова Мария Александровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации", ученый секретарь Ученого совета юридического факультета Академии; член Российской академии юридических наук (РАЮН), заместитель главного редактора Федерального научно-практического журнала "Гражданское право"; член редакционного совета федерального научно-практического журнала "Конкурентное право".
Преподаватель курсов "Коммерческое право", "Договорное право" и "Торговые сделки" в РАНХиГС.
Основные направления научной деятельности: гражданское право в сфере договорного и обязательственного права; коммерческое право; проблемы заключения, изменения и расторжения договоров; исполнение и прекращение договорных обязательств; методологические основы договорного процесса; коммерческие договорные обязательства; антимонопольное законодательство; государственное регулирование торговой деятельности; договорное и торговое право иностранных государств.
Автор свыше 150 публикаций по гражданскому праву, в том числе четырех монографий (2005, 2008, 2010 и 2012 гг.) по договорному и обязательственному праву, более 90 научных и научно-практических статей в ведущих юридических изданиях и сборниках научных работ и размещенных в российских справочно-правовых системах (свыше 40 опубликованы в рецензируемых научных изданиях), учебного пособия по договорному праву и двух учебных пособий по коммерческому праву России; ею также подготовлен постатейный комментарий к Федеральному закону РФ от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (М., 2012).
М.А. Егорова разработала и опубликовала четыре учебно-методических комплекса для подготовки бакалавров и магистров по гражданско-правовым юридическим специальностям (2009, 2011 и 2012 гг.), среди них два по договорному праву и два по коммерческому праву; приняла участие более чем в 50 научных конференциях и форумах в России и за рубежом.
Рецензенты:
Витрянский В.В., заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда РФ, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор.
Попондопуло В.Ф., заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.
Список сокращений
Венская конвенция - Конвенция ООН "О договорах международной купли-продажи товаров"
ВК РФ - Воздушный кодекс Российской Федерации
ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации
ЗоЗК - Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"
ИНКОТЕРМС - Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов
КВВТ РФ - Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации
КоАП РФ - Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации
КТМ РФ - Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации
Минпромторг России - Министерство промышленности и торговли Российской Федерации
МТП - Международная торговая палата
НК РФ - Налоговый кодекс Российской Федерации
ОКП - Общероссийский классификатор продукции
ПАФД - Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция
ПЕДП - Принципы европейского договорного права
Порядок 2010 - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220
Принципы СЕНТРАЛ - Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria
Росалкогольрегулирование - Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка Российской Федерации
Роспотребнадзор - Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека Российской Федерации
Россельхознадзор - Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору Российской Федерации
Росстат - Федеральная служба государственной статистики Российской Федерации
Ростехрегулирование - Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации
ТН ВЭД РФ - Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Российской Федерации
ТПП РФ - Торгово-промышленная палата Российской Федерации
УНИДРУА - Международный институт унификации частного права
ФАС России - Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации
ФЗ о ГРТД - Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации"
ФЗ об ОТ - Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах"
ФМБА России - Федеральное медико-биологическое агентство Российской Федерации
ФСТ России - Федеральная служба по тарифам Российской Федерации
ФТС России - Федеральная таможенная служба Российской Федерации
ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли
UCC - Единообразный торговый кодекс США
ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО К УЧЕБНИКУ М.А. ЕГОРОВОЙ
"КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО"
Имущественные и товарно-денежные отношения в сфере торговли, составляющие предмет правового регулирования коммерческого права, по сути, являются разновидностью гражданско-правовых отношений. Это предопределило необходимость изучения особенностей регулирования данной группы отношений на современном этапе в системе юридического образования. В связи с этим коммерческое право как учебная дисциплина сегодня является базовым элементом в структуре высшего профессионального образования по направлению "Юриспруденция". Важность изучения коммерческого права по программе 030900.62 "Юриспруденция" (квалификация (степень) "бакалавр") также обусловливается рядом объективных факторов: возрастанием роли торговли в современных экономических отношениях, повышением уровня информатизации общества в целом и предпринимательских структур в частности, возникновением новых форматов торговой деятельности, которые неизбежно требуют специализации и изменения подходов в правовом регулировании отношений, существующих в сфере товарообращения.
Современное состояние и структура гражданского законодательства позволяют эффективно регулировать любые имущественные отношения на всем экономическом пространстве Российской Федерации. Существовавшее противостояние школ цивильного и хозяйственного права сегодня решено в пользу использования гражданского права в качестве основы для правового регулирования любых товарно-денежных отношений. Однако существующая практика заключения и исполнения предпринимательских договоров всех видов свидетельствует о необходимости совершенствования правового регулирования в этой области. Дифференциация регулирования различных групп общественных отношений в пределах единого предмета правового регулирования не является проблемой обособления от гражданского права иных отраслей права или выделения особых подотраслей права внутри системы самого гражданского права. Специальные группы общественных отношений, формирующиеся на основе определенных признаков, нуждаются лишь в установлении специальных правил правового регулирования, обеспечивающих защиту интересов групп лиц, являющихся субъектами этих отношений. Это в полной мере относится и к коммерческим отношениям как особому виду гражданско-правовых отношений.
Совершенствование современного гражданского законодательства сегодня - это только один из актуальных и злободневных вопросов общего курса модернизации российской политической системы и экономических основ российского общества, который не может обойти стороной и проблемы высшего специального юридического образования. Одним из результатов этого глобального процесса явилась реорганизация двух крупнейших государственных учреждений высшего профессионального образования, созданных при участии Администрации Президента РФ и Правительства РФ, - Российской академии государственной службы при Президенте РФ и Академии народного хозяйства при Правительстве РФ. Объединение столь значительных учебных заведений в единую Российскую академию народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ потребовало применения в ней современных подходов к реорганизации всей системы вузовского образования, что, в частности, нашло свое выражение в реформировании структуры юридического факультета им. М.М. Сперанского.
Инновационные процессы, происходящие в современном российском обществе, коснулись не только вопросов структурной реорганизации объединенной академии, но также и всей системы высшего профессионального образования, в основу которой Министерством образования и науки РФ были положены обновленные государственные стандарты юридического образования по программам подготовки бакалавров по направлению 030900.62 "Юриспруденция" (квалификация (степень) "бакалавр") и по направлению 030500.68 "Юриспруденция" (квалификация (степень) "магистр"), что потребовало изменения программ преподавания как основных дисциплин, так и специализированных курсов.
Предлагаемый вниманию учебник для юридических вузов "Коммерческое право" является, по существу, первым учебно-методическим трудом, вышедшим в свет на новой кафедре предпринимательского и корпоративного права в обновленной объединенной академии. Он составлен кандидатом юридических наук, доцентом Марией Александровной Егоровой, в течение многих лет успешно преподававшей гражданское и коммерческое право в обеих академиях задолго до момента их реорганизации. На основе тщательного анализа и обобщения теоретических, практических и нормативно-правовых основ коммерческой деятельности ею была выработана оригинальная методика преподавания коммерческого права для программы подготовки бакалавров, которая одновременно легла в основу специализированного авторского магистерского курса "Торговые сделки". Материалы этого учебника отражают основные положения всех преподаваемых автором курсов, базирующихся на основной дисциплине "Коммерческое право", направлены на глубокое и серьезное освоение учащимися и слушателями юридических вузов проблем коммерческой деятельности в современном гражданском обороте и могут представлять интерес не только для студентов, обучающихся по направлению "Юриспруденция", но также и для правоведов, ученых, занимающихся теорией гражданского и коммерческого права, практикующих юристов и всех интересующихся проблемами правового регулирования торговой деятельности в Российской Федерации.
Декан юридического факультета им. М.М. Сперанского
Российской академии народного хозяйства
и государственной службы при Президенте РФ,
заведующий кафедрой предпринимательского
и корпоративного права, заслуженный юрист РФ,
доктор юридических наук, профессор
С.Д.Могилевский
ВВЕДЕНИЕ
Восстановление института частной собственности на постсоветском пространстве обусловило необходимость изучения студентами юридических специальностей особенностей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере торговой деятельности. После распада СССР в 1991 г. в новой, демократической России вновь возродилось преподавание курса коммерческого права. С этого времени коммерческое право как учебная дисциплина входило в государственный образовательный стандарт по специальности "Юриспруденция".
В конце XX столетия Российская Федерация вступила в новую фазу своего развития, произошли существенные изменения в правовом регулировании экономической деятельности. Процесс глобализации позитивно повлиял на формирование новой России. Непрерывное развитие ее торгово-экономической политики, возникновение цивилизованного рынка потребительских услуг, а также расширение инновационной торговли положили начало экономическому объединению стран, государства стали ближе во многих внешнеполитических вопросах. Россия начинает укреплять свои позиции в регулировании торговых отношений, а границы экономического характера между странами постепенно стираются. Создание новой системы хозяйственных отношений в числе важнейших аспектов включает формирование оптимальных структур договорных связей, в том числе связанных с коммерческими отношениями, в связи с чем особое значение придается регулированию договорных отношений в сфере торговли. Особенности структуры современного гражданского законодательства на сегодняшний день не предусматривают выделение специального регулирования в области торговой деятельности. Торговля остается признанной законом частью гражданского права, поскольку ее основу составляют в большей части имущественные и связанные с ними неимущественные отношения субъектов товарного оборота, которые входят в предмет правового регулирования гражданского права как отрасли в системе российского права.
Сложившаяся в течение последних 20 лет методология преподавания коммерческого права как учебной дисциплины базируется на фундаментальных исследованиях науки коммерческого права, постоянно развивающейся благодаря усилиям многочисленных специализированных кафедр ведущих юридических вузов России. Несмотря на то что коммерческое право как учебная дисциплина заняло прочное место в системе юридического образования, к сожалению, до нынешнего дня в научных позициях различных школ коммерческого права нет единых подходов к оценке базовых понятий, которые должны были бы послужить фундаментом для преподавания коммерческого права будущим юристам. До сих пор нет единого мнения о правовой природе коммерческих отношений, в определении предмета коммерческого права, метода и принципов его правового регулирования, а следовательно, в его отраслевой квалификации. В соответствии с этим недостаточно обобщен правовой режим коммерческой деятельности, несмотря на принятие специального Федерального закона N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (ФЗ о ГРТД), отсутствует сформированная парадигма государственного регулирования коммерческих отношений и вопросов формирования конкурентной среды на товарных рынках, нет единого подхода разных школ к систематизации коммерческих договоров, определению критериев их отнесения к разряду коммерческих и, соответственно, установлению особенностей их правового регулирования.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.
В связи с тем что в настоящее время в юридической доктрине присутствуют различные точки зрения на необходимость обособления норм, направленных на регулирование отношений субъектов товарного оборота, вплоть до предложений о принятии Торгового кодекса <1>, в настоящем учебнике вопросы правового регулирования в сфере торговой деятельности рассматриваются не под критическим углом зрения, направленным на совершенствование законодательства, а с позиции необходимости предоставления студентам, обучающимся по специальности "Юриспруденция", возможности восприятия фактически существующего в настоящее время подхода законодателя к регулированию данной группы общественных отношений.
--------------------------------
<1> См., например: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 10.
С этим обстоятельством связано выделение методологического раздела в первой части учебника, который призван сформировать у обучающихся базовые представления о способах и принципах правового регулирования отношений, складывающихся в сфере товарных рынков, способствовать уяснению предмета коммерческого права и его места в структуре предмета гражданского права в целом. Отсутствие специального правового регулирования торговой деятельности привело к необходимости принятия большого количества специальных законов, избирательно регулирующих специфические сферы товарного обращения и отношения, складывающиеся в товарном обороте. Поэтому в методологическом разделе уделено пристальное внимание наиболее полному отражению действующего законодательства и подзаконным нормативно-правовым актам, регулирующим специальные области товарного обращения; рассматриваются основы деятельности субъектов коммерческого права и правового режима товаров как материальных объектов коммерческой деятельности.
Современный торговый оборот требует создания инновационных форматов торговой деятельности, что существенно сказывается на трансформации структуры и содержания деятельности товарных рынков и принципах управления ими. Практика торговли повсеместно и постоянно сталкивается с необходимостью адаптации к новым условиям реальной действительности, которые диктуют торговцам состояние рыночной экономики, модернизация системы государственного управления, процессы глобализации (в частности, вступление России в ВТО), динамичное развитие саморегуляции в различных сферах экономической деятельности. В связи с этим в учебнике специальный раздел освещает вопросы организационно-правовых форм регулирования коммерческой деятельности: структуру товарных рынков; особенности деятельности организаторов торговли; особое внимание уделено проблемам саморегулирования в сфере торговли, процессам вертикальной и горизонтальной интеграции субъектов коммерческого оборота, которые в настоящее время опосредуют собой инновационные организационные форматы коммерческой деятельности.
В дисциплине "Коммерческое право" традиционно большой раздел посвящен вопросам договорного регулирования коммерческой деятельности. В настоящем учебнике при рассмотрении особенностей договорных отношений делается акцент на специфике применения общих и специальных положений договорного права к коммерческой деятельности; сопоставлении содержания, условий коммерческих договоров с иными видами договорных процессов, используемых вне сферы товарного оборота; специфике систематизации коммерческих договоров; особенностях их динамики - заключения, изменения и расторжения.
Появление Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", установившего основные принципы государственного регулирования коммерческой деятельности, обусловило необходимость выделения в учебнике специального раздела, посвященного основам формирования конкурентной среды и антимонопольного регулирования в сфере торговли, а также раздела, в котором освещаются вопросы правового режима коммерческой деятельности с точки зрения совокупности дозволений, запретов и обязываний, регламентированных ФЗ о ГРТД. В указанных разделах также представлен анализ иных федеральных законов, связанных с регулированием товарного обращения и устанавливающих требования к деятельности субъектов товарных рынков.
В организационно-методическом разделе представлены рабочие программы учебной дисциплины "Коммерческое право" специализированного курса "Торговые сделки", который читается автором студентам, обучающимся по направлению "Юриспруденция" на кафедре предпринимательского и корпоративного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, в рамках программ подготовки бакалавров и магистров юриспруденции. На страницах учебника отражены основные положения, необходимые студентам для подготовки к занятиям по данным программам.
Настоящий учебник призван обеспечить максимальное облегчение восприятия студентами сложного материала, освещающего вопросы правового регулирования отношений в сфере торговли. В соответствии с этим представленный материал максимально формализован, основные классификации изложены в виде нумерованных списков, выделены опорные структуры для улучшения визуального восприятия материала. В тексте содержится большое количество ссылок на действующее законодательство, имеющее отношение к регулированию коммерческой деятельности, что позволяет существенно упростить и ускорить освоение студентами основных блоков учебной программы, особенно если они активно используют широко доступные версии существующих современных справочно-правовых систем - "КонсультантПлюс", "Гарант" и др.
В целом предлагаемый учебник может быть использован в процессе преподавания гражданского и коммерческого права, соответствующих спецкурсов для студентов и магистрантов юридических вузов, слушателей системы подготовки, переподготовки и повышения квалификации государственных и муниципальных служащих, полезен в научной работе аспирантов, а также может быть использован работниками малого и среднего бизнеса, практикующими юристами, а также всеми, кто интересуется проблемами современного коммерческого права России.
Раздел I. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Глава 1. ПРЕДМЕТ И МЕТОД ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
КОММЕРЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ
1.1. Соотношение понятий предпринимательской,
торговой и коммерческой деятельности
Торговля сегодня является одной из наиболее развитых областей гражданского оборота. В переводе с латинского языка commercium означает "торговля", которая понимается как приобретение и сбыт товаров различного назначения, т.е. определенная цепочка покупок и продаж. Торговля практически представляет собой исполнение обязательств по договорам купли-продажи в системе организационного обеспечения процессов товаропотоков.
Торговля с экономической точки зрения выступает в качестве определенной общественно полезной деятельности, направленной на удовлетворение экономических потребностей общества. С правовой точки зрения торговля (торговая деятельность) является разновидностью предпринимательской деятельности, которой присущи все основные признаки предпринимательской деятельности, регламентированные законодателем в п. 1 ст. 2 ГК РФ: эта деятельность является самостоятельной, она осуществляется субъектами этой деятельности на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет; целью этой деятельности является получение прибыли; прибыль от этой деятельности должна извлекаться систематически; субъекты этой деятельности должны быть зарегистрированы в установленном Законом порядке.
Самостоятельность торговой деятельности базируется на основополагающем принципе гражданского права - принципе диспозитивности, в соответствии с которым граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Как субъекты гражданского права субъекты торговой деятельности свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий. Однако торговая деятельность, как и любая деятельность субъектов гражданского права, может быть ограничена федеральными законами, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Субъекты торговли в процессе своей деятельности сталкиваются с большим разнообразием рисков, т.е. с вероятностью возникновения ущерба или неудачи в связи с неопределенностью результата деятельности в условиях рыночных отношений. Риски в торговой деятельности носят различный характер: предпринимательские риски - связанные с производством и реализацией продукции, неправильной ценовой политикой, с приобретением товара низкого качества, неблагоприятным соотношением цен покупаемых и продаваемых товаров и т.д.; банковские риски - связанные с опасностью валютных потерь при обмене валюты, снижением активов капитала, невозвратом кредитов, несбалансированной ликвидностью, банковскими злоупотреблениями и др.; инфляционные риски; риски неплатежеспособности и т.д. Вместе с тем риски выполняют функции важных стимуляторов торговой деятельности. Благодаря наличию рисков анализируется их структура, активизируется деятельность участников торговли, формируется творческий подход к торговой деятельности, что позволяет участникам торгового оборота снизить их последствия путем, например, страхования своей деятельности или создания резервных фондов и т.п.
Основным критериальным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является направленность на извлечение прибыли. Торговля не имеет смысла без получения прибыли. Но еще более существенным отличием торговой деятельности от иной, даже связанной с получением прибыли, является то, что в торговле прибыль должна извлекаться систематически. Другими словами, занятие торговлей осуществляется не в разовом порядке, а в качестве постоянной деятельности, т.е. профессионально. В этом отношении профессиональный торговец противопоставлен покупателю-непрофессионалу, в качестве которого в гражданском обороте чаще всего выступают граждане-потребители, что обусловливает необходимость их дополнительной защиты как слабой стороны правоотношения (защита потребителей). Еще одним важным признаком торговой деятельности как деятельности предпринимательской является необходимость специальной регистрации осуществляющих ее лиц. Важность регистрации субъектов торговой деятельности определяется ее публичным характером, поэтому в интересах общества в целом и отдельных потребителей в частности становится необходимым государственный контроль за лицами, занимающимися публичной деятельностью с целью извлечения прибыли. В некоторых случаях деятельность может быть признана предпринимательской и при отсутствии формальной регистрации предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила закона об обязательствах предпринимательского характера. Это означает, в частности, что "фактический предприниматель" будет нести по своим обязательствам ответственность даже при отсутствии его вины в их нарушении (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Торговая деятельность имеет особый предмет - товар. Любая торговля предполагает наличие предмета торговли. В соответствии с этим в торговом обороте существуют предложение товара и спрос на него. Первичен спрос на товар, ведь именно он, как известно, рождает предложение. Для удовлетворения спроса производителем (изготовителем) создается продукт, приобретающий форму товара, который, в свою очередь, необходим для того, чтобы быть проданным. Поэтому не всякая произведенная или созданная вещь может приобрести статус товара. Отличительной особенностью товара является потенциальная возможность быть проданным. Именно возможность совершения возмездной сделки делает вещь товаром. Поэтому товарная стоимость есть неотъемлемый критерий товара.
При наличии спроса изготовитель производит вещь со свойствами товара. Но далеко не всегда изготовитель в силу особенностей структуры рынков и свойств товара в состоянии найти потребителя этого товара. Поэтому для того, чтобы быть использованным по назначению, товару необходимо продвижение от производителя к потребителю. Это движение товара осуществляется на товарных рынках путем совершения различных сделок, опосредующих этот процесс. Таким образом, можно определить три этапа в движении товара: 1) производство (изготовление) товара; 2) его продвижение на рынке; 3) потребление товара.
Исходя из динамической природы товарных отношений, можно заключить, что потребительская сущность товара сводится к тому, чтобы путем его продвижения от изготовителя к потребителю через систему возмездных сделок в конечном счете он мог быть использован по своему функциональному назначению.
По цели использования приобретаемых товаров следует различать оптовую и розничную торговлю. В оптовой торговле товары приобретаются не для использования их по назначению, а для продвижения их на рынке или для применения их в предпринимательской или иной деятельности. Оптовая торговля призвана: 1) удовлетворять спрос производителей, осуществляющих закупки товара, для материально-технического обеспечения производственного процесса; 2) обеспечивать сбыт произведенной изготовителем продукции; 3) опосредовать коммерческую деятельность, направленную на продвижение товаров на товарных рынках к конечным потребителям. Все перечисленные функции оптовой торговли составляют существо коммерческой деятельности. Таким образом, коммерческая деятельность, являясь видом предпринимательства, отличается от торговой деятельности более узким объектом, представляя ее разновидность.
Коммерческая деятельность - это разновидность предпринимательской деятельности, самостоятельно и на свой риск осуществляемой физическими и юридическими лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке в качестве предпринимателей, направленная на систематическое получение прибыли путем продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на оптовых рынках с целью продвижения товаров от изготовителей к оптовым потребителям.
При розничной торговле продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (п. 1 ст. 492, ст. 506 ГК РФ). Розничная торговля отличается особым субъектным составом - в ней принимает участие гражданин как физическое лицо, который в правоотношении противопоставлен профессиональному предпринимателю-торговцу, либо любое юридическое лицо, приобретающее товары не в целях их использования в предпринимательской деятельности. Возникающее в розничной торговле экономическое неравенство сторон (типа "производитель - потребитель") вызывает необходимость применения законодателем особого правового режима защиты экономически слабой стороны правоотношения - потребителя. Другой особенностью розничной торговли является то, что приобретенный товар в ней находит своего конечного потребителя, т.е. торговая деятельность достигает своей первоначальной цели. Далее этот товар выходит из товарного оборота и употребляется по своему назначению потребителем в качестве вещи. Таким образом, вещь теряет свойства товара и покидает товарный оборот. По этой причине розничную торговлю, как правило, не относят к виду коммерческой деятельности, хотя она признается одним из видов предпринимательской деятельности, так как в ней принимает участие профессиональный предприниматель (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Особенностью коммерческой деятельности является важность соблюдения равных прав и возможностей сторон коммерческого отношения (принцип равенства). Именно поэтому граждане - физические лица, как правило, исключаются из ряда субъектов коммерческого права.
Признак потери вещью товарных свойств при ее реализации в розничной торговой сети является главным критерием невозможности отнесения розничной купли-продажи к коммерческим сделкам. При этом совершенно не имеет значения, выступает ли в качестве потребителя гражданин или юридическое лицо. Если юридическое лицо приобретает товар в розницу для удовлетворения каких-либо потребностей, не связанных с дальнейшим продвижением этого товара на рынке или с его использованием в своей производственной деятельности, то такая купля-продажа также не может быть отнесена к коммерческим сделкам.
Продвижение товара на товарном рынке не сводится только лишь к совершению сделок по купле-продаже товара. Для достижения цели оптовой торговли в условиях развитых рыночных отношений необходимо совершение большого количества разнообразных сделок, опосредующих процесс продвижения товара. Таким образом, коммерческая деятельность обособлена от производственной (хозяйственной) деятельности, поэтому хозяйственные отношения по производству товаров, так же как и розничная торговля, не являются объектом коммерческих отношений.
Коммерческая деятельность как деятельность предпринимательская в силу п. 1 ст. 2 ГК РФ осуществляется путем:
1) отчуждения и приобретения товаров, находящихся в торговом обороте, путем совершения отчуждательных сделок. Эти сделки должны соответствовать нескольким критериям:
а) их предметом должен быть оборотоспособный товар, имеющий индивидуально-определенные свойства;
б) правовой статус продавца и покупателя должен удовлетворять требованиям к действительности такой сделки;
в) сделка должна быть направлена на отчуждение права собственности на товар (по этому признаку, например, договоры аренды или доверительного управления не могут быть отнесены к коммерческим договорам);
г) сделка должна быть возмездной (по этому критерию дарение или пожертвование также не являются коммерческими сделками);
2) выполнения работ, непосредственно связанных с движением товаров (например, технологические работы, логистика, погрузочные работы, маркетинговые исследования, производство рекламных продуктов);
3) оказания услуг, опосредующих и организующих товарные отношения (перевозка, хранение, страхование, возмездное оказание услуг (например, охрана склада), коммерческое представительство, распространение рекламной продукции).
1.2. Понятие и предмет коммерческого права,
его место в системе права России
Коммерческое право - это совокупность общих и специальных правовых норм, регулирующих отношения по осуществлению коммерческой деятельности.
Коммерческое право призвано регулировать весь комплекс общественных отношений, возникающий на рынках оптовой продажи товаров и связанных с нею работ и услуг. Для определения отраслевой принадлежности коммерческого права необходимо сопоставить его признаки с основными критериями, предъявляемыми к отраслям права.
Основная функция отраслей в правовой системе состоит в том, чтобы применительно к качественно особому виду общественных отношений обеспечивать определенный юридический режим правового регулирования. Юридический режим регулирования - это особая система правового воздействия, состоящая главным образом в специфике приемов (методов) регулирования, а также в его механизме. Каждая отрасль права - это юридически цельное, нерасторжимое правовое образование, отличающееся высоким уровнем внутренней организации, единством образующих ее элементов - институтов, их объединений, подотраслей. Для отрасли права характерен такой полный "набор" взаимодействующих между собой общих, функциональных, предметных регулятивных и охранительных институтов и их объединений, который обеспечивает все стороны и элементы данного юридического режима <1>.
--------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 163 - 169.
Главным системообразующим фактором, обусловливающим выделение отрасли в правовой системе, является предмет правового регулирования. Предмет правового регулирования имеет первоочередное, повышенное системообразующее значение, в предмете заложена объективная необходимость обособленной нормативно-правовой регламентации данных отношений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 170.
Предметом любого вида правового регулирования являются общественные отношения. Если правовое регулирование этих отношений нуждается в особом нормативно-правовом аппарате для обеспечения специального юридического режима правового регулирования, то этот аппарат и будет являться содержанием отрасли права.
Наибольшее количество споров связано с определением отраслевой принадлежности коммерческого права по отношению к праву гражданскому и предпринимательскому.
Областью правового регулирования коммерческого права являются общественные отношения только в сфере оптовой торговли.
Предмет гражданского права составляют две группы общественных отношений: имущественные отношения, возникающие по поводу материальных и иных благ, имеющих экономическую форму товара, и личные неимущественные отношения, возникающие по поводу нематериальных благ, тесно связанных с личностью их обладателей <1>. Личные неимущественные отношения являются предметом коммерческого права постольку, поскольку они опосредуют отношения, складывающиеся в рамках интеллектуальной и промышленной собственности, связанной с осуществлением торговой деятельности. Это могут быть права на товарные знаки, знаки обслуживания, торговые марки, права ноу-хау, передаваемые на основании договора франшизы, и др. Имущественные права складываются из материальных и некоторых нематериальных благ товарного характера <2>. Коммерческое право охватывает имущественные отношения, возникающие по поводу товаров в сфере оптовой торговли. Таким образом, отношения, подлежащие правовому регулированию коммерческим правом, значительно уже регулируемых гражданским правом: в них включаются только те имущественные отношения, которые возникают в процессе продвижения товаров на оптовых рынках и по поводу только тех работ или услуг, которые непосредственно связаны с организацией и обслуживанием этого процесса.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 1. С. 33.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<2> См.: Там же. С. 35.
Коммерческим отношениям также присущи все основные признаки гражданских правоотношений:
1) имущественная обособленность участников;
2) эквивалентно-возмездный характер;
3) равноправие и независимость субъектов отношений.
В литературе выделяют несколько отличительных признаков, характерных для коммерческого права: 1) большую гибкость, приспосабливаемость к изменяющимся условиям и потребностям торговой деятельности; 2) более полный учет обычаев торгового (делового) оборота; 3) требование беспрепятственности совершения сделок; 4) презумпцию возмездности сделок; 5) более строгие условия ответственности (ответственность без вины) <1>. Подобные особенности коммерческих отношений лишь оттеняют их специфику, но отнюдь не определяют необходимость формирования особого юридического режима их правового регулирования. Другими словами, коммерческое право следует расценивать не как самостоятельную отрасль права, а в качестве подотрасли гражданского права.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Высшее образование, 2005. С. 39.
Сложнее решается вопрос о соотношении коммерческого права с правом предпринимательским (хозяйственным). Это связано с тем, что, как отмечалось выше, коммерческая деятельность представляет собой один из видов предпринимательской деятельности. Однако корни этой проблемы более глубоки и относятся к существовавшему в советское время разделению права на право гражданское (цивильное) и право хозяйственное. Хозяйственно-правовой подход к правовому регулированию, возникший в начале прошлого века в Германии, был связан с проникновением государственного вмешательства в хозяйственную и экономическую жизнь общества. Хозяйственно-правовая концепция правового регулирования в России сформировалась в связи с социалистическими преобразованиями в 20-е годы XX в. и, по сути, объединяла планово-организационные и административно-хозяйственные (т.е. публичные) начала гражданско-правовыми имущественно-стоимостными (частными) элементами. В итоге частные (гражданско-правовые) элементы становились постепенно подчинены, а со временем стали просто поглощены публичными началами правового регулирования. Современное "предпринимательское право" является попыткой восстановления прежней хозяйственно-правовой идеи о трансформации частноправовых и публично-правовых институтов в систему "частно-публичных правовых средств" <1>, реализующихся в сфере предпринимательских отношений.
--------------------------------
<1> Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2000. С. 3 и далее.
В соответствии с этим последователи позиций хозяйственного права при определении предмета предпринимательского права исходят из того, что в его состав входят:
1) отношения, складывающиеся при осуществлении хозяйственной деятельности;
2) внутрихозяйственные отношения <1>;
--------------------------------
<1> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева и С.С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 37.
3) отношения, тесно связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе некоммерческого характера;
4) отношения по государственному воздействию на предпринимательскую деятельность <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Российское предпринимательское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 11.
Таким образом, предпринимательское право делает акцент, с одной стороны, на особенности правового регулирования процесса производства и внутрихозяйственных отношений при его осуществлении. С другой стороны, правовое регулирование этих отношений сопряжено с необходимостью государственного вмешательства в сферу производства и регламентированием производственной деятельности с использованием норм административного, трудового, финансового, банковского права, т.е. отраслей, использующих публично-правовые методы правового регулирования. Сфера предмета предпринимательского права определяется достаточно расплывчато, не имея точных научных критериев. При этом большинство цивилистов склоняется к тому, что для регулирования тех видов общественных отношений, которые относятся к предмету предпринимательского права, вполне достаточно норм, содержащихся в ГК РФ.
Публичное вмешательство в имущественные отношения существенно ограничивает их свободу вообще и свободу предпринимательской деятельности в частности. Предпринимательское право выделяет публично-правовому регулированию особое место в своем предмете, делая его опорным пунктом отличия предпринимательского права от права гражданского. Однако публичное вторжение в сферу правового регулирования имущественных отношений предусматривает и Гражданский кодекс РФ, устанавливая возможность ограничения гражданских (в том числе и имущественных) прав федеральными законами. Такое ограничение возможно лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК РФ).
С другой стороны, если иное не предусмотрено законодательством, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым, финансовым и другим отношениям административного характера, гражданское законодательство не применяется (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Предпринимательское право исходит из принципа государственного воздействия на осуществление предпринимательской деятельности; данный принцип называется также принципом государственного регулирования экономики <1>. Исходя из этого принципа, государственное воздействие на экономику проявляется именно в форме регулирования <2>. Предпринимательское право не предполагает отношений прямого вертикального подчинения (административных отношений), а подчинение, например, налоговым нормам является необходимым элементом не только предпринимательской деятельности. Поэтому отношения, признаваемые предметом предпринимательского права, следует отнести к особому виду имущественных отношений частных собственников и признать их разновидностью отношений, регулируемых гражданским правом.
--------------------------------
<1> См.: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 8 - 17.
<2> См.: Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Российское предпринимательское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 47.
В отличие от коммерческого права предпринимательское право имеет более обширную сферу общественных отношений. Оно регламентирует отношения, связанные с процессом производства товаров, которые, как указывалось выше, не включаются в предмет коммерческого права. Государственное регулирование имущественных отношений характерно для коммерческого права в несколько меньшей степени, чем для права предпринимательского, и в несколько большей степени, чем для гражданского права вообще. Публичное вмешательство в частноправовую сферу необходимо ровно настолько, насколько этого требует структура и содержание отношений, подлежащих правовому регулированию. Необходимость такого вмешательства определяется степенью потенциальной возможности нарушения конституционных прав граждан, обеспечением безопасности и интересов государства и рядом других факторов, в том числе упомянутых в п. 2 ст. 1 ГК РФ.
Публично-правовой элемент в виде вертикальных связей и непосредственного подчинения частных собственников государственным органам, органам власти субъектов Федерации или органам местного самоуправления в коммерческом и предпринимательском праве отсутствует. В отношениях субъектов хозяйственной деятельности доминируют горизонтальные связи. Государственное вмешательство может выражаться лишь в форме предъявления точно регламентированных законом требований в организации и осуществлении торговой деятельности, антимонопольного регулирования и информационного обеспечения в этой области, а также в виде государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в области торговли (ч. 1 ст. 4 ФЗ о ГРТД), а также применения мер административной ответственности.
Поэтому следует выделять специальную группу общественных отношений, в которых хотя бы одной из сторон является предприниматель, регулируемых совокупностью гражданско-правовых норм и устанавливающих особый правовой режим предпринимательской деятельности. В соответствии с этим в рамках предмета гражданского права можно выделить три области правового регулирования, соответствующие определенным общественным отношениям, складывающимся в различных сферах товарообращения:
1) регулирование в сфере производства товаров - предпринимательское право;
2) регулирование в сфере обращения товаров - коммерческое право;
3) регулирование в сфере потребления товаров - потребительское право.
Соотношение сфер действия гражданского, предпринимательского и коммерческого права отражено на диаграмме N 1.
┌───────────────────────────────────────┐
│ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО │
│┌─────────────────────────────────────┐│
││ Предпринимательские отношения ││
││┌───────────────────┐ ┌─────────────┐││
│││Предпринимательское│ │Коммерческое │││
│││ право │ │ право │││
││└───────────────────┘ └─────────────┘││
│└─────────────────────────────────────┘│
└───────────────────────────────────────┘
Диаграмма N 1
Каждая из указанных сфер общественных отношений отличается от другой не предметом правового регулирования, каковым являются имущественные и связанные с ними неимущественные отношения субъектов торговой деятельности, а содержанием режима правового воздействия, который, сохраняя свою диспозитивную направленность, структурно отличается для каждой области товарообращения составом и комбинацией элементов правового регулирования, составленного из совокупности дозволений, обязываний и запретов, устанавливаемых законодателем в соответствии со спецификой каждой из областей правового регулирования, формируя особенности способов правового воздействия на отношения субъектов торговой деятельности и детерминируя содержание режимов защиты их интересов и интересов государства, определяемых на основании п. 2 ст. 1 ГК РФ.
Особенности содержания правового регулирования коммерческого права обусловливают отличия круга субъектов коммерческого права от субъектов гражданского и предпринимательского права и определяются объемом правового регулирования гражданского права как отрасли права. Круг субъектов гражданского права значительно шире, чем в предпринимательском или коммерческом праве. В него не включаются только лица, профессионально занимающиеся предпринимательской деятельностью с целью извлечения прибыли. Однако любые предпринимательские, в том числе и коммерческие, отношения являются разновидностью гражданско-правовых отношений, и поэтому все субъекты коммерческого и предпринимательского права являются субъектами гражданско-правовых отношений. Признаки предпринимательской деятельности, определенные в п. 1 ст. 2 ГК РФ, выделяют субъектов коммерческого и предпринимательского права в особую группу субъектов предпринимательской деятельности в гражданско-правовых отношениях. Признаками, объединяющими субъектов коммерческого и предпринимательского права в группу субъектов предпринимательской деятельности, являются особенности предпринимательской деятельности: 1) субъекты предпринимательской деятельности самостоятельны в приобретении и осуществлении своих гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий; 2) субъекты предпринимательской деятельности осуществляют свою деятельность на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет; 3) они действуют всегда с целью извлечения прибыли; 4) они должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке; 5) субъекты предпринимательской деятельности несут особую форму ответственности (ответственность без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ)).
Однако между субъектами коммерческого и предпринимательского права имеются существенные различия, которые определяются:
1) объектом правоотношения. Субъекты коммерческого права осуществляют деятельность, целью которой является продвижение товаров на оптовом рынке от производителей к оптовым потребителям. Сферой деятельности субъектов предпринимательского права прежде всего являются производство товаров, выполнение работ и оказание услуг. Субъекты предпринимательского права также могут принимать участие в торговле на оптовых рынках, но только в роли организаций, осуществляющих приобретение продукции или сырья для обеспечения процесса производства, а также в целях сбыта готовой продукции оптовым торговцам, т.е. субъектам коммерческого права;
2) правовым положением субъектов предпринимательской деятельности. Субъекты коммерческого права - это всегда равные в своих отношениях лица. Для субъектов коммерческого права характерны горизонтальные связи, основанные на принципах договорной работы. Субъекты предпринимательского права более выраженно находятся под публичным воздействием, поэтому кроме горизонтальных связей в своих отношениях они вынуждены считаться с наличием вертикальных (частно-публичных) связей, например, с действием на их деятельность норм административного, экологического, финансового, бюджетного законодательства, во многом определяющим специфику правового регулирования предпринимательского права;
3) степенью свободы субъектов. В предпринимательском праве субъекты более ограничены действием публично-правовых норм, чем субъекты коммерческого права. В отличие от дозволительного и разрешительного порядка регулирования, присущего коммерческому праву, субъекты предпринимательского права часто подвергаются обязывающему порядку правового регулирования, подобному административно-правовому типу регулирования общественных отношений. Кроме того, для субъектов предпринимательского права в значительно большей степени, чем для субъектов коммерческого права, имеют значение внутрикорпоративные нормы и акты, использующиеся хозяйствующими субъектами;
4) особенностями правоспособности. Многие из хозяйствующих субъектов имеют специальную правоспособность (например, различные виды унитарных или казенных предприятий). Для субъектов коммерческого права характерна общая правоспособность. Ограничения правоспособности субъектов коммерческой деятельности могут осуществляться лишь в исключительном порядке в соответствии с требованиями закона. Для субъектов предпринимательского права в некоторых случаях специальными законами предусмотрен режим расширенной правоспособности, которая формируется посредством передачи субъектам публичных полномочий. В сферу предпринимательской деятельности государством делегируется ряд публичных функций, например по осуществлению лицензирования субъектов в некоторых видах предпринимательской деятельности посредством создания саморегулируемых организаций, которые выступают в гражданском обороте в виде особых частно-публичных субъектов, что совершенно несвойственно субъектам коммерческой деятельности.
Отдельное внимание следует уделить соотношению правового регулирования сфер товарообращения и товаропотребления. Как отмечалось выше, в сфере потребления товар покидает товарный оборот и прекращает выполнять свои функции в обороте в качестве товара. Он переходит в разряд имущества, направленного на удовлетворение личных, домашних, семейных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью. Именно в сфере потребления действуют нормы гражданского законодательства о розничной купле-продаже (§ 2 гл. 30 ГК РФ) и связанные с ними правила Закона РФ "О защите прав потребителей", касающиеся купли-продажи. Целевой признак использования товара как имущества является "разделом" между коммерческим и потребительским правом. В зависимости от того, связано ли использование имущества, являющегося товаром, с извлечением прибыли путем осуществления в отношении его предпринимательской деятельности или направлено на непосредственное его потребление по функциональному назначению, зависит применение либо режима коммерческого права, либо правового режима защиты прав потребителей. Договорные отношения по купле-продаже на розничных рынках не входят в сферу правового регулирования коммерческого права именно по целевому признаку использования товара и применению вследствие этого законодательства о защите прав потребителей. Это, однако, не исключает того факта, что сделки между оптовыми потребителями (розничными продавцами) и конечными потребителями товаров на розничных рынках носят предпринимательский характер, потому что хотя бы одной из сторон этого правоотношения является профессиональный предприниматель <1>.
--------------------------------
<1> О предпринимательских договорах см. подробнее: Яковлев В.Ф. Понятие предпринимательского договора // Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 4 - 18.
1.3. Метод коммерческого права и особенности
правового регулирования коммерческих отношений
Метод гражданско-правового регулирования является базой для формирования и развития правовых норм. В общей теории права под методом правового регулирования понимается совокупность юридических приемов, способов, средств воздействия права на общественные отношения <1>. Метод правового регулирования представляет собой комплекс правовых средств и способов воздействия соответствующей отрасли права на общественные отношения, составляющие ее предмет. Для того чтобы такое воздействие было эффективным и достигало результата, на который оно рассчитано, должны быть использованы средства, соответствующие природе регулируемых отношений. Содержание метода правового регулирования в существенной мере предопределяется характером регулируемых отношений (предметом правового регулирования) <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<1> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 354.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<2> Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 33.
Исходя из этого, характер подлежащих регулированию отношений и особенности их субъектного состава определяют метод правового воздействия на них. Для коммерческого права, предметом которого является одна из разновидностей имущественных отношений (оптовая торговля и связанная с ней коммерческая деятельность), подлежащих регулированию частноправовыми средствами, характерен гражданско-правовой метод регулирования.
В соответствии с этим основными особенностями метода коммерческого права являются признаки отраслевого метода правового регулирования гражданского права:
1) юридическое равенство сторон коммерческого правоотношения;
2) общая и согласованная воля сторон коммерческих отношений, основанная на их самостоятельности и независимости;
3) инициативный характер коммерческих отношений;
4) договорная основа этих отношений;
5) преобладание в правовом регулировании дозволений над запретами и обязываниями (диспозитивный метод правового регулирования);
6) судебный порядок защиты прав и интересов;
7) имущественный и компенсационный характер ответственности.
Вместе с тем коммерческая деятельность как разновидность предпринимательской деятельности имеет ряд отличительных особенностей, определяющих специфику ее правового регулирования:
1) субъектами коммерческих отношений являются профессиональные торговцы, что противопоставляет их, с одной стороны, гражданам-потребителям как физическим лицам и, с другой стороны, некоммерческим юридическим лицам, не имеющим извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющим полученную прибыль между их участниками (п. 1 ст. 50 ГК РФ);
2) для субъектов коммерческой деятельности расширены рамки свободы, что проявляется в: 1) возможности заключения любых видов договоров, включая смешанные и непоименованные; 2) устранении некоторых видов запретов (например, дополнительная возможность совершения односторонних сделок (ст. 310 ГК РФ));
3) коммерческая деятельность является деятельностью публичной, систематической, профессиональной и направленной на получение прибыли, что налагает на коммерсантов повышенные требования, которые вводятся как самими субъектами коммерческой деятельности путем установления обычаев делового оборота, кодексов деловой этики, кодексов добросовестных практик, деловых обыкновений, так и посредством включения в правовое регулирование коммерческих отношений разных видов ограничений - обязываний и запретов. Содержание повышенных требований к субъектам коммерческой деятельности сводится к следующему:
а) установление дополнительных обязанностей:
- обязательное информирование о свойствах товара;
- повышенная осмотрительность, заботливость и добросовестность по отношению к контрагенту;
- использование простых форм заключения договоров;
- формулирование точных и строгих условий договоров;
- установление повышенной ответственности за нарушение договора относительно граждан-потребителей;
б) ограничение отдельных прав для сторон коммерческого отношения:
- недопустимость ограничения ответственности за нарушение договора (п. 2 ст. 400 ГК РФ);
- отсутствие права требовать расторжения или изменения договора присоединения (п. 3 ст. 428 ГК РФ);
- ограничение права на некоторые виды односторонних сделок (п. 1 ст. 546 ГК РФ).
Гражданско-правовой метод регулирования, присущий коммерческому праву, коренным образом отделяет его от иных отраслей права, в которых доминируют обязывающие (административное, трудовое, налоговое, бюджетное, таможенное, экологическое, финансовое и иные виды права) или запретительные (уголовное право) нормы. Вокруг коммерческой деятельности существуют публично-правовые отношения. Но эти отношения не регулируются коммерческим правом. Они базируются на нормах тех отраслей права, предметом которых являются эти отношения. Такие отношения в торговле очень разнообразны:
1. Административные правоотношения. Административная ответственность за нарушение законодательства в области торговли и торговой деятельности.
2. Бюджетные правоотношения. Исполнение бюджетов субъектами бюджетных правоотношений при поставке товаров для государственных или муниципальных нужд и иных отношениях по приобретению и отчуждению товаров.
3. Налоговые правоотношения. Налогообложение и налоговая отчетность в сфере торговли и торгово-товарных отношениях.
4. Таможенные правоотношения. Перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации.
5. Трудовые правоотношения. Регулирование труда торговых работников.
6. Уголовные правоотношения. Уголовная ответственность за незаконное прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения.
7. Финансовые правоотношения. Учет, отчетность, расчетно-кассовые и иные финансовые операции в сфере торговли и торгово-товарных отношений. Применение контрольно-кассовых машин в торговом обороте.
8. Экологические правоотношения. Эколого-экономические основы правового регулирования изготовления, переработки и утилизации товаров. Российские и международные стандарты качества и безопасности товаров.
9. Отношения в сфере международной торговли международного торгового процесса <1>.
--------------------------------
<1> См.: Коммерческое право: Учебно-методический комплекс. М.: Изд-во РАГС, 2009. С. 142 - 143.
1.4. Принципы коммерческого права
Учитывая, что коммерческое право является подотраслью права гражданского, к нему должны применяться все принципы гражданского права, имеющие отношение к правовому регулированию имущественных отношений. Кроме того, как и в любой отрасли права, в основе правового регулирования коммерческих отношений лежат основные конституционные принципы, а также принципы некоторых смежных с коммерческим правом отношений. Таким образом, принципы коммерческого права слагаются из нескольких основных групп: 1) конституционные принципы; 2) общеправовые принципы; 3) принципы гражданского права; 4) некоторые принципы смежных подотраслей гражданского права.
Конституционные принципы в регулировании коммерческих отношений можно классифицировать по трем группам: 1) принципы, составляющие основу конституционного строя Российской Федерации; 2) принципы, составляющие основу федеративного устройства, и 3) принципы, составляющие основу правового статуса субъектов торговых правоотношений.
К принципам, составляющим основу конституционного строя Российской Федерации, относятся принципы: 1) единства экономического пространства; 2) свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств; 3) поддержки конкуренции; 4) свободы экономической деятельности; 5) признания и равной защиты всех форм собственности.
Принципами, составляющими основу федеративного устройства Российской Федерации, являются принципы: 1) недопустимости препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств; 2) специального порядка ограничения свободы перемещения товаров и услуг.
Особое значение в коммерческом праве имеют принципы, составляющие основу правового статуса субъектов торговых правоотношений, в число которых входят принципы: 1) свободы объединений; 2) свободного использования коммерсантами своих способностей и имущества для не запрещенной законом экономической деятельности; 3) недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию; 4) охраны частной собственности; 5) судебного порядка изъятия имущества; 6) компенсации принудительно отчуждаемого имущества для государственных нужд.
К наиболее значимым общеправовым принципам, играющим важную роль в формировании принципов коммерческого права, можно отнести следующие принципы: 1) справедливости; 2) социального равенства и равноправия; 3) верховенства закона и законности; 4) единства прав и обязанностей; 5) ответственности, защиты прав и свобод; 6) запрета злоупотребления правом; 7) свободы воли, который является особенно важным в данном исследовании.
Практически каждый из упомянутых общеправовых принципов лежит в основе отраслевых принципов права, преломляясь в них с учетом особенностей метода и способов правового воздействия, используемых каждой конкретной отраслью права. Применительно к коммерческому праву общеправовые принципы трансформируются в более специализированные принципы в соответствии с предметом и методом правового регулирования коммерческих отношений:
1) принцип социальной справедливости воплощается в принципе добросовестности и разумности <1>;
--------------------------------
<1> См.: Иванова С.А. Значение принципа социальной справедливости для гражданского права как отрасли частного права // Современное право. 2005. N 5. С. 47.
2) принцип равноправия и социального равенства - в принцип юридического равенства участников коммерческого оборота;
3) принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела - в принцип беспрепятственного (свободного) осуществления гражданских прав;
4) принцип ответственности - в принцип полного возмещения убытков и принцип обеспечения восстановления нарушенных прав;
5) принцип свободы воли - в принципы автономии воли, свободы договора, приобретения и осуществления прав в своем интересе и т.д.
Кроме того, коммерческому праву присущи отраслевые принципы гражданско-правового регулирования. Это прежде всего принцип диспозитивности, базирующийся на диспозитивно-дозволительном методе гражданского права, а также группа принципов, связанных с обязательственными отношениями, таких как: 1) принцип эквивалентности отношений; 2) принцип стабильности обязательств; 3) принцип невозможности передачи большего количества прав, чем имеется. Вещно-правовые отношения базируются на самостоятельном принципе неприкосновенности частной собственности.
Следует особо отметить несколько наиболее важных гражданско-правовых принципов, используемых коммерческим правом:
1. Принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений. Существеннейший принцип коммерческого права, коренным образом выделяющий его из группы предпринимательских отношений, подлежащих регулированию предпринимательским правом и основанных на вертикальных связях субординации (власть - подчинение). Субъекты коммерческой деятельности - это всегда равные в правовом положении лица, вне зависимости от их социально-правового статуса. Равенство сторон договора обеспечивается при помощи установления специальных режимов льготного правового регулирования для "слабой" стороны в отношениях для "выравнивания" правового положения его сторон. Ярким примером реализации принципа юридического равенства сторон коммерческого отношения является право поставщика на односторонний отказ от исполнения договора поставки товаров для государственных нужд. Правила, установленные ст. 533 ГК РФ, базируются на презумпции равенства сторон этого договора, несмотря на то, что в роли заказчика выступает государство как юридическое лицо. Несмотря на столь выраженную разницу в экономическом положении контрагентов, они обладают одинаковыми юридическими возможностями и на их действия распространяются одни и те же гражданско-правовые нормы.
2. Принцип диспозитивности в коммерческом праве означает возможность участников отношений на оптовых рынках самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения. Они в подавляющем большинстве случаев самостоятельно решают, вступать или не вступать в те или иные отношения друг с другом, требовать или не требовать исполнения обязательств контрагентом, обращаться за судебной защитой своих прав или нет и т.д. Как указывает В.Ф. Яковлев, принцип диспозитивности - это возможность субъектов гражданского права по своему усмотрению приобретать субъективные гражданские права и обязанности, определять в известных пределах их содержание, осуществлять их, распоряжаться ими <1>. Принцип диспозитивности - это закрепление за гражданами и организациями юридически обеспеченной возможности по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту <2>.
--------------------------------
<1> См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006. С. 113.
<2> См.: Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. N 2. С. 52.
3. Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела характеризует гражданское право в целом и коммерческое право как его часть в качестве отрасли частного права. В соответствии с этим принципом непосредственное вмешательство публичных образований в частные дела, в том числе в хозяйственную деятельность, коммерческую деятельность участников рынков движения товаров - товаровладельцев-собственников, допустимо только в случаях, прямо предусмотренных законом. Действие этого принципа приобретает большую актуальность в коммерческих отношениях, регулирование которых в некоторых случаях предусматривает необходимость такого вмешательства со стороны государственных структур. Согласно этому принципу законодательством предусматривается, например, возможность признания судом недействительными актов публичной власти или их неприменения при разрешении спора (ст. 12 ГК РФ), а также имущественная ответственность органов публичной власти за незаконное вмешательство в гражданские правоотношения (ст. 16 ГК РФ).
4. Принцип неприкосновенности собственности означает обеспечение собственникам товаров возможности использовать принадлежащее им имущество в своих интересах, не опасаясь его произвольного изъятия или запрета либо ограничений в использовании. Наибольшее значение этот принцип приобретает при организации торгового оборота, участники которого выступают как независимые продавцы, являющиеся собственниками товаров. Этот принцип, в свою очередь, базируется на существенном частноправовом конституционном принципе, установленном ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, в соответствии с которым никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, принятому на законных основаниях. Случаи изъятия товаров у их владельцев представляют собой лишь исключение из общего правила, в соответствии с которым изъятие имущества в публичных интересах также допускается лишь в прямо установленных законом случаях и с обязательной предварительной равноценной компенсацией. Этот принцип непосредственно коррелирует с принципом всемерной охраны и судебной защиты гражданских прав, в соответствии с которым участникам гражданских правоотношений предоставляются широкие возможности защиты своих прав и интересов: судебная защита, самозащита, использование мер оперативного воздействия на неисправных контрагентов и некоторых других правовых средств.
В связи с тем что основой современного торгового оборота является договор, в регулировании коммерческих отношений особую роль играют также основополагающие принципы исполнения договорных обязательств, к числу которых относятся:
1. Принцип надлежащего исполнения. Этот принцип следует из содержания ст. 309 ГК РФ, посвященной общим положениям исполнения обязательств. Он гласит, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Содержание этого принципа составляет собственно "дисциплина в договоре", "соблюдение которой предполагает необходимость точного и своевременного исполнения сторонами договора всех своих обязанностей в строгом соответствии с условиями их соглашения и требованиями законодательства" <1>. С.В. Сарбаш считает, что этот принцип носит генеральный характер, потому что "он в широком смысле обнимает собой все другие: принцип реального исполнения, принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, принципы сотрудничества и добросовестности" <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 3. С. 49.
<2> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 103.
2. Принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства установлен ст. 310 ГК РФ, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Данный принцип именуют также принципом неизменности обязательств <1> и принципом стабильности обязательств <2>. Для коммерческого права важность приобретает правило ст. 310 ГК РФ о том, что односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Применение этого принципа в коммерческих отношениях существенно расширяет границы договорной свободы, предоставляя коммерсантам дополнительные возможности для оперативного маневрирования при решении задач, связанных с продвижением товаров по рынкам. Стабильность договорных обязательств, рассматриваемая в качестве меры защиты в общем частноправовом режиме, для профессионального торговца может стать существенным тормозом в быстрой реализации товара. С учетом того что на оптовых рынках и вообще в предпринимательской среде действуют профессиональные участники оборота, законодатель счел возможным ослабить действие принципа стабильности обязательств. Важно заметить, что указанный принцип реализуется в предпринимательской среде на договорной основе, т.е. в соответствии с принципом свободы договора.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право" (том 1) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2006.
<1> Гражданское право России: Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 590.
<2> См.: Голованов Н.М. Гражданское право. СПб.: Питер, 2003. С. 364, 366.
3. Принцип реального исполнения. Требование реального исполнения выражается в необходимости исполнить обязательство в натуре: совершить именно то действие, которое составляет предмет обязательства (передать определенную вещь, выполнить определенную работу, оказать соответствующую услугу). Принцип реального исполнения следует из положения п. 1 ст. 396 ГК РФ, согласно которому уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом и договором. Реальное исполнение особенно важно в коммерческой деятельности, поскольку для покупателей важно приобретение конкретных товаров, а не возмещение убытков в иной неэквивалентной товару форме. Реализация принципа реального исполнения на товарных рынках направлена на точное исполнение обязательств в натуре; применение мер ответственности в данном случае является правом потерпевшей стороны, а не обязанностью нарушителя.
4. Принцип экономичности исполнения. Правило об экономичности исполнения, установленное ранее ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР 1964 г., в соответствии с которым каждая из сторон должна была исполнять свои обязанности наиболее экономичным для социалистического народного хозяйства образом, сохраняет свое значение и в сегодняшних условиях, так как оно отвечает интересам участников обязательств и может рассматриваться как обычно предъявляемое требование, призванное устранять дополнительные для сторон имущественные затраты и потери <1>. Экономичность исполнения, вне всякого сомнения, является вопросом частноправовой сферы должника. В некоторых случаях неэкономичность его действий может отражаться на имущественной сфере кредитора. В этом отношении суть данного принципа в современных условиях заключается в том, что неэкономичное исполнение должником своей обязанности не должно отражаться на интересе кредитора и на его правах <2>. Другими словами, если обязательство исполняется должником, с точки зрения кредитора, неэкономично, то реализация этого принципа должна предполагать, что разница между исполнением, проведенным экономично, и исполнением, проведенным неэкономично, должна восполняться за счет должника. В торговом обороте такие ситуации обычно разрешаются в исковом порядке, так как существующее законодательство не содержит предписаний, касающихся критериев установления экономичности исполнения. Определенным путем к решению проблемы реализации этого принципа на практике может служить систематическое применение его в совокупности с принципом разумности и добросовестности. Так, например, в одном из Постановлений Пленум ВАС РФ указал, что, если порядок распределения транспортных расходов по доставке товара договором не установлен, суд путем толкования условий такого договора должен выяснить действительную волю сторон с учетом практики их взаимоотношений <3>.
--------------------------------
<1> См.: Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 7.
<2> См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. С. 113.
<3> Постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 (п. 9) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 23 - 24.
Как регулятор предпринимательской деятельности коммерческое право субсидиарно использует принципы предпринимательского (хозяйственного) права, имеющие отношение к предмету регулируемых им общественных отношений. Многие из принципов предпринимательского права совпадают с конституционными, общеправовыми и частноправовыми принципами, рассмотренными выше. Для коммерческого права существенное значение приобретают принципы, определяемые, с одной стороны, спецификой собственно предпринимательской деятельности, а с другой стороны, особым характером публично-правового вмешательства в сферу частноправовых интересов товаровладельцев.
1. Принцип единства экономического пространства. Статья 8 Конституции РФ гарантирует единство экономического пространства в Российской Федерации, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Современное отечественное законодательство не содержит легального определения термина "экономическое пространство". Представляется, что в целях коммерческого права под экономическим пространством следует понимать не столько геоэкономическую категорию, сколько экономическое пространство оптового рынка товаров и сопутствующих ему услуг. Применительно к коммерческим отношениям единство экономического пространства предполагает:
а) единую нормативно-правовую базу осуществления коммерческой деятельности с верховенством федеральных законов в системе источников регулирования предпринимательской деятельности в целом;
б) единые на всей территории страны требования к предпринимателям-коммерсантам, в том числе и на этапе их регистрации в качестве таковых;
в) отсутствие законодательных ограничений свободы выбора контрагента на оптовых рынках товаров;
г) единую денежную единицу и централизованную денежную эмиссию <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Российское предпринимательское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 44 - 45.
2. Принцип возмездности коммерческих обязательств. Реализация этого принципа в правовом регулировании коммерческих отношений сводится, с одной стороны, к презюмированию возмездности любой коммерческой сделки, а с другой стороны, к установлению в связи с этим специальных правил правового регулирования отношений (прежде всего договорных отношений), когда в них одна из сторон участвует с коммерческой целью. Таковы, например, правила, установленные законодателем для коммерческих вариантов представительства, предоставляющие контрагенту коммерсанта преимущества в прекращении договорных обязательств или установление для коммерческих представителей специальных правил поведения, обязываний и т.п. (п. 3 ст. 977 ГК РФ), а также применение к коммерсантам особой формы ответственности без учета вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Недопустимость любых вариантов дарения между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ) является также одним из примеров реализации принципа возмездности коммерческих отношений.
3. Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. На необходимость поддержки конкуренции указывается в ст. 8 Конституции РФ. Согласно ч. 2 ст. 34 Конституции РФ не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Создание конкурентной среды является мощным стимулом для развития экономических отношений в сфере торговли, сдерживания цен и регулирования оптимального ценообразования. С другой стороны, установлению стабильных и справедливых цен способствует государственное ограничение монополистической деятельности, в том числе и на оптовых рынках. Регулирование монополистической деятельности необходимо для улучшения качества товаров, снижения их цены, создания на рынке товаров благоприятных условий для их сбыта и приобретения. Механизмом, сдерживающим монополистические тенденции на рынке, является конкуренция. Добросовестная конкуренция подразумевает экономически обоснованные и социально оправданные методы соперничества между коммерсантами. Благодаря конкуренции успех и прибыльность коммерческой деятельности достигаются за счет улучшения использования маркетинговых ходов и рекламных кампаний по реализации товаров и повышения качества услуг, связанных с их продвижением на рынке.
4. Принцип государственного регулирования. Этот принцип непосредственно связан с принципом ограничения монополистической деятельности. Однако вмешательство государства в сферу коммерческих отношений не ограничивается регулированием деятельности монополий. Воздействие государства на коммерцию связано с необходимостью достижения наиболее оптимального соотношения государственного регулирования торговой деятельности с интересами товаровладельцев, оптовых потребителей, а также потребителей услуг на товарных рынках. Главной задачей государства в этом направлении является использование экономических, а не административно-хозяйственных методов воздействия. Следует помнить, что государство призвано не ограничивать коммерческую деятельность, а способствовать защите конечных потребителей товаров, обеспечивая в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
5. Принцип баланса (сочетания) частных и публичных интересов. При осуществлении государственного регулирования коммерческих отношений государство ограждает интересы общества от недобросовестных действий коммерсантов, обеспечивая общественные интересы. Такой подход прямо вытекает из предусмотренного в ст. 7 Конституции РФ положения, согласно которому Россия является социальным государством. Коммерческая деятельность кроме гражданского законодательства опосредуется рядом публично-правовых норм, сужающих сферу свободы коммерсантов. Создание публично-правовой базы правового регулирования коммерческой деятельности должно не только исходить из соблюдения интересов государства, предъявляющих специальные требования к деятельности участников торговых рынков, но и учитывать интересы товаровладельцев и производителей работ и лиц, оказывающих услуги на рынках товаров по созданию для них выгодных для предпринимательства условий. Поэтому соблюдение принципа баланса частных и публичных интересов является залогом успешного развития предпринимательства вообще и коммерческой деятельности в частности.
1.5. Понятие и виды коммерческих правоотношений
1.5.1. Понятие и особенности коммерческих правоотношений
В процессе коммерческой деятельности ее участники вступают в многообразное количество связей, содержанием которых являются действия по приобретению и отчуждению товаров, оказанию различного рода услуг, связанных с продвижением товаров на оптовых рынках. Все эти отношения регулируются нормами коммерческого права и являются коммерческими правоотношениями. Коммерческими правоотношениями являются общественные отношения, связанные с профессиональным осуществлением коммерческой деятельности по продвижению товаров на оптовых рынках, смежные с ними отношения некоммерческого характера и отношения по государственному регулированию коммерческой деятельности, урегулированные нормами коммерческого права.
Коммерческому правоотношению как одному из видов правоотношений присущи общие признаки, характерные для всех правоотношений: 1) возникновение, изменение или прекращение только на основе правовых норм, которые непосредственно порождают правоотношения и реализуются через них; 2) связанность субъектов правоотношений взаимными правами и обязанностями; 3) волевой характер; 4) охрана со стороны государства; 5) индивидуализированность субъектов, строгая определенность их взаимного поведения, персонификация прав и обязанностей <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<1> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юристъ, 2004. С. 511 - 513.
Коммерческие правоотношения имеют ряд специфических, присущих только им особенностей: 1) эти отношения возникают в особой сфере человеческой деятельности - в сфере оптовой торговли, они имеют специальный направленный характер; 2) эти отношения возникают между профессионалами, в них исключается наличие участников, действующих на непрофессиональной основе; 3) эти отношения существуют всегда на возмездной основе, их отличительной особенностью является обязательное извлечение прибыли одной или несколькими сторонами правоотношения; 4) эти отношения складываются в условиях действия торгового рынка товаров, что обусловливает необходимость их специальной организации; 5) эти отношения протекают в особом режиме конкуренции, в условиях конкурентной среды, нуждаясь в формировании правовой защиты; 6) эти отношения нуждаются в специальном правовом режиме контроля со стороны государства.
С.Н. Постовой по субъектному признаку в коммерческом праве выделяет пять видов правоотношений: 1) правоотношение производителя с потребителем; 2) правоотношение производителя с посредником; 3) правоотношение между потребителями; 4) правоотношение между продавцами и субъектами, обслуживающими сферу торгов <1>. Представляется, что отношения между потребителями не входят в сферу правового регулирования коммерческого права и поэтому не являются разновидностью коммерческих правоотношений. Кроме того, особым видом отношений в коммерческом праве являются отношения между участниками коммерческого оборота и государством, выполняющим регулятивные и охранительные функции в сфере правового регулирования торговли.
--------------------------------
<1> Коммерческое право: Учеб. пособие / Под ред. Н.В. Постового. М.: Юриспруденция, 2006. С. 17.
1.5.2. Виды коммерческих правоотношений
Среди всего разнообразия общественных отношений в сфере торговли можно выделить несколько групп коммерческих правоотношений:
1) обязательственные правоотношения, возникающие на основании заключенных договоров: между производителями и их поставщиками по закупке сырья, материалов и оборудования для нужд производства; между производителями и оптовыми продавцами; между оптовыми продавцами и оптовыми потребителями (розничными торговцами) по выводу товаров на розничные рынки; сервисные обязательства - договоры, способствующие продвижению товаров на рынке и обеспечению их реализации (по доставке и транспортировке, хранению товаров, оказанию маркетинговых, информационных услуг и др.);
2) организационные правоотношения участников коммерческой деятельности с органами исполнительной власти и местного самоуправления по вопросам организации торговли (например, торговли на ярмарках (ст. 11 ФЗ о ГРТД)), размещения торговых объектов (ст. 10 ФЗ о ГРТД), осуществляемых на договорной основе;
3) отношения, связанные с государственным регулированием торговой деятельности, в частности с антимонопольным регулированием торговли, государственным и муниципальным контролем и надзором;
4) правоотношения между ассоциациями, союзами и иными некоммерческими организациями, объединяющими субъектов коммерческой деятельности на договорной основе.
1. Обязательственные правоотношения составляют основную часть коммерческих правоотношений. Поскольку под объектом любого правоотношения в праве понимаются действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или, соответственно, воздержаться от их совершения) <1>, то объектом коммерческого правоотношения соответственно является деятельность сторон договора направленная на достижение правовой цели коммерческой сделки.
--------------------------------
<1> См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 78. См. также: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 2. По изд. 1902 г. М., 1997. С. 161; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 26; Советское гражданское право / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. Т. 1. С. 168 - 172; Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск: Наука и техника, 1967. С. 138 - 139; Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 90.
Исходя из этого, можно выделить несколько групп обязательственных коммерческих правоотношений:
1) отчуждательные коммерческие обязательства, к числу которых следует относить некоторые виды купли-продажи, мену, товарный кредит и иные. Из всего многообразия купли-продажи признакам коммерческих правоотношений отвечают только конструкции поставки, мены, дистрибуции, поставки для государственных нужд и контрактации;
2) посреднические коммерческие обязательства - это отношения товаровладельцев с различными коммерческими представителями, действующими на оптовых рынках с целями продвижения товаров: коммерческими посредниками, комиссионерами, агентами, биржевыми посредниками и др.;
3) отношения в сфере интеллектуальной собственности, связанные с использованием коммерческих и фирменных наименований, товарных знаков и иных средств индивидуализации товаров, включая исключительные права на товар;
4) сервисные (обслуживающие) обязательства - это группа отношений, способствующих сбыту и продвижению товаров на оптовых рынках, в которую включаются отношения в сфере страхования, хранения, транспортировки товаров и связанных с ней услуг (например, транспортной экспедиции), а также маркетинговые работы, распространение рекламы, иные виды услуг в этом направлении;
5) кондикционные и деликтные обязательства, возникающие в коммерческих отношениях, связаны с возможностью причинения вреда здоровью человека при изготовлении, обороте и употреблении (использовании) продукции, а также при утилизации или уничтожении некачественной и опасной продукции. Такого рода отношения также могут возникать в связи с вероятностью угрозы жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений <1>.
--------------------------------
<1> Статья 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.
2. Организационные правоотношения участников коммерческой деятельности с органами исполнительной власти и местного самоуправления по вопросам организации торговли. Взаимоотношения коммерсантов и органов государственной и муниципальной власти обоюдовыгодны: 1) для коммерсантов создаются условия для более выгодной торговли, укрепления и расширения торговых сетей, развития малого и среднего бизнеса; 2) для государственных и муниципальных образований содействие продвижению товаров позволяет в большей степени удовлетворить запросы потребителей, организовать и контролировать торговлю, вкладывать бюджетные средства в коммерческие рынки с целью их быстрого и эффективного возвращения. Кроме того, такая политика местной и государственной власти создает дополнительные рабочие места, способствует развитию здоровой конкуренции, а полученные дополнительные средства в бюджет направляются и на развитие коммерческого дела, и на социальные нужды граждан.
Однако в процессе взаимодействия коммерсантов с государственными или муниципальными структурами на почве исполнения последними контрольно-надзорных функций возникают определенные злоупотребления. В целях защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации государственного контроля (надзора) был принят Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" <1>. В соответствии со ст. 3 этого Закона основными принципами защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) являются:
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6249.
1) преимущественно уведомительный порядок начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности;
2) презумпция добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей;
3) открытость и доступность для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей нормативных правовых актов Российской Федерации, муниципальных правовых актов;
4) проведение проверок в соответствии с полномочиями органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, их должностных лиц;
5) недопустимость проводимых в отношении одного юридического лица или одного индивидуального предпринимателя несколькими органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок исполнения одних и тех же обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами;
6) недопустимость требования о получении юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями разрешений, заключений и иных документов, выдаваемых органами государственной власти, органами местного самоуправления, для начала осуществления предпринимательской деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;
7) ответственность органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, их должностных лиц за нарушение законодательства Российской Федерации при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля;
8) недопустимость взимания органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля с юридических лиц, индивидуальных предпринимателей платы за проведение мероприятий по контролю;
9) финансирование за счет средств соответствующих бюджетов проводимых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок, в том числе мероприятий по контролю;
10) разграничение полномочий федеральных органов исполнительной власти в соответствующих сферах деятельности, уполномоченных на осуществление федерального государственного контроля (надзора), органов государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствующих сферах деятельности, уполномоченных на осуществление регионального государственного контроля (надзора), на основании федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации.
3. Отношения, связанные с государственным регулированием обращения отдельных видов товаров.
В соответствии с ч. 2 ст. 1 ФЗ о ГРТД государственное регулирование торговли осуществляется в целях: 1) обеспечения единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; 2) развития торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; 3) обеспечения соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность и поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи; 4) обеспечения баланса экономических интересов субъектов коммерческой деятельности, а также обеспечения при этом соблюдения прав и законных интересов населения.
В коммерческой деятельности правоотношения с государственными органами исполнительной власти возникают в различных сферах деятельности: 1) при формировании конкурентной среды в целях защиты конкуренции <1>; 2) в сфере антимонопольного законодательства <2>; 3) в сфере государственной регистрации товаров <3>; 4) в сфере государственного регулирования цен на товары <4>; 5) в сфере технического регулирования товаров <5>; 6) в системе государственных стандартов <6>; 7) в лицензировании коммерческой деятельности <7>; 8) в сфере государственного контроля (надзора) в торговле (ст. 16 ФЗ о ГРТД).
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.
<2> См., например: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232; Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
<3> Федеральный закон от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" // СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1650; Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" // СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1815; Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150; и др.
<4> Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" // СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 859; Постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" // СЗ РФ. 1995. N 11. Ст. 997.
<5> Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.
<6> Положение о Государственном комитете Российской Федерации по стандартизации и метрологии. Утверждено Постановлением Правительства РФ от 7 мая 1999 г. N 498.
<7> Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
Правоотношения, связанные с государственным регулированием коммерческой деятельности, можно систематизировать по содержанию, на которое направлены эти отношения, и по методам воздействия на коммерческий оборот. Содержанием правоотношений, возникающих в связи с государственным регулированием торговли, является обеспечение публичных интересов: 1) безопасности общества от возможных неблагоприятных последствий ведения предпринимательства; 2) стабильных макроэкономических процессов; 3) конкуренции; 4) защиты прав участников коммерческой деятельности; 5) защиты прав потребителей; 6) защиты жизни и здоровья граждан и т.п.
Для решения этих задач государство использует определенные методы регулирования: 1) установление требований к организации и осуществлению торговой деятельности; 2) антимонопольное регулирование в этой области; 3) информационное обеспечение в этой области; 4) государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль в области торговли (ч. 1 ст. 4 ФЗ о ГРТД).
4. Правоотношения между ассоциациями, союзами и иными некоммерческими организациями, объединяющими субъектов коммерческой деятельности на договорной основе. Согласно ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД некоммерческие организации, объединяющие субъектов коммерческой деятельности, вправе принимать участие в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности, которая может осуществляться на основе соглашений между ассоциациями, союзами и иными некоммерческими организациями в целях формирования принципа добросовестности при заключении между ними договоров и исполнении ими договоров (ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД). Объектами таких правоотношений, в частности, являются: 1) разработка проектов нормативных правовых актов Российской Федерации в области торговой деятельности, региональных и муниципальных программ развития торговли; 2) анализ финансовых, экономических, социальных и иных показателей развития торговли; 3) оценка эффективности применения мер по ее поддержке; 4) подготовка прогнозов развития торговли на территориях субъектов Российской Федерации, муниципальных образований; 5) распространение российского и иностранного опыта в области торговой деятельности; 6) предоставление необходимой информации для формирования и реализации государственной политики в области торговой деятельности; 7) формирование предложений о совершенствовании торговой деятельности.
1.6. Источники коммерческого права России
Источником права является совокупность нормативных актов, в которых содержатся нормы права, направленные на регулирование того или иного вида общественных отношений. В России правовое обеспечение в сфере торговли продолжает формироваться в рамках гражданского законодательства.
1. Правовой основой торгового законодательства является Конституция РФ. В ней также содержатся нормы коммерческого права. Так, ст. 8 гласит, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Статья 34 гарантирует каждому право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Статья 71 Конституции РФ отнесла к ведению РФ гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство. Соответственно, п. 2 ст. 3 ГК РФ устанавливает, что гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские отношения.
2. В силу того что коммерческое право есть сфера частноправового регулирования, основным для него является важнейший Федеральный закон - Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), выступающий стержнем частного права и объединяющий как общие его нормы, так и специальные нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность. ГК РФ - основной законодательный акт, объединяющий нормы частного права, включая те из них, которые отражают особенности регулирования предпринимательской деятельности. Например, в п. 1 ст. 49 ГК РФ прямо указывается, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
Согласно ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство: 1) определяет правовое положение участников гражданского оборота; 2) определяет основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации (интеллектуальных прав); 3) регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. ГК РФ регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, определяет правовые начала функционирования рыночного хозяйства: неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела, равенство различных форм собственности и т.п.
3. Федеральные законы. ГК РФ посвятил понятию "гражданское законодательство" специальную статью 3. В частности, ее п. 2 предусматривает, что гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. В российском коммерческом законодательстве особенности правового регулирования предпринимательской деятельности находят выражение непосредственно как в самом ГК РФ (п. 1 ст. 2), так и в ряде специальных нормативных актов. Таковыми, например, являются Федеральный закон "Об акционерных обществах" <1>, Федеральный закон "О защите конкуренции" <2> (ЗоЗК), Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" <3>, Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <4>, Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <5>, Федеральный закон от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" <6>, Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" <7>, Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <8>, Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" <9>, Федеральный закон от 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" <10>, Федеральный закон от 18 июля 2009 г. N 177-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием контроля за оборотом прекурсоров наркотических средств и психотропных веществ" <11> и многие другие специальные нормативные акты.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
<2> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434 (с послед. изм.).
<3> СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6726.
<4> СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4571.
<5> СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.
<6> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3179.
<7> СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. I). Ст. 34.
<8> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
<9> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.
<10> СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2942.
<11> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3614.
В связи с необходимостью совершенствования правового регулирования государственного вмешательства в сферу свободной торговли 28 декабря 2009 г. Государственной Думой ФС РФ был принят Федеральный закон N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1>, установивший базовые принципы и правила организации и осуществления государственного контроля, антимонопольного регулирования и информационного обеспечения в области оптовой и розничной торговли.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.
Большую роль в торговом обороте играют нормативные правовые акты, регулирующие деятельность транспорта: Кодекс внутреннего водного транспорта <1>; Воздушный кодекс <2>; Кодекс торгового мореплавания <3>; Устав железнодорожного транспорта РФ <4>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 11. Ст. 1001.
<2> СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383.
<3> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.
<4> СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 170.
Важными законами в области коммерческого права являются: Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" <1>; Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. "О техническом регулировании" <2>; Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" <3> и др.
--------------------------------
<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации (далее - Ведомости СНД и ВС РФ). 1993. N 33. Ст. 1309.
<2> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.
<3> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.
4. Подзаконные акты. Нормативные акты, не относящиеся к законам, являются подзаконными. Это нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ, министерств и ведомств, органов местного самоуправления. Среди них ведущую роль играют нормативные акты, издаваемые Президентом РФ и Правительством РФ. Статья 3 ГК РФ ограничивается в отношении указов Президента Российской Федерации установлением того, что они не должны противоречить Кодексу и иным законам. Конституция РФ лишь самым общим образом определяет направления деятельности Президента Российской Федерации (ст. ст. 83 - 89). В п. п. 2 и 3 ст. 90 Конституции РФ, посвященным принимаемым Президентом РФ актам, предусмотрено, что его указы обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и не должны противоречить Конституции РФ, а также федеральным законам. Отсутствие в Конституции РФ перечня вопросов, подлежащих регулированию только законом, позволяет толковать правотворческую деятельность Президента РФ достаточно широко. В качестве примеров можно привести Указ Президента РФ от 18 июня 1996 г. N 933 "О Федеральной целевой программе стабилизации и развития агропромышленного производства в Российской Федерации на 1996 - 2000 годы" <1>, Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" <2>, Указ Президента РФ от 29 января 1992 г. N 65 "О свободе торговли" <3>, Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" <4>, Указ Президента РФ от 22 сентября 1993 г. N 1401 "Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары" <5>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 26. Ст. 3061.
<2> СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.
<3> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 6. Ст. 290.
<4> СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 859.
<5> Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 39. Ст. 3598.
Постановления Правительства РФ, непосредственно касающиеся вопросов регулирования торговой деятельности, особенно в связи с принятием Федерального закона "О техническом регулировании" <1>. В их числе Постановление Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 294 "О Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии" <2>, Постановление Правительства РФ от 19 ноября 2008 г. N 858 "О порядке разработки и утверждения сводов правил" <3>, Постановление Правительства РФ от 23 января 2004 г. N 32 "О регистрации и размере платы за регистрацию системы добровольной сертификации" <4>, Постановление Правительства РФ от 15 сентября 2005 г. N 569 "О Положении об осуществлении государственного санитарно-эпидемиологического надзора в Российской Федерации" <5>, Постановление Правительства РФ от 30 июля 2004 N 401 "О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору" <6>, Постановление Правительства РФ от 15 сентября 2009 г. N 753 "Об утверждении технического регламента о безопасности машин и оборудования" <7> и ряд других.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.
<2> СЗ РФ. 2004. N 25. Ст. 2575.
<3> СЗ РФ. 2008. N 48. Ст. 5608.
<4> СЗ РФ. 2004. N 5. Ст. 371.
<5> СЗ РФ. 2005. N 39. Ст. 3953.
<6> СЗ РФ. 2004. N 32.
<7> Российская газета. 2009. 25 сентября.
Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ отличаются по юридической силе от закона, в частности, тем, что в случае противоречия вышестоящему акту (кодексу или иному закону) суд, установивший указанное противоречие, не только может, но и обязан применить взамен указа или постановления Правительства соответственно кодекс или соответствующий закон.
Помимо правовых актов (законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ) к источникам коммерческого права также относятся акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (в общепринятой ранее терминологии - "ведомственные акты"). В п. 7 ст. 3 ГК РФ предусмотрено, что органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами, т.е. как указами Президента РФ, так и постановлениями Правительства РФ. Следовательно, издание любого ведомственного акта должно быть основано на указании, содержащемся в правовом акте. ГК РФ содержит несколько отсылок к различного рода правилам, без конкретизации того, кто именно должен их утверждать, ограничившись указанием на необходимость соответствия закону, прямо названному в определенной статье Кодекса. Так, в силу п. 2 ст. 784 ГК РФ условия перевозки грузов, пассажиров и багажа определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Подобного рода правила различны: например, Правила, установленные Постановлением Правительства РФ от 23 июля 2007 г. N 468 "Об утверждении Правил осуществления государственного контроля в области регулирования тарифов и надбавок" <1>, Правила осуществления государственных закупочных и товарных интервенций для регулирования рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 3 августа 2001 г. <2> N 580, Правила стандартизации ПР 50.1.024-2005 "Основные положения и порядок проведения работ по разработке, ведению и применению общероссийских классификаторов" <3>, Постановление Правительства РФ от 19 ноября 2008 г. N 858 "О порядке разработки и утверждения сводов правил" <4> и иные.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4087; 2008. N 27. Ст. 3279.
<2> СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3467; 2004. N 40. Ст. 3955; 2005. N 30. Ст. 3166; 2006. N 13. Ст. 1409.
<3> Официальное издание Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии. М.: Стандартинформ, 2006.
<4> СЗ РФ. 2008. N 48. Ст. 5608.
К числу таких актов, в частности, относятся Приказ Минсельхоза России от 27 марта 2009 г. N 110 "Об определении предельных уровней минимальных цен на зерно при проведении государственных закупочных интервенций в 2009 году" <1>, Приказ Минпромторга России от 12 февраля 2009 г. N 56 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии государственной функции по ведению федерального каталога продукции для федеральных государственных нужд" <2>, Приказы Ростехрегулирования от 31 октября 2008 г. N 3469 "Об утверждении Перечня национальных стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 24 июня 2008 г. N 90-ФЗ "Технический регламент на масложировую продукцию" <3>, N 3468 "Об утверждении Перечня национальных стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 12 июня 2008 г. N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" <4> и ряд других нормативных актов.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2009. 28 апреля.
<2> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (далее - БНА ФОИС). 2009. N 19.
<3> Вестник Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии. 2008. N 11.
<4> Вестник Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии. 2008. N 11.
Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, которые затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливают правовой статус организаций или имеют межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Кроме того, они должны быть в обязательном порядке (кроме актов, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну или носящие конфиденциальный характер) официально опубликованы.
5. Международные соглашения. Конституция РФ (п. 4 ст. 15) объявила общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации составной частью ее правовой системы. В Конституции РФ закреплен приоритет правил международных договоров по отношению к правилам, включенным в национальные законы: если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Конституция РФ также предопределила их приоритет по отношению ко всем другим правовым нормам. Закон "О международных договорах РФ" в развитие приведенных правил Конституции РФ указал на то, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для их применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие внутригосударственные акты (ч. 3 ст. 5). Эти правила Конституции РФ отражены в ст. 7 ГК РФ с акцентом на то, что непосредственное применение международных договоров к гражданским (тем самым и договорным) отношениям возможно во всех случаях, кроме тех, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.
Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских договорных отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" (Венскую конвенцию <1>). Россия участвует и в иных аналогичных многосторонних соглашениях, включая, в частности, такие имеющие непосредственное отношение к договорам, как Женевская конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов <2> (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки <3>, Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа, Международная конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к перевозке пассажиров морем, от 29 апреля 1961 г. <4> и многие другие.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 1994. N 1.
<2> Международные перевозки грузов. СПб., 1993.
<3> Ведомости ВС СССР. 1957. N 8. Ст. 217.
<4> Вступила в силу 4 июня 1965 г., участвуют: Алжир, Гаити, Иран, Куба, Мадагаскар, Марокко, Объединенная Арабская Республика (Египет), Перу, Тунис, Франция (денонсировала Конвенцию 3 декабря 1975 г.), Швейцария (Yearbook 2005 - 2006 annuaire. Comite Maritime International // http://www.comitemaritime.org/year/2005_6/pdffiles/YBK05_06.pdf. P. 443 - 444).
В связи с укреплением и расширением международных торговых связей, гармонизацией и укреплением торгового законодательства Россия также является участницей некоторых региональных соглашений, например Соглашения стран СНГ от 15 апреля 1994 г. "О создании зоны свободной торговли" <1> или Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Узбекистан от 4 мая 2001 г. "О принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле" <2> и др.
--------------------------------
<1> Бюллетень международных договоров. 1994. N 9; Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1994. N 1; Дипломатический вестник. 1994. N 9 - 10.
<2> СЗ РФ. 2003. N 14. Ст. 1259.
Б.И. Пугинский указывает, что "некоторые из высших органов ЕС - Совет и Комиссия - наделены правом издавать нормативные правовые акты: регламенты, директивы, решения, рекомендации и заключения. Регламенты служат актами прямого действия и обязательны для каждого государства - члена ЕС. Директивы содержат обязательные положения для государств, которым они адресуются, и реализуются на основании правовых актов, издаваемых этими государствами. Решения обязательны лишь для субъектов, которым они адресованы. Рекомендации и заключения не носят императивно обязывающего характера" <1>.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 57 - 58.
6. Обычаи делового оборота. Важное значение в регулировании коммерческих отношений имеют обычаи делового оборота. "Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны" <1>. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Ровный В.В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сб. научных статей / С.-Петерб. гос. ун-т; под общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 177.
Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему:
1) это правило поведения, не предусмотренное законодательством. Оно применяется, если не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору;
2) это правило поведения, сложившееся и широко применяемое на практике независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Так, в международных контрактах нередки ссылки на ИНКОТЕРМС, делающие эти правила частью договора, что служит в данном случае основанием для того, чтобы руководствоваться ими. А из ст. 431 ГК РФ следует, что при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая обычаи делового оборота. В соответствии с п. 4 Постановления Правления ТПП от 28 июня 2001 г. N 117-13 <1> правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов Инкотермс 2000 <2> признаются торговым обычаем;
--------------------------------
<1> Постановление Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 "Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> С 1 января 2011 г. вступили в силу Правила ICC для использования торговых терминов в национальной и международной торговле (Инкотермс 2010) (см.: Инкотермс 2010. Публикация ICC N 715 = Incoterms 2010. ICC Publication N 715: Правила ICC для использования торговых терминов в национ. и междунар. торговле: дата вступ. в силу 1 янв. 2011 г. / Пер. с англ. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик).
3) это правило поведения, применяемое исключительно в сфере предпринимательской деятельности. Обычай делового оборота - это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В российской правовой системе к обычаям делового оборота приравниваются некоторые международные правовые акты, имеющие правовой статус торговых обычаев или обычаев делового оборота. К числу таких международных актов, в частности, относятся: 1) типовые дистрибьюторские и агентские соглашения; 2) правила об аккредитивах, чеках, инкассо; 3) документы ЮНКТАД - Конференции ООН по торговле и развитию; 4) документы ЮНСИТРАЛ - Комиссии ООН по праву международной торговли; 5) Принципы европейского договорного права (ПЕДП); 6) Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria, сокращенно именуемый Принципами СЕНТРАЛ. Применительно к отдельным типам договоров, используемым во внешнеторговом (международном) гражданском обороте, международными органами (ассоциациями) изданы различного рода рекомендательные акты. Речь идет, в частности, о Международных правилах по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), утверждаемых периодически в перерабатываемом виде Международной торговой палатой, о подготовленных Международной торговой палатой Унифицированных правилах по договорным гарантиям, а также об Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию и др. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) разработаны Принципы международных коммерческих договоров.
Наряду с обычаями делового оборота в коммерческой деятельности важную роль играют деловые обыкновения. И.Б. Новицкий отмечал, что "деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо". В отличие от этого "обычай... есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать" <1>. В гражданском законодательстве РФ категория "обыкновение" не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием "иные обычно предъявляемые требования". Напротив, п. 2 ст. 1-205 UCC <2> определяет торговое обыкновение как любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. А поскольку соглашение - это фактически совершенная сделка, наличие которой вытекает из заявлений сторон или иных обстоятельств, в том числе торговых обыкновений (см. п. 3 ст. 1-201 UCC), то торговое обыкновение - явление, неразрывно связанное с соглашением сторон. Б.И. Пугинский отмечает, что новым направлением развития торгового права явилось издание в документированном виде современных обычаев торгового оборота и рекомендательных правовых актов по вопросам торговых отношений <3>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 67.
<2> Единообразный торговый кодекс США. Официальный текст - 1990 / Пер. с англ.; Международный центр финансово-экономического развития. М., 1996.
<3> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 57.
1.7. Правовой режим коммерческой деятельности
Правовой режим коммерческой деятельности - это особый порядок правового регулирования в виде законодательного установления системы дозволений, обязываний и запретов, специфика которого определяется сущностью коммерческих отношений, представляющих собой разновидность имущественных отношений, складывающихся на оптовых товарных рынках. Для коммерческого права, предметом которого является одна из разновидностей имущественных отношений (оптовая торговля и связанная с ней коммерческая деятельность), подлежащих регулированию частноправовыми средствами, характерен гражданско-правовой метод регулирования. В соответствии с этим основными особенностями метода коммерческого права являются признаки отраслевого метода правового регулирования гражданского права, юридическое равенство сторон коммерческого правоотношения, общая и согласованная воля сторон коммерческих отношений, основанная на их самостоятельности и независимости, инициативный характер коммерческих отношений, договорная основа этих отношений, преобладание в правовом регулировании дозволений над запретами и обязываниями, судебный порядок защиты прав и интересов, имущественный и компенсационный характер ответственности.
Дозволительный характер гражданско-правового регулирования лежит в основе коммерческой деятельности. Как и любые дозволения, юридические дозволения выражаются преимущественно в субъективных правах на собственное активное поведение. "Дозволение в праве - это субъективное юридическое право" <1>. Дозволения в коммерческой деятельности обеспечиваются посредством реализации основных принципов гражданского права, подотраслью которого является коммерческое право. Принцип диспозитивности в коммерческом праве означает возможность участников отношений на оптовых рынках самостоятельно, по своему усмотрению и в соответствии со своими интересами выбирать варианты соответствующего поведения. Существенное значение в формировании дозволительной сферы участников коммерческой деятельности имеет правило об экономичности исполнения, которое может рассматриваться как обычно предъявляемое требование, призванное устранять дополнительные для сторон имущественные затраты и потери <2>. Экономичность исполнения является вопросом частноправовой сферы должника.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 54.
<2> См.: Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 7.
Важными факторами формирования дозволений в коммерческой деятельности являются свободное перемещение товаров и услуг, поддержка конкуренции и свобода экономической деятельности, установленные п. 1 ст. 8 Конституции РФ. Добросовестная конкуренция подразумевает экономически обоснованные и социально оправданные методы соперничества между коммерсантами. Создание конкурентной среды является мощным стимулом для развития экономических отношений в сфере торговли, сдерживания цен и регулирования оптимального ценообразования. Стимулирование конкуренции на товарных рынках может осуществляться посредством <1> применения мер, направленных на увеличение количества конкурентоспособных хозяйствующих субъектов, стимулирование повышения качества продаваемой продукции, в том числе и путем использования стандартов организаций и проведения добровольной сертификации товаров, использования конкурсных способов заключения договоров, например, посредством биржевой торговли или заключения договора на торгах, а также путем внедрения рыночного механизма предоставления государственной и муниципальной помощи (гл. 5 ЗоЗК).
--------------------------------
<1> См.: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 29 - 32.
В связи с тем что договор является правовой основой торговой деятельности, для хозяйствующих субъектов товарных рынков существенно расширены рамки договорной свободы, что проявляется в возможности заключения любых видов договоров, включая смешанные и непоименованные, а также в устранении некоторых видов запретов (например, в исключении из правила общего запрета на совершение односторонних сделок (ст. 310 ГК РФ)).
Коммерческая деятельность является деятельностью публичной, систематической, профессиональной и направленной на получение прибыли, что налагает на коммерсантов повышенные требования, которые вводятся как самими субъектами коммерческой деятельности путем установления обычаев делового оборота, кодексов деловой этики, деловых обыкновений, так и посредством включения в правовое регулирование коммерческих отношений разных видов ограничений - обязываний и запретов.
Содержание повышенных требований к субъектам коммерческой деятельности может выражаться в установлении дополнительных обязанностей, связанных, например, с обязательным информированием о свойствах товара (ст. 1032 ГК РФ), в предъявлении повышенных требований в проявлении осмотрительности, заботливости и добросовестности по отношению к контрагентам и потребителям (п. 1 ст. 993 ГК РФ), в использовании упрощенных форм заключения договоров (ст. 982 ГК РФ), в необходимости формулирования точных и строгих условий договоров (ст. 455 ГК РФ), в установлении повышенной ответственности за нарушение договора в отношении граждан-потребителей <1> и ответственности без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
Законодательством также предусматриваются ограничения отдельных прав для сторон коммерческого отношения, таких, например, как недопустимость ограничения ответственности за нарушение договора (п. 2 ст. 400 ГК РФ), отсутствие права требовать расторжения или изменения договора присоединения (п. 3 ст. 428 ГК РФ), ограничение права на односторонние сделки (п. 1 ст. 546 ГК РФ). К разряду ограничений в осуществлении коммерческой деятельности также можно отнести установление специальных правил для публичных договоров (ст. 426 ГК РФ), которые состоят в том, что коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу в отношении другого, цены товаров должны быть одинаковыми для всех контрагентов, а также в запрете на отказ от заключения публичного договора <1>.
--------------------------------
<1> В случаях, предусмотренных законом, может быть установлена возможность издания Правительством РФ правил, обязательных для коммерческих организаций при заключении некоторых видов договоров (например, типовые договоры, положения и т.п.). Если условия договоров не соответствуют этим предписаниям, такие договоры признаются недействительными (ничтожными).
Сделки с товарами в коммерческом обороте невозможны без соблюдения условий их действительности. Поэтому коммерческая оборотоспособность товаров находится в непосредственной связи с правосубъектностью товаровладельцев и иных коммерсантов. Помимо общих условий действительности сделок, определяемых нормами ГК РФ (§ 2 гл. 9), в коммерческом обороте важную роль играют правоустановления законодателя, направленные на создание условий для специальной правоспособности торговых и посреднических организаций по продвижению товаров на определенных направлениях оптового рынка. Наиболее ярко такие особенности выражены в отношении государства как субъекта торговой деятельности. Оптовая торговля лекарственными препаратами может осуществляться только юридическими лицами; частные предприниматели, следовательно, не имеют права заниматься оптовой торговлей товаром этого вида. Статья 48 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" <1> устанавливает перечень юридических лиц, которым разрешен ввоз лекарственных средств на территорию Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" <2> в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ: культивирование растений; разработка, переработка, распределение, ввоз (вывоз), уничтожение наркотических средств, психотропных веществ. Согласно п. 2 ст. 5 того же Закона все указанные виды деятельности, за исключением вывоза наркотических средств и психотропных веществ, осуществляются только государственными унитарными предприятиями и государственными учреждениями в порядке, установленном этим Законом и принимаемыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Кроме установления режима запретов на некоторые виды деятельности, ограничений правоспособности по кругу субъектов и предъявления требований к их организационно-правовой форме для осуществления контрольных функций за оборотом некоторых видов товаров государством могут устанавливаться специальные правила (обязывания), предписывающие необходимость совершения дополнительных действий субъектам торгового рынка <3>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1815.
<2> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219.
<3> См., например: Правила представления юридическими лицами отчетов о деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ и Правила ведения и хранения специальных журналов регистрации операций, связанных с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, установленные Постановлением Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 644 "О порядке представления сведений о деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, и регистрации операций, связанных с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров" // СЗ РФ. 2006. N 46. Ст. 4795; Постановление Правительства РФ от 7 апреля 2008 г. N 249 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список I в соответствии с Федеральным законом "О наркотических средствах и психотропных веществах" // СЗ РФ. 2008. N 15. Ст. 1556.
Абзац 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию любых лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Это связано с необходимостью осуществления государством контрольных и надзорных функций за субъектами торговли с целью охраны участников коммерческих отношений, производителей и потребителей товаров от возможных нарушений их прав и обеспечением их своевременной и эффективной защиты. Правовое регулирование государственной регистрации субъектов коммерческого права осуществляется на основании Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1>. Государственная регистрация субъектов торговой деятельности является необходимым инструментом, регулирующим их правомерную деятельность в торговом обороте. Регистрация позволяет определить группы и количество участников торгового оборота, их взаимодействие и взаимный контроль в процессе осуществления коммерческой деятельности, специфику этой деятельности и объемы осуществляемого ими товарного оборота.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.
Государственная регистрация является необходимым условием для существования юридического лица и его индивидуализации. Свойства юридического лица не могут возникнуть у организации сами по себе, без определенной совокупности правоустанавливающих фактов. Правоспособность юридического лица - коммерческой организации возникает с момента его государственной регистрации, что напрямую указано в законе и подтверждается литературой <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерк истории и теории: Учеб. пособие. М.: Статут, 2003. С. 289.
Особую роль в формировании правового режима коммерческой деятельности играет ее государственное регулирование, которое непосредственно связано с принципом ограничения монополистической деятельности. Однако вмешательство государства в сферу коммерческих отношений не ограничивается регулированием деятельности монополий. Воздействие государства на коммерцию связано с необходимостью достижения наиболее оптимального соотношения государственного регулирования торговой деятельности с интересами товаровладельцев, оптовых потребителей, а также потребителей услуг на товарных рынках. Главной задачей государства в этом направлении является использование экономических, а не административно-хозяйственных методов воздействия. Следует помнить, что государство призвано не ограничивать коммерческую деятельность, а способствовать защите конечных потребителей товаров, обеспечивая в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ охрану основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, оборону страны и безопасность государства.
При осуществлении государственного регулирования коммерческих отношений государство ограждает интересы общества от недобросовестных действий коммерсантов, обеспечивая общественные интересы. Такой подход прямо вытекает из предусмотренного в ст. 7 Конституции РФ положения, согласно которому Россия является социальным государством. Коммерческая деятельность кроме гражданского законодательства опосредуется рядом публично-правовых норм, сужающих сферу свободы коммерсантов. Создание публично-правовой базы правового регулирования коммерческой деятельности должно не только исходить из соблюдения интересов государства, предъявляющих специальные требования к деятельности участников торговых рынков, но и учитывать интересы товаровладельцев и производителей работ, а также лиц, оказывающих услуги на рынках товаров для создания для них выгодных для предпринимательства условий. Поэтому соблюдение принципа баланса частных и публичных интересов является залогом успешного развития предпринимательства вообще и коммерческой деятельности в частности.
Государственное регулирование торговли относится только к деятельности, связанной с продажей товаров и осуществляемой посредством заключения договоров розничной купли-продажи или поставки, и представляет собой особый вид правоотношения, участниками которого являются, с одной стороны, органы государственной власти и местного самоуправления, а с другой стороны, юридические лица и индивидуальные предприниматели (субъекты коммерческой деятельности), организующие торговую деятельность как посредством создания торговых объектов и обеспечения их функционирования, так и без их использования. В соответствии с этим в сферу государственного регулирования торговли не входят отношения, возникающие при осуществлении купли-продажи товаров между гражданами, так как, во-первых, такая деятельность не является предпринимательской, а во-вторых, она уже урегулирована положениями гражданского законодательства; отношения между самими субъектами предпринимательской деятельности (горизонтальные связи рынка), поскольку такие отношения урегулированы нормами ГК РФ и законодательства о защите конкуренции; отношения между субъектами коммерческой деятельности и гражданами, также урегулированные гражданским законодательством, в том числе законодательством о защите прав потребителей; отношения, связанные с организацией розничных рынков, а также с организацией и осуществлением деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничных рынках, поскольку такие отношения регламентируются Федеральным законом "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" <1>, а также отношения, возникающие в связи с организацией и использованием торговых объектов в области предоставления услуг (например, предприятий общественного питания или бытовых услуг населению).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. I). Ст. 34.
В настоящее время государственное регулирование торговой деятельности регламентируется целым рядом законодательных и подзаконных актов как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Федерации. Среди наиболее значимых следует отметить: Федеральные законы от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <1>; от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" <2>; от 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" <3>; от 7 марта 2005 г. N 11-ФЗ "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе" <4> и целый ряд иных федеральных законов, устанавливающих нормы и правила регулирования торговой деятельности определенных групп товаров.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
<2> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.
<3> СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2942.
<4> СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 759.
Государственное регулирование торговой деятельности выполняет ряд важных функций, исполнение которых возложено на органы государственной власти и местного самоуправления, в число которых входят формирование и реализация политики государства в сфере торговой деятельности, осуществление контроля и надзора в области торговли, формирование и ведение информационных ресурсов, включая реестры участников торговой деятельности и торговых объектов, определение мест размещения торговых объектов, выдача разрешений на осуществление торговой деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.
Система государственного регулирования коммерческой деятельности складывается из государственного регулирования деятельности субъектов товарных рынков, которое осуществляется посредством проведения лицензирования их деятельности, ведения реестров хозяйствующих субъектов торговой деятельности, осуществления государственного контроля за деятельностью субъектов товарных рынков. Особым предметом государственного регулирования являются требования, предъявляемые к качеству товаров, которые выражаются в установлении технических регламентов на отдельные группы товаров, в проведении стандартизации товаров, в подтверждении соответствия отдельных групп товаров <1>, а также в регламентации метрологических и санитарных требований к ним <2>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.
<2> Федеральный закон от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" // СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1650; Постановления Правительства РФ от 24 июля 2000 г. N 554 "Об утверждении Положения о Государственной санитарно-эпидемиологической службе Российской Федерации и Положения о государственном санитарно-эпидемиологическом нормировании" // СЗ РФ. 2000. N 31. Ст. 3295; от 15 сентября 2005 г. N 569 "О Положении об осуществлении государственного санитарно-эпидемиологического надзора в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 39. Ст. 3953.
Важным аспектом государственного регулирования деятельности субъектов товарных рынков является установление порядка лицензирования некоторых ее видов. Дефиниция лицензии, установленная ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1>, предполагает специальный разрешительный порядок осуществления конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Правовой режим лицензирования является вариантом разрешительного режима правового регулирования, который связан со специфическим технико-юридическим режимом исключения, образующим неотъемлемую часть и общедозволительного, и разрешительного порядка регулирования <2>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
<2> См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 201.
При осуществлении коммерческой деятельности в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 45 <1> обязательному лицензированию подлежат, в частности, деятельность, связанная с оборотом наркотических средств и психотропных веществ <2>, лома цветных металлов <3>, деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации <4>, по распространению взрывчатых материалов промышленного назначения <5>, оптовая и розничная торговля лекарственными средствами <6> и др.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 700.
<2> Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" // СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219; Постановление Правительства РФ от 4 ноября 2006 г. N 648 "Об утверждении Положений о лицензировании деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ" // СЗ РФ. 2006. N 46. Ст. 4798.
<3> Постановление Правительства РФ от 14 декабря 2006 г. N 766 "О лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и черных металлов" // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. III). Ст. 5586.
<4> Постановление Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 526 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность" // СЗ РФ. 2002. N 29. Ст. 2965.
<5> Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2008 г. N 279 "Об утверждении Положений о лицензировании в области взрывчатых материалов промышленного назначения" // СЗ РФ. 2008. N 16. Ст. 1704.
<6> Постановление Правительства РФ от 6 июля 2006 г. N 416 "Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" // СЗ РФ. 2006. N 29. Ст. 3250.
Серьезной проблемой при осуществлении коммерческой деятельности являются попытки хозяйствующих субъектов товарных рынков занять преимущественное положение по отношению к своим конкурентам, что находит выражение в формировании ими дискриминационных условий торговой деятельности на рынках, осуществлении недобросовестной конкуренции, попытках занять доминирующее положение на рынке. Эти факторы предопределяют необходимость установления жесткого государственного вмешательства в сферу свободного коммерческого оборота, которое заключается в применении специальных мер, ограничивающих деятельность, направленную на причинение вреда конкуренции.
Все виды мер правового воздействия, ограничивающих деятельность, которая может нанести вред конкуренции, условно можно разделить на две большие группы: меры, законодательно ограничивающие деятельность, которая может препятствовать формированию конкурентной среды, и меры, запрещающие такую деятельность. И та и другая группа мер направлены на развитие конкуренции путем введения ограничений на деятельность субъектов рынка, которые могут препятствовать добросовестной конкуренции. Существенным их отличием друг от друга является различный правовой режим. Меры, ограничивающие деятельность, препятствующую формированию конкурентных отношений на рынке, носят характер позитивных обязываний субъектов коммерческой деятельности, которые могут выражаться в установлении специальных правил, связанных с различными видами объединений субъектов на рынках, которые могут нанести вред конкуренции (например, для деятельности групп лиц, их объединений или отдельных видов лиц на рынке, а также для заключения соглашений между ними); контроле государства над деятельностью субъектов рынка (например, контроле над формированием цен на рынках); выявлении и предупреждении незаконной деятельности (например, формировании доминирующего положения субъектов на рынках); установлении порядка совершения некоторых действий (например, заключение отдельных видов договоров, проведение торгов, конкурсов и аукционов, ведение специальных реестров лиц, занимающих доминирующее положение на рынке).
Меры, запрещающие деятельность, способствующую торможению развития конкурентных отношений на рынке, носят характер общих запретов. На них распространяется разрешительный правовой режим гражданско-правового регулирования - "запрещено все, кроме прямо разрешенного". К такого рода запретам прежде всего относятся запреты на монополистическую деятельность: запрет на злоупотребление субъектом рынка его доминирующем положением, запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия субъектов рынка, запрет на недобросовестную конкуренцию, запрет на принятие актов государственных и муниципальных органов, которые могут принести вред конкуренции. Меры запретительного характера иногда рассматриваются в качестве "мер защиты конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 130.
Важным элементом правового режима коммерческой деятельности является государственный контроль и надзор за деятельностью субъектов товарных рынков. С точки зрения правового режима контроль представляет собой дополнительное право органов государственной или местной исполнительной власти на осуществление проверки деятельности коммерческих структур или участников коммерческого оборота. Это право играет роль "ограничителя" прав коммерсантов, так как в случае выявления нарушений их деятельности уполномоченные органы вправе применить меры государственного воздействия на нарушителя.
В целях создания условий для добросовестной конкуренции большое значение имеет проведение государственного контроля за экономической концентрацией, который в соответствии с гл. 7 ЗоЗК реализуется путем предоставления антимонопольным органом предварительного согласия на создание и реорганизацию коммерческих организаций (ст. 27 ЗоЗК) посредством слияния коммерческих организаций, присоединения одной коммерческой организации к другой, создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) или имуществом другой коммерческой организации. Кроме того, государственный контроль за экономической концентрацией осуществляется посредством предоставления предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок с акциями, долями или имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 28 ЗоЗК), а также путем принятия антимонопольным органом обязательных уведомлений о совершении некоторых категорий сделок, установленных ст. 30 ЗоЗК.
Важным механизмом государственного контроля в сфере коммерческой деятельности является ведение реестров лиц, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра установлен Правительством РФ <1>. Реестр является государственным информационным ресурсом, и его ведение осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующих субъектах рынка, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в нем сведения. Требования к порядку исполнения антимонопольным органом государственной функции и административные процедуры по исполнению антимонопольным органом функций, связанных с ведением реестра, установлены административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов <2>, который определяет сроки и последовательность административных процедур Федеральной антимонопольной службы, ее территориальных органов и их структурных подразделений, порядок взаимодействия между ними, а также порядок взаимодействия ФАС России и ее территориальных органов с другими федеральными органами исполнительной власти и иными организациями при осуществлении указанных полномочий.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" // СЗ РФ. 2007. N 52. Ст. 6480.
<2> Приказ Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007 г. N 6 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов" // БНА ФОИС. 2007. N 16.
В соответствии со ст. 11 ЗоЗК запрещаются соглашения, а согласно ст. 11.1 ЗоЗК и согласованные действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, направленные на ограничение конкуренции. Государственный контроль также направлен на выявление таких соглашений и с целью признания их в дальнейшем недействительными. Согласно п. 1 ст. 35 ЗоЗК субъекты торговых рынков, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с ЗоЗК, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением в письменной форме о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства, предоставив в антимонопольный орган документы и сведения в соответствии с Перечнем, утвержденным федеральным антимонопольным органом <1>. Антимонопольный орган может отказать заявителю в утверждении такого соглашения в случаях, если такие соглашения запрещены ЗоЗК (п. 1 ст. 11 ЗоЗК); если физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям, предоставившим проект соглашения, запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (п. 3 ст. 11 ЗоЗК); если сведения, предоставленные заявителями, недостоверны; если предоставлены не все документы, предписанные Перечнем (подп. 3 п. 4 ст. 35 ЗоЗК).
--------------------------------
<1> Приказ ФАС России от 18 июня 2007 г. N 168 "Об утверждении Перечня документов и сведений, представляемых в антимонопольный орган при представлении заявления хозяйствующими субъектами, имеющими намерение заключить соглашение" // БНА ФОИС. 2007. N 31.
Важной функцией государственного контроля на товарных рынках является контроль уровней цен на товары. Этот вид контроля необходим для предупреждения установления на рынках монопольно высоких и монопольно низких цен. Пунктами 19 и 20 Приказа ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" <1> установлены правила наблюдения за товарным рынком и ведения экономико-статистических расчетов, на основании результатов которых определяются взаимозаменяемые товары. В соответствии с этим Порядком государственный контроль цен включает анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен, проведение процедуры "теста гипотетического монополиста", расчет показателя перекрестной эластичности спроса.
--------------------------------
<1> БНА ФОИС. 2006. N 32.
Во исполнение Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" <1> Правительство РФ утвердило специальные перечни товаров и услуг, на которые распространяется режим государственного регулирования цен, в том числе: перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти; перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов Федерации; перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок <2>. При этом не признается монопольно высокой или монопольно низкой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии. Контроль над уровнем цен субъектов естественных монополий осуществляется Федеральной службой по тарифам (ФСТ России) <3>.
--------------------------------
<1> Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" // СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 859.
<2> Постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" // СЗ РФ. 1995. N 11. Ст. 997.
<3> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 332 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по тарифам" // СЗ РФ. 2004. N 29. Ст. 3049.
Правовой режим коммерческой деятельности в современных условиях представляет собой достаточно сложную, но гибкую систему взаимодействия норм гражданского законодательства со средствами публично-правового регулирования торгового оборота. Конечно, эта система не лишена недостатков. Однако уже достаточно длительный временной интервал, в котором действует этот правовой режим, продемонстрировал его состоятельность. Разумное сочетание частноправовых и публично-правовых начал в регулировании коммерческой деятельности является прочной основой для ее дальнейшего прогресса в целях наиболее полного удовлетворения экономических потребностей общества.
Вопросы для самоподготовки
1. Дайте понятие коммерческого права.
2. Каково соотношение коммерческого предпринимательского и гражданского права?
3. Каков предмет коммерческого права, что входит в его структуру?
4. Какой метод правового регулирования присущ коммерческому праву?
5. Назовите основные принципы коммерческого права.
6. Назовите основные источники коммерческого права.
7. Определите содержание коммерческого правоотношения и укажите, какие его виды можно выделить.
Рекомендуемая литература
Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей / Под ред. проф. Б.И. Путинского. М.: Зерцало, 2002. Вып. 2. 2005.
Алексеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности: Учебное пособие для вузов. М.: Закон и право; ЮНИТИ-ДАНА, 2004.
Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989.
Апель А.Л., Бабянская Н.С. Коммерческое право России: Конспект лекций. СПб., 2003.
Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск: Наука и техника, 1967.
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М.: Юрид. лит., 1994.
Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6.
Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002.
Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. Разд. II.
Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 1.
Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Российское предпринимательское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005.
Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008.
Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. / Под ред. В.Ф. Попондопуло. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009.
Попондопуло В.Ф. Модельный торговый кодекс (Закон о торговле) для государств - участников СНГ: концепция и структура // Коммерческое право: актуальные проблемы и перспективы развития: Сб. статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Б.И. Пугинского / Сост. Е.А. Абросимова, С.Ю. Филиппова. М.: Статут, 2011.
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева и С.С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006.
Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010.
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2006.
Глава 2. СУБЪЕКТЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
2.1. Понятие участников коммерческой деятельности
Торговый оборот представляет собой систему отношений участников гражданского оборота в сфере торговли, в этом смысле субъекты торгового оборота выступают функциональными элементами этой системы. В качестве главного субъекта торгового оборота рассматриваются торговые общества либо отдельные торговцы. С учетом этого во многих странах, где существует торговое право как самостоятельная отрасль и торговая деятельность кодифицирована, при определении субъектов коммерческих отношений в литературе по коммерческому праву известно понятие "коммерсант".
В зарубежном законодательстве проводится четкое разграничение в регламентации деятельности коммерсантов и некоммерсантов соответственно. Указанные разграничения в первую очередь относятся к таким странам континентальной системы права, как Франция, Германия, Испания и Бельгия, а также к ряду латиноамериканских и других государств романо-германской системы права. Законодательству государств с единой системой частного права, в частности США и Англии, а также стран английской системы права, таких как Италия, Нидерланды, Швейцария и некоторые другие, как правило, неизвестно формально-юридическое понятие коммерсанта и торговой сделки <1>. По определению Б.И. Пугинского, коммерсантом может называться любое лицо, осуществляющее торговлю товарами в виде предпринимательства <2>. В широком смысле слова любой предприниматель является коммерсантом <3>. Именно такое понимание коммерческой деятельности и коммерсанта заложено в торговых кодексах ряда государств. Так, ст. L.121-1 Коммерческого кодекса Франции определяет: "Коммерсантами являются лица, которые осуществляют коммерческие акты в процессе своей обычной профессиональной деятельности" <4>. Развернутый перечень видов предпринимательской деятельности, которой занимаются коммерсанты, содержится в первом разделе "Коммерсанты" книги первой "Торговое сословие" Германского торгового уложения <5>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Гражданское и торговое право зарубежных стран / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 2004. Т. 1. С. 162.
<2> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 74.
<3> См.: Залесский В.В. Создание и деятельность коммерческих организаций // Право и экономика. 1998. N 1. С. 47.
<4> Коммерческий кодекс Франции. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 73.
<5> Торговое уложение Германии. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 7.
В США Единообразный торговый кодекс (ЕТК) в ст. 2-104 определяет коммерсанта как лицо, которое совершает операции с товарами определенного рода или может рассматриваться как обладающее особыми знаниями и опытом в отношении предмета сделки по роду своих занятий, характеру поведения или использованию посредника <1>. По общему правилу в силу отсутствия необходимых знаний и умений относительно предмета сделки в отношениях с коммерсантом некоммерсант как слабая сторона договора в силу общеправовых требований равенства и справедливости обеспечивается повышенной защитой со стороны государства.
--------------------------------
<1> Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст - 1990 / Пер. с англ.; Международный центр финансово-экономического развития. М., 1996.
Субъектами коммерческого права являются зарегистрированные в установленном порядке лица, обладающие способностью иметь права и исполнять обязанности, возникающие из торговых отношений, профессионально участвующие в торговом обороте с целью извлечения прибыли и несущие самостоятельную имущественную ответственность.
2.2. Отличия круга субъектов коммерческого права
от субъектов гражданского и предпринимательского права
Отличия субъектов гражданского права от предпринимательского и коммерческого права определяются объемом правового регулирования гражданского права как отрасли права. Круг субъектов гражданского права значительно шире, чем в предпринимательском и коммерческом праве. В него не включаются лица, профессионально занимающиеся предпринимательской деятельностью с целью извлечения прибыли. Однако любые предпринимательские отношения являются разновидностью гражданско-правовых отношений, и поэтому все субъекты коммерческого и предпринимательского права являются субъектами гражданско-правовых отношений. Признаки предпринимательской деятельности, определенные в п. 1 ст. 2 ГК РФ, выделяют субъектов коммерческого и предпринимательского права в особую группу субъектов предпринимательской деятельности в гражданско-правовых отношениях. Признаками, объединяющими субъектов коммерческого и предпринимательского права в группу субъектов предпринимательской деятельности, являются особенности предпринимательской деятельности: 1) субъекты предпринимательской деятельности самостоятельны в приобретении и осуществлении своих гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству его условий; 2) субъекты предпринимательской деятельности осуществляют свою деятельность на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет; 3) они действуют всегда с целью извлечения прибыли; 4) они должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке; 5) субъекты предпринимательской деятельности несут особую форму ответственности (ответственность без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ)).
Однако между субъектами коммерческого и предпринимательского права имеются существенные различия, которые определяются:
1) объектом правоотношения. Субъекты коммерческого права осуществляют деятельность, целью которой является продвижение товаров на оптовом рынке от производителей к оптовым потребителям. Сферой деятельности субъектов предпринимательского права прежде всего является производство товаров. Субъекты предпринимательского права также могут принимать участие в торговле на оптовых рынках, но только в роли организаций, осуществляющих приобретение продукции или сырья для обеспечения процесса производства, а также в целях сбыта готовой продукции оптовым торговцам, т.е. субъектам коммерческого права;
2) правовым положением субъектов предпринимательской деятельности. Субъекты коммерческого права - это всегда равные в своих отношениях лица. Для субъектов коммерческого права характерны горизонтальные связи, основанные на принципах договорной работы. Субъекты предпринимательского права более выражено находятся под публичным воздействием, поэтому кроме горизонтальных связей в своих отношениях они вынуждены считаться с наличием вертикальных (частно-публичных) связей, во многом определяющих специфику правового регулирования предпринимательского права;
3) степенью свободы субъектов. В предпринимательском праве субъекты более ограничены действием публично-правовых норм, чем субъекты коммерческого права. В отличие от дозволительного и разрешительного порядка регулирования, присущего коммерческому праву, субъекты предпринимательского права часто подвергаются обязывающему порядку правового регулирования, подобному административно-правовому типу регулирования общественных отношений. Кроме того, для субъектов предпринимательского права в значительно большей степени, чем для субъектов коммерческого права, имеют значение внутрикорпоративные нормы и акты, использующиеся хозяйствующими субъектами;
4) особенности правоспособности. Многие из хозяйствующих субъектов имеют специальную правоспособность (например, различные виды унитарных предприятий). Для субъектов коммерческого права характерна общая правоспособность. Ограничения правоспособности субъектов коммерческой деятельности могут осуществляться лишь в исключительном порядке в соответствии с требованиями закона.
2.3. Хозяйствующие субъекты коммерческого права
Не все субъекты гражданского права выступают субъектами коммерческого права. Так, физические лица - граждане не являются субъектами коммерческого права. Неодинаковой является также торговая и гражданская правоспособность отдельных видов лиц. В науке коммерческого права существуют различные подходы к классификации субъектов торгового оборота.
По признаку происхождения собственности субъекты делятся на публичные и частные. По признаку происхождения капитала субъекты классифицируются на национальные, совместные и иностранные. По экономическим показателям - на малые, средние и крупные. В зависимости от направления основной деятельности различают субъектов, действующих в сферах промышленности, транспорта, строительства, сельского хозяйства, торговли и др. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гущин В.В., Дмитриев Ю.А. Российское предпринимательское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 86.
Также проводится классификация торговых организаций по объему оказываемых услуг, подразделяющая их на организации, оказывающие полный набор услуг и ограниченный набор услуг. Среди последних выделяются оптовики "найди и бери", обслуживающие предпринимателей, которые сами выполняют часть торговых функций (погрузку, доставку). В зависимости от масштабов деятельности выделяются крупные организации оптовой торговли федерального значения, действующие на всей территории России <1>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л.В. Коммерческое право России. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 51.
Систематизацию видов субъектов коммерческого права можно продолжить, предложив их классификацию по предметам торговли: 1) универсальные субъекты коммерческого права, которые без ограничений могут осуществлять любую коммерческую деятельность; 2) ориентированные субъекты коммерческого права, которые имеют дело непосредственно с определенным видом товара или осуществляют узконаправленный вид деятельности (например, предприятия - заготовители сельскохозяйственной продукции, бензохранилища, транспортные организации, страховщики и др.); 3) специализированные субъекты коммерческого права, для осуществления деятельности которых необходимо специальное разрешение (например, лицензирование). К таким субъектам относятся лица, осуществляющие торговлю лекарственными и наркотическими препаратами, оружием, ядохимикатами, и иные. К специализированным субъектам коммерческого права также можно отнести государственные и муниципальные образования, выступающие в коммерческом обороте с контрольными и надзорными функциями.
Субъекты коммерческого права могут быть также систематизированы по организационно-правовой форме, в которой они осуществляют свою деятельность: 1) индивидуальные предприниматели; 2) крестьянские фермерские хозяйства; 3) хозяйственные товарищества; 4) хозяйственные общества; 5) потребительские кооперативы; 6) субъекты РФ; 7) территориальные и муниципальные образования; 8) объединения субъектов коммерческой деятельности различных организационно-правовых форм: простые товарищества; артели, консорциумы, синдикаты, гильдии, пулы; ассоциации и союзы, холдинги; торговые дома.
Наибольшее значение имеет классификация субъектов коммерческой деятельности в соответствии с системой коммерческих договоров.
В юридической литературе большое значение придается разграничению гражданско-правовых договоров на типы, виды и разновидности <1>. По общему правилу тип договора - это глава в ГК РФ, например гл. 30 - "Купля-продажа". Вид договора - это соответствующий параграф в главе, например § 3 - "Поставка товаров". В законодательстве зарубежных стран торговые договоры классифицируются по двум основным признакам: 1) по содержанию обязательства, предусматривающего возмездное отчуждение товара (Франция, Испания); 2) по признаку заключения его коммерсантом (Германия, Япония). Разделение коммерческих договоров на соответствующие виды в Российской Федерации строится по иным признакам, основанным на юридико-экономической классификации гражданско-правовых договоров, установленной ГК РФ. Как было указано выше, основным квалифицирующим признаком любых коммерческих сделок является их непосредственная связь с материальным условием договоров о предмете - товарами. Объект коммерческого договора, представляющий собой предполагаемую при заключении договора деятельность обязанных сторон договора, может иметь различное содержание. Однако далеко не все виды договоров, поименованных в ГК РФ, могут быть отнесены к разряду коммерческих договоров. Не могут быть отнесены к коммерческим договорам договоры, которые не опосредуют движение товара по оптовым рынкам.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 39; Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник Московского гос. ун-та. 1974. N 1. С. 6 - 9; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 37 - 38; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1959. С. 100 - 102; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 64 - 68; и др.
С другой стороны, в коммерческом обороте возрастает количество сделок (договоров), не упомянутых в ГК РФ, но непосредственно связанных с торговым оборотом. Такая тенденция получила название "коммерциализация торговли" <1>. Среди такого рода договоров называются договор оптовой купли-продажи, договоры на изготовление рекламной продукции, на оказание маркетинговых услуг, коммерческого посредничества и комиссии и иные.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 141.
1. Основу коммерческого оборота составляет перепродажа товаров со спекулятивной целью (т.е. с целью извлечения прибыли). Это достигается путем передачи товара от одного оптового продавца другому вплоть до оптового потребителя, который продает этот товар конечному потребителю на розничном рынке. Передача товара в собственность осуществляется на основании отчуждательных договоров, центральным из которых является договор купли-продажи как род и некоторые его виды. На возможность использования в коммерческом обороте тех или иных видов договора купли-продажи оказывает воздействие несколько факторов:
1) особенности субъектного состава договора, исключающие его из ряда коммерческих договоров. Например, в договоре розничной купли-продажи покупателем является гражданин-потребитель, а не профессиональный предприниматель, что не позволяет отнести этот вид договора к разряду коммерческих договоров. Это не означает, что коммерческое право не должно учитывать интересы конечных потребителей. Права потребителей должны соблюдаться не только на стадии реализации готовых товаров, но и на стадии производства и оптовой реализации товаров;
2) необходимость индивидуализации некоторых объектов гражданских прав обусловливает невозможность их участия в оптовом обороте. По этому признаку, например, договор ренты, также относящийся к отчуждательным договорам, не может быть признан коммерческим договором;
3) кроме индивидуализации в некоторых случаях необходимо проведение регистрационных действий по отношению к материальному условию о предмете договора по основаниям ст. ст. 130 и 131 ГК РФ, что не позволяет проводить оптовую продажу некоторых видов объектов гражданских прав. По этой причине к числу коммерческих договоров не могут быть отнесены договоры купли-продажи недвижимости и купли-продажи предприятия;
4) специфика правового режима организации продажи некоторых видов товаров, в частности применение к договорам купли-продажи правил монопольного законодательства, государственного регулирования цен, установление ряда регламентов и правил при осуществлении сделок купли-продажи настолько резко ограничивают свободу предпринимательства, что не позволяет отнести некоторые виды таких договоров к числу коммерческих договоров (например, договор энергоснабжения).
Исходя из этого коммерческими отчуждательными договорами можно считать: договор поставки, договор контрактации, договор мены. В эту же группу можно отнести некоторые не поименованные в ГК РФ договорные конструкции, например договор дистрибуции и дилерские соглашения.
Передача имущества во временное пользование, направленная на извлечение прибыли и осуществляемая профессиональными предпринимателями, соответствует большинству признаков коммерческих договоров, кроме одного - цели договора. Основной целью любого коммерческого договора в конечном счете является перепродажа товара, т.е. его отчуждение. Передача имущества во временное пользование не имеет целью отчуждение имущества и предполагает его возврат собственнику. Поэтому договоры аренды, доверительного управления, займа не могут быть отнесены к коммерческим договорам.
2. В гражданском обороте существует особый вид оказания услуг, который связан с осуществлением одной из сторон договора представительских или посреднических функций. Представительство и посредничество - это особый вид деятельности, который очень широко используется в коммерческом обороте. На рынке существует большое количество лиц, профессионально занимающихся возмездным оказанием услуг, целями которых являются развитие торгово-хозяйственных связей, оптимизация продаж товаров, организация поиска потенциальных покупателей и активизация распространения товаров. К этой группе договоров относятся договоры комиссии, консигнации (внешнеторговой комиссии), поручения и торгового агентирования.
3. В коммерческом обороте используется большое количество договорных конструкций, связанных с оказанием услуг и выполнением работ в отношении продвижения товаров на оптовых рынках. Эти договоры имеют целью обслуживание товарного оборота, обеспечивая условия для исполнения основных обязательств по перепродаже товаров. Обслуживающий, вспомогательный характер таких договорных конструкций позволяет выделить их в особую группу сервисных коммерческих договоров. К числу договоров по оказанию услуг в торговом обороте можно отнести транспортные договоры (перевозка грузов, транспортная экспедиция), договоры возмездного оказания услуг (например, охрана товаров), хранения (на товарном складе, в камерах хранения транспортных организаций, хранения ценностей в банках и банковских сейфах), страхования (товаров, коммерческих рисков и ответственности), услуги в области логистики.
Ряд гражданско-правовых договорных конструкций, объектом которых является проведение работ, в качестве правового результата предполагает возникновение или трансформацию материальных благ, которые являются необходимым элементом для осуществления продвижения товаров на оптовых рынках. К числу таких работ можно отнести технологические работы (например, по наладке и настройке товаров), маркетинговые исследования, предполагающие в качестве результата определенный продукт по исследованию товарных рынков, такелажные работы, работы по производству рекламной продукции. Однако не все виды работ, предусмотренные ГК РФ, могут быть расценены в качестве коммерческих договоров. Например, договоры бытового и строительного подряда непосредственно не связаны с функцией продвижения товара на рынках, поэтому их не следует относить к коммерческим договорам. То же касается и договора подряда для государственных и муниципальных нужд, а также выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и разработки новых технологий.
4. Отдельно следует классифицировать такую важную категорию коммерческих сделок, как биржевые сделки. В зависимости от особенностей поставки товара в ходе биржевых торгов могут заключаться сделки в отношении реального товара, нестандартных контрактов на поставку товара, реального товара с отсроченной поставкой (форвардные сделки), стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки), сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки).
5. Особым видом коммерческих договоров являются договоры, правовой целью которых является организация торговли. К числу таких сделок относятся договоры, организующие согласованный сбыт и снабжение товарами, договоры органов исполнительной власти с коммерческими организациями, договоры о межрегиональных поставках товаров, договоры организаторов торгов (бирж или торговых систем) с потенциальными или реальными продавцами товаров.
Поэтому наиболее распространенной является функциональная классификация субъектов коммерческого права по объекту коммерческой деятельности (объекту коммерческого правоотношения). По этому основанию можно выделить четыре группы субъектов коммерческой деятельности.
1. Продавцы и покупатели товаров (основные субъекты торговли). В число продавцов кроме оптовых торговцев также включаются производители, реализующие изготовленный товар и обязанные соблюдать общие требования к торговой деятельности (порядок учета и регистрации товаров). Кроме оптовых покупателей в круг покупателей также входят субъекты, приобретающие товар для производственных и иных целей. Такие покупатели выступают "пассивными" участниками торгового оборота.
2. Торговые посредники: комиссионеры; агенты; поверенные; биржевые посредники; брокерские посредники; коммивояжеры.
3. Лица, обслуживающие торговлю (сервисные субъекты), среди которых выделяют: товарные склады; транспортных экспедиторов; страховщиков; перевозчиков и т.д.
4. Организаторы товарного рынка (координирующие субъекты), представленные товарными биржами, оптовыми и розничными рынками, торгово-промышленными палатами, исполнительными и муниципальными органами, осуществляющими функции по воздействию на торговлю, и др.
2.4. Государственная регистрация
субъектов коммерческой деятельности
Абзац 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предусматривает необходимость государственной регистрации любых лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Это связано с необходимостью осуществления государством контрольных и надзорных функций за субъектами торговли с целью охраны участников коммерческих отношений, производителей и потребителей товаров от возможных нарушений их прав и обеспечением их своевременной и эффективной защиты. Правовое регулирование государственной регистрации субъектов коммерческого права осуществляется на основании Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1>. Государственная регистрация субъектов торговой деятельности является необходимым инструментом, регулирующим их правомерную деятельность в торговом обороте. Такая регистрация должна носить уведомительный, а не обязательный характер.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.
Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1>.
--------------------------------
<1> Статья 1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Регистрация субъектов торговли позволяет определить: 1) группы и количество участников торгового оборота; 2) взаимодействие субъектов коммерческого права; 3) взаимный контроль в процессе осуществления предпринимательской деятельности; 4) сведения о специфике деятельности и объемах оборота.
Государственная регистрация юридических лиц и государственная регистрация физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ. Согласно п. 1 Положения "О Федеральной налоговой службе" <1> служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств, а в соответствии с п. 5.5.6 Положения ведет в установленном порядке Единый государственный реестр юридических лиц и Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей <2>. Максимальный единый срок государственной регистрации для юридических лиц и физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей не может превышать более чем пять рабочих дней с момента предоставления документов в регистрирующий орган.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" (ред. от 22 февраля 2008 г.) // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.
<2> Ведение Единого государственного реестра осуществляется в соответствии с Правилами, установленными Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 "О едином государственном реестре юридических лиц" // СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2585.
Физическое лицо (гражданин) может стать участником коммерческой деятельности, т.е. приобрести статус индивидуального предпринимателя, в случае выполнения им определенных действий, установленных ст. 22.1 Закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", в соответствии с которой он обязан: 1) подать заявление по установленной форме в регистрационный орган, уплатить сбор; 2) получить свидетельство о государственной регистрации как индивидуального предпринимателя; 3) встать на учет в налоговом органе; 4) в случае необходимости - получить лицензию на торговлю соответствующими видами товаров.
Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющий деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (п. 3 ст. 23 ГК РФ).
Признак государственной регистрации является необходимым условием для существования юридического лица и его индивидуализации. Без государственной регистрации юридическое лицо не может существовать как субъект гражданско-правовых отношений. Правоспособность юридического лица невозможна без факта его государственной регистрации. Свойства юридического лица не могут возникнуть у организации сами по себе, без определенной совокупности правоустанавливающих фактов. Правоспособность юридического лица - коммерческой организации возникает с момента его государственной регистрации, что напрямую указано в законе и подтверждается литературой <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерк истории и теории: Учеб. пособие. М.: Статут, 2003. С. 289.
За рубежом распространен порядок, согласно которому физическое лицо, желающее стать коммерсантом, должно зарегистрироваться в торговом реестре. Многими торговыми кодексами требование о специальной регистрации в торговом реестре предусмотрено и для организаций. В России действует общий для осуществления коммерческой и иной предпринимательской деятельности порядок государственной регистрации индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств. Предпринимательские и непредпринимательские организации вправе выступать субъектами коммерческого права с момента регистрации их в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ). В соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1> у субъектов коммерческой деятельности отпала необходимость лично обращаться за постановкой на учет во внебюджетные фонды и органы статистики. Всю необходимую информацию в эти ведомства будут передавать ИМНС, основываясь на сведениях реестров юридических лиц и частных предпринимателей. Самим же субъектам коммерческой деятельности достаточно просто иметь свидетельство о регистрации и постановке на налоговый учет, чтобы открывать счета в банках.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5037.
2.5. Некоммерческие организации как субъекты
коммерческого права
В зависимости от цели деятельности субъекты коммерческого права могут подразделяться на: коммерческие организации, целью которых является систематическое извлечение прибыли от продажи товаров или оказания услуг, сопутствующих купле-продаже, и некоммерческие организации, целью которых не является систематическое извлечение прибыли от указанных действий, не распределяющие эту прибыль между их участниками (ст. 50 ГК РФ).
Юридическая категория "некоммерческая организация" является достаточно молодой и прогрессирующей для российского гражданского права. Впервые термин "некоммерческие" получил свое закрепление в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик <1> от 31 мая 1991 г. Дальнейшее формирование подынститута некоммерческих организаций и создание механизмов его правового регулирования закреплены в ст. 50 части первой ГК РФ. В.В. Залесский указывал, что "деление на коммерческие и некоммерческие организации дает возможность обеспечить четкое направление общественной, благотворительной и иной подобной деятельности через специальную правоспособность некоммерческих организаций. С другой стороны, общая правоспособность коммерческих организаций соответствует главной цели их существования - извлечению прибыли любыми непротивоправными методами" <2>.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
<2> Залесский В.В. Создание и деятельность коммерческих организаций // Право и экономика. 1998. N 1. С. 47.
Коммерческие организации образуются в основном в виде хозяйственных товариществ и обществ. Статья 50 ГК РФ устанавливает исчерпывающий перечень видов (организационно-правовых форм) коммерческих организаций. Виды (организационно-правовые формы) некоммерческих организаций определены в ГК РФ, Федеральном законе от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" <1> и иных федеральных законах.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
Б.И. Пугинский отмечает, что "возможность участия коммерческих и некоммерческих организаций в торговом обороте, т.е. их коммерческая правоспособность, является неодинаковой. Коммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели в полном объеме могут участвовать в торговом обороте. Некоммерческие организации участвуют в товарном обращении ограниченно. Такие организации могут приобретать необходимые материальные ресурсы, вправе продавать производимые ими изделия. Однако они вправе продавать товары лишь в соответствии с уставными целями деятельности, а не вообще заниматься торговлей. Они не вправе заключать договоры поставки в качестве поставщиков и могут заключать при реализации товара лишь договоры купли-продажи. Существенные ограничения устанавливаются для таких организаций также при лицензировании для занятия специальными видами деятельности, получении экспортных лицензий и квот, заключении внешнеторговых контрактов и в других аспектах" <1>.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 77.
Пунктом 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческим организациям предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям. Каким-либо перечнем она не ограничивается. Федеральный закон N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" для некоммерческих организаций различных организационно-правовых форм устанавливает разные требования к возможной предпринимательской деятельности в соответствии с ее целями. При совершении некоммерческой организацией действий, противоречащих ее целям, ей может быть вынесено предупреждение в письменной форме органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, или прокурором внесено представление об устранении нарушений на основании ст. 33 Федерального закона "О некоммерческих организациях".
Кроме того, сделки, заключенные некоммерческой организацией при осуществлении не соответствующих целям ее создания видов предпринимательской деятельности, могут быть признаны недействительными. Поэтому при применении требования о соответствии предпринимательской деятельности некоммерческой организации целям ее создания должен использоваться индивидуальный подход и оценка значимости для организации того или иного вида предпринимательской деятельности.
Требование о том, что прибыль от предпринимательской деятельности некоммерческих организаций должна служить только целям их создания, связано с тем, что законодатель имел в виду, что прибыль, получаемая в результате осуществления предпринимательской деятельности, должна направляться только на достижение этих целей.
В соответствии с Федеральным законом "О некоммерческих организациях" и рядом иных законов сформирован специальный правовой режим участия некоммерческих организаций в торговом обороте, который, как и любой правовой режим правового регулирования гражданско-правовых отношений, состоит из дозволений, ограничений (обязываний) и запретов:
1. Как отмечалось выше, п. 3 ст. 50 ГК РФ диспозитивно устанавливает возможность участия некоммерческих организаций в торговом обороте, которая ограничивается только обязыванием направленности такой деятельности на цели, для достижения которых создается некоммерческая организация.
2. Общие запреты на участие некоммерческих организаций в коммерческой деятельности. Эти ограничения законодательство содержит не только для отдельных видов, но и для всех некоммерческих организаций в целом:
а) запрет осуществления любыми некоммерческими организациями того или иного вида предпринимательской деятельности реализуется посредством указания в качестве участников такой деятельности только коммерческих организаций. Так, согласно ст. 825 ГК РФ некоммерческие организации не вправе выступать в качестве финансового агента в договорах финансирования под уступку денежного требования. Поскольку в первую очередь финансовыми агентами являются банки и другие кредитные организации, такой запрет корреспондируется с запретом создания банков и иных кредитных организаций в форме некоммерческих организаций (ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" <1>);
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.
б) в соответствии со ст. 1015 ГК РФ доверительным управляющим может быть только индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. Однако по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть некоммерческая организация, за исключением учреждения;
в) некоммерческие организации не могут быть сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1041 ГК РФ). Установление такого запрета связано с тем, что неограниченная ответственность товарищей в соответствии со ст. 1046 ГК РФ способна поставить под угрозу достижение тех общественно полезных целей, для которых создавалась некоммерческая организация.
3. Частные ограничения возможности осуществления некоммерческими организациями предпринимательской деятельности связаны со спецификой отдельных их организационно-правовых форм или сфер деятельности:
а) ассоциации (союзы) коммерческих организаций лишены права непосредственно вести предпринимательскую деятельность. Если по решению участников на такую ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, она должна быть преобразована в хозяйственное общество или товарищество в порядке, предусмотренном ГК РФ (п. 1 ст. 11), либо может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в нем (п. 1 ст. 11 Федерального закона "О некоммерческих организациях");
б) профессиональные союзы вправе осуществлять предпринимательскую деятельность только через учрежденные ими организации <1>;
--------------------------------
<1> Пункт 7 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148.
в) финансируемые собственниками учреждения, если иное не установлено законом, могут быть участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах лишь с разрешения собственника (п. 4 ст. 66 и п. 1 ст. 298 ГК РФ);
г) негосударственные пенсионные фонды в целях охраны интересов участников не вправе принимать на себя поручительство за исполнение обязательств третьими лицами, отдавать в залог пенсионные резервы, выступать в качестве учредителя в организациях, чья организационно-правовая форма предполагает полную имущественную ответственность учредителей <1>;
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 14 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" // СЗ РФ. 1998. Ст. 2071.
д) благотворительная организация для создания материальных условий реализации благотворительных целей вправе учреждать хозяйственные общества. Однако участие благотворительной организации в хозяйственных обществах совместно с другими лицами не допускается <1>;
--------------------------------
<1> Пункт 4 ст. 12 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340.
е) федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления (указанные органы создаются в организационно-правовой форме учреждений) запрещено совмещение их функций с функциями хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 7 Закона РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
4. Некоммерческие организации в случаях, установленных законом, могут обладать специальными правами на осуществление коммерческой деятельности. Такое дозволение рассматривается как исключение в виде специального разрешения. Такой правовой режим известен в литературе как исключительный разрешительный правовой режим гражданско-правового регулирования <1>. В этом случае, как правило, ограничивается правоспособность коммерческих организаций:
--------------------------------
<1> См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 168.
а) фондовые биржи могут создаваться в форме некоммерческих партнерств <1>;
--------------------------------
<1> Статья 11 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. Ст. 1918.
б) саморегулируемые организации оценщиков могут создаваться только в форме ассоциаций, союзов и иных некоммерческих организаций <1>;
--------------------------------
<1> Статья 22 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.
в) общества взаимного страхования, осуществляющие страхование имущества и иных имущественных интересов своих членов, могут создаваться только в форме некоммерческих организаций (п. 2 ст. 968 ГК РФ);
г) религиозные организации пользуются исключительным правом учреждения организаций, издающих богослужебную литературу и производящих предметы культового назначения <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 17 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" // СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.
Неоценимый вклад в процессы реализации государственной политики в сфере торговли вносят торгово-промышленные палаты, которые, являясь некоммерческими организациями, объединяющими российские предприятия и российских предпринимателей, выполняют ряд важных функций, в том числе: 1) осуществляют независимую экспертизу проектов нормативных актов в области экономики, внешнеэкономических связей, а также по другим вопросам, затрагивающим интересы предприятий и предпринимателей; 2) по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей проводят экспертизы, контроль качества, количества и комплектности товаров; 3) в соответствии с международной практикой удостоверяют сертификаты происхождения товаров, а также другие документы, связанные с осуществлением внешнеэкономической деятельности; 4) ведут негосударственный Реестр российских предприятий и предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в Российской Федерации и за рубежом; 5) организуют международные выставки; 6) обеспечивают подготовку и проведение выставок российских товаров за границей.
В соответствии с п. 7 ст. 1 Федерального закона "О некоммерческих организациях" в редакции Федерального закона от 20 июля 2012 г. N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования деятельности некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента" <1> действие п. 6 ст. 2 ФЗ о НКО, устанавливающего правила для некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента, не распространяется на торгово-промышленные палаты, зарегистрированные в установленном законом порядке.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2012. N 30. Ст. 4172.
Статья 7 ФЗ о ГРТД предусматривает активное участие некоммерческих организаций в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности. В сфере товарных рынков широко распространены различные ассоциации, союзы и иные объединения субъектов коммерческой деятельности, которые принимают непосредственное участие в разработке проектов нормативных правовых актов Российской Федерации в области торговой деятельности, региональных и муниципальных программ развития торговли, анализе финансовых, экономических, социальных и иных показателей развития торговли в распространении опыта в области торговой деятельности, предоставлении необходимой информации для формирования и реализации государственной политики в области торговой деятельности, а также в подготовке для органов государственной власти и органов местного самоуправления предложений о совершенствовании торговой деятельности.
Минпромторг России в целях согласования общественно значимых интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, привлекает на добровольной основе некоммерческие организации, объединяющие таких хозяйствующих субъектов, к участию в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности. Участие в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и осуществляющих поставки товаров, может осуществляться в следующих формах (ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД):
1) путем участия в разработке проектов нормативных правовых актов Российской Федерации в области торговой деятельности, региональных и муниципальных программ развития торговли;
2) посредством участия в анализе финансовых, экономических, социальных и иных показателей развития торговли на территориях субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в оценке эффективности применения мер по ее поддержке, в подготовке прогноза развития торговли на территориях субъектов Российской Федерации, муниципальных образований;
3) путем распространения российского и иностранного опыта в области торговой деятельности;
4) предоставлением необходимой информации для формирования и реализации государственной политики в области торговой деятельности;
5) в виде подготовки для органов государственной власти и органов местного самоуправления предложений о совершенствовании торговой деятельности.
2.6. Государственные органы и
органы местного самоуправления, осуществляющие
государственное регулирование торговой деятельности
1. Правительство РФ. Федеральный закон N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (ФЗ о ГРТД) регламентирует полномочия Правительства РФ, федеральных и муниципальных органов исполнительной власти в области регулирования торговой деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 5 этого Закона полномочия Правительства РФ в области государственного регулирования торговой деятельности заключаются в 1) обеспечении проведения государственной политики в области торговой деятельности; 2) утверждении методики расчета и порядка установления субъектами Российской Федерации нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; 3) утверждении методики расчета объема всех реализованных продовольственных товаров в границах субъекта Российской Федерации, в том числе в границах города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга, в границах муниципального района, городского округа в денежном выражении за финансовый год и определения доли объема всех реализованных таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети (за исключением сельскохозяйственного потребительского кооператива, организации потребительской кооперации), в границах соответствующего административно-территориального образования в денежном выражении за финансовый год, а также в исполнении иных предусмотренных ФЗ о ГРТД полномочий в области государственного регулирования торговой деятельности.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.
2. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности: 1) реализуют государственную политику в области торговой деятельности на территории субъекта Российской Федерации; 2) разрабатывают и принимают законы субъектов Российской Федерации, иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности; 3) устанавливают нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов для субъекта Российской Федерации; 4) проводят информационно-аналитическое наблюдение за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории соответствующего субъекта Российской Федерации; 5) разрабатывают и реализуют мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности на территории соответствующего субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 6 ФЗ о ГРТД).
Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации рассматривают вопросы об уточнении функций, структуры и штатов министерств, управлений, департаментов и комитетов по торговле и общественному питанию, имея в виду их участие в выработке мер и способов государственного регулирования процессами, протекающими на потребительском рынке, осуществляют контроль за выполнением владельцами торговых предприятий обязательств по сохранению товарного профиля, обеспечению ассортимента предлагаемых к продаже товаров, в том числе первой необходимости.
Согласно ст. 17 ФЗ о ГРТД органами государственной власти субъектов Российской Федерации при определении основных направлений социально-экономического развития соответствующих территорий предусматриваются мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности, а также разработка и реализация региональных программ развития торговли.
Мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности, предусматривают: 1) стимулирование инвестиционных проектов, направленных на строительство логистических центров поставок, осуществляющих прием и хранение сельскохозяйственной продукции, формирование партий товаров для отгрузки хозяйствующим субъектам, осуществляющим оптовую и (или) розничную торговлю продовольственными товарами; 2) поддержку сельскохозяйственных потребительских кооперативов, организаций потребительской кооперации, осуществляющих торгово-закупочную деятельность в сельской местности; 3) стимулирование деловой активности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и обеспечение взаимодействия хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, путем организации и проведения выставок в области торговой деятельности, ярмарок.
Целью развития торговой деятельности является достижение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, являющихся основными критериями оценки доступности продовольственных и непродовольственных товаров для населения и удовлетворения спроса на такие товары (ст. 19 ФЗ о ГРТД). Нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов для субъектов Российской Федерации, в том числе для входящих в их состав муниципальных образований, разрабатываются уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с методикой расчета указанных нормативов, утвержденной Правительством РФ.
Нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов утверждаются в составе документов, определяющих направления социально-экономического развития субъектов Российской Федерации, и учитываются в документах территориального планирования, генеральных планах, региональных и муниципальных программах развития торговли, схемах размещения нестационарных торговых объектов. Утвержденные нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов не могут служить основанием для пересмотра размещения стационарных торговых объектов, нестационарных торговых объектов, строительство или реконструкция которых начаты либо завершены до утверждения указанных нормативов.
3. Органы местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности создают условия для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли. Органы местного самоуправления в целях обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли: 1) предусматривают строительство и размещение торговых объектов в документах территориального планирования, правилах землепользования и застройки; 2) разрабатывают и утверждают схемы размещения нестационарных торговых объектов с учетом нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; 3) принимают меры экономического стимулирования по поддержке строительства, размещению объектов социально ориентированной торговой инфраструктуры и обеспечению доступности для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, имущества, находящегося в муниципальной собственности; 4) проводят анализ финансовых, экономических, социальных и иных показателей состояния торговли на территориях муниципальных образований и анализ эффективности применения мер по развитию торговой деятельности на этих территориях.
Для содействия развитию торговли согласно ст. 18 ФЗ о ГРТД органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления могут разрабатывать соответственно региональные и муниципальные программы развития торговли, учитывающие социально-экономические, экологические, культурные и другие особенности развития субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в которых определяются: 1) цели, задачи и ожидаемые результаты развития торговли с учетом достижения установленных нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; 2) мероприятия, направленные на достижение целей государственной политики в области торговой деятельности, в том числе мероприятия по оказанию приоритетной поддержки в развитии торговли товарами российским производителям товаров, субъектам малого или среднего предпринимательства, по формированию конкурентной среды, развитию торговли в сельской местности; 3) объем и источники финансирования мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности; 4) основные показатели эффективности реализации программ развития торговли; 5) порядок организации реализации программ развития торговли и порядок контроля за их реализацией.
4. Министерство промышленности и торговли РФ (Минпромторг России) <1> в качестве федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли, осуществляет: 1) утверждение методических рекомендаций по разработке региональных программ развития торговли; 2) утверждение формы торгового реестра, включающего в себя сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих торговую деятельность, о хозяйствующих субъектах, осуществляющих поставки товаров (за исключением производителей товаров), и о состоянии торговли на территории субъекта Российской Федерации (далее - торговый реестр), порядка его формирования и порядка предоставления информации, содержащейся в торговом реестре; 3) участие совместно с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по формированию официальной статистической информации, в определении содержания форм статистической отчетности, применяемых в области торговой деятельности, сроков их представления хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность, хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки товаров (за исключением производителей товаров).
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 438 "О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 24. Ст. 2868 (с послед. изм.).
Минпромторг России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим: 1) выработку государственной политики и нормативно-правового регулирования в сфере внешней и внутренней торговли, народных художественных промыслов; 2) поддержку экспорта промышленной продукции; 3) обеспечение доступа на рынки товаров и услуг, выставочной и ярмарочной деятельности; 4) проведение расследований, предшествующих введению специальных защитных, антидемпинговых или компенсационных мер при импорте товаров, по применению мер нетарифного регулирования; 5) функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего государственное регулирование внешнеторговой деятельности, за исключением вопросов таможенно-тарифного регулирования и вопросов, связанных с присоединением Российской Федерации к Всемирной торговой организации.
5. Министерство финансов РФ <1> принимает решения о разрешении предприятиям торговли полностью направлять на пополнение оборотных средств суммы от дооценки остатков товаров, а также об обеспечении бюджетными ассигнованиями или кредитами поставок товаров для государственных нужд, осуществляет целевое выделение бюджетных ассигнований.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 329 "О Министерстве финансов Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3258.
6. Министерство экономического развития РФ <1> способствует созданию и развитию производства торгового оборудования, выделению лимитов государственных централизованных капитальных вложений для завершения строительства объектов торговли, относящихся к федеральной собственности, и др.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 5 июня 2008 г. N 437 "О Министерстве экономического развития Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 24. Ст. 2867.
7. Органы государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации осуществляют свою деятельность в порядке <1>, определяемом Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии <2> с учетом положений Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", следующими органами и организациями, составляющими систему государственного контроля:
--------------------------------
<1> Постановление Госстандарта РФ от 1 сентября 2003 г. N 99 "Об утверждении Порядка проведения Государственным комитетом Российской Федерации по стандартизации и метрологии государственного контроля и надзора" // БНА ФОИС. 2004. N 3; Постановление Правительства РФ от 16 мая 2003 г. N 287 "Об утверждении Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2009.
<2> Постановление Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 294 "О Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии" // СЗ РФ. 2004. N 24. Ст. 2575 (с послед. изм.).
1) Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии в лице структурного подразделения, в сферу ведения которого входят вопросы организации и проведения государственного контроля и надзора;
2) федеральные государственные учреждения, находящиеся в ведении Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии;
3) организации со статусом государственного научного метрологического центра, находящиеся в ведении Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии и осуществляющие государственный метрологический контроль.
Государственный контроль и надзор в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации включает в себя:
1) государственный контроль и надзор за соблюдением субъектами коммерческой деятельности обязательных требований государственных стандартов к товарам;
2) государственный контроль и надзор за соблюдением проверяемыми субъектами правил обязательной сертификации и за сертифицированными товарами;
3) государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации при аккредитации организаций, осуществляющих оценку соответствия товаров установленным требованиям качества и безопасности;
4) государственный метрологический надзор за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонами единиц величин, соблюдением метрологических правил и норм, количеством товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций, количеством фасованных товаров в упаковках любого вида при их расфасовке и продаже;
5) государственный метрологический контроль, включающий утверждение типа средств измерений, проверку средств измерений, в том числе эталонов, лицензирование деятельности по изготовлению и ремонту средств измерений <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 16 мая 2003 г. N 287 "Об утверждении Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2009.
8. Органами государственного надзора и контроля в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами и применяемых для изготовления, упаковки, хранения, транспортировки, реализации пищевых продуктов, парфюмерной и косметической продукции, средств и изделий для гигиены полости рта и табачных изделий, являются:
1) Федеральное медико-биологическое агентство <1>;
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 11 апреля 2005 г. N 206 "О Федеральном медико-биологическом агентстве" // СЗ РФ. 2005. N 16. Ст. 1456 (с послед. изм.).
2) Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор) <1>;
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 322 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека" // СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2899 (с послед. изм.); Постановление Правительства РФ от 15 сентября 2005 г. N 569 "О Положении об осуществлении государственного санитарно-эпидемиологического надзора в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 39. Ст. 3953.
3) Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии;
4) Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 327 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору" // Российская газета. 2004. 15 июля (с послед. изм.).
Государственный надзор и контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов включает в себя контроль за:
1) выполнением требований государственных стандартов, государственных санитарно-эпидемиологических правил, норм и гигиенических нормативов и ветеринарных правил, норм и правил ветеринарно-санитарной экспертизы при хранении пищевой продукции, ее транспортировке и реализации, а также утилизации или уничтожении некачественной, опасной продукции;
2) выполнением правил продажи отдельных видов товаров в сфере общественного питания;
3) соблюдением установленного законодательством Российской Федерации порядка проведения подтверждения соответствия пищевой продукции требованиям нормативных документов;
4) выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических), ветеринарно-санитарных и противоэпизоотических мероприятий, направленных на предупреждение возникновения, распространения и ликвидацию инфекционных и неинфекционных заболеваний (отравлений) людей, связанных с употреблением (использованием) пищевой продукции, а также болезней животных, общих для животных и человека <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 21 декабря 2000 г. N 987 "О государственном надзоре и контроле в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов" // СЗ РФ. 2001. N 1 (ч. II). Ст. 123.
9. Федеральная антимонопольная служба <1> (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю <2> за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов коммерческой деятельности, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров для федеральных государственных нужд.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.
<2> Контроль осуществляется на основании Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.
10. Федеральная служба по тарифам <1> (ФСТ России) является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением, за исключением регулирования цен и тарифов, относящегося к полномочиям других федеральных органов исполнительной власти, а также федеральным органом <2> исполнительной власти по регулированию естественных монополий, осуществляющим функции по определению (установлению) цен (тарифов) и осуществлению контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественных монополий. ФСТ России устанавливает и регулирует цены и тарифы на электрическую и тепловую энергию (мощность), на газ и его транспортировку, на грузовые железнодорожные перевозки, на транспортировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, на услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов и др.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 332 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по тарифам" // СЗ РФ. 2004. N 29. Ст. 3049.
<2> Статья 5 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.
11. Федеральная таможенная служба <1> является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию, контролю и надзору в области таможенного дела. Функции ФТС России в коммерческом обороте сводятся к: 1) ведению реестров лиц, осуществляющих деятельность в области таможенного дела; 2) определению порядка контроля таможенной стоимости товаров; 3) установлению формы и порядка принятия предварительных решений о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД в отношении конкретного товара, о стране происхождения товара; 4) определению порядка и технологии производства таможенного оформления в зависимости от видов товаров, перемещаемых через таможенную границу, вида транспорта, используемого для такого перемещения; 5) выделению категорий лиц, перемещающих товары и транспортные средства.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 26 июля 2006 г. N 459 "О Федеральной таможенной службе" // СЗ РФ. 2006. N 32. Ст. 3569.
12. Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка (Росалкогольрегулирование) <1> осуществляет следующие полномочия:
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 24 февраля 2009 г. N 154 "О Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка" // СЗ РФ. 2009. N 9. Ст. 1119.
1) устанавливает порядок представления организациями уведомлений при закупке этилового спирта для производства алкогольной и спиртосодержащей продукции и (или) использования для собственных нужд, а также при поставке этилового спирта, нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60% объема готовой продукции;
2) принимает акты, устанавливающие минимальные цены на водку, ликероводочную и другую алкогольную продукцию крепостью свыше 28%, производимую на территории Российской Федерации или ввозимую на таможенную территорию Российской Федерации;
3) определяет нормы естественной убыли при производстве и обороте (за исключением розничной продажи) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;
4) устанавливает порядок приобретения и учета федеральных специальных марок, а также уничтожения неиспользованных, поврежденных и не соответствующих установленным требованиям федеральных специальных марок;
5) формирует перечень сведений о маркируемой алкогольной продукции;
6) определяет порядок оценки достоверности учета объемов производства и оборота (за исключением розничной продажи) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;
7) осуществляет лицензирование в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельности в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;
8) производит выдачу федеральных специальных марок для маркировки алкогольной продукции, производимой на территории Российской Федерации;
9) осуществляет государственный контроль за производством, оборотом, качеством и безопасностью этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и др.
Вопросы для самоподготовки
1. Назовите основные виды субъектов коммерческого права.
2. В чем состоит отличие субъектов коммерческого права от субъектов гражданского и предпринимательского права?
3. Кто в соответствии с действующим законодательством является хозяйствующими субъектами коммерческого права?
4. Каков порядок государственной регистрации субъектов коммерческой деятельности?
5. Какие бывают виды публичных юридических лиц в сфере торговой деятельности?
6. Назовите основные частные организации, являющиеся субъектами коммерческого права.
7. Дайте определение понятий "торговый объект" и "торговая сеть".
8. Каков правовой режим субъектов коммерческой деятельности?
Рекомендуемая литература
Абросимова Е.А. Правовой статус организатора торгового оборота // Законодательство. 2012. N 2.
Балабанова Л.В. Оптовая торговля: маркетинг и коммерция. М.: Экономика, 2000.
Белых В.С., Величенко С.И. Биржевое право. М., 2001.
Бородина Е.И. Финансы предприятий: Учеб. пособие. М.: ЮНИТИ, 2005.
Васильев Г.А., Каменева Н.Г. Товарные биржи: Практич. пособие. М.: Высш. школа, 2007.
Герчикова И.Н. Менеджмент: Учебник. М.: Банки и биржи: ЮНИТИ, 1995.
Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004.
Гущин А., Гущин В. Правовое регулирование брокерской деятельности на фондовом рынке ценных бумаг // Право и экономика. 2004. N 7.
Дегтярева О.Н. Биржевое дело. М., 2002.
Джоунз Г. Торговый бизнес: как организовать и управлять. М., 1996.
Егорова М.А. Правовой режим коммерческой деятельности // Ученые записки РАГС при Президенте РФ. М.: Изд-во РАГС, 2009.
Егорова М.А. Соглашения между некоммерческими организациями, объединяющими хозяйствующих субъектов торговой деятельности // Коммерческое право. 2011. N 1(8).
Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст - 1990 / Пер. с англ.; Международный центр финансово-экономического развития. М., 1996.
Зевайкина А.Н. Особенности правового положения товарных бирж // Коммерческое право. 2008. N 1(2).
Комментарий к Закону РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговли" // СПС "КонсультантПлюс".
Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. / Под ред. В.Ф. Попондопуло. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009.
Коммерческое право России: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008.
Коммерческое право: Учебник / Под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. М., 2002.
Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке. М.: Дело, 2002.
Круглова Н.Ю. Коммерческое право: Учебник. 3-е изд. М.: Высш. образование, 2009.
Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: преемственность и развитие. М., 2000.
Мась Л.В. Коммерческое право. СПб., 2004.
Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы: Материалы ежегодных научных чтений памяти проф. С.Н. Братуся (Москва, 29 октября 2008 г.). М.: Эксмо, 2009.
Павлодский Е.А. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке. М.: Норма, 2009.
Попондопуло В.Ф. Правовое регулирование биржевой деятельности. СПб., 1998.
Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010.
Руденко А.В. Ярмарки в системе форм взаимодействия субъектов товарного рынка // Российский судья. 2005. N 10.
Сидорова Т.Э. Ярмарки и выставки-продажи как участники торгового оборота // Актуальные проблемы коммерческого права: Сб. статей / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2002.
Субъекты предпринимательского права: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 2003.
Сулашин С.С., Романихин А.В. Задачи российских промышленных союзов // Законодательство и экономика. 2003. N 1.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.Ю. Тихомирова "Индивидуальный предприниматель: правовое положение и виды деятельности" включена в информационный банк согласно публикации - "Издательство Тихомирова М.Ю.", 2009 (3-е издание, дополненное и измененное).
Тихомиров М.Ю. Индивидуальный предприниматель: правовое положение и виды деятельности. М., 2005.
Шаклеина Е.В. К вопросу о государственной регистрации некоммерческих организаций в России на современном этапе // Юридический мир. 2007. N 3.
Глава 3. ТОВАРЫ КАК МАТЕРИАЛЬНЫЕ ОБЪЕКТЫ
КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
3.1. Система товаров в коммерческом обороте
В коммерческом обороте иногда понятие "товар" смешивается с понятием "продукция". Товаром являются вещи, как созданные в процессе производства, так и полученные в результате иных видов деятельности (например, добычи полезных ископаемых и др.). Статья 136 ГК РФ понимает под продукцией овеществленный результат производственной деятельности. Статья 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <1> определяет продукцию как результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме и предназначенный для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях. Налоговый кодекс РФ (часть вторая) <2> понимает под продукцией полезное ископаемое, добытое из недр на территории РФ, а также на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ (ст. 346.34).
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.
<2> СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340.
С гражданско-правовой точки зрения товаром являются объекты гражданских прав, имеющие овеществленную форму. Термин "товар" имеет особую значимость для коммерческого права. Товар является центральным объектом коммерческих отношений. К сожалению, ГК РФ не дает легитимного определения понятия "товар". Оно упоминается лишь косвенно в некоторых статьях части второй ГК РФ, например в п. 1 ст. 454 ГК РФ. Термин "товар" используется в законодательстве в различных понятиях. Например, антимонопольное законодательство определяет товар как объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Категория товара в гражданском праве служит синонимом категории объекта гражданских правоотношений (объекта гражданских прав), если не учитывать в числе последних личные неимущественные блага. Подавляющее большинство объектов гражданских прав выступает в экономической форме товаров и в силу этого входит в понятие гражданского (имущественного) оборота <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 1: Общая часть. С. 396.
Классификация товара в торговом обороте имеет важное практическое, экономико-социальное и правовое значение. Государственный стандарт "Торговля. Термины и определения" <1>, утвержденный Постановлением Госстандарта России от 11 августа 1999 г. N 242-ст <2>, определяет товар как любую вещь, не ограниченную в обороте, свободно отчуждаемую и переходящую от одного лица к другому по договору купли-продажи.
--------------------------------
<1> Торговля. Термины и определения. ГОСТ Р 51303-99. М.: Изд-во стандартов, 1999.
<2> Постановление Госстандарта России от 11 августа 1999 г. N 242-ст "О принятии и введении в действие государственного стандарта".
Товары могут классифицироваться по различным признакам.
По цели использования в торговом обороте товары подразделяются на следующие виды: 1) товары потребительского назначения (народного потребления) - используются исключительно физическими лицами для продажи в целях семейного, домашнего и личного потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью. Товары потребительского назначения подразделяются на продовольственные и промышленные товары; 2) товары производственного назначения, необходимые в целях использования для продажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для дальнейшего их применения в хозяйственной деятельности.
Товары потребительского назначения также могут классифицироваться по различным критериям <1>: 1) по периоду использования - на товары кратковременного пользования; товары длительного пользования; 2) по способу покупки - на товары первой необходимости; товары повседневного спроса; товары предварительного выбора; товары особого спроса.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Трунина Е.В., Федасова Ю.В. Коммерческое право: Учеб. пособие. М.: Юрист, 2008. С. 61.
Согласно Таможенному кодексу РФ <1> и решению Совета глав правительств СНГ от 30 ноября 2000 г. "О правилах определения страны происхождения товаров" <2> товарами, полностью произведенными в данной стране, считаются: 1) полезные ископаемые, добытые из недр данной страны, в ее территориальном море или на его морском дне; 2) продукция растительного происхождения, выращенная или собранная в данной стране; 3) животные, родившиеся и выращенные в данной стране; 4) продукция, полученная в данной стране из выращенных в ней животных; 5) продукция, полученная в результате охотничьего и рыболовного промысла в данной стране; 6) продукция морского рыболовного промысла и другая продукция морского промысла, полученная судном данной страны; 7) продукция, полученная на борту перерабатывающего судна данной страны; 8) продукция, полученная с морского дна или из морских недр за пределами территориального моря данной страны, при условии, что данная страна имеет исключительные права на разработку этого морского дна или этих морских недр; 9) отходы и лом (вторичное сырье), полученные в результате производственных или иных операций по переработке в данной стране, а также бывшие в употреблении изделия, собранные в данной стране и пригодные только для переработки в сырье; 10) продукция высоких технологий, полученная на космических объектах, находящихся в космическом пространстве, если данная страна является государством регистрации соответствующего космического объекта; 11) товары, изготовленные в данной стране исключительно из вышеуказанной продукции. Таким образом, продукция представляет собой разновидность товара, полученную в результате целенаправленной производственной деятельности.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 31. Ст. 1224.
<2> Российская газета. 2001. 16 января.
Для надлежащего регулирования товаров в торговом обороте и ведения качественной торговой и промышленной деятельности важное значение приобретает введенный Госстандартом России 30 декабря 1993 г. N 301 Общероссийский классификатор промышленной и сельскохозяйственной продукции (ОКП). ОКП разработан и введен в действие на территории Российской Федерации взамен Общесоюзного классификатора промышленной и сельскохозяйственной продукции.
Приказом Ростехрегулирования от 22 ноября 2007 г. N 329-ст с 1 января 2008 г. на период до 1 января 2011 г. (Приказом Росстандарта от 30 декабря 2010 г. N 1151-ст срок действия продлен до 1 января 2013 г.) введен в действие Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002) без отмены классификатора ОКП N 301.
ОКП представляет собой систематизированный свод кодов и наименований группировок продукции, построенных по иерархической системе классификации. Классификатор необходим: 1) при решении задач каталогизации продукции, включая разработку каталогов и систематизацию в них продукции по важнейшим технико-экономическим признакам; 2) при сертификации продукции в соответствии с группами однородной продукции, построенными на основе группировок ОКП; 3) для статистического анализа производства, реализации и использования продукции на макроэкономическом, региональном и отраслевом уровнях; 4) для структуризации промышленно-экономической информации по видам выпускаемой предприятиями продукции с целью проведения маркетинговых исследований и осуществления снабженческо-сбытовых операций. Каждая позиция ОКП содержит шестизначный цифровой код, однозначное контрольное число и наименование группировки продукции <1>.
--------------------------------
<1> "Общероссийский классификатор продукции" ОК 005-93 (утв. Постановлением Госстандарта России от 30 декабря 1993 г. N 301) // Национальные стандарты. 2006. N 9.
Статистика рыночных услуг формируется из статистической информации об объеме платных услуг, предоставляемых населению индивидуальными предпринимателями без образования юридического лица.
В 1950 г. в рамках Совета таможенного сотрудничества была разработана Брюссельская товарная номенклатура, а в 1983 г. под эгидой этой же международной организации была завершена работа над Гармонизированной системой описания и кодирования товаров (ГС). Российская Федерация присоединилась к Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров <1> по Постановлению Правительства РФ от 3 апреля 1996 г. N 372 <2>. Существенное влияние на взаимодействие и сотрудничество Российской Федерации и стран СНГ оказало Соглашение о единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), подписанное в Москве 3 ноября 1995 г. <3>.
--------------------------------
<1> Международная конвенция о гармонизированной системе описания и кодирования товаров. Заключена в Брюсселе 14 июня 1983 г. // Таможенные ведомости. 1996. N 8. С. 73 - 85.
<2> Постановление Правительства РФ от 3 апреля 1996 г. N 372 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров" // СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1619.
<3> Бюллетень международных договоров. 1996. N 3. С 1 января 1997 г. действует второе издание ТН ВЭД СНГ: Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ). 2-е изд. М., 1996.
С 1 апреля 2000 г. в Российской Федерации была введена ТН ВЭД России, в соответствии с которой длина кодового обозначения товара составляла 10 цифровых знаков. Десятый знак ТН ВЭД России являлся нововведением Таможенного тарифа Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22 февраля 2000 г. N 148. С тех пор позиции, в которых товары фактически определялись не кодами, а текстовым описанием, были переведены в основную структуру и получили самостоятельные 10-значные кодовые обозначения.
Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 г. N 54 <1> утверждена действующая ныне единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТН ВЭД ТС) и установлены ставки ввозных таможенных пошлин Единого таможенного тарифа Таможенного союза. Для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД ТС осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.
--------------------------------
<1> Официальный сайт Евразийской экономической комиссии: http://www.tsouz.ru/23.07.2012.
ТН ВЭД ТС предусматривается классификация товаров в 21 раздел, каждый из которых, в свою очередь, содержит несколько групп товаров (всего 97 групп), в частности:
1) живые животные; продукты животного происхождения;
2) продукты растительного происхождения;
3) жиры и масла животного или растительного происхождения и продукты их расщепления;
4) готовые пищевые продукты; алкогольные и безалкогольные напитки и уксус; табак и его заменители;
5) минеральные продукты;
6) продукция химической и связанных с ней отраслей промышленности;
7) пластмассы и изделия из них; каучук, резина и изделия из них;
8) необработанные шкуры, выделанная кожа, натуральный мех и изделия из них; шорно-седельные изделия и упряжь; дорожные принадлежности, дамские сумки и аналогичные им товары; изделия из кишок животных (кроме волокна из фиброина шелкопряда);
9) древесина и изделия из нее; древесный уголь; пробка и изделия из нее; изделия из соломы, альфы или из прочих материалов для плетения; корзиночные и другие плетеные изделия;
10) масса из древесины или из других волокнистых целлюлозных материалов; регенерируемые бумага или картон (макулатура и отходы); бумага, картон и изделия из них;
11) текстильные материалы и текстильные изделия;
12) обувь, головные уборы, зонты, солнцезащитные зонты, трости, трости-сиденья, хлысты, кнуты и их части; обработанные перья и изделия из них; искусственные цветы; изделия из человеческого волоса;
13) изделия из камня, гипса, цемента, асбеста, слюды или аналогичных материалов; керамические изделия; стекло и изделия из него;
14) жемчуг природный или культивированный, драгоценные или полудрагоценные камни, драгоценные металлы, металлы, плакированные драгоценными металлами, и изделия из них; бижутерия; монеты;
15) недрагоценные металлы и изделия из них;
16) машины, оборудование и механизмы; электротехническое оборудование; их части; звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука, их части и принадлежности;
17) средства наземного транспорта, летательные аппараты, плавучие средства и относящиеся к транспорту устройства и оборудование;
18) инструменты и аппараты оптические, фотографические, кинематографические, измерительные, контрольные, прецизионные, медицинские или хирургические; часы всех видов; музыкальные инструменты; их части и принадлежности;
19) оружие и боеприпасы; их части и принадлежности;
20) разные промышленные товары;
21) произведения искусства, предметы коллекционирования и антиквариат.
В соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТН ВЭД ТС) Советом евразийской экономической комиссии установлен Единый таможенный тариф Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации (ЕТТ ТС), который представляет собой свод ставок ввозных таможенных пошлин, применяемых к товарам, ввозимым на единую таможенную территорию Таможенного союза из третьих стран <1>.
--------------------------------
<1> См.: решение Совета евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 г. N 54 "Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и Единого таможенного тарифа Таможенного союза" (http://www.tsouz.ru/23.07.2012).
3.2. Способы и средства идентификации товаров
В торговом обороте в качестве товаров часто выступают вещи с одинаковыми родовыми признаками. "Идентификация" определяется как "отождествление, установление совпадения чего-либо с чем-либо". Идентификация товара необходима для установления принадлежности данного изделия к той или иной однородной товарной группе или определенному перечню на основании характерных индивидуальных признаков, приведенных в нормативно-технической и иной документации.
В целях оптимального продвижения товара на оптовом рынке от изготовителя к потребителю важно точно определить вид, качество и основные потребительские свойства товара, выставляемого на продажу. Эти задачи решаются путем использования разнообразных средств идентификации товаров. В целях идентификации товаров могут быть использованы различные средства: 1) нанесение цифровой, буквенной или иной маркировки; 2) нанесение идентификационных знаков; 3) проставление печатей, штампов; 4) взятие проб товаров; 5) использование образцов товаров; 6) подробное описание товаров; 7) использование чертежей, масштабных изображений, фотографий, видеозаписей, представленных производителем; 8) другие средства, позволяющие идентифицировать товары.
Идентификация товара также может проводиться по совокупности характерных отличительных признаков товара, которые не претерпевают каких-либо изменений в процессе его переработки. Такими признаками могут быть: 1) марка и модель товара; 2) фирма - изготовитель товара, страна его происхождения; 3) комплектность товара; 4) заводская маркировка товара, в том числе его серийный номер, каталожный номер и т.п.
Важную роль в торговом обороте играют способы фактического обособления товаров, позволяющие выделить отдельные единицы (или количества) товаров из большой группы однородных вещей, обладающих идентичными с этими товарами признаками. К таким способам относятся: 1) нанесение специальной маркировки на отдельные единицы товаров; 2) хранение выделенных товаров в отдельном помещении; 3) специальная упаковка выбранных товаров и др. В целях обеспечения сохранности товара и облегчения его идентификации при производстве транспортных услуг применяются пломбировочные устройства грузовых отделений транспортных средств (контейнеров), а также дополнительные средства идентификации к ним.
В современном торговом обороте приобретают особое значение высокотехнологичные средства идентификации товаров, прежде всего направленные на защиту товара от подделки и появления в обороте контрафактной продукции:
1. Голограммы на фольге. В одной голограмме в зависимости от потребностей заказчика могут сочетаться разные степени защиты: 1) собственно оригинальная голограмма с уникальной игрой цветов. Такую голограмму невозможно повторить существующими копировальными аппаратами; 2) микронадписи, не подлежащие оптическому копированию; 3) скрытое изображение, видимое только с помощью специальных приборов скрытого изображения; 4) серийная или индивидуальная нумерация голограмм; 5) разрушаемая голограмма. Такую голограмму можно наклеить только один раз, поскольку она рвется при попытке отклеивания. Восстановить поврежденное изображение невозможно, что и обеспечивает своеобразную защиту.
2. Оригинальная упаковка с индивидуальным дизайном.
3. Наклейка со штрих-кодом, содержащая кодированную информацию о товаре и компании, реализующей товар.
4. Микронаклейки "DataDot", которые содержат видимую надпись марки товара в черно-белом или цветном исполнении, а также микронитку "DataDot" шириной 1,0 или 0,5 мм. Микронитка диаметром 0,5 мм может вмещать надпись в шесть строчек, которая легко считывается при помощи портативного микроскопа или специального прибора. Способы использования технологии "DataDot" различные - нанесение краски, этикетки, наклейки на важные документы.
5. Микроточки "DataDot". Эта маркировка в настоящее время признана оптимальной для защиты автомобильных запасных частей. Микроточка является опознавательным знаком, нанесенным на запасные части или комплектующие, и служит признаком "оригинальности" и гарантии фирмы-продавца на продаваемую запчасть. Микроточки диаметром всего 1 мм, наклеенные на все компоненты автомобиля, содержат полную информацию и о самой машине, и о ее продавце, и о ее владельце.
Идентификационные свойства товара не следует смешивать с идентификационной экспертизой товаров, которая проводится с целью установления принадлежности товара к той или иной однородной товарной группе или определенному перечню <1>.
--------------------------------
<1> Статья 24 Федерального закона от 18 июля 1999 г. N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" // СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3774; Постановление Правительства РФ от 21 июня 2001 г. N 477 "О системе независимой идентификационной экспертизы товаров и технологий, проводимой в целях экспортного контроля" // СЗ РФ. 2001. N 26. Ст. 2687.
3.3. Товарные знаки как средство идентификации товаров
Специальным способом идентификации товара в коммерческом обороте являются товарные знаки и знаки обслуживания.
Товарный знак впервые появился и был легализован еще в царской России Законом от 26 февраля 1896 г. "О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)" <1>. В советский период начала XX в. в связи с переходом к планово-распределительной системе категория "товар" и, соответственно, категория "товарный знак" рассматривались совершенно иначе. В тот период был принят ряд важных законодательных документов, в частности: Постановление ВСНХ от 17 июля 1919 г. "О товарных знаках государственных предприятий" <2>, в котором под товарным знаком понималось не столько средство индивидуализации продукции, сколько способ идентификации предприятия-производителя и ведомства, которому предприятие подчинено; далее было принято Постановление СНК РСФСР от 10 ноября 1922 г. "О товарных знаках" <3>, в котором допускались в качестве обозначений клейма, этикетки, пломбы, ярлыки, метки, виньетки, обложки, оригинальные слова и их сочетания, а также их начертания, рисунки и т.п. Декрет также устанавливал обязанность регистрации товарных знаков, а также запрет на использование чужого знака.
--------------------------------
<1> См.: Розен Я.С. Товарные знаки. СПб., 1913. С. 3.
<2> СУ РСФСР. 1919. N 13. Ст. 332.
<3> СУ РСФСР. 1922. N 79. Ст. 939.
"В целях установления единообразного порядка регулирования отношений в сфере правовой охраны товарных знаков в связи с образованием СССР 12 февраля 1926 г. ЦИК СССР издает Постановление "О товарных знаках" <1>, которым развивались и конкретизировались нормы Декрета СНК от 10 ноября 1922 г. Указанным Постановлением, в частности, предусматривалась административная процедура обжалования отказа в регистрации товарного знака путем обращения в Комитет по делам изобретений, устанавливалось правило, в соответствии с которым погашенное свидетельство на право исключительного пользования товарным знаком не могло быть возобновлено на имя другого владельца в течение трех лет со дня публикации сообщения о погашении" <2>. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 марта 1936 г. <3> были введены новые понятия товарного знака: "товарные знаки" и "производственные марки".
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1926. N 10. Ст. 80.
<2> Цит. по: Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006.
<3> Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 марта 1936 г. "О производственных марках и товарных знаках" // СЗ СССР. 1936. N 11. Ст. 93.
Совершенно новым этапом развития товарного знака в СССР явилось принятие в середине XX столетия Постановления Совета Министров СССР от 15 мая 1962 г. N 442 "О товарных знаках" <1>, в котором понимание товарного знака стало совершенно иным. Так, например, Постановление обязывало государственные, кооперативные и общественные предприятия и организации помещать на выпускаемых ими изделиях или их упаковке товарные знаки, зарегистрированные в Комитете по делам изобретений и открытий при Совете Министров СССР, а также производить маркировку изделий, предусмотренную стандартами, техническими условиями, договорами и Особыми условиями поставки. В этом же Постановлении ограничивалось право использования в качестве товарного знака или его части определенных обозначений (наименований, рисунков, сокращений и т.д.). Например, запрещалось помещение товарных знаков на изделиях, которые стандартами и техническими условиями освобождены от всех видов маркировки, а также использование в товарных знаках государственных гербов.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1962. N 7. Ст. 59.
В 60-е годы определение товарного знака становилось ближе к современному его трактованию: так, товарный знак и знак обслуживания определялись как оригинально оформленное художественное изображение (оригинальные названия и слова, отдельные сочетания букв, цифр, виньетки, различные виды упаковок, художественные композиции и рисунки в сочетании с буквами, цифрами, словами или без них и т.п.), служащее для отличия товаров или услуг одного предприятия от однородных товаров или услуг других предприятий и для их рекламы (ст. 1 Положения о товарных знаках, утвержденного Приказом Госкомизобретений СССР от 25 июня 1962 г. N 144а) <1>. Посредством использования средств индивидуализации товара определяется их производитель, а также источник их происхождения. "В условиях свободной экономики результаты творческой деятельности и средства индивидуализации (например, товарные знаки) активно вовлекаются в товарно-денежный оборот, в том числе и в сфере предпринимательской деятельности граждан" <2>.
--------------------------------
<1> Данное Положение действительно и не утратило силу (СП СССР. 1962. N 17. Ст. 59).
<2> Цит. по статье: Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс Российской Федерации: развитие общих положений гражданского права // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 37.
В современной демократической России до 2007 г. правовое регулирование товарных знаков производилось в соответствии с Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <1>, который ныне утратил силу. В настоящее время использование средств индивидуализации товаров и их правовое регулирование осуществляются в общем порядке на основании норм части четвертой ГК РФ <2>, принятой 24 ноября 2006 г. Государственной Думой ФС РФ.
--------------------------------
<1> Российская газета. 1992. 17 октября.
<2> Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (с 1 января 2008 г.) // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. I). Ст. 5497.
В сфере законодательства об интеллектуальной собственности в отношении товарных знаков с принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ появился большой блок обязательственно-правовых норм. Параграф 2 гл. 76 ГК РФ целиком посвящен товарным знакам и знакам обслуживания. Кодекс сделал шаг вперед по сравнению с ранее действовавшим законодательством. При подготовке части четвертой ГК РФ использовались все мировые достижения в этой области, в том числе директивы Европейского союза. Принятие четвертой части ГК РФ привело к повышению значимости регулируемых отношений, подняв их до уровня ГК РФ. Были решены играющие большую роль задачи: усиление защиты прав правообладателей, повышение ответственности правонарушителей, приближение регулирования к международным стандартам <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Яковлев В.Ф. Основные новеллы раздела VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // Хозяйство и право. 2007. N 9. С. 3 - 12.
"Эффективная защита интеллектуальной собственности - это непременное условие и предпосылка перехода нашей страны на инновационный путь развития" <1>. В наши дни товарный знак - это часть фирменного корпоративного стиля, наиболее запоминающаяся, выразительная, визуальная составляющая облика любого предприятия. Отношения, связанные с использованием товарного знака, в Российской Федерации регулируются в первую очередь Конституцией РФ и ГК РФ.
--------------------------------
<1> Из речи президента ТПП РФ Е.М. Примакова на проходившей 13 ноября 2003 г. в г. Москве Международной научно-практической конференции "Контрафактная продукция - проблемы и пути их решения" // http://www.intel-com.ru.
Согласно ст. 1477 ГК РФ товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Россия является участницей различных международных соглашений, касающихся правовой охраны товарных знаков, в частности: 1) Соглашения о международной регистрации знаков (заключено в Мадриде 14 апреля 1891 г., в ред. от 2 октября 1979 г.) <1>; 2) Соглашения о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (заключено в Ницце 15 июня 1957 г., в ред. от 28 сентября 1979 г.) <2>; 3) Договора о законах по товарным знакам (подписан в Женеве 27 октября 1994 г.) <3>; 4) Договора о законах по товарным знакам (подписан в Сингапуре 27 марта 2006 г.) <4>.
--------------------------------
<1> Публикация ВОИС. 1992. N 260(R).
<2> Там же. N 292(R).
<3> Публикация ВОИС. 1994. N 225(R).
<4> http://www.fips.ru/
В зарубежной законодательной практике также широко распространено и законодательно регламентировано понятие товарного знака. В США действует Закон о товарных знаках 1995 г., в Великобритании - Закон о товарных знаках, принятый в 1994 г., пришедший на смену Закону 1938 г., в Германии - Закон о товарных знаках 1994 г., вступивший в действие с 1 января 1995 г., во Франции - Кодекс интеллектуальной собственности, где товарным знакам и знакам обслуживания посвящен т. VII, а в Швейцарии - Закон о товарных знаках 1993 г. и др.
Так, например, в ст. 1 швейцарского Закона об охране товарных знаков и указаний места происхождения от 28 июля 1992 г. определено, что "товарным знаком является знак, который пригоден для того, чтобы отличать товары или услуги одной фирмы от товаров или услуг других фирм" <1>. Итальянский Закон о товарных знаках от 21 июня 1942 г. в ст. 22 провозглашает, что регистрация товарного знака может быть получена любым лицом, которое использует или предполагает использовать товарный знак в связи с производством товаров или торговлей товарами или предоставлением услуг в своей собственной фирме, в фирмах под его контролем или в фирмах, использующих знак с его согласия <2>.
--------------------------------
<1> Законодательство зарубежных стран по товарным знакам и географическим указаниям. М.: ФИПС, 2004. Т. 3. С. 843.
<2> Там же. С. 578.
По общему правилу можно выделить следующие функции товарных знаков:
1) информационную (информативную), которая состоит в донесении до потребителя информации о качестве продукта, а также о наличии в приобретаемом товаре тех или иных характерных свойств;
2) индивидуализирующую (отличительную), состоящую в том, что любой товарный знак призван отсылать к определенному товаропроизводителю для выделения его из массы других. Данная функция является основной функцией, выражающейся в том, что товарный знак обеспечивает выделение товара и его производителя среди других в торговом обороте;
3) гарантийную, которая проявляется в гарантировании соответствующего качества товаров. Потребитель связывает с товарным знаком известные ему качественные свойства изделия;
4) рекламную - чтобы стать средством рекламы, товарный знак должен сам стать его объектом, т.е. использоваться во всех своих визуальных проявлениях: на таре и его упаковке, на вывесках, сувенирах, в печатных изданиях, при оформлении выставочных и торговых помещений, на фирменной униформе;
5) ограничительную - товарный знак запрещает использовать его без разрешения другим лицам;
6) охранительную, которая вытекает из исключительного права его использования и необходима для защиты выпускаемой продукции на рынке и применяется в борьбе против недобросовестной конкуренции. Данная функция особенно важна во внешней торговли. Товарный знак предоставляет его владельцу охрану в виде исключительного права на пользование товарным знаком для идентификации его товаров и услуг или на предоставление такого права другому лицу за плату <1>.
--------------------------------
<1> См.: Коник Н.В., Малуев П.А., Пешкова Т.А. Товарные знаки // Управление персоналом. М., 2006.
Функции товарного знака не остаются неизменными, они развиваются в зависимости от условий рынка и задач сбытовой политики изготовителя продукции. Действующее российское законодательство не делает различия между понятиями "товарный знак" и "знак обслуживания". "Товарный знак является средством индивидуализации товаров, а знак обслуживания - работ или услуг" <1>. Различия между товарными знаками и знаками обслуживания проходят лишь по объекту маркировки. Если товарные знаки служат для индивидуализации товаров, то знаки обслуживания направлены на индивидуализацию выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг. Как по классу товаров, так и по классу услуг один и тот же знак может быть зарегистрирован на имя конкретного владельца, поэтому это различие нередко стирается.
--------------------------------
<1> Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров - товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007. С. 76.
Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 1477 ГК РФ закон прямо указывает, что все правила о товарных знаках применяются и к знакам обслуживания, т.е. к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.
Как правило, фирмы, оказывающие услуги, имеют только один знак обслуживания, зарегистрированный на весь комплекс услуг, а производственные фирмы имеют несколько товарных знаков: один общий товарный знак, зарегистрированный на всю продукцию, выпускаемую фирмой, и товарные знаки, зарегистрированные на отдельные товары.
В последнее время в коммерческой деятельности и юридической литературе в качестве синонимов понятия "товарный знак" применяется множество иных определений, таких как "торговая (товарная) марка", "логотип", "слоган", "бренд", в результате использования которых происходит их полное смешение.
1. Понятие "торговая марка" ("trademark"), используемое в законодательстве США, Великобритании и ряде международных соглашений, пришло к нам из англосаксонской правовой системы. Н.Ю. Черник справедливо отмечает, что "торговая марка - имя, термин, знак, символ, рисунок или их сочетание, предназначенные для идентификации товаров и услуг одного продавца или группы продавцов и отличия их от товаров и услуг конкурентов. Марочное название - произносимая часть торговой марки, например Samsonite. Марочный знак - символ или рисунок, т.е. изобразительная часть торговой марки" <1>. "Товарный знак представляет собой зарегистрированные в установленном порядке изобразительные, словесные, объемные, звуковые обозначения или их комбинации, которые используются владельцем товарного знака для идентификации своих товаров" <2>. В силу отсутствия в российском законодательстве термина "торговая марка" многие ученые и практики употребляют термин "товарный знак" <3>. Таким образом, термины "торговая марка" и "товарный знак" рассматриваются как синонимы. Однако с такой позицией трудно согласиться.
--------------------------------
<1> Черник Н.Ю. Товарный знак в системе маркетинга: Учеб. пособие. Мн.: БГЭУ, 2002. С. 7.
<2> Ромат Е.В. Реклама: Учеб. пособие. Киев, 1996. С. 57.
<3> См., например: Гришаев С.П. Комментарий к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс", 2005; Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров - товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007; и др.
Товарный знак - это торговая марка или ее часть, обеспеченные правовой защитой.
Английское слово "mark" в переводе имеет несколько значений - "знак", "отметка", "торговая марка" <1>, и если переводить с английского слово "trade", то оно означает "торговля". Однако в связи с тем, что отношения, связанные с торговлей (коммерческие отношения), в российской юридической практике базируются на ГК РФ, в котором в отличие от англосаксонской системы права не используются термин "торговля" и однокоренные с ним, с правовой точки зрения более верным было бы употребление термина "товарный знак", а не "торговый знак" или "торговая марка".
--------------------------------
<1> См.: Мамулян А.С. Англо-русский полный юридический словарь. Pocket edition. М.: Эксмо, 2006. С. 251.
Понятие "логотип" значительно шире понятия "товарный знак". Оно происходит от греческого слова "logos" (слово) и "typos" (отпечаток). Логотип - это специально разработанная, стилизованная, сокращенная форма названия фирмы, часто используемая в оригинальном начертании. Как правило, логотип фирм состоит из нескольких элементов: 1) фирменного наименования или произвольной его части; 2) указания на сферу деятельности; 3) изобразительных элементов (рисунков, геометрических фигур, специальных графических изображений, различных цветов). Следовательно, логотип может заключать в себе несколько зарегистрированных товарных знаков или даже отдельный объект правовой охраны - фирменное наименование.
Логотип может и не содержать товарного знака: например, известная во всем мире сеть универсальных магазинов "Harrods", которая использует это слово в своем логотипе, не смогла зарегистрировать его в качестве товарного знака в отношении торговых услуг. Таким образом, становится очевидным, что не следует отождествлять понятия "товарный знак" и "логотип".
"Слоган" - от английского слова "to slog" - "ударять". С возникновением рыночных отношений данное понятие в России стало очень популярным. Под слоганом понимается девиз, рекламный лозунг либо рекламная формула в виде афористичной, легко запоминающейся короткой фразы. Он может быть зарегистрирован как словесный товарный знак либо использоваться в рекламных целях и без регистрации в качестве товарного знака.
Наиболее часто подразумевая товарный знак, употребляют понятие "бренд" (brand). Это понятие является наиболее объемным по сравнению с другими. Бренд - это товар, продукт, компания или концепция, которые выделены общественным сознанием из массы подобных. Брендом является товар, который при помощи правильно проведенной рекламной кампании и последовательных маркетинговых ходов приобретает в общественном сознании особую ценность. Средства, вложенные в этот товар посредством его рекламирования или продвижения путем маркетинга, частично или полностью могут окупиться за счет стоимости товара, которая резко возрастает с превращением простого товара в бренд. Основой бренда в большинстве случаев является удачно выбранный товарный знак, который благодаря умело проводимой рекламной кампании постепенно превращается в бренд. Таким образом, бренд - это "раскрученный", признанный обществом как особо ценный товар (модный, популярный, престижный и т.п.). Его индивидуализирует само общество, а не производитель, владелец или продавец товара, что существенным образом отличает его от товарного знака.
Можно выделить несколько уровней отношения покупателей к брендам, которые наиболее полно отражают суть brand equity - капитала бренда: 1) лояльность к торговой марке отсутствует; 2) потребителю нет причин менять пристрастия к данному товару; 3) потребитель несет убытки при смене бренда; 4) потребитель ценит данный бренд; 5) потребитель предан бренду <1>.
--------------------------------
<1> См.: Музыкант В.Л. Культурно-коммуникационное пространство бренда // Культура: управление, экономика, право. 2007. N 4. С. 15 - 19.
Виды товарных знаков. Дефиниция товарных знаков, данная в ст. 1477 ГК РФ, позволяет включить в сферу действия самые разные способы индивидуализации товаров - не только с помощью слов и рисунков, но и с помощью звуков, цвета и цветовых сочетаний, формы товара, запахов. При этом главное, чтобы в каждом конкретном случае были соблюдены необходимые условия в виде присутствия "обозначения" - избранное средство индивидуализации должно быть определенным образом формализовано, причем так, чтобы оно позволяло устанавливать в сознании потребителей устойчивую связь между товаром и определенным создаваемым "образом".
По форме своего выражения товарные знаки могут быть классифицированы следующим образом: 1) словесные: в виде слов естественного языка; заимствованные товарные знаки и знаки-гибриды; собственные имена людей, животных; искусственные слова; 2) изобразительные: архитектурно-исторические мотивы; национально-изобразительные мотивы; традиции предприятия; исторические особенности региона и местности; сложившиеся виды производства; события, ставшие вехами в общественной культурной жизни региона; элементы юмора и шаржа; 3) объемные; 4) комбинированные; 5) знаки особого вида: звуковые; световые; знаки чувств обоняния; вкусовые и др.
3.4. Товарораспорядительные документы в торговле
Важным объектом торгового оборота выступают товарораспорядительные документы. В соответствии с п. 3 ст. 224 ГК РФ передача товарораспорядительных документов приравнивается к передаче вещи. Это свойство товарораспорядительных документов лежит в основе их отличия от ценных бумаг. Товарораспорядительный документ не является абстрактным, так как передаваемый товар точно индивидуализирован. Передача документа означает передачу товара, но не заменяет договор о передаче вещи <1>.
--------------------------------
<1> Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 301.
К числу товарораспорядительных документов относятся: 1) складские свидетельства; 2) коносаменты.
1. Складские свидетельства - это документы, удостоверяющие право на товар, хранящийся на складе, выдаваемые товарным складом в подтверждение принятия товара на хранение. На основании складского свидетельства соответствующий товар может быть продан либо обменен, что производится посредством передаточной надписи, именуемой индоссаментом. Складское свидетельство вручается новому владельцу товара с оставлением последнего на складе. Складские свидетельства все больше находят распространение на практике. Они являются неэмиссионными ценными бумагами, однако обладают свойством, позволяющим включить товар в оборот без фактической его передачи.
Складские свидетельства подразделяются на три вида: 1) простые складские свидетельства, 2) двойные складские свидетельства и 3) складские квитанции.
В простом и двойном складских свидетельствах должны быть указаны: 1) наименование и место нахождения товарного склада; 2) номер свидетельства по реестру склада; 3) наименование и место нахождения лица, от которого принят товар на хранение.
1) Простое складское свидетельство - это один из складских документов, являющийся товарораспорядительной ценной бумагой на предъявителя. Данное свидетельство применяется в соответствии со ст. ст. 912 - 917 ГК РФ. Оно содержит основные сведения о товаре. При распоряжении товаром свидетельство передается покупателю. Оно служит оформлением продажи товара, находящегося на товарном складе, третьему лицу. Держатель свидетельства имеет право распоряжаться хранящимся на складе товаром в полном объеме. Передача простого складского свидетельства другому лицу возможна с целью передачи товара, хранящегося на складе. Передача свидетельства осуществляется без нанесения на нем передаточной надписи. Сданный на склад под складское свидетельство товар одновременно с этим не может быть отчужден без надлежащей передачи ценной бумаги. Таким образом, операции со складским свидетельством напрямую связаны с операциями с самим товаром, хранение которого оформлено указанным документом. Передача покупателю данного документа свидетельствует о возникновении у него права собственности на товар, если в договоре нет специальных указаний об ином моменте перехода прав собственности, предусмотренном ст. ст. 223 и 224 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Айларов Т.Р. Простые и двойные складские свидетельства как финансовые инструменты // Финансовое право. 2007. N 3. С. 11 - 15.
Складские свидетельства выполняют вещно-правовую функцию только тогда, когда вещь находится у хранителя (склада), поэтому если вещь выбывает из владения хранителя, то свидетельство теряет свои вещно-правовые свойства и передача документа является передачей обязательственно-правовых требований. В случаях если товар утрачен, неправильно выдан хранителем либо иным образом выбывает из владения хранителя до момента перехода права по складскому свидетельству, новый владелец свидетельства не приобретает права собственности на вещь, являющуюся предметом хранения. У держателя свидетельства остаются, таким образом, только права требования к хранителю: держатель может потребовать исполнения обязательства в натуре, но так как исполнение невозможно в силу отсутствия вещи у хранителя, держателю остается лишь требовать возмещения убытков. Таким образом, свидетельство может прекратить представлять вещь в обороте <1>.
--------------------------------
<1> См.: Котелевская А.А. Договор складского хранения и особенности правовой природы складских свидетельств // Журнал российского права. 2006. N 3(111). С. 95.
2) Двойное складское свидетельство является самостоятельной ценной бумагой и состоит из двух частей - собственно складского свидетельства (рецепта) и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены друг от друга. Обе части двойного складского свидетельства должны иметь идентичные подписи и печати товарного склада. Простые складские свидетельства являются ценной бумагой на предъявителя, а варрант - ордерной ценной бумагой. Двойное складское свидетельство в качестве ордерной ценной бумаги передается другому лицу на основании передаточной надписи. Товар выдается товарным складом держателю двойного складского свидетельства только в обмен на обе части свидетельства.
Собственно складское свидетельство (рецепт) доказывает принадлежность товара определенному лицу, определяет его основные признаки, обязательства поклажедателя и удостоверяет принятие товара на хранение <1>. Держатель собственно складского свидетельства, отделенного от залогового, вправе лишь распорядиться товаром, но не вправе получить товар со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Залоговое свидетельство (варрант) представляет часть двойного складского свидетельства, необходимую для передачи товара в залог. Залоговое свидетельство удостоверяет право залога и вручается залогодержателю, который вправе самостоятельно передать его другим лицам по передаточной надписи (индоссаменту).
--------------------------------
<1> См.: Трунина Е.В., Федасова Ю.В. Коммерческое право: Учеб. пособие. М.: Юрист, 2008. С. 59.
Существуют две точки зрения на правовую природу залогового свидетельства. В соответствии с первой залоговое свидетельство содержит лишь только право залога и рассматривается как документ "о залоге". В обоснование данной точки зрения сторонники используют положения ст. 914 ГК РФ, предполагая, что в основании отделения залогового свидетельства должен лежать исключительно договор залога, связанный с определенным договором банковского кредита. Исходя из этого подхода, можно сделать вывод, что денежные требования, имеющие иное происхождение, не могут обеспечиваться залогом по залоговому свидетельству.
Согласно второй точке зрения залоговое свидетельство после его отделения само становится долговым документом, удостоверяющим денежный долг, основанным на самой этой ценной бумаге. Залог товара, удостоверенный залоговым свидетельством, обеспечивает исполнение долгового обязательства, также удостоверенного этим залоговым свидетельством (ст. 916 ГК РФ). Наличие в правовом содержании залогового свидетельства двух правоотношений (долгового и залогового) не влияет на природу залогового права, удостоверяемого залоговым свидетельством. Залоговое свидетельство после первой его передачи товаровладельцем в залог приобретает качество долгового документа, подтверждающего конкретное обязательство товаровладельца перед залогодержателем <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Айларов Т.Р. Простые и двойные складские свидетельства как финансовые инструменты // Финансовое право. 2007. N 3. С. 11 - 15. См. подробнее: Апхолов А.В. Гражданско-правовые основы обращения складских свидетельств // Сибирский юридический вестник. 2003. N 2. С. 12.
Складские и залоговые свидетельства представляют интерес для многих предпринимателей. Он обусловлен прежде всего тем, что ГК РФ относит их к числу ценных бумаг.
3) Складские квитанции удостоверяют заключение договора хранения, в них содержится информация о принятии товара на склад для хранения, состоянии и количестве принятого товара. Распоряжение товаром на основании складской квитанции может быть осуществлено путем уступки права требования.
2. Коносамент также относится к числу товарораспорядительных документов. Он представляет собой документ, подтверждающий принятие товара для морской либо речной перевозки и обязывающий перевозчика выдать товар законному владельцу. Товарораспорядительный характер коносамента выражается в том, что, пока груз плывет в порт назначения, он может несколько раз сменить собственника путем передачи коносамента как ценной бумаги.
Как справедливо отмечает профессор Т.Е. Абова, "коносамент оформляется перевозчиком на основании данных погрузочного документа, составленного отправителем или портом по его поручению. Отправитель несет ответственность за все сведения, содержащиеся в документе, независимо от того, кто его составил. Коносамент составляется не менее чем в двух экземплярах, один из которых вручается отправителю, а другой следует вместе с грузом" <1>.
--------------------------------
<1> Абова Т.Е. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право. М.: Статут, 2007. С. 974.
Коносамент составляется по определенной форме, является товарной ценной бумагой и может быть именным, ордерным или на предъявителя. Именные коносаменты составляются на имя определенного получателя; ордерные коносаменты - это выданные "приказу отправителя" либо содержащие наименование получателя с указанием, что коносамент выдан "приказу получателя". В каботажных перевозках используются только именные коносаменты. Коносамент на предъявителя может передаваться посредством простого вручения.
Оформление коносамента осуществляется на основании ст. 144 Кодекса торгового мореплавания РФ (КТМ), а также в части, не противоречащей КТМ, Правил оформления грузовых и перевозочных документов РД 31.10.07-89, утвержденных Минморфлотом СССР 2 января 1990 г. В международном мореплавании применяются также "короткие" формы коносаментов, которые содержат минимум необходимых условий. В России правовое регулирование таких коносаментов осуществляется в соответствии с письмом Минморфлота СССР от 17 апреля 1987 г. N 59 "О введении короткой формы коносамента КЭ-2.4.Л". По взаимному согласию сторон в современном обороте могут использоваться электронные коносаменты, установленные Международным морским комитетом <1>.
--------------------------------
<1> Правила для электронных коносаментов. Международный морской комитет. Париж, 29 июня 1990 г. // Rules for Electronic Bills of Lading (1990).
В соответствии со ст. 144 КТМ коносамент должен содержать следующие данные: 1) наименование перевозчика и место его нахождения; 2) наименование порта погрузки согласно договору морской перевозки груза и дату приема груза перевозчиком в порту погрузки; 3) наименование отправителя и место его нахождения; 4) наименование порта выгрузки согласно договору морской перевозки груза; 5) наименование получателя, если он указан отправителем; 6) наименование груза, необходимые для идентификации груза основные марки, указание в соответствующих случаях на опасный характер или особые свойства груза, число мест или предметов и масса груза или обозначенное иным образом его количество. При этом все данные указываются так, как они представлены отправителем; 7) внешнее состояние груза и его упаковки; 8) фрахт в размере, подлежащем уплате получателем, или иное указание на то, что фрахт должен уплачиваться им; 9) время и место выдачи коносамента; 10) число оригиналов коносамента, если их больше чем один; 11) подпись перевозчика или действующего от его имени лица. Коносамент, подписанный капитаном судна, считается подписанным от имени перевозчика.
КТМ (ст. 146) также выделяет следующие виды коносаментов:
1) именной коносамент, который может быть выдан на имя конкретного получателя. Передача права владения соответствующим товаром другому лицу может производиться лишь с использованием специально оформленного заявления о переуступке (цессии);
2) ордерный коносамент, т.е. коносамент, в котором обозначается сторона, по указанию которой перевозчик должен доставить соответствующий товар;
3) коносамент на предъявителя, в котором право распоряжаться товаром предоставляется каждому, кто является его владельцем <1>. В случае выдачи коносамента на предъявителя или наличия в нем приказа грузоотправителя либо грузополучателя на выдачу груза иному лицу коносамент может выступать объектом различных сделок <2>.
--------------------------------
<1> Кодекс торгового мореплавания РФ. Ст. ст. 142 - 149 // СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.
<2> Коммерческое право России: Учебник / Л.В. Андреева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 76.
Коносамент не следует путать с морской и грузовой накладной, которые являются необоротоспособными транспортными товаросопроводительными документами. Морская и грузовая накладные в отличие от коносамента не олицетворяют и не представляют товар. Такая накладная является нетоварораспорядительным документом, который подтверждает заключение договора перевозки груза. По своей природе морская или грузовая накладная представляет собой простую расписку перевозчика, содержащую его подтверждение о принятии груза под свою ответственность. Морская или грузовая накладная в отличие от коносамента движется в место выгрузки вместе с грузом на транспортном средстве. Груз выдается указанному в накладной получателю при удостоверении им своей личности. В соответствии со ст. 143 КТМ к морской накладной не могут применяться правила, касающиеся коносамента как товарораспорядительного документа.
3.5. Наименование места происхождения товара
В соответствии с п. 1 ст. 1516 ГК РФ наименованием места происхождения товара (НМПТ), которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.
Наименование места происхождения товара и указание происхождения товара являются средствами индивидуализации товаров и имеют своей целью защиту прав и охраняемых законом интересов изготовителей отечественной продукции на внутреннем и внешнем рынках. Наименование места происхождения отнесено согласно ст. 1 Парижской конвенции <1> к числу объектов охраны промышленной собственности.
--------------------------------
<1> Конвенция по охране промышленной собственности. Заключена в Париже 20.03.1883 // Закон. 1999. N 7.
Литература систематизирует наименование мест происхождения товаров по двум классификационным основаниям: по территориальному признаку и признаку наличия или отсутствия той или иной формы контроля за качеством товара <1>:
--------------------------------
<1> См.: Фролова Н.М. Наименование мест происхождения товаров как объект правовой охраны // Сб. науч. тр. / Сост. В.В. Долинская. М., 1995. С. 76 - 77.
1. По территориальному признаку различаются национальные и интернациональные места происхождения товара.
а) национальными считаются наименования мест происхождения товаров, если их особые свойства обусловлены географической средой, характерной для территории одной страны. Соответственно, правовая охрана национальных наименований регулируется нормами национального законодательства;
б) интернациональные (международные) наименования мест происхождения товаров могут считаться таковыми, когда обозначают товары, особые свойства которых определяются географической средой, характерной для территории двух или более стран. Правовое регулирование отношений, связанных с использованием интернациональных наименований, осуществляется на основании международных соглашений.
2. По форме контроля за качеством товаров выделяются обычные, регламентированные и гарантированные наименования мест происхождения товаров:
а) обыкновенные, когда естественные специфические свойства обозначенных ими товаров формируются под влиянием географической среды;
б) регламентированные, когда специфические особенности обозначенных ими товаров, как и требования к их производству, предварительно регламентированы. Контроль за соответствием товара заданным свойствам осуществляется на конечной фазе производства или перед выпуском продукции на рынок;
в) контролируемые (или гарантированные), когда контроль за особыми свойствами обозначенных ими товаров осуществляется на всех этапах производства, во всех технологических процессах, предоставляя наибольшие гарантии качества.
На использование наименования места товара может быть признано исключительное право производителей такого товара (ст. ст. 1229 и 1519 ГК РФ). Исключительное право использования наименования места происхождения товара, зарегистрированное федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, действует на всей территории Российской Федерации (п. 1 ст. 1517 ГК РФ). Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими гражданами либо юридическими лицами. Лицам, зарегистрировавшим наименование места происхождения товара, выдается свидетельство государственного образца <1>.
--------------------------------
<1> Приказ Роспатента от 8 августа 2006 г. N 90 "Об утверждении форм свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), свидетельства на коллективный знак, свидетельства на общеизвестный товарный знак, свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара и форм приложений к упомянутым свидетельствам" // СПС "КонсультантПлюс".
В соответствии с п. 2 ст. 1519 ГК РФ наименования места происхождения товара могут размещаться: 1) на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) на бланках, счетах, иной документации и в печатных изданиях, связанных с введением товаров в гражданский оборот; 3) в предложениях о продаже товаров, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 4) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Зарегистрированное наименование места происхождения товара может подтверждаться предупредительной маркировкой, назначение которой заключается в том, чтобы информировать потенциальных пользователей о том, что применяемое обозначение является зарегистрированным в Российской Федерации наименованием места происхождения товара (ст. 1520 ГК РФ).
Государственная регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на наименование места происхождения товара осуществляются путем подачи специальной заявки. Заявка на государственную регистрацию наименования места происхождения товара содержит заявление о государственной регистрации наименования места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование или только о предоставлении исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара с указанием заявителя, а также его места жительства или места нахождения <1>.
--------------------------------
<1> Приказ Роспатента от 25 февраля 2003 г. N 24 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара и заявки на предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара" // БНА ФОИС. 2003. N 22.
Если географический объект, наименование которого заявляется в качестве наименования места происхождения товара, находится на территории Российской Федерации, к заявке прилагается заключение уполномоченного Правительством РФ органа о том, что в границах данного географического объекта заявитель производит товар, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и людскими факторами. В зависимости от вида товара такими органами являются <1>: 1) в отношении минеральной питьевой лечебной, лечебно-столовой и минеральной природной столовой воды - Минздравсоцразвития России; 2) в отношении изделий народных художественных промыслов - Минпромторг России <2>; 3) в отношении товаров сельского хозяйства, продовольственных товаров, пива и безалкогольной, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, продуктов пчеловодства, товаров, вырабатываемых из рыбы и морских продуктов, - Минсельхоз России <3>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2004 г. N 481 "О Перечне федеральных органов исполнительной власти, компетентных давать заключение, прилагаемое к заявке на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на такое наименование, а также к заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара" // СЗ РФ. 2004. N 38. Ст. 3806.
<2> Постановление Правительства РФ от 8 декабря 2008 г. N 917 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 50. Ст. 5946.
<3> Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2004 г. N 481 "О Перечне федеральных органов исполнительной власти, компетентных давать заключение, прилагаемое к заявке на государственную регистрацию наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на такое наименование, а также к заявке на предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара" // СЗ РФ. 2004. N 38. Ст. 3806.
Заявка оформляется в соответствии с требованиями, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Оформление заявки облагается государственной пошлиной <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 10 декабря 2008 г. N 941 "Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, с государственной регистрацией товарного знака и знака обслуживания, с государственной регистрацией и предоставлением исключительного права на наименование места происхождения товара, а также с государственной регистрацией перехода исключительных прав к другим лицам и договоров о распоряжении этими правами" // СЗ РФ. 2008. N 51. Ст. 6170.
Регистрация наименования места происхождения товара и предоставление исключительного права на наименование места происхождения товара сопровождаются проведением экспертизы заявки, которая проводится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и включает в себя формальную экспертизу и экспертизу обозначения, заявленного в качестве наименования места происхождения товара.
1. Формальная экспертиза, в ходе которой проверяются наличие необходимых документов заявки и их соответствие установленным требованиям, проводится в течение двух месяцев со дня подачи заявки на наименование места происхождения товара.
2. В ходе экспертизы обозначения проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям, предъявляемым к наименованию места происхождения товара (ст. 1516, п. 5 ст. 1522 ГК РФ).
На основании решения, принятого по результатам экспертизы заявленного обозначения (ст. 1526 ГК РФ), федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности осуществляет государственную регистрацию наименования места происхождения товара в Государственном реестре наименований, установленном Минобрнауки России <1>.
--------------------------------
<1> Приказ Минобрнауки России от 12 декабря 2007 г. N 346 "Об утверждении административного регламента исполнения федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению ведения реестров зарегистрированных объектов интеллектуальной собственности, публикации сведений о зарегистрированных объектах интеллектуальной собственности, поданных заявках и выданных по ним патентах и свидетельствах, о действии, прекращении действия и возобновлении действия правовой охраны в отношении объектов интеллектуальной собственности, передаче прав на охраняемые объекты, об официальной регистрации объектов интеллектуальной собственности" // Российская газета. 2008. 25 июня.
Наименования места происхождения товара и товарный знак имеют черты сходства, но отличаются друг от друга. Сходство наименования места происхождения товара и товарного знака состоит в следующем: 1) оба объекта являются обозначениями; 2) они индивидуализируют товар; 3) принадлежат к объектам промышленной собственности; 4) их правовой режим регулируется одним законодательным актом; 5) у них одна ведомственная принадлежность - Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам; 6) оба объекта требуют государственной регистрации; 7) в отношении их установлен одинаковый срок действия свидетельства; 8) имеют схожую предупредительную маркировку; 9) имеют схожие основания и процедуру прекращения правовой охраны; 10) имеют схожую процедуру регистрации.
Наряду с этим можно выделить ряд отличий наименований места происхождения товаров от товарных знаков: "1) НМПТ не может передаваться посредством лицензионных договоров; 2) НМПТ охраняются бессрочно; 3) НМПТ не бывает объемным, звуковым и т.п.; 4) НМПТ обозначает только географический объект; 5) НМПТ "привязано" к определенному географическому объекту; 6) для регистрации НМПТ не обязательны условия регистрации товарного знака: приоритет, новизна и пр.; 7) право пользования на наименование может быть предоставлено и другим лицам, производящим характерный товар; 8) у обладателя права на НМПТ фактически нет монополии прав, присущей характеру исключительных прав; 9) наименование может быть зарегистрировано на юридическое и физическое лицо, причем в последнем случае закон не оговорил обязательность предпринимательского статуса субъектов, как в случае с товарными знаками" <1>.
--------------------------------
<1> Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров - товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007. С. 114.
Вопросы для самоподготовки
1. Дайте определение понятия "товар".
2. Какова система товаров в коммерческом праве?
3. Назовите способы и средства идентификации товаров.
4. В чем состоит отличие товарного знака от средства индивидуализации товара?
5. Что такое торговая марка?
6. Дайте определение понятия "наименование места происхождения товара".
7. Какие существуют формы контроля качества товара?
8. Какие в соответствии с действующим законодательством выделяют виды товарораспорядительных документов и в чем их основные отличия?
Рекомендуемая литература
Абова Т.Е. Избранные труды. Гражданский и арбитражный процесс. Гражданское и хозяйственное право. М.: Статут, 2007.
Андреева Л.В. Коммерческое право России: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008.
Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006.
Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров - товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007.
Китайский В.Е. Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров: Учебник для вузов. Книжный мир РГИИС, 2007.
Котелевская А.А. Договор складского хранения и особенности правовой природы складских свидетельств // Журнал российского права. 2006. N 3.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010.
Суперанская А.В., Соболева Т.А. Товарные знаки: Учеб. пособие. Либроком, 2009.
Трунина Е.В., Федасова Ю.В. Коммерческое право: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 2008.
Раздел II. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
РЕГУЛИРОВАНИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Глава 4. ОСНОВЫ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ТОВАРНЫХ РЫНКОВ
4.1. Определение и понятие товарных рынков
Экономика, равно как и экономическая деятельность, составляет постоянное движение массовых потоков товаров, которые производятся и доставляются потребителям в самые отдаленные точки, где в них нуждаются люди. Товарное движение в производстве и обращении опосредуется рынками денег, ценных бумаг, информации, знаний и новейших технологий. Л.В. Андреева указывает, что "товарный рынок состоит из рынков разнообразных товаров, отличающихся по своим характеристикам, свойствам, степени опасности для жизни и здоровья населения, влияющих на их оборотоспособность. Изучение правового режима различных товаров является одной из основных задач коммерческого права" <1>.
--------------------------------
<1> Коммерческое право России: Учебник / Л.В. Андреева. 2-е изд., перераб. и доп. С. 35 - 36.
Товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами <1>.
--------------------------------
<1> Приказ ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" // БНА ФОИС. 2006. N 32.
Близкое к этому определение товарного рынка дается НК РФ <1>, согласно которому рынком товаров признается сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар на ближайшей по отношению к покупателю территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. Таким образом, рынок можно охарактеризовать как сферу совершения возмездных сделок между покупателем и продавцом, результатом которых является реализация товаров за денежный эквивалент или другое имущество. Рынок подразумевает под собой реальную возможность любого покупателя в удобный для него момент приобрести нужный товар без значительных дополнительных затрат, приводящих к существенному увеличению общих расходов на ближайшей к его месту нахождения территории Российской Федерации или за ее пределами.
--------------------------------
<1> Налоговый кодекс РФ (часть первая) от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. Ст. 3824.
Основными элементами, определяющими самостоятельность товарного рынка <1> и позволяющими производить анализ и оценку его конкурентной среды, являются:
--------------------------------
<1> Пункт 3 Приказа ФАС России от 25 апреля 2006 г. N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".
1. Продуктовые границы товарного рынка, выявление которых представляет собой процедуру определения потребительских свойств товара или товаров-заменителей и формирования товарной группы (группы товаров, рынки которых расцениваются как один товарный рынок) на основе мнения покупателей (а в некоторых случаях и продавцов) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Это мнение определяется в результате опроса покупателей (продавцов). Опрос проводится по группам покупателей (продавцов), различающимся по способам участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель (продавец), покупатель единичного количества товара, розничная торговля, реализация товара по прямым договорам).
2. Географические границы товарного рынка, установление которых определяет спрос на товары. Географическая граница рынка расширяется с увеличением степени уникальности товара и его сложности и сужается при неразвитых и дорогостоящих коммуникациях, ограниченном сроке эксплуатации и высокой степени унификации товара. По сути, это экономически интегрированная зона вокруг центрального или крупного города. Регулярное передвижение людей - наиболее весомое средство измерения интеграции. Однако основным критерием для определения региональных границ рынка должен являться спрос населения. Таким образом, под границами товарного рынка следует понимать границы территории, за пределами которой спрос на товар и его востребованность являются экономически нецелесообразными с позиции ее потенциальных потребителей. При определении географических границ товарного рынка учитываются многие факторы, в частности, возможность перемещения товара между территориями, доступность транспортных средств для перемещения покупателя к продавцу, отсутствие на данной территории административных ограничений на ввоз или вывоз товаров, сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка. По критерию географических границ рынок можно разделить на местный, региональный, межрегиональный, общероссийский.
3. Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в число которых включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие или производящие в его границах определенный вид товара в пределах определенного временного интервала. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, могут быть включены:
а) потенциальные продавцы - физические и юридические лица, которые в течение не более года могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек войти на данный товарный рынок;
б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.
4. Доля хозяйствующих субъектов на рынке, которая определяется как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Поскольку п. 8 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК предписывает ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, Правительство РФ утвердило Правила <1> формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" // СЗ РФ. 2007. N 52. Ст. 6480.
5. Объем товарного рынка, основным показателем расчета которого является объем продаж или поставок на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.
6. Уровень концентрации товарного рынка выявляется на основе анализа процессов концентрации, определяемых с помощью специальных статистических коэффициентов и индексов. Информационной базой расчетов коэффициентов концентрации выступает товарная номенклатура, которая приблизительно соответствует номенклатуре основного промышленного производства.
7. Барьеры входа на товарный рынок - это обстоятельства или действия, препятствующие или затрудняющие и ограничивающие хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке. Как правило, к барьерам входа на товарный рынок относятся некоторые виды экономических и административных ограничений, стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, в том числе инвестирование в избыточные производственные мощности и увеличение для покупателя издержек, связанных со сменой продавца, наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов.
Основополагающими функциями товарных рынков являются:
1) ценообразование, так как механизм установления рыночных цен представляет собой уникальный способ коммуникации, распространения информации и других важных сведений, необходимых для человека в экономической сфере;
2) конкуренция. Известный государственный и политический деятель ФРГ Людвиг Эрхард писал, что "государство должно вмешиваться в жизнь рынка только в той степени, в которой это требуется для поддержания работы механизма конкуренции или для контроля тех рынков, на которых условия вполне свободной конкуренции неосуществимы" <1>.
--------------------------------
<1> Эрхард Л. Благосостояние для всех. М., 1991. С. 161.
4.1.1. Виды товарных рынков
Товарные рынки классифицируются по различным основаниям:
по структуре хозяйства государства: торговые рынки стран с экономикой натурального хозяйства, стран - экспортеров сырья, промышленно развивающихся стран и промышленно развитых стран;
по уровню доходов и характеру их распределения в государстве: страны и регионы с низким уровнем доходов, страны и регионы с высоким уровнем доходов, страны с низким, средним и высоким уровнями доходов, страны с преимущественно средним уровнем доходов;
по территориальному охвату: внутренние, национальные, региональные, мировые;
по товарно-отраслевому признаку: машин и оборудования, минерального сырья и топлива, сельскохозяйственного сырья, продовольственных и лесных товаров;
по сфере общественного производства: товаров материального производства (сырья, продовольствия, машин, оборудования), товаров нематериального производства (достижений науки, технологий, ноу-хау, произведений искусства, книг и т.п.);
по характеру конечного использования товаров: рынки товаров производственного назначения и товаров потребительского назначения;
по сроку использования товаров: товаров долговременного пользования, краткосрочного пользования и одноразового пользования;
по организационной структуре товарных рынков: мировой рынок (открытый и закрытый), внутренний рынок (оптовый и розничный).
В целях коммерческого права исследуется организационная структура именно торговых рынков, так как она, с одной стороны, лежит в основе правового регулирования отношений в сфере торговли и, с другой стороны, служит квалифицирующим признаком обособления предмета правового регулирования коммерческой деятельности.
Организационная структура рынков складывается в зависимости от условий торговли на товарных рынках и характера групп продавцов и покупателей. На внутреннем рынке различают два сектора: оптовый и розничный. Оптовый рынок представляет собой одну из форм товарного обращения, посредством которой осуществляются экономические связи между хозяйствующими субъектами в сфере продвижения товаров от производителя в розничную торговую сеть. Это передаточное звено между товаропроизводителями и розничной торговлей. Характерными особенностями оптовых торговцев с товаропроизводителями являются наличие кредитных отношений и отсутствие отношений с конечными потребителями. Розничный рынок представляет собой форму товарного обращения, посредством которой удовлетворяются разнообразные потребности конечных потребителей товаров на основе розничных цен.
Приведенная классификация товарных рынков позволяет углубить характер дальнейшего исследования конкретного товарного рынка исходя из специфических особенностей самого товара, характера его производства и конечного использования, организационной структуры сбыта и территориальной принадлежности предприятия и исследуемого рынка. Однако необходимо учитывать, что при любом подходе к классификации рынков границы между ними размыты и имеют весьма условный характер. Достаточно типичным примером является существование на рынках крупных оптово-розничных субъектов торговли, которые одновременно выступают и в роли оптовиков, и в роли розничных продавцов (например, торговые дома).
4.1.2. Структура и инфраструктура товарных рынков
Структура товарного рынка представляет собой совокупность объединяемых договорно-хозяйственными связями звеньев, участвующих в продвижении товаров от изготовителей к потребителям <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 110.
Инфраструктура товарного рынка - это комплекс видов деятельности в сфере обращения соответствующих групп предприятий, организаций, учреждений и индивидуальных предпринимателей, задача которых сводится к оптимизации каналов товародвижения и рыночному регулированию товарно-денежного оборота. Инфраструктура товарного рынка создает предпосылки и условия для ускорения оборачиваемости средств в экономике, совершенствования рыночного процесса реализации вновь созданной продукции, укрепления материально-технической базы сферы обращения, оптимизации коммерческо-хозяйственных связей. Благодаря инфраструктуре взаимоотношения субъектов рынка ведутся на стройной целенаправленной основе.
Функции инфраструктуры товарного рынка заключаются в: 1) содействии субъектам рынка в реализации их экономических интересов; 2) организационном оформлении коммерческих отношений сторон заключаемых договоров; 3) обеспечении юридического, финансового, страхового и контрольного обслуживания; 4) оперативном реагировании на любые изменения конъюнктуры рынка, товаров, а также состава конкурентов, посредников и потребителей; 5) осуществлении торговой и иной коммерческой деятельности, непосредственно связанной с торговлей; 6) оказании посредничества в реализации товаров и налаживании коммерческих связей; 7) оказании различных услуг, непосредственно связанных с обслуживанием торговой деятельности; 8) использовании возможностей транспорта, средств связи, складского хозяйства и топливно-энергетического комплекса.
Инфраструктура товарных рынков как система представляет собой взаимоувязанный комплекс следующих подсистем:
1) подсистема торговых посредников - организации, осуществляющие посредническую деятельность и обеспечивающие взаимодействие предприятий-изготовителей и потребителей в части купли (продажи) товара;
2) подсистема информационного обеспечения - организации, обеспечивающие наблюдение за рынками товаров, включая потребительские товары и продукцию производственно-технического назначения. Техническими элементами этой подсистемы должны быть соответствующие средства связи, программная продукция, компьютерная система и полиграфическая база;
3) подсистема тароупаковочной индустрии - нормативно-организационные мероприятия и производственные структуры, обеспечивающие повышение конкурентоспособности товаров за счет создания отвечающей международным стандартам тароупаковочной продукции;
4) подсистема транспортного обеспечения - все виды транспорта, обеспечивающего доставку продукции потребителям;
5) финансово-кредитная подсистема - инфраструктура товарных рынков как подсистема, участвующая в платежно-расчетном и кредитном обеспечении товародвижения;
6) подсистема организационного обеспечения - организационные мероприятия по обеспечению функционирования и развития инфраструктуры товарных рынков во взаимодействии с их исполнителями, обеспечивающие эффективное партнерство, развитие конкуренции между структурными элементами товарных рынков и способствующие снижению затрат на продвижение продукции от производителя до потребителя;
7) подсистема нормативно-правового обеспечения - федеральные законы, указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и другие акты, регламентирующие взаимоотношения сторон на товарных рынках <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Трунина Е.В., Федасова Ю.В. Коммерческое право: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 2008. С. 102 - 103; Постановление Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 593 "О комплексной программе развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998 - 2005 годы" // СЗ РФ. 1998. N 25. Ст. 2910.
4.1.3. Оптовый товарный рынок
Оптовый товарный рынок - это сфера обращения товаров, связанная с их продвижением от производителей в розничную торговую сеть или для профессионального использования путем совершения возмездных сделок по перепродаже товара оптовым розничным потребителям.
Основной функцией оптовой торговли, представляющей собой область правового регулирования коммерческого права, является продвижение товара от изготовителя к потребителю, что достигается благодаря наличию у оптовых торговцев профессиональных знаний и навыков в сбыте товара. Правовой основой движения товаров от производителя к покупателю являются отчуждательные договоры. Благодаря правовому механизму, при помощи которого возможна законная передача имущества от одного субъекта права другому, решаются все задачи, стоящие перед торговлей. Таким механизмом являются договоры о передаче имущества продавца в собственность покупателя (купля-продажа, поставка, мена и др.).
Основная функция оптовой торговли - это продвижение товаров от производителя к потребителю и бесперебойное обеспечение розничной торговой сети и массового питания товарами, осуществление которого во многом зависит от договорных отношений по поставкам товаров <1>.
--------------------------------
<1> См.: Фролова Н.К. Проблемы правового регулирования оптовой торговли // Налоги (газета). 2006. N 39.
Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> (ФЗ о ГРТД) определяет оптовую торговлю как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Данное определение построено на противопоставлении оптовой торговли торговле розничной. Основным критериальным признаком данного отличия является цель приобретения товаров. При оптовой торговле товары продаются с целью извлечения прибыли, а не для дальнейшего их использования. В любом случае основным отличием оптовой торговли от противопоставляемой ей розничной торговли является цель приобретения и продажи товаров хозяйствующими субъектами товарных рынков.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.
Оптовая торговля, согласно п. 3 ч. 2 ст. 1 и ч. 1 ст. 8 ФЗ о ГРТД, может осуществляться только юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в установленном законодательством Российской Федерации порядке, если иное не предусмотрено федеральными законами, т.е. хозяйствующими субъектами торговой деятельности. Это означает, что обеими сторонами в сделках, совершаемых в оптовой торговле, являются профессиональные предприниматели, что должно формировать специальный режим правового регулирования данной группы общественных отношений. Соответственно, граждане-потребители, а также юридические лица и индивидуальные предприниматели, приобретающие товары в целях, связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, не являются субъектами оптовой торговли.
Оптовая торговля также не предполагает продажу товаров единичными экземплярами. Товары в этом случае продаются партиями, что является одним из существенных признаков оптовой торговли. В сфере оптовой торговли выделяется мелкооптовая торговля, под которой понимается разновидность оптовой торговли, связанная с реализацией партий товаров производителями и торговыми посредниками для последующей перепродажи в розничной торговле и ином коммерческом обороте. Оптовый торговец фактически является посредником между производителями товаров и их конечными потребителями, оперируя, как правило, крупными партиями товаров. Оптовые торговцы обычно не контактируют непосредственно с потребителями.
Сделки в сфере оптовой торговли обладают рядом специфических особенностей: 1) оптовики работают преимущественно с перепродавцами, а не с конечными потребителями, поэтому они значительно меньше внимания уделяют психологии продаж; 2) оптовые сделки по объему, как правило, крупнее розничных, торговая зона оптовика значительно шире, чем у розничного торговца; 3) на оптовые сделки не распространяется правовой режим защиты прав потребителей, что коренным образом отличает сферу оптовой торговли от розничной; 4) режим налогообложения оптовой торговли отличается от розничной.
На сегодняшний день отношения в области оптовой торговли в основном регулируются ФЗ о ГРТД. Отношения субъектов оптовой торговли, как правило, основываются на договоре поставки (§ 3 гл. 30 ГК РФ). В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок (сроки) производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Легальное определение договора поставки практически дословно воспроизводится в определении оптовой торговли, содержащейся в п. 2 ст. 2 ФЗ о ГРТД, что указывает на желание законодателя сделать акцент на том, что основой отношений в сфере оптовой торговли является договор поставки.
В отношениях с сельскохозяйственными производителями основой является договор контрактации (§ 5 гл. 30 ГК РФ). Отдельные подзаконные и ведомственные правовые акты устанавливают частные правила, касающиеся регулирования оптовых рынков отдельных видов товаров <1>, деятельности отдельных субъектов оптовой торговли <2>, а также регулирования цен <3>.
--------------------------------
<1> Постановление ФЭК России от 29 декабря 2003 г. N 111-э/9 "Об утверждении технических параметров, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка" // БНА. 2004. N 5; Постановление Госкомстата России от 18 августа 1999 г. N 78 "Об утверждении форм федерального государственного статистического наблюдения за оптовой и розничной торговлей на 2000 год" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> Приказ Минсельхозпрода России N 292, Роскомторга N 95 от 1 декабря 1994 г. "Об утверждении Примерных правил торговли на оптовом продовольственном рынке"; Постановление Правительства РФ от 12 июля 1996 г. N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)" // СЗ РФ. 1996. N 30. Ст. 3654 (с послед. изм.); Приказ Минздрава России от 15 марта 2002 г. N 80 "Об утверждении Отраслевого стандарта "Правила оптовой торговли лекарственными средствами. Основные положения" // БНА. 2002. N 13.
<3> Приказы ФТС России от 4 декабря 2009 г. N 344-э/1 "Об утверждении индикативных цен и тарифов на электрическую энергию и мощность для покупателей - субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности)" // Российская газета. 2009. 21 декабря; от 25 ноября 2008 г. N 265-э/1 "Об утверждении оптовой цены на сжиженный газ для бытовых нужд" // Российская газета. 2008. 31 декабря.
Учитывая перечисленные особенности оптовой торговли, правильно было бы определять оптовую торговлю как вид торговой деятельности хозяйствующих субъектов товарных рынков, связанный с приобретением партий товаров для их дальнейшего использования в предпринимательской деятельности и их продажей, с целью извлечения прибыли (в том числе и путем перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
4.1.4. Розничный товарный рынок
1. Особенности розничных торговых сетей. Деятельность розничных торговых предприятий связана с реализацией продукции конечному потребителю, что является завершающим этапом ее продвижения из сферы производства. Предметом розничной торговли является не только продажа товаров, но и торговое обслуживание и предоставление дополнительных услуг покупателям. Для покупателей торговое обслуживание определяется имиджем предприятия, удобством и минимальными затратами времени на совершение покупки. Оказываемые услуги сопровождаются покупкой товаров и, кроме того, послепродажным сервисным обслуживанием реализованных товаров. Следовательно, процесс розничной торговли складывается из целенаправленной продажи товаров, обслуживания покупателей, торговых и послепродажных услуг.
Функции розничной торговли определяются ее сущностью и заключаются в следующем: 1) удовлетворение потребностей населения в товарах; 2) доведение товаров до покупателей путем организации пространственного их перемещения и подачи к местам продажи; 3) поддержание баланса между предложением и спросом; 4) воздействие на производство в целях расширения ассортимента и увеличения объема продаж; 5) совершенствование технологии торговли и улучшение обслуживания покупателей <1>.
--------------------------------
<1> См.: Романов А.Н., Лукасевич И.Я. Оценка коммерческой деятельности предпринимательства. М.: Финансы и статистика, 1996. С. 186.
Основными задачами коммерческой деятельности розничных предприятий являются: 1) изучение запросов и потребностей в товарах с ориентацией на покупательскую способность; 2) определение ассортиментной политики; 3) создание хозяйственных связей; 4) формирование и регулирование процессов поставки, хранения, подготовки к продаже и реализации товаров в увязке с целями деятельности предприятия; 5) обеспечение заданного товарооборота материальными и трудовыми ресурсами.
Отношения в сфере розничной торговли в Российской Федерации регулируются нормами гражданского законодательства. Прежде всего это Гражданский кодекс РФ, в котором договор розничной купли-продажи определяется как публичный договор и достаточно детально регламентируются его существенные условия, договор же поставки (как договор оптовой торговли) не является публичным, поэтому его существенные условия практически ничем не ограничены. Другим важным законом, определяющим правовой режим розничной торговой сети, является Закон РФ "О защите прав потребителей" <1>, который регулирует отношения между продавцом и гражданином-потребителем, компенсируя юридическое, экономическое и профессиональное неравенство сторон договора установлением льготного правового режима для потребителей.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
Государственный надзор и контроль за розничной торговлей осуществляются на основании:
1) Федерального закона "О защите конкуренции", определяющего условия, при которых коммерческие субъекты попадают под правовой режим антимонопольного регулирования, и устанавливает его основные правила;
2) Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного надзора (контроля)" <1>, устанавливающего порядок проведения надзорных мероприятий и ограничивающего их частоту, в том числе в сфере розничной торговли;
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3436.
3) Федерального закона "О техническом регулировании" <1> и принятых в соответствии с ним технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к товарам, предлагаемым поставщиком или продавцом к продаже, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья покупателей и недопущение введения их в заблуждение относительно существенных потребительских характеристик товара, и определяющих порядок подтверждения соответствия товаров этим требованиям;
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140.
4) Федеральных законов "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <1>, "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" <2>, "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе" <3>, "Об ограничении курения табака" <4>, устанавливающих ограничения прав поставщика и продавца относительно прав на продажу и покупку товаров, ограниченных в обороте, в том числе связанных с размещением торговых объектов, осуществляющих розничную продажу алкогольной и табачной продукции, и наделяющих органы государственной власти субъектов РФ полномочиями по регулированию их торгового оборота;
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
<2> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.
<3> Федеральный закон от 7 марта 2005 г. N 11-ФЗ "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе" // СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 759.
<4> Федеральный закон от 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2942.
5) Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления", в соответствии с п. 1 ст. 14 которого в качестве одного из полномочий органов местного самоуправления является создание условий для обеспечения населения муниципального образования услугами торговли.
Требования действующего законодательства, касающиеся розничной торговли, содержатся также в подзаконных актах, важнейшими из которых являются Правила продажи отдельных видов товаров <1>, Правила продажи товаров по образцам <2>, Правила комиссионной торговли <3> и иные правила, утвержденные постановлениями Правительства РФ <4>. Перечисленные Правила также устанавливают ответственность продавцов за нарушение обязательных требований действующего законодательства, содержащихся в перечисленных выше федеральных законах, а также в подзаконных актах.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" // СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482.
<2> Постановление Правительства РФ от 21 июля 1997 г. N 918 "Об утверждении Правил продажи товаров по образцам" // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3657.
<3> Постановление Правительства РФ от 6 июня 1998 г. N 569 "Об утверждении Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами" // СЗ РФ. 1998. N 24. Ст. 2733.
<4> См., например: Постановления Правительства РФ от 15 декабря 1998 г. N 1493 "Об утверждении Правил аккредитации организаций, осуществляющих поставки алкогольной продукции для розничной торговли и общественного питания" // СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6307; от 6 июня 1998 г. N 569 "Об утверждении Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами" // СЗ РФ. 1998. N 24. Ст. 2733.
Действующее законодательство не содержит каких-либо норм, способствующих разрешению проблем в отношениях между продавцами и изготовителями, а также другими поставщиками товаров продавцам. В связи с недостаточным законодательным обеспечением розничного рынка правовое регулирование коммерческой деятельности его субъектов имеет ряд существенных недостатков:
1) органы государственной власти субъектов Российской Федерации не имеют полномочий по регулированию в сфере розничной торговли, за исключением регулирования розничной продажи алкогольной продукции, что снимает с них ответственность за решение общих для торговых организаций региона инфраструктурных проблем;
2) регулирование исключительно с федерального уровня не способствует смягчению неизбежных конфликтов между интересами крупного торгового бизнеса (сетевого) и малого или среднего, не выдерживающего конкуренции торговых сетей;
3) законодательно не урегулированы проблемы возмещения убытков в порядке регресса в связи с исполнением продавцом законных требований покупателя, приобретшего у него товар ненадлежащего качества от оптового продавца, с которым он связан договором поставки данного товара;
4) отсутствие правового регулирования "платы за вход", устанавливаемой ритейлерами в розничных торговых сетях. Их доминирующее положение на рынке может приводить к дискриминации некоторых оптовых продавцов, что нуждается в специальном правовом регулировании законодательством о конкуренции;
5) многие подзаконные правовые акты (например, Правила продажи) содержат ряд ограничений прав граждан, которые в соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ должны устанавливаться только федеральными законами <1>.
--------------------------------
<1> Пояснительная записка к досье на проект Федерального закона N 494404-4 "О розничной торговле" // СПС "Гарант".
Для устранения существующих пробелов и противоречий в нормативном правовом регулировании в сфере розничной торговли в Государственную Думу был внесен законопроект Федерального закона N 494404-4 "О розничной торговле", который предусматривает:
1) расширение полномочий субъектов Российской Федерации и наделение органов местного самоуправления полномочиями по регулированию розничной торговли;
2) определение функции контроля в качестве частичной по отношению к надзору, не предусматривающей самостоятельного применения санкций за нарушения;
3) определение порядка муниципального контроля и порядка общественного контроля в сфере розничной торговли;
4) установление специальных, существенно более низких, чем общие, порогов доминирования хозяйствующих субъектов и специальных мер антимонопольного регулирования в сфере розничной торговли;
5) наделение продавца правом на возмещение ущерба изготовителем или иным поставщиком при его вине без наличия договора поставки данного товара между ними;
6) определение правового статуса услуги по размещению продавцом товара в соответствии с заявкой его поставщика;
7) поднятие на уровень федерального закона обязательных требований к торговым объектам, персоналу, торговому процессу, организации отдельных форм торговли (самообслуживанию, комиссионной торговле, дистанционной торговле и т.д.).
4.2. Пути развития и совершенствования
российских товарных рынков
В целях определения и реализации основных направлений развития инфраструктуры товарных рынков, способствующих улучшению товародвижения и повышению предпринимательской инвестиционной активности в этой сфере, Правительство РФ своим Постановлением от 15 июня 1998 г. N 593 <1> одобрило Комплексную программу развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998 - 2005 гг. и рекомендовало федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации учитывать ее при разработке и проведении мероприятий по развитию рыночной инфраструктуры, а также отраслевых и региональных программ.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 15 июня 1998 г. N 593 // СЗ РФ. 1998. N 25. Ст. 2910.
Исходя из того что для товарных рынков Российской Федерации характерны низкий уровень культуры рыночных отношений, недостаточное законодательно-правовое и нормативное обеспечение, склонность контрагентов к нарушению взаимных обязательств, значительное влияние криминальных структур, недостаточное развитие инфраструктуры товарных рынков, большие транспортные издержки, высокая степень монополизации экономики, несовершенство системы финансовых и кредитных отношений, Правительство РФ отметило, что основным путем развития инфраструктуры товарных рынков в России является формирование системы организаций и условий их функционирования, обеспечивающей взаимосвязи между структурными элементами товарных рынков и способствующей свободному движению товаров, непрерывному процессу воспроизводства и бесперебойному функционированию сфер конечного потребления.
Комплексное развитие инфраструктуры товарных рынков предполагало:
1. Развитие оптово-посреднических организаций и складского хозяйства, в частности, за счет преимущественного развития организаций оптовой торговли, создания хозяйственных комплексов с применением методов и организационных форм логистики по оптово-посреднической, складской и транспортной деятельности, развития оптово-посреднических организаций для сезонного хранения и поставок продукции, организации транснациональных корпораций по оптово-посреднической деятельности, разработки рекомендаций по оптимальному размещению оптово-посреднических организаций и складского хозяйства, реконструкции и обновления складского хозяйства, создания сети консигнационных и таможенных складов, развития сети организаций оптовой торговли и складского хозяйства для обслуживания отдельных секторов товарных рынков, создания и развития объектов инфраструктуры малого предпринимательства, реорганизации старых и создания новых организаций по закупке сельскохозяйственной продукции, создания оптовых продовольственных рынков межрегионального и регионального уровней, а также местного значения, развития инфраструктуры сельских товарных рынков и инфраструктуры выставочно-ярмарочной деятельности.
2. Информационное обеспечение товарных рынков путем создания общедоступной федеральной системы обеспечения производителей, торговых посредников и покупателей товаров оперативной информацией, организации общероссийского информационно-маркетингового центра товарных рынков, разработки и внедрения информационно-аналитических сетей по стратегическому маркетингу, использования геоинформационных систем для передачи и обработки информации, создания сети региональных информационно-маркетинговых центров, формирования системы наблюдения за состоянием товарных рынков и механизмов распространения информации и рекламы, разработки методического и программного обеспечения, а также формирования информационных банков данных.
3. Развитие тароупаковочной индустрии посредством создания научно-технической базы производства новых видов тароупаковочных материалов и тароупаковочного оборудования, развития производственной базы выпуска конкурентоспособных тароупаковочных материалов и оборудования, расширения производства конкурентоспособной тары и упаковки, совершенствования нормативного обеспечения, стандартизации и сертификации тары и упаковки с учетом требований международной торговли.
4. Развитие транспортного обслуживания товарных рынков за счет создания и развития транспортных мощностей и средств, создания торгово-транспортных фирм и транспортных терминалов, обеспечивающих комплексное обслуживание транспортом, развития сферы услуг и повышения их эффективности при транзите грузов, применения методов и организационных форм логистики в организациях транспортных услуг.
5. Развитие организаций, оказывающих логистические услуги путем сокращения издержек при транспортировке грузов на основе логистического подхода к совершенствованию методов их расчета и учета, развития региональных объектов транспортного обслуживания торговли, сокращения продолжительности доставки грузов и обеспечения сохранности товаров при их транспортировке.
6. Формирование кредитно-финансового и организационного обеспечения товарных рынков, гарантирующего организацию рационального товародвижения на основе безналичных денежных расчетов по товарным поставкам, сведение к минимуму бартерных сделок между организациями, разработку оптимальных схем лизинга, экспортных поставок, развитие различных видов кредитования, организацию работы по долговым обязательствам, развитие конкурентного ценообразования в сфере поставок продукции для государственных нужд, развитие рынка страхования финансовых рисков при торговых операциях, создание новых страховых компаний и перестраховочных обществ.
7. Нормативно-правовое обеспечение функционирования товарных рынков посредством разработки и внесения изменений в законы и иные нормативно-правовые акты, регламентирующие деятельность участников товарных рынков, разработку нормативных документов по организации оптовой торговли, оказанию услуг, предупреждению правонарушений в сфере торговли, созданию условий для функционирования товарных рынков, стандартизации и сертификации продукции, а также разработки методических документов по снабженческо-сбытовой и торговой деятельности.
В целях создания условий для повышения уровня жизни населения на основе устойчивого развития российской экономики, а также обеспечения взаимодействия и координации деятельности федеральных органов исполнительной власти по решению задач в области социально-экономического развития России Правительством РФ были утверждены Основные направления деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2012 года и перечень проектов по реализации Основных направлений деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2012 года <1>.
--------------------------------
<1> Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1663-р "Об утверждении Основных направлений деятельности Правительства РФ на период до 2012 года и перечня проектов по их реализации" // СЗ РФ. 2008. N 48. Ст. 5639.
В соответствии с этим документом государство намерено продолжить формирование комфортных условий для ведения бизнеса и содействовать развитию конкуренции, устранению излишних административных барьеров, обеспечению защиты прав собственности и контрактных обязательств. Поставленные цели должны быть достигнуты путем решения конкретных задач:
1. Развитие конкуренции предполагается обеспечить путем:
а) осуществления мер по развитию инфраструктуры товарных рынков, механизмов организованной (биржевой) торговли, расширению практики заключения долгосрочных контрактов;
б) формирования системы мониторинга проблемных товарных рынков, недостаточное развитие конкуренции на которых сдерживает рост предложения товаров и способствует негативным ценовым тенденциям;
в) оптимизации государственного воздействия на рыночную конкурентную среду, устранения внутренних административных барьеров и снижения внешнеторговых барьеров в целях стимулирования доступа новых участников на российские товарные рынки;
г) установления обязательных процедур обоснования целесообразности введения новых норм государственного регулирования с точки зрения их последствий для состояния и развития конкуренции;
д) повышения эффективности выявления и пресечения нарушений антимонопольного законодательства на рынках Российской Федерации, в том числе связанных с заключением картельных соглашений;
е) активизации взаимодействия антимонопольного органа и правоохранительных органов;
ж) принятия правил, обеспечивающих равный доступ потребителей к объектам инфраструктуры, в том числе находящимся в распоряжении субъектов естественных монополий;
з) уточнения запретов на предоставление льгот и преимуществ хозяйствующим субъектам со стороны органов власти и органов местного самоуправления и расширения сферы применения таких запретов.
2. Совершенствование налоговой системы в сфере товарных рынков предполагается осуществить посредством:
а) расширения стимулирующей роли налоговой системы с учетом необходимости поддержания сбалансированности бюджетной системы;
б) упрощения административных процедур при расчете и уплате налогов;
в) совершенствования системы взимания акцизов и экспортных пошлин на нефтепродукты в целях стимулирования производства продукции высокой степени переработки;
г) разработки механизма определения базовой доходности по видам предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход;
д) реформирования налогового контроля за трансфертными ценами.
3. Развитие малого и среднего предпринимательства должно быть обеспечено путем:
а) расширения государственных программ поддержки малого предпринимательства;
б) субсидирования расходов на повышение квалификации работников, получение международной сертификации продукции и бизнес-процессов в средних предприятиях;
в) формирования отраслевых и региональных объединений малых и средних предприятий;
г) стимулирования создания и развития малых наукоемких предприятий, предприятий малых форм в научно-технической сфере;
д) сокращения контрольных полномочий проверяющих органов;
е) замены разрешительных процедур при открытии и ведении бизнеса на уведомительные;
ж) расширения сферы применения обязательного страхования ответственности при сокращении лицензируемых видов деятельности;
з) ограничения количества проверок хозяйствующих субъектов и сроков их проведения.
4. Развитие институтов прав собственности и корпоративных отношений может быть осуществлено посредством:
а) реализации комплекса мер по повышению прозрачности отношений собственности, усилению ответственности членов органов управления компаний, повышению эффективности исполнения контрактных обязательств;
б) формирования нормативно-правовой базы конкурентоспособной системы корпоративного управления;
в) принятия мер по созданию саморегулируемых организаций;
г) проведения работы по совершенствованию системы обеспечения информационной открытости хозяйственной деятельности организаций.
С целью определения путей и способов обеспечения в долгосрочной перспективе устойчивого повышения благосостояния российских граждан, национальной безопасности, динамичного развития экономики и укрепления позиций России в мировом сообществе Правительством РФ была утверждена Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года <1>, которая предусматривает создание высококонкурентной институциональной среды, стимулирующей предпринимательскую активность и привлечение капитала в экономику, в том числе:
--------------------------------
<1> Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. N 1662-р "О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года" // СЗ РФ. 2008. N 47. Ст. 5489.
1) создание и развитие конкурентных рынков и последовательную демонополизацию экономики;
2) отказ от повышения совокупной налоговой нагрузки в экономике и снижение издержек, связанных с исполнением обязанностей по уплате налогов;
3) поддержка образования новых компаний и новых видов бизнеса, основывающихся на инновациях, стимулирование развития малого бизнеса;
4) снижение инвестиционных и предпринимательских рисков за счет защиты прав собственности и повышения предсказуемости экономической политики государства, обеспечения макроэкономической стабильности, развития финансовых институтов;
5) улучшение условий доступа организаций к долгосрочным финансовым ресурсам, развитие финансовых рынков и других институтов, обеспечивающих трансформацию сбережений в капитал;
6) повышение договороспособности организаций и прозрачности ведения бизнеса, развитие самоорганизации предпринимательского сообщества;
7) обеспечение высокого качества государственного администрирования в сфере экономики.
Правительством РФ сформулированы основополагающие принципы взаимоотношений государства с субъектами предпринимательской деятельности, которые заключаются в:
1) создании условий для свободы предпринимательства и конкуренции;
2) развитии механизмов саморегулирования предпринимательского сообщества;
3) формировании условий для массового создания новых частных компаний во всех отраслях экономики, совместной с бизнесом работе по повышению общественного статуса и значимости предпринимательства и собственности;
4) поэтапном сокращении участия государства в управлении собственностью в конкурентных отраслях экономики путем применения прозрачных и эффективных приватизационных процедур, основанных на принципах рыночной оценки, равного доступа к имуществу и открытости деятельности органов государственной власти;
5) развитии частно-государственного партнерства, направленного на снижение предпринимательских и инвестиционных рисков, прежде всего в сфере исследований и разработок, распространения новых технологий, развития транспортной, энергетической и коммунальной инфраструктуры;
6) активной поддержке российских компаний на внешних рынках, в том числе прямых иностранных инвестиций российских компаний;
7) расширении участия предпринимательского сообщества в подготовке решений органов государственной власти, связанных с регулированием экономики.
Формирование современной системы экономических институтов предполагает меры по стимулированию конкуренции на рынках товаров и услуг, развитию рыночной инфраструктуры, решению многих других проблем в целях обеспечения эффективного функционирования рыночной экономики. Прежде всего предстоит обеспечить развитие конкурентной среды как ключевой предпосылки формирования стимулов к инновациям и росту эффективности на основе снижения барьеров выхода на рынки, демонополизации экономики, обеспечения равных условий конкуренции. Для этого предполагается создание системы предупреждения и пресечения ограничивающих конкуренцию действий государства и бизнеса, повышение эффективности регулирования естественных монополий, обеспечение демонополизации и развития конкуренции в сфере ограниченных природных ресурсов, в частности водных биологических ресурсов и участков недр.
Важным фактором стимулирования конкуренции является снятие барьеров для выхода на рынок: упрощение системы регистрации новых предприятий, включая возможность регистрации предприятия через сеть Интернет, при исключении возможности создания фирм-однодневок; сокращение разрешительных процедур, необходимых для начала бизнеса; замена разрешительных процедур декларированием соответствия установленным требованиям; замена лицензирования для отдельных видов деятельности обязательным страхованием ответственности, финансовыми гарантиями либо контролем со стороны саморегулируемых организаций. Приоритетными направлениями в сдерживании роста цен на рынках нефтепродуктов, строительных материалов и других сырьевых товаров станет развитие конкуренции, в том числе путем расширения практики использования механизмов биржевой торговли, повышения эффективности противодействия картельным соглашениям, распространения практики заключения долгосрочных договоров на поставку товаров. Важными факторами сдерживания инфляции станет реализация мер по развитию конкуренции на продовольственных рынках субъектов Российской Федерации, развитию инфраструктуры по сбыту сельскохозяйственной продукции, расширению сети снабженческо-сбытовых сельскохозяйственных потребительских кооперативов.
4.3. Каналы продвижения товаров
(каналы товарораспределения) на торговых рынках
Канал распределения товара - совокупность оптовых предприятий или индивидуальных предпринимателей, которые принимают на себя или помогают передавать третьим лицам право собственности на конкретный товар или услугу при их движении от производителя к потребителю. При этом происходит не простое перемещение товара из рук в руки, но имеет место передача прав собственности на передаваемый товар. Это происходит путем перепродажи товара, причем, за исключением конечного потребителя, другие участники этой цепочки покупают товар с целью его последующей продажи, а не с целью его использования по назначению.
Каналы распределения товаров классифицируются по признаку наличия и количества посредников, находящихся в цепочке продвижения товара от производителя к конечному потребителю.
Каналы нулевого уровня предполагают прямые хозяйственные связи производителя товара с его конечным (розничным) распространителем. Примером канала нулевого уровня может служить создание в структуре агропромышленного предприятия отдела розничной реализации продукции. В этом случае распространение товара осуществляется самим товаропроизводителем. Другим примером канала нулевого уровня является прямая поставка от сельскохозяйственного производителя в торговую розничную сеть. Такой метод продаж наиболее выгоден и производителю, и оптовому покупателю, и розничному покупателю, так как в этом случае издержки на посреднические услуги минимальны, а цены оптимальны.
Одноуровневые каналы товарораспределения характеризуются наличием лишь одного посредника в цепи продвижения товара по рынку до его конечного потребителя. В соответствии с количеством посредников выделяются двухуровневые (два посредника), трехуровневые (три посредника) и многоуровневые каналы распределения товаров. Увеличение количества посредников в значительной степени повышает транзакционные издержки, что существенно увеличивает конечную цену товара и снижает возможности его реализации.
Метод распределения товаров при помощи торговых посредников носит название косвенного метода товарораспределения. В этом случае производитель лишается части прибыли в пользу посредников. Но привлечение посредников окупается эффективностью их деятельности в обеспечении большей доступности товара и доведением его до целевых рынков. Используя имеющиеся у них контакты, навыки, опыт и специализацию деятельности, посредники могут предложить производителю значительно больше того, что он обычно может сделать без их участия.
Таким образом, товародвижение - это процесс физического перемещения товара от производителя в места продажи или потребления. Товародвижение осуществляется посредством прямых (производитель - потребитель) и косвенных (производитель - посредник - потребитель) каналов. Ширина канала товародвижения определяется количеством участников, находящихся в каждом звене канала. Совокупность каналов распределения образует распределительную или дистрибутивную сеть товарного оптового рынка. Современный товарный оборот диктует необходимость централизации каналов товарораспределения и концентрации их по территориальному или титульному признаку. Поэтому каналы распределения сегодня находятся внутри сложных маркетинговых систем, обеспечивающих более быстрое и оптимальное доведение товаров от производителя к конечному потребителю.
Для повышения эффективности сбыта продукции и в целях экономии средств организации часто прибегают к использованию многоканальных систем распределения товара.
На формирование канала распределения товара также оказывает влияние ряд факторов:
1) особенности конечных потребителей - их количество, степень конкуренции, величина средней разовой покупки, уровень доходов, закономерность поведения при покупке товаров, объем услуг, условия кредита и др.;
2) возможности производителей товара и оптовых посредников - их финансовое положение, конкурентоспособность, основные направления рыночной стратегии, масштабы производства. Небольшим фирмам с узким товарным ассортиментом и ограниченными финансовыми возможностями предпочтительнее работать через независимых торговых посредников, а крупным фирмам рекомендуется часть сбытовых организаций осуществлять через собственную сбытовую сеть;
3) характеристики товара - его вид, средняя цена, сезонность спроса, сроки хранения и т.д.;
4) степень конкуренции и сбытовая политика конкурентов - их число, концентрация, сбытовая стратегия и тактика, взаимоотношения в системе сбыта;
5) характеристики и особенности рынка - его фактическая и потенциальная емкость, обычаи и торговая практика, плотность распределения покупателей, средний доход на душу населения и т.д.;
6) сравнительная стоимость различных систем сбыта продукции.
Целью деятельности любого канала распределения является реализация продукции, т.е. ее сбыт с целью превращения товаров в деньги и удовлетворения запросов потребителей.
Прямая оптовая реализация товаров осуществляется их производителями без привлечения посредников. Прямая реализация достаточно широко распространена, ее используют предприятия как добывающей, так и обрабатывающей промышленности. Прямая форма реализации имеет ряд преимуществ: 1) предприятие-изготовитель может лучше изучать рынок своих товаров, поддерживать тесное сотрудничество с основными потребителями; 2) проводятся научные исследования, направленные на улучшение качества выпускаемой продукции; 3) прямая оптовая реализация продукции ускоряет цикл реализации и оборот капитала, что позволяет увеличить общую сумму прибыли.
С другой стороны, прямая форма реализации товаров увеличивает расходы производителя, поскольку он вынужден создавать дорогостоящие запасы товаров, обеспечивать их хранение и продажу конкретным потребителям. Поэтому только крупным конкурентоспособным предприятиям под силу осуществлять самостоятельно реализацию своих изделий. Прямая реализация товаров промышленного назначения может осуществляться через собственные региональные сбытовые филиалы предприятия-изготовителя, а также через собственные сбытовые конторы, которые обычно располагаются в производственных помещениях и не создают запасов.
Большее распространение получила косвенная оптовая реализация товара, которая осуществляется двумя способами - через независимые оптовые организации и через агентов и брокеров. Оптовые организации играют роль связующего звена между производителем и многочисленными потребителями, помогают предприятиям-производителям проникать на новые рынки сбыта. Они могут быть универсальными (многоцелевыми) и специализированными, при этом одни из них специализируются по определенным товарным группам, другие - по конкретным отраслям.
Независимые оптовые фирмы бывают двух видов: с полным циклом обслуживания и с ограниченным циклом обслуживания. Независимые оптовые фирмы с полным циклом обслуживания предоставляют потребителям следующие услуги: хранение товарных запасов, кредитование, обеспечение доставки товаров, оказание содействия в области управления процессом реализации товаров. Оптовые организации с ограниченным циклом обслуживания предоставляют значительно меньший набор услуг, к которым относятся следующие:
1) реализация товара за наличный расчет без доставки покупателям. Этот метод реализации характерен для оптовых организаций, торгующих ограниченным ассортиментом товаров, которые продаются мелким розничным торговцам с немедленной оплатой товаров;
2) реализация товаров с доставкой покупателям является преимущественным способом деятельности оптовиков-коммивояжеров, которые, как правило, предлагают за наличный расчет товары ограниченного ассортимента и кратковременного характера;
3) реализация товаров оптовикам-организаторам, не имеющим складских помещений. Такой оптовик сначала находит покупателя, а затем для него подыскивает производителя товара, который отгружает товар непосредственно покупателю на определенных условиях поставки. Оптовик-организатор берет на себя ответственность и риск с момента принятия заказа до завершения поставки, за что получает оговоренное вознаграждение;
4) реализация товаров на условиях консигнации. Консигнанты продают товары, сохраняя за собой право собственности на них, а счета розничным торговцам выставляют только за то, что раскуплено покупателями. Оптовики-консигнанты могут осуществлять также доставку товаров, создание условий для их складирования (консигнационный склад), поддержание необходимого уровня товарно-материальных запасов и финансирование продвижения товара по рынку;
5) реализация товаров по почте (посылторг). Такого рода торговля в большинстве случаев осуществляется по каталогам или с использованием иной аудиовизуальной продукции (например, в виде видеожурналов). Клиентами посылторговцев обычно являются мелкие розничные торговцы, промышленные предприятия, разного рода учреждения, а также физические лица.
На современном этапе развития торговли на отечественных рынках (особенно продовольственных) важное значение приобретают торговые сети. Под торговой сетью в п. 8 ст. 2 ФЗ о ГРТД понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации. Торговая сеть - это объединение торговых объектов, т.е. зданий или частей зданий, строений или частей строений, сооружений или частей сооружений, специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (п. 4 ст. 2 ФЗ о ГРТД). Пункт 8 ст. 2 ФЗ о ГРТД устанавливает минимальное количество объединенных торговых объектов. Даже два объединенных между собой объекта уже могут быть признаны торговой сетью.
Объединение торговых объектов может производиться по двум основаниям. Перечень этих оснований исчерпывающий, поэтому иных оснований для признания объединения торговых объектов в качестве торговой сети быть не может. Данную норму следует толковать как императивную. Во-первых, объединение торговых объектов может быть произведено по признаку их общего управления (например, торговая сеть автосалонов автомобилей различных торговых марок, объединенная по признаку общего собственника этих автосалонов, осуществляющих их централизованное управление (холдинг)). Во-вторых, объединение торговых объектов возможно под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (например, торговая дилерская сеть автомобилей, объединенная по признаку единой торговой марки ("Мерседес", "Форд" и т.д.), каждый из автосалонов которой имеет отдельного собственника и самостоятельно осуществляет управление своей деятельностью в пределах рекомендаций и требований, предъявляемых владельцем торговой марки).
На практике часто одно и то же торговое предприятие одновременно является торговым объектом в нескольких торговых сетях. Например, автомобильный салон определенной торговой марки одновременно может входить в торговую сеть владельца торговой марки (что обеспечивает ему возможность использования последних передовых технологий продаж и обслуживания автомобилей) и быть элементом сети единого собственника торговой сети автомобильных салонов, осуществляющего продажу и обслуживание автомобилей различных торговых марок (что значительно повышает его конкурентоспособность на рынке автомобильной продукции за счет высокого профессионализма сотрудников, возможностей использования преимуществ корпоративного управления и т.д.).
Введение понятия торговых сетей в перечень основных понятий ФЗ о ГРТД оправдано прежде всего необходимостью усиленного контроля и надзора над их деятельностью, так как в последние годы торговая деятельность пошла по пути образования объединения предприятий торговли. Понятие торговой сети в ФЗ о ГРТД используется в целях утверждения методики расчета объема всех реализованных продовольственных товаров (п. 3 ч. 1 ст. 5 ФЗ о ГРТД), установления особого режима правового регулирования торговли продовольственными товарами (ст. 9 ФЗ о ГРТД), формирования механизмов антимонопольного регулирования отношений между хозяйствующими субъектами товарных рынков (ч. 1 ст. 13 и ч. 1 ст. 14 ФЗ о ГРТД).
Согласно ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" торговые сети могут быть двух видов - стационарные и нестационарные. Стационарная торговая сеть располагается в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях, ее образуют строительные системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. Нестационарная торговая сеть функционирует на принципах разносной и развозной торговли; она обычно представлена в виде палаток, автолавок, автоцистерн и т.п. По функциональному назначению и сфере деятельности выделяются оптовые торговые сети, составленные из предприятий оптовой торговли.
Необходимость выделения хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, обусловлена их мощным влиянием на региональные и муниципальные рынки товаров, что делает необходимым введение специальных антимонопольных правил регулирования их деятельности. Это связано также и с важностью предъявления к таким субъектам особых требований организационного и информационного характера.
Части 1, 2 ст. 9 ФЗ о ГРТД императивно устанавливают требования к хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, при заключении договора поставки продовольственных товаров. Это правило не распространяется на договоры поставки других видов товаров, составляя правовой режим регулирования оборота продовольственных товаров. Указанные нормы вводят систему правил, связанных с обеспечением доступа к информации об условиях заключения договоров поставки продовольственных товаров. Порядок доведения такой информации до контрагента договора одинаков для любой из сторон такого договора и должен быть обеспечен посредством:
1) размещения соответствующей информации на сайте хозяйствующего субъекта торговой деятельности в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. Это правило не предполагает обязательного наличия собственного сайта в сети Интернет для хозяйствующих субъектов торговой деятельности, так как ФЗ о ГРТД предусмотрена альтернативная возможность доведения такой информации путем осуществления специального запроса;
2) предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в 14-дневный срок со дня получения соответствующего запроса. Ответ на запрос потенциального контрагента договора поставки продовольственных товаров является в соответствии с комментируемой нормой обязанностью адресата запроса. Более того, закон предписывает осуществление ответа на запрос на безвозмездной основе. Такое правило призвано существенно повысить эффективность и интенсивность коммерческой информации в сфере оборота продовольственных товаров, что в значительной мере должно способствовать активизации договорного процесса в этой области и позитивно воздействовать непосредственно на сохранность и качество продовольственных товаров.
С учетом повсеместного введения информационных технологий в дальнейшем можно было бы рассчитывать на установление обязанности для всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность как посредством организации торговой сети, так и путем поставки продовольственных товаров, при заключении таких договоров пользоваться только информацией сайтов в Интернете, что автоматически будет связано с требованием к ним организации собственных сайтов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и повысит прозрачность их деятельности.
Вопросы для самоподготовки
1. Дайте понятие товарного рынка.
2. Какие существуют основные виды товарных рынков?
3. Какие выделяют основные функции товарных рынков?
4. Из чего состоит структура и инфраструктура товарного рынка?
5. Как соотносятся оптовый и розничный товарные рынки?
6. По какому признаку и какие выделяются виды каналов товарораспределения?
7. Какова роль торговых сетей в формировании современной структуры товарных рынков?
8. Каковы основные направления развития товарных рынков на современном этапе?
Рекомендуемая литература
Белявцев М.И., Шестопалова Л.В. Инфраструктура товарного рынка: Учеб. пособие. Донецк: ДонНу, 2003.
Борзило Е.Ю. Определение продуктовых и географических границ товарного рынка для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 11 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Юрид. лит., 2004.
Договор розничной купли-продажи: Постатейный комментарий § 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников, Л.Ю. Михеева и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011.
Егорова М.А. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2012.
Егорова М.А. Правовое регулирование деятельности некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов товарных рынков // Вестник С.-Петерб. ун-та. Сер. 14. Право. 2012. N 1.
Комментарий к Закону РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (постатейный) / Под ред. А.Н. Ткача. М.: Юстицинформ, 2005.
Коммерческое право России: Учебник / Л.В. Андреева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008.
Попондопуло В.Ф. Правовое регулирование деятельности на организованных торгах: новеллы законодательства // Конкурентное право. 2012. N 2. С. 16 - 22.
Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010.
Романов А.Н., Лукасевич И.Я. Оценка коммерческой деятельности предпринимательства. М.: Финансы и статистика, 1996.
Фролова Н.К. Проблемы правового регулирования оптовой торговли // Налоги (газета). 2006. N 39.
Эрхард Л. Благосостояние для всех. М., 1991.
Глава 5. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ОРГАНИЗАТОРОВ ТОРГОВЛИ
5.1. Понятие и общие основы деятельности
организаторов торговли
В соответствии со Стратегией развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 гг. и период до 2020 г. <1> в блок нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие при организации торговой деятельности как вида предпринимательской деятельности, в частности, входят: Федеральные законы от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <2> (в части регистрации в качестве участников гражданского оборота); от 29 ноября 2007 г. N 282-ФЗ "Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в Российской Федерации" <3> (в части присвоения кодов статистической отчетности и предоставления статистических отчетов); от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" <4> (в части уведомления государства о начале осуществления отдельных видов торговой деятельности); от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <5> (в части регистрации создаваемых или реконструируемых торговых объектов капитального характера); от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" <6> (в части оснащения торговых объектов контрольно-кассовой техникой и ее регистрации); от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" <7> (в части внесения в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства) и принятые в их исполнение другие нормативные правовые акты.
--------------------------------
<1> Приказ Минпромторга России от 31 марта 2011 г. N 422 "Об утверждении Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и период до 2020 года" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.
<3> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6043.
<4> СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6249.
<5> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
<6> СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 1957.
<7> СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4006.
Согласно Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 гг. и период до 2020 г. <1> организация торговой деятельности как подготовительный этап торгового процесса представляет собой комплекс таких действий, как приобретение на различных основаниях торговых объектов (строительство новых, реконструкция имеющихся, аренда у сторонних организаций), подготовка их к эксплуатации (включая заключение соответствующих сервисных договоров), приобретение необходимого торгово-технологического оборудования (инструмента, инвентаря) и подготовка его к эксплуатации (включая регистрацию контрольно-кассовой техники, техническое освидетельствование сосудов, работающих под давлением, лифтов), получение необходимых разрешительных документов (лицензий, разрешений) и совершение иных действий по легализации своей деятельности (подача уведомлений о начале осуществления торговой деятельности, регистрация декларации пожарной безопасности), регистрация знака обслуживания или легализация коммерческого обозначения, разработка планов (карт, схем, правил учета) торгово-технологических операций, определение режима работы, наем и расстановка персонала, проектирование финансовых процессов. С началом осуществления торговой деятельности отдельные действия организационного характера трансформируются в постоянные торгово-технологические операции (эксплуатация оборудования, координация работы персонала и оплата его труда, информационно-аналитическое обеспечение деятельности, исчисление и уплата налогов, обязательных страховых взносов и другие технологические и хозяйственные операции).
--------------------------------
<1> www.minprom.gov.ru/activity/trade/strateg
До принятия Федерального закона об организованных торгах <1> (ФЗ об ОТ) законодательно было закреплено только одно определение понятия "организатор торговли", которое относилось лишь к торговле на рынке ценных бумаг <2>. ФЗ об ОТ практически создал инновационную нормативную базу деятельности организаторов торговли, под которыми понимаются лица, оказывающие услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы (п. 6 ч. 1 ст. 2 ФЗ об ОТ). Следует признать, что в современном товарном обороте организация торговой деятельности не сводится только к проведению организованных торгов. Активное участие в организации товарного оборота принимают оптовые ярмарки, оптовые продовольственные рынки, торгово-промышленные выставки.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" // СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6726.
<2> См.: ст. 9 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918 (с послед. изм.).
Кроме деятельности различных организаторов торгов организация торгового оборота предполагает: 1) формирование материально-технической базы торговой деятельности в виде подготовки для использования торговых объектов и торговых площадей, обустройства складских помещений; 2) организацию логистической инфраструктуры и товаропотоков, создание транспортной инфраструктуры; 3) обеспечение взаимодействия субъектов торговой деятельности между собой, а также с государственными органами и органами местного самоуправления.
В соответствии с этим функции организаторов торгового оборота могут выполнять не только организаторы торгов, имеющиеся в виду в ФЗ об ОТ, такие как товарные биржи или торговые системы, но в этом процессе также принимают активное участие любые иные лица, предоставляющие услуги, непосредственно способствующие совершению торговых сделок между хозяйствующими субъектами торговой деятельности. При этом деятельность организаторов торговли не ограничивается исключительно созданием условий для совершения сделок между хозяйствующими субъектами торговой деятельности. Не менее важна деятельность организаторов торговли, связанная с созданием условий и формированием благоприятных возможностей для совершения иных торговых операций, особенно в сфере оказания посреднических услуг, и иной сервисной деятельности, обслуживающей торговлю (логистика, маркетинг, реклама и т.п.).
Вопреки устоявшемуся мнению, что в роли организаторов торговой деятельности в отличие от рынка ценных бумаг могут выступать только некоммерческие организации <1>, ФЗ об ОТ прямо устанавливает, что организатором торговли может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 5 ФЗ об ОТ). В частности, товарная биржа как организатор торговли должна быть представлена в коммерческом обороте только в организационно-правовой форме акционерного общества (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОТ). Не исключены ситуации, когда в роли организатора торговой деятельности выступают не только юридические, но и физические лица, например в случае простого агентирования.
--------------------------------
<1> См., например: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 57 - 61; Абросимова Е.А. Организаторы торгового оборота: Учеб. пособие. М., 2011. С. 34.
Важной особенностью организатора торговой деятельности является его непричастность к осуществлению торговли и иной деятельности, связанной с ней. Часть 3 ст. 5 ФЗ об ОТ устанавливает запрет для организатора торговли на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельностью по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельностью специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельностью акционерных инвестиционных фондов, деятельностью негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию. Организатор торговли, совмещающий деятельность по организации торгов с иными видами деятельности, обязан: 1) создать для осуществления деятельности по проведению организованных торгов одно или несколько отдельных структурных подразделений; 2) принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, возникающего у организатора торговли в связи с таким совмещением. Если конфликт интересов организатора торговли, совмещающего деятельность по проведению организованных торгов с иными видами деятельности, о котором участники торгов или лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, не были уведомлены заранее, привел к действиям организатора торговли, нанесшим ущерб интересам участника торгов или лица, осуществляющего функции центрального контрагента, организатор торговли обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (ч. ч. 5, 6 ст. 5 ФЗ об ОТ).
В соответствии со ст. 15 ФЗ об ОТ организатор торговли обязан организовать систему управления рисками, связанными с организацией торгов, а также с осуществлением операций с собственным имуществом, которая должна соответствовать характеру совершаемых им операций и содержать систему мониторинга рисков, обеспечивающую своевременное доведение необходимой информации до сведения органов управления организатора торговли. Организатор торговли обязан принимать установленные его документами меры, направленные на снижение рисков организатора торговли, в том числе рисков, связанных с совмещением деятельности по проведению организованных торгов с иными видами деятельности. Организатор торговли также обязан принимать установленные его документом (документами) меры, направленные на предотвращение конфликта интересов при проведении организованных торгов.
5.2. Правовое регулирование
деятельности отдельных организаторов торговли
5.2.1. Товарные биржи
Согласно ст. 9 ФЗ об ОТ биржей является организатор торговли, имеющий лицензию биржи. Биржа может быть организована только в организационно-правовой форме акционерного общества, а ее фирменное наименование должно содержать слово "биржа". Использование слова "биржа", производных от него слов и сочетаний с ним в своем фирменном наименовании и (или) в рекламе иными лицами не допускается, за исключением использования соответствующими организациями в своем наименовании и (или) в рекламе словосочетания "биржа труда", а также иных случаев, установленных федеральными законами.
Биржа предназначена для оказания услуг по проведению организованных торгов, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, осуществляется биржами, за исключением случаев, когда нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков предусмотрено, что услуги по проведению организованных торгов, на которых заключаются отдельные виды договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, могут оказываться только торговой системой. Биржа не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами.
Считается, что термин "биржа" происходит от позднелатинского слова bursa, которым именовали в Древнем Риме кожаный мешок, в котором хранились деньги и драгоценности. По другой версии, слово "биржа" было связано с названием площади в Древней Греции, где происходили торговые собрания <1>. Первые товарные биржи возникли в торговых центрах Европы в XVI в.: в 1531 г. - в Антверпене (Нидерланды), в 1549 г. - в Лионе и Тулузе (Франция), в 1556 г. - в Лондоне (Великобритания). В России первая биржа была основана Петром I в Санкт-Петербурге в 1705 - 1707 гг., а в США первая товарная биржа возникла в Чикаго в 1848 г.
--------------------------------
<1> См.: Зевайкина А.Н. Особенности правового положения товарных бирж // Коммерческое право. Научно-практический журнал. 2008. N 1(2). С. 49.
В развитых государствах товарные биржи функционируют как бесприбыльные учреждения и пользуются существенными налоговыми льготами как некоммерческие организации <1>. В России в соответствии с ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОТ биржей может являться только акционерное общество.
--------------------------------
<1> См.: Дегтярева О.Н. Биржевое дело. М., 2002. С. 34 - 64.
Биржа вправе осуществлять деятельность, непосредственно связанную с организацией и регулированием биржевой торговли. Согласно ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОТ биржа не вправе совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью, а также с деятельностью по управлению ценными бумагами. Кроме этого биржа как организатор торговли не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью кредитных организаций, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельностью по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельностью специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельностью акционерных инвестиционных фондов, деятельностью негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию (ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОТ) и выступать в роли центрального контрагента (ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОТ).
Биржа также не может осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли. Данное ограничение не распространяется на юридическое и физическое лицо, являющееся членом биржи. Биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи. Она не является участницей сделок, совершаемых в ходе биржевой торговли, и не несет ответственности за неисполнение обязательств по биржевым сделкам.
Биржа не вправе осуществлять вклады, приобретать доли (паи), акции предприятий, учреждений и организаций, если указанные предприятия, учреждения и организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли, либо участие в ней.
Товарная биржа создается не менее чем 10 коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями. В качестве учредителей товарной биржи не могут выступать: 1) органы государственной власти и местного самоуправления; 2) банки и иные кредитные организации; 3) страховые и инвестиционные компании и фонды; 4) общественные, религиозные и благотворительные объединения (организации) и фонды; 5) физические лица, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность.
Требования к учредителям (участникам) биржи. Часть 1 ст. 7 ФЗ об ОТ запрещает принимать участие в управлении биржей некоторым лицам, владеющим пятью и более процентами ее акций, в том числе:
1) юридическим лицам, зарегистрированным в государствах или на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны), перечень которых утверждается Министерством финансов РФ;
2) юридическим лицам, у которых за совершение нарушения была аннулирована (отозвана) лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации;
3) физическим лицам, если:
а) в отношении их имеются вступившие в законную силу судебные решения, установившие факты совершения указанными лицами неправомерных действий при банкротстве;
б) в отношении их не истек срок, в течение которого они считаются подвергнутыми административному наказанию в виде дисквалификации;
в) они имеют судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти;
г) у них был аннулирован квалификационный аттестат, выданный федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков, и со дня такого аннулирования прошло менее трех лет. Минимальный размер собственных средств биржи, оказывающей услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи, должен составлять не менее 100 млн. рублей. Биржа должна соблюдать нормативы ликвидности, нормативы достаточности собственных средств, величина и методика определения которых устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков (ст. 8 ФЗ об ОТ).
В товарной бирже существуют полные члены, которые вправе участвовать в биржевых торгах во всех секциях (отделах, отделениях) товарной биржи и имеют право на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов товарной биржи и на общих собраниях членов секций (отделов, отделений) товарной биржи; неполные члены, которые вправе участвовать в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе, отделении) и имеют право на определенное учредительными документами товарной биржи количество голосов на общем собрании членов товарной биржи и общем собрании членов секции (отдела, отделения) товарной биржи (ст. 15 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле" <1>).
--------------------------------
<1> Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // СЗ РФ. 1992. N 18. Ст. 961 (утрачивает силу с 1 января 2014 г.).
Высшим органом управления товарной биржей является общее собрание членов товарной биржи, которое обеспечивает реализацию всех прав и обязанностей товарной биржи и ее членов.
В соответствии с п. 3 ст. 14 Закона "О товарных биржах" член биржи имеет право: 1) участвовать в биржевой торговле; 2) участвовать в управлении биржей; 3) получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи; 4) пользоваться другими правами, предусмотренными учредительными документами биржи.
Согласно п. 1 ст. 21 Закона "О товарных биржах" посетителями биржевых торгов являются юридические и физические лица, не являющиеся членами биржи и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на заключение биржевых сделок. Главным отличием посетителей от членов биржи является то, что посетители биржевых торгов не участвуют в формировании уставного фонда биржи и в управлении биржей (п. 3 ст. 21 Закона "О товарных биржах"). Разовые посетители биржевых торгов имеют право на совершение сделок только на реальный товар, от своего имени и за свой счет (п. 5 ст. 21 Закона "О товарных биржах").
Члены и посетители биржи имеют право совершать биржевые сделки: 1) непосредственно как участники биржевых торгов, если они являются брокерскими фирмами или независимыми брокерами; 2) через организуемые ими брокерские конторы; 3) на договорной основе и брокерскими фирмами, брокерскими конторами, независимыми брокерами, т.е. биржевыми посредниками; 4) непосредственно от своего имени и за свой счет при торговле реальным товаром, без права на биржевое посредничество.
Существенными признаками биржевой торговли являются публичность, конкуренция и аукционный характер.
Биржа обязана создать биржевой совет и совет секции каждой торговой (биржевой) секции, которые формируются советом директоров биржи из числа кандидатов, предложенных участниками торгов и биржей, на срок, установленный советом директоров биржи, который не может быть более двух лет. Не менее 75% состава биржевого совета (совета секции) должны составлять представители участников торгов биржи (торговой (биржевой) секции). В состав биржевого совета (совета секции) не могут входить лица, заключившие с биржей трудовые и (или) гражданско-правовые договоры об оказании услуг бирже. В биржевой совет (совет секции) не может входить более одного представителя одного юридического лица (ч. 2 ст. 10 ФЗ об ОТ).
Классификация бирж.
По масштабу действия биржи подразделяются на: 1) центральные, 2) межрегиональные, 3) локальные (региональные, местные).
По назначению биржи подразделяются на: 1) универсальные, ведущие торговлю любыми видами товара, разрешенными к участию в обороте; 2) специализированные по торговле отдельными видами товаров (например, цветными металлами, пшеницей, сахаром и т.п.).
По характеру биржевых операций биржи подразделяются на: 1) биржи реального товара (торговля реальным товаром); 2) фьючерсные (опционные) биржи (осуществляющие торговлю стандартными контрактами). Большинство зарубежных товарных бирж - фьючерсные; 3) смешанные (электронные) биржи (совмещают два вышеуказанных вида бирж).
По степени участия посетителей в биржевых торгах биржи подразделяются на: 1) закрытые (биржи, доступные только для участия биржевых посредников), 2) открытые (доступные для всех желающих собрания, на которых продавцы и покупатели действуют без посредников).
По предмету торговли биржи делятся на:
1. Товарные биржи. Товары, являющиеся объектами биржевых торговых сделок, называются биржевыми товарами. Под биржевым товаром согласно ст. 6 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле" понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности. В связи с тем что по биржевым сделкам биржевой актив (товар) обращается неоднократно и указываются определенное стандартное качество и количество, объектом биржевых сделок не могут быть индивидуально определенные вещи. Особенностью товарных бирж является то, что объектами биржевой сделки на них могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками, т.е. они должны быть заменяемыми. Обычно объектом биржевой торговли выступают товары установленного количества (партии) и качества. Все обращающиеся на товарной бирже товары можно условно разделить на две группы: сельскохозяйственные продукты и промышленное сырье и продукция его переработки.
2. Фондовые биржи, деятельность которых заключается в обеспечении соответствующих условий обращения ценных бумаг (акций, облигаций и т.п.), в определении их рыночных цен (на основе соотношения спроса и предложения участников Фондовой биржи) и распространении информации о них. Основными задачами фондовых бирж являются: 1) предоставление централизованного места для осуществления покупки/продажи ценных бумаг; 2) выявление равновесной биржевой цены ценных бумаг на основании спроса и предложения; 3) аккумулирование временно свободных денежных средств; 4) обеспечение открытости и гласности биржевых торгов; 5) обеспечение арбитража между участниками фондовой биржи; 6) обеспечение гарантий исполнения сделок; 7) разработка соответствующих этических стандартов, своеобразного кодекса поведения участников биржевой торговли. Членами Фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг. Порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из членов фондовой биржи определяется фондовой биржей самостоятельно на основании ее внутренних документов. Фондовая биржа вправе устанавливать количественные ограничения числа ее членов. Не допускаются неравноправное положение членов фондовой биржи, временное членство, а также сдача мест в аренду и их передача в залог лицам, не являющимся членами данной фондовой биржи. Фондовые биржи присутствуют примерно в 60 странах мира, в том числе и в России.
3. Валютные биржи - это организованный рынок национальных валют. Валютные биржи могут быть частью международной валютной системы Forex. Термин "Forex" является аббревиатурой от англ. Foreign Exchange market, что в переводе означает "международный валютный рынок". На Forex осуществляется торговля деньгами (т.е. продажа и покупка одной валюты за другую). Особенностью валютных рынков является их высокая ликвидность, т.е. возможность продавца практически мгновенно найти покупателя на свою валюту.
Существуют также смешанные биржи, которые осуществляют торговлю материальными ресурсами, ценными бумагами, иностранной валютой (например, товарно-фондовые биржи).
По территории рынка, который охватывает деятельность биржи, различают:
1. Международные биржи - это биржи, которые обусловливают потребности в биржевой торговле мирового рынка. Предметом торговли на таких биржах может быть только товар, по которому активно заключаются сделки. Международный статус биржи предполагает свободный валютный, торговый и налоговый режимы, что способствует вовлечению в биржевую торговлю иностранных участников, свободному переводу прибыли по биржевым операциям на другие рынки; примерами международных бирж являются: Лондонская товарная биржа, Нью-Йоркская товарно-сырьевая биржа, Чикагская товарная биржа и др.
2. Национальные (например, общероссийские) биржи - это биржи, которые проводят операции на внутреннем рынке.
3. Региональные биржи, которые представляют собой биржи, обслуживающие рынки нескольких стран или нескольких отдельных регионов (например, Сингапурская, Сиднейская и ряд других).
Биржевой признается сделка, заключенная на бирже, на биржевых торгах, организованных биржей, по поводу перехода прав на биржевой товар.
В соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" <1> биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961.
Биржевые сделки принято рассматривать в широком и узком смысле <1>. Биржевой сделкой в широком смысле является как сделка, совершаемая в ходе непосредственно биржевых торгов, так и сделки, заключаемые еще до проведения таких торгов, и сделки, заключаемые для исполнения обязанностей сторон в последующем. Эту категорию сделок можно назвать биржевыми сделками организационного характера или организационными биржевыми сделками. В эту группу включаются сделки, не связанные непосредственно с переходом прав и обязанностей на биржевой товар. Сделки данной группы являются лишь предпосылками к заключению сделок по поводу биржевого товара. Такими сделками являются договоры поручения, комиссии и агентские договоры. Биржевой сделкой в узком смысле является только сделка, заключаемая между участниками биржевых торгов в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. К этой группе относятся сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные, форвардные, арбитражные, сделки РЕПО (договоры с обязательством обратного выкупа) и СВОП (банковские сделки, состоящие из двух противоположных конверсионных операций на одинаковую сумму, заключаемых в один и тот же день), заключаемые на бирже. В таких сделках биржа выступает не контрагентом в договоре, а организатором торговли. Контрагентами выступают брокеры и дилеры. Биржа в таких сделках является вспомогательным институтом, организующим биржевые торги.
--------------------------------
<1> См.: Белых В.С., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001. С. 128; Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 1996. С. 70.
Все биржевые сделки, в зависимости от срока исполнения договора, можно классифицировать на кассовые, срочные и комбинированные.
Кассовые биржевые сделки - это сделки с немедленным сроком исполнения договора. Однако на практике немедленная поставка биржевого товара происходит не сразу после получения встречного исполнения обязательства, т.е. уплаты денег за биржевой товар, а спустя несколько дней, через небольшой промежуток времени, указанный в правилах бирж. Предметом кассовых сделок является биржевой актив (товар), который реально (физически) может быть передан контрагенту.
Срочные биржевые сделки называются также деривативами или производными инструментами. Они имеют ряд особенностей:
1) в них момент заключения сделки и момент ее исполнения не совпадают, исполнение обязательства по таким сделкам отстает от заключения во времени;
2) в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами, т.е. договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства;
3) предметом срочных сделок помимо предметов кассовых сделок могут служить и финансовые индексы, погода и итоги президентских выборов, поставка которых реально невозможна, и эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами. Поэтому некоторые виды срочных сделок по их предмету не могут быть отнесены к виду коммерческих сделок.
В понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты, так как все эти сделки отвечают признакам срочной сделки, момент исполнения по указанным договорам отстает от момента их заключения. Группа срочных сделок, в свою очередь, может быть разделена на три подгруппы.
1. Расчетные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить разницу между договорной ценой и котировочной биржевой, сформированной к сроку исполнения договора.
2. Поставочные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора.
3. Комбинированные срочные сделки - это сочетание двух предыдущих видов срочных сделок <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Петросян Э.С. Понятие и классификация биржевых сделок // Право и экономика. 2003. N 8. С. 38 - 39.
В зависимости от особенностей поставки товара в ходе биржевых торгов могут заключаться сделки в отношении:
1) реального товара;
2) нестандартных контрактов на поставку товара;
3) реального товара с отсроченной поставкой (форвардные сделки);
4) стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);
5) сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки).
На бирже сделки заключаются специальными субъектами - участниками биржевой торговли, получившими соответствующие лицензии и прошедшими биржевую регистрацию. Биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями - членами биржевого общества. Кроме того, в соответствии со ст. 19 Закона о товарной бирже в биржевой торговле могут принимать участие и разовые посетители, а сделки, заключенные ими, также являются биржевыми. К биржевой торговле допускаются два вида субъектов биржевой торговли:
1) брокеры, которые заключают биржевые сделки в интересах третьих лиц по поручению своих клиентов. В соответствии со ст. 3 Закона "О рынке ценных бумаг" <1> брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом;
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. Ст. 1918.
2) дилеры, которые осуществляют деятельность, не являющуюся посреднической, т.е. приобретают биржевой товар не в интересах третьих лиц, а в собственных интересах, от своего имени и за свой счет. В соответствии со ст. 4 Закона "О рынке ценных бумаг" дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.
Особыми субъектами биржевой деятельности являются биржевые маклеры и биржевые брокеры.
Маклер - это лицо, являющееся посредником между продавцом и покупателем товаров, либо лицо, постоянно (систематически) и профессионально осуществляющее посреднические функции при покупке или продаже товаров, страховых услуг либо ценных бумаг, способствующее заключению договоров купли-продажи путем сведения контрагентов (потенциальных партнеров) по сделке. Маклер является только коммерческим посредником и не имеет права заключать сделки самостоятельно и от своего имени. Задача маклера состоит в содействии, так называемом сопровождении сделки, направленном на скорейшее заключение договора между потенциальным продавцом и покупателем, осуществляемое за маклерское вознаграждение, выплачиваемое продавцом или покупателем. Размер вознаграждения маклера напрямую зависит от суммы сделки, заключенной сторонами договора.
В России под маклером понимается сразу несколько видов деятельности.
1. Биржевой маклер - по сути, представитель биржи. Он выполняет информационную функцию: оглашает предложения, фиксирует сделки, следит за деятельностью брокеров. Маклер на бирже осуществляет аудиторские функции: проверяет правильность и законность сделок.
2. Риэлторы - посредники между продавцом и покупателем в сделках с недвижимостью. Риэлтерская деятельность в силу особенностей предмета продажи не относится к коммерческой деятельности.
3. Страховой маклер - юридическое или физическое лицо, посредник между страхователем и страховщиком. Страховой маклер, исполняя функции посредника, оказывает услуги страхователю в получении страхового возмещения. Одновременно страховой маклер состоит в отношениях договора комиссии со страховщиком, получая от него комиссионное вознаграждение за уплату страхователем страховой премии. В соответствии с п. 2 ст. 184 ГК РФ подобное одновременное коммерческое представительство страхового маклера должно осуществляться с одновременного согласия обеих сторон страхового правоотношения. Главное отличие маклера от страхового агента - независимость его мнения от интересов страховой компании. Страховые маклеры могут принимать участие в коммерческой деятельности, если предметом страхования является товар.
Из всех видов маклеров только биржевых маклеров можно признать полноценными субъектами коммерческой деятельности. К биржевому маклеру предъявляются жесткие требования: он должен иметь высшее профессиональное образование и дополнительную специальную подготовку или среднее профессиональное образование, дополнительную специальную подготовку и стаж работы по специальности не менее двух лет. Кроме этого маклер должен знать законодательные акты, нормативные и методические материалы, касающиеся коммерческой деятельности, рыночные методы хозяйствования, закономерности и особенности развития экономики, правила организации и ведения бизнеса, виды биржевых сделок, иметь навыки делового общения, знать методы изучения конъюнктуры рынка, его потенциал и тенденции развития, организацию деловых контактов и биржевых сделок, основы социальной психологии, методы определения качества и порядок установления цен на сырье, оборудование, продукцию, имущество, услуги, правила определения размера комиссионных выплат по заключаемым договорам, порядок составления документации при оформлении сделок, гражданское и трудовое законодательство, правила и нормы охраны труда <1>.
--------------------------------
<1> Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37). 4-е изд., доп. // СПС "Гарант".
В прямые обязанности маклера входят: 1) оказание посреднических услуг при заключении коммерческих сделок, осуществляемых на биржах; 2) обеспечение сокращения срока реализации сделки и получение максимального дохода; 3) изучение коммерческой информации, качественных характеристик сырья, оборудования, продукции, являющихся предметом сделки; 4) анализ конъюнктуры внутреннего и внешнего рынка, информации о продаваемых товарах, требований покупателей; 5) прогноз изменения цен и спроса на товары; 6) осуществление переговоров с клиентами о заключении договоров, осмотр товаров, оценка их стоимости; 7) участие в экспертизе и проверке качества сырья, материалов, продукции, определении и согласовании цены, условий купли-продажи и ее оформление; 8) обеспечение соответствия заключаемых договоров правовым нормам, надлежащее оформление необходимых документов согласно требованиям, установленным законом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Татарников М.А. Сборник должностных инструкций работников торговли и общественного питания. М.: Инфра-М, 2005.
Особенности правового положения биржевых маклеров заключаются в следующем: 1) маклер является должностным лицом биржи; 2) маклер выступает от имени и за счет биржи; 3) маклер может содействовать обоим контрагентам; 4) маклер должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая интерес обеих сторон.
Маклерская деятельность может осуществляться не только в условиях биржи, но и вне ее - на торговых рынках. Субъекты, осуществляющие такую деятельность, называются товарными маклерами. В законодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Италии посреднические отношения маклеров урегулированы нормами о маклерском договоре. К его особенностям относятся: 1) разовость оказания услуг; 2) ограничение деятельности маклера стадиями подготовки и заключения договора и 3) отсутствие, по общему правилу, представительских полномочий. В Германии деятельность маклера регламентирована разделом 8 книги I ГТУ (Германское торговое уложение), и согласно определению, содержащемуся в § 93 ГТУ, им является "тот, кто для других лиц, не являясь постоянно уполномоченным ими на основании договорных отношений, профессионально принимает на себя посредничество при договорах о приобретении или отчуждении товаров или ценных бумаг, о страховании, о грузовых перевозках, о найме судов либо о прочих объектах торгового оборота, имеет права и обязанности маклера" <1>.
--------------------------------
<1> Германское право: Германское торговое уложение и другие законы / Пер. с нем.; науч. конс. А.С. Комаров. М.: МЦФЭР, 1996. Ч. 2. С. 42 - 43.
Деятельность торгового маклера внешне сходна с деятельностью торгового представителя (агента), но имеет ряд существенных отличий: 1) торговый агент (представитель) уполномочен на торговое представительство постоянно, тогда как торговый маклер не связан со своим контрагентом длительными взаимоотношениями <1>; 2) торговый маклер, так же как и торговый агент, работает на результат. Но в отличие от последнего маклер вправе требовать вознаграждения от обеих сторон контракта, если иное не вытекает из соглашения либо местного обычая; 3) торговый маклер в отличие от торгового агента, посредничая, не заключает договоры. Он готовит текст договора, согласовывает его со сторонами и представляет сторонам на подпись в окончательном виде. Вместе с тем маклер несет ответственность перед сторонами за убытки, причиненные по его вине.
--------------------------------
<1> Коммерческое право зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Питер, 2003. С. 68.
Гражданский кодекс РФ, так же как и специальные акты гражданского законодательства, не содержит норм, регламентирующих правовое регулирование маклерского договора, несмотря на то, что посреднические операции такого рода широко распространены в отечественном торговом обороте.
Распространенный вид биржевых посредников - брокеры. Они заключают договоры от имени и за счет принципала. Законом РФ "О товарных биржах" (ст. 9) брокерская деятельность определяется как деятельность по совершению биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. В соответствии с ч. 2 ст. 16 ФЗ об ОТ в качестве брокера, т.е. участника торгов, действующего в интересах и за счет другого лица, может выступать как индивидуальный предприниматель, так и юридическое лицо.
Главным отличием брокера от маклера является характер его деятельности: если маклер является только коммерческим посредником, то брокер может выполнять функции как посредника, так и представителя, т.е. может являться стороной в торговых сделках, совершая как фактические, так и юридические действия. Фактические действия выражаются, как правило, в поиске будущего контрагента, проведении предварительных переговоров, сведении сторон. Юридические действия (сделки, договоры) могут совершаться брокерами от собственного имени, но в интересах и за счет клиента.
На биржах товары продаются в основном при посредничестве брокеров. Они действуют в качестве фирм, нередко имеющих свою филиальную сеть, либо в качестве независимых брокеров. Роль брокеров на рынке определяется доскональным знанием спроса и предложения на определенные товары и способностью оперативно выполнять поручения.
В соответствии со ст. 10 Закона "О товарных биржах" <1> на биржах действуют три типа брокеров:
--------------------------------
<1> Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // СЗ РФ. 1992. N 18. Ст. 961.
1) брокерские фирмы - организации, профессионально, на постоянной основе занимающиеся биржевым посредничеством, т.е. коммерческой деятельностью, осуществляемой на основании соответствующей лицензии;
2) брокерские конторы, которые являются, как правило, филиалами брокерских фирм и могут в пределах предоставленных им полномочий выполнять от имени фирмы определенные функции. С позиций ГК РФ брокерская контора как филиал юридического лица не является самостоятельным участником гражданских правоотношений и не может выступать в качестве стороны по сделкам, а также быть доверенным лицом, выполняющим поручения своих клиентов. Таким лицом может быть лишь организация, создавшая филиал или другое обособленное подразделение. Поэтому некоторые авторы не относят брокерские конторы к числу самостоятельных биржевых посредников <1>;
--------------------------------
<1> См.: Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества // Журнал российского права. 2002. N 8. С. 61.
3) независимые брокеры, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, которые приобрели право на участие в биржевой торговле в качестве члена биржи или постоянного посетителя.
Деятельность биржевых брокеров подлежит обязательному лицензированию. Лицензирование деятельности биржевых брокеров осуществляется на основании Постановления Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 981 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле" <1>. Выдача лицензий участникам биржевой деятельности предусматривает наличие у них свидетельств о соответствующей государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей (например, для независимых брокеров, п. 4 ст. 10 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле") или юридических лиц (например, брокерские фирмы, п. 1 ст. 11 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"; ср. п. 1 ст. 8 и п. п. 1 и 2 ст. 9 законопроекта "О биржах и биржевой деятельности"). Поэтому без такой предварительной государственной регистрации лицензия считается незаконно выданной, а биржевая деятельность - незаконно осуществляемой.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3982.
Вне бирж посреднические услуги брокеров также достаточно распространены. Брокеры, осуществляющие свою деятельность вне товарных бирж на товарных рынках, называются товарными брокерами. Товарные брокеры также не состоят в длительных договорных отношениях с покупателями и продавцами, которым оказывают услуги. Преимущества товарных брокеров заключаются в детальном знании рынка, на котором они специализируются, в широких деловых связях, в способности быстро выполнить отдельные поручения.
Размеры комиссионных, выплачиваемых брокерам, различаются между собой в зависимости не только от типа посредника, но и от вида продукции, ими реализуемой. Самые низкие комиссионные имеют брокеры, занимающиеся сбытом технически несложной, однородной продукции, прежде всего сырьевых товаров. На рынке машин, оборудования и комплектующих изделий вознаграждение, получаемое ими, существенно выше, однако этот рынок отличается и более высокими операционными расходами <1>.
--------------------------------
<1> См.: Третьяк С.Н. Коммерческая деятельность. Хабаровск: Изд-во ДВГУПС, 1999. Ч. I: Основы теории и организации. С. 72.
Брокерская деятельность осуществляется брокерской фирмой, брокерской конторой или независимым брокером. Несмотря на то что Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" <1> устанавливает, что брокерская деятельность осуществляется на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок, Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" не определяет конкретные виды договоров, оформляющих брокерскую деятельность. Поэтому на товарных биржах в отличие от валютных и фондовых в брокерском посредничестве может использоваться любая из договорных моделей представительства, предусмотренных в ГК РФ, включая их смешанные варианты, а также непоименованные типы договорных конструкций, например специальный договор на брокерское обслуживание.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
Брокерское посредничество предусматривает оказание услуг на условиях, выработанных контрагентами. Объем и характер посредничества брокера определяются договорной конструкцией, используемой сторонами для осуществления посреднической деятельности:
1) если отношения основаны на договоре поручения, поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя (ст. 971 ГК РФ);
2) если используется договор комиссии, то комиссионер заключает сделки от собственного имени в интересах комитента (ст. 990 ГК РФ);
3) при осуществлении посредничества посредством заключения договора агентирования агент выполняет юридические и иные действия;
4) от своего имени, но за счет принципала;
5) от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).
5.2.2. Оптовые ярмарки
Под ярмаркой в русском языке понимается: 1) большой торг обычно с увеселениями, развлечениями, устраиваемый регулярно, в одном месте и в одно время; 2) периодически устраиваемый съезд торговых и промышленных организаций, коммерсантов, промышленников, кооператоров, преимущественно для оптовой продажи и закупки товаров по выставленным образцам <1>. Этимологически слово "ярмарка" восходит к немецкому Jahrmarkt (т.е. дословно - "ежегодный торг") <2>. В.И. Даль определил ярмарку следующим образом: "Ярмарка (или ярмонка) - большой торговый съезд и привоз товаров в срочное в году время, годовой торг, длящийся неделями" <3>. Схожее определение ярмарки содержалось в дореволюционном законодательстве - в Уставе торговом (ч. 2 т. XI Свода законов Российской империи). Так, ярмарка определялась как "общие торги, на которых, в продолжение определенного в установленном порядке срока, производится торговля всякого или только определенного рода товарами" <4>.
--------------------------------
<1> См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Рус. яз., 1998. С. 918.
<2> См.: Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. М.: МИР, 1997. Т. 2. С. 472.
<3> Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1993. Т. IV. С. 678.
<4> Статья 664 Устава торгового.
Ярмарка, так же как и биржа, не может ничем торговать от своего имени. Ее задача - создать условия для совершения торговых сделок посетителями (гостями) ярмарки, организовать проведение торгов <1>. Ярмарочная торговля была развита в дореволюционной России. Так, только на Нижегородской ярмарке, пользовавшейся международным авторитетом, в середине XIX в. стоимость привезенных товаров составляла 60% от общей стоимости товаров, ввозимых в Россию <2>. Ярмарки должны быть отнесены к специфическим правовым формам взаимодействия на товарном рынке. При этом сами по себе они не заменяют договор как основное, главнейшее орудие движения товаров. По отношению к договору ярмарки выполняют следующие функции: 1) способствуют заключению договора в юридико-техническом смысле (упрощение, оптимизация заключения договоров); 2) наличие ярмарки как формы взаимодействия сторон будущего договора позволяет упростить анализ экономической эффективности договора, подлежащего заключению <3>.
--------------------------------
<1> Пункт 5.2 Указа Президента РФ от 18 июня 1996 г. N 933 "О Федеральной целевой программе стабилизации и развития агропромышленного производства в Российской Федерации на 1996 - 2000 годы" // СЗ РФ. 1996. N 26. Ст. 3061; п. 7 Положения о поставках товаров народного потребления, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888 // Собрание постановлений Правительства СССР (отдел первый). 1988. N 24 - 25. Ст. 70.
<2> Восьмое чудо света // Экономика и жизнь. 2002. N 30. С. 28.
<3> См.: Руденко А.В. Ярмарки в системе форм взаимодействия субъектов товарного рынка // Российский судья. 2005. N 10. С. 38.
В соответствии со ст. 11 ФЗ о ГРТД к организации ярмарок и продажи товаров на них предъявляются определенные требования. Прежде всего в качестве организаторов ярмарок могут выступать органы государственной власти, местного самоуправления, юридические лица и индивидуальные предприниматели. Порядок организации ярмарок и продажи товаров на них устанавливается нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, на территориях которых такие ярмарки организуются. В случае если организатором ярмарки является федеральный орган государственной власти, порядок организации ярмарки и продажи товаров на ней устанавливается организатором ярмарки с учетом положений указанной статьи.
Организатор ярмарки обязан разработать и утвердить план мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней, а также определить режим ее работы и порядок предоставления торговых мест на ней. Кроме этого организатор ярмарки должен опубликовать в средствах массовой информации или разместить на своем сайте в сети Интернет информацию о плане мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров на ней.
Торговые места на ярмарке предоставляются не только юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, но также и гражданам (в том числе гражданам, ведущим крестьянские (фермерские) хозяйства, личные подсобные хозяйства или занимающимся садоводством, огородничеством, животноводством). Размер платы за предоставление оборудованных торговых мест на ярмарке, а также за оказание услуг, связанных с обеспечением торговли (уборка территории, проведение ветеринарно-санитарной экспертизы и другие услуги), определяется организатором ярмарки с учетом необходимости компенсации затрат на организацию ярмарки и продажи товаров на ней.
5.2.3. Оптовые продовольственные рынки
Оптовый продовольственный рынок имеет целью обеспечение реализации сельскохозяйственной и продовольственной продукции, являясь основой розничного оборота продовольственных товаров. Создание оптовых продовольственных рынков было признано необходимым в Федеральной программе стабилизации и развития агропромышленного производства в РФ на 1996 - 2000 гг. <1>, разработанной во исполнение Постановления Правительства РФ от 6 июля 1994 г. N 791 "О программе аграрной реформы в Российской Федерации на 1994 - 1995 годы" <2> с учетом основных положений Программы Правительства РФ "Реформы и развитие российской экономики в 1995 - 1997 годах" <3>. Создание и обеспечение функционирования оптовых продовольственных рынков возложены на государственное унитарное предприятие "Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка" при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия РФ <4>.
--------------------------------
<1> Указ Президента РФ от 18 июня 1996 г. N 933 "О Федеральной целевой программе стабилизации и развития агропромышленного производства в Российской Федерации на 1996 - 2000 годы" // СЗ РФ. 1996. N 26. Ст. 3061; Постановление Правительства РФ от 12 июля 1996 г. N 798 "О Федеральной целевой программе стабилизации и развития агропромышленного производства в Российской Федерации на 1996 - 2000 годы" // СЗ РФ. N 29. Ст. 3502.
<2> СЗ РФ. 1994. N 14. Ст. 1628.
<3> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1966.
<4> Постановление Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. N 1224 "О создании государственного унитарного предприятия "Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка" при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 40. Ст. 4593.
Основной целью создания оптовых продовольственных рынков является продвижение сельскохозяйственной продукции и продовольствия от производителя к конечному потребителю <1>. Для обеспечения устойчивых связей между товаропроизводителями и потребителями сельскохозяйственной продукции, а также оперативного банковского обслуживания участников сделок создана сеть региональных и межрегиональных оптовых продовольственных рынков. Задача оптовых продовольственных рынков состоит в создании условий для продажи сельскохозяйственных товаров фермерами и иными производителями для оптовых покупателей: магазинов, организаций общественного питания и др.
--------------------------------
<1> Пункт 5.2 Указа Президента РФ от 18 июня 1996 г. N 933 "О Федеральной целевой программе стабилизации и развития агропромышленного производства в Российской Федерации на 1996 - 2000 годы" // СЗ РФ. 1996. N 26. Ст. 3061.
Оптовые рынки осуществляют свою работу на постоянной основе. Этим они коренным образом отличаются от оптовых ярмарок. Они обычно создаются за чертой или на границе городов, чтобы облегчить завоз сельхозпродуктов из прилегающих районов и областей. Порядок и время проведения торгов определяются правилами, разрабатываемыми администрацией рынка. Администрация обязана создать условия для торговли и обеспечить контроль за качеством продуктов, соответствием их санитарным требованиям.
Правовое регулирование деятельности оптовых рынков производится путем применения Примерных правил торговли на оптовом продовольственном рынке <1> и Временных правил торговли на оптовом продовольственном рынке национального значения, утвержденных Минсельхозпродом России 10 февраля 1997 г. Б.И. Путинский подчеркивает, что отсутствие законодательной базы деятельности сдерживает процесс развития оптовых рынков и одновременно - самой торговли продуктами, производимыми сельскохозяйственными организациями <2>.
--------------------------------
<1> Приказ Минсельхозпрода России N 292, Роскомторга N 95 от 1 декабря 1994 г. "Об утверждении Примерных правил торговли на оптовом продовольственном рынке" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. С. 81.
Сходные оптовые продовольственные рынки функционируют во многих странах Европы, а также в США и Японии. Рынок непосредственно соединяет производителей и потребителей, которые с помощью установления соответствующих цен, получения прибыли или требований возмещения понесенных убытков решают важнейшие для экономики проблемы: что, как и для кого производить, так как спрос рождает предложение и является главным его ориентиром.
В соответствии с Примерными правилами торговли на оптовом продовольственном рынке <1> персонал оптового рынка, обслуживающий торговый процесс, не имеет права осуществлять сделки, а также прямо или косвенно вмешиваться в процесс ведения торгов. Администрация оптового рынка обеспечивает соблюдение установленного порядка ведения оптовых торгов и идентификацию их участников.
--------------------------------
<1> Приказ Минсельхозпрода России N 292, Роскомторга N 95 от 1 декабря 1994 г. "Об утверждении Примерных правил торговли на оптовом продовольственном рынке" // СПС "КонсультантПлюс".
По формам участия оптовый продовольственный рынок должен предоставлять возможности ведения оптовых торгов на основе долгосрочной аренды продавцом места в торговом зале, краткосрочной аренды необходимых торговых площадей, разового участия в оптовых торгах с подневной оплатой стоимости торгового места или специальной рыночной пошлины, дифференцированной по видам товара и уплачиваемой с оборота. Арендаторами торговых мест на оптовом рынке не обязательно должны быть владельцы (собственники) товаров. Технология ведения оптовых торгов может предусматривать возможность аренды торговых мест агентами собственников, комиссионерами, другими посредниками. Сделки на оптовом продовольственном рынке не могут совершаться от имени и за счет оптового рынка. На оптовом рынке заключаются сделки только с реальным товаром (сделки купли-продажи).
Особенностью оптовых продовольственных рынков является направленность на упрощение процесса торговли. С этой целью основанием для заключения сделки считается устное согласие сторон, достигнутое в результате проведенных торгов. В целях упрощения оптовых торгов и ускорения оборота путем оперативного обобщения результатов совершаемых сделок и информирования торгового зала о текущем состоянии конъюнктуры рынка и динамике цен на товары на оптовом продовольственном рынке также производится регистрация объемов реализации отдельных товаров. Регистрации подлежат только некоторые условия сделок, которые включают наименование юридического лица, наименование и сорт проданного товара, величину реализованной партии, общую сумму выручки от реализации конкретной партии товара. Для выполнения этой задачи на оптовом продовольственном рынке действует специальная система информационного обслуживания, систематически отслеживающая итоги текущих оптовых торгов и обобщающая их по истечении каждого дня торговли.
Оптовый продовольственный рынок ведет оперативный учет конъюнктуры рынка реализуемых товаров, динамики цен на товары, регистрирует общее состояние спроса реализуемых потребительских товаров. Обобщенная информация о состоянии торговли реализуемыми на оптовом рынке товарами (объемах реализованной продукции и средних ценах на нее, сложившихся в предшествующем периоде) распространяется посредством специальных бюллетеней оптового рынка или выводится на информационное табло.
5.2.4. Коммерческие торги
В некоторых случаях, установленных законом, договоры о продаже товара могут быть заключены только путем проведения торгов. Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее и выступают от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (п. 2 ст. 447 ГК РФ). Примером таких торгов могут являться аукционы, с победителями которых заключаются соглашения о разделе продукции <1>. Следует отметить существенную особенность коммерческих торгов, которая состоит в том, что их целью является извлечение прибыли, что принципиально отличает их от иных видов торгов, например направленных на восстановление нарушенного положения кредиторов при реализации заложенного имущества (ст. 350 ГК РФ), и торгов в конкурсном праве (ст. ст. 110, 111, 139 Закона о банкротстве <2>).
--------------------------------
<1> Пункт 1 ст. 6 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.
<2> Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
Коммерческие торги являются основным способом удовлетворения потребностей государства в товарах. Основным актом, регулировавшим государственные закупки, стал Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" <1>. В соответствии с Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд <2> установлено обязательное проведение государственными заказчиками конкурсов на привлечение специализированных организаций к выполнению части своих функций по закупкам продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, федеральных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.
<2> Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. N 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" // СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.
В настоящее время, согласно Федеральному закону от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>, к организации и проведению коммерческих торгов могут быть привлечены специализированные организации, в качестве которых выступают привлеченные заказчиком или уполномоченным органом на основании договора юридические лица. Они обеспечивают размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса либо аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона "О размещении заказов" в обязанности специализированной организации входят: 1) разработка конкурсной документации, документации об аукционе; 2) публикация и размещение извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона; 3) рассылка приглашений для участия в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе; 4) исполнение иных, связанных с обеспечением проведения торгов функций.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105.
Закон не предъявляет к специализированным организациям требований о лицензировании их деятельности, однако ограничивает ее только возможностями проведения конкурсов и аукционов.
Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ процедура проведения торгов предполагает следующую последовательность: 1) организатор делает извещение о проведении торгов; 2) участники торгов направляют заявки и вносят указанную в извещении сумму задатка; 3) организатор торгов и участник, выигравший торги в день проведения торгов, подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В случае если торги проводились на право заключения договора, протокол квалифицируется в качестве предварительного договора. Организатором торгов может выступать собственник товара, обладатель имущественного права, специализированная организация.
ГК РФ прямо устанавливает, что отношения между собственником и организатором торгов имеют в своей основе договор (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Если организатор торгов выступает от имени лица, в чьих интересах проводятся торги, его отношения с собственником товара будут строиться на конструкции договора поручения. Если организатор торгов выступает от своего имени, в основу договора с товаровладельцем должна быть положена модель договора комиссии.
Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ существенными условиями проведения торгов являются: 1) время проведения торгов; 2) место их проведения; 3) форма проведения торгов; 4) предмет торгов; 5) порядок их проведения, в том числе порядок оформления участия в торгах; 6) сведения об определении лица, выигравшего торги; сведения о начальной цене; 7) размер, сроки и порядок внесения задатка; 8) в случае проведения торгов на право заключения договора - срок, представляемый для заключения такого договора.
Проведение коммерческих торгов должно отвечать определенным требованиям: 1) товар не должен иметь индивидуально-определенные свойства; 2) качества товара не должны быть связаны с личными качествами сторон торгов и фидуциарным характером их отношений; 3) договор, заключаемый по результатам торгов, должен носить обязательный возмездный характер. Безвозмездные варианты договоров будут противоречить принципу экономической целесообразности и не отвечать сущности и функциям торгов.
Предметами торгов могут быть любые оборотоспособные или ограниченно оборотоспособные объекты гражданских прав, имеющие свойства товара. Особенность коммерческих торгов определяется тем, что ее предметом является товар, а не особые виды объектов прав фондового рынка, конкурсного права или предметов обеспечения исполнения обязательств (залог).
Итогом нормального хода торгов является выявление победителя. Согласно п. 5 ст. 448 ГК РФ протокол о результатах торгов подписывается организатором и лицом, выигравшим торги, в день проведения торгов.
Коммерческие торги как инструмент, в советское время свойственный исключительно публично-правовым институтам (например, исполнительному производству), сегодня представляют собой один из важных механизмов продвижения товаров на торговых рынках и обеспечения прав и интересов как государственных и муниципальных образований, так и различных групп коммерсантов.
5.2.5. Торгово-промышленные выставки
Торгово-промышленные выставки - это международные или национальные мероприятия, сочетающее выставку достижений с заключением коммерческих сделок по выставленным образцам. На торгово-промышленных выставках проводятся публичные демонстрации промышленных изделий и товаров народного потребления страны или ее регионов. Такие мероприятия стимулируют развитие промышленности, служат целям рекламы, содействуют развитию внутренней и внешней торговли. Некоторые выставки такого типа существуют на постоянной основе (например, Всероссийский выставочный центр в Москве).
Сегодня развитию выставочной деятельности уделяется большое внимание. Решения о совершенствовании выставочной деятельности приняты рядом ведущих министерств, в задачи которых входит насыщение рынков товарами народного потребления. К их числу относятся, например, Положение о комиссии по координации выставочно-ярмарочной деятельности в АПК России <1>, Концепция регулирования выставочной деятельности в области здравоохранения в Российской Федерации и Положение о комитете Министерства здравоохранения Российской Федерации по выставочной деятельности <2>, Порядок организации в Минобрнауки России и находящихся в его ведении федеральных агентствах работ по информационно-выставочной деятельности <3>. С целью обеспечения согласованных действий заинтересованных федеральных органов исполнительной власти при решении вопросов выставочно-ярмарочной деятельности в Российской Федерации, содействия международному сотрудничеству в этой области и продвижению отечественной продукции на внешний рынок, а также в соответствии с Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. N 724 <4> была образована Межведомственная комиссия по вопросам выставочно-ярмарочной деятельности <5>, которая является координационным органом, обеспечивающим согласованные действия заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и организаций при решении вопросов выставочно-ярмарочной деятельности в Российской Федерации, а также содействия международному сотрудничеству в этой области и продвижению отечественной продукции на внешний рынок.
--------------------------------
<1> Постановление Коллегии Минсельхозпрода России от 22 апреля 1999 г. N 2-2 "О совершенствовании выставочно-ярмарочной деятельности в агропромышленном комплексе России в условиях рыночных отношений" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> Приказ Минздрава России от 23 августа 2002 г. N 277 // Здравоохранение. 2002. N 10.
<3> Приказ Минобрнауки России от 12 января 2005 г. N 2 // СПС "КонсультантПлюс".
<4> Указ Президента РФ "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 2008. N 20. Ст. 2290.
<5> Приказ Минпромторга России N 374, Минобрнауки России N 369 от 2 декабря 2008 г. "О Межведомственной комиссии по вопросам выставочно-ярмарочной деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".
В целях укрепления международных торговых связей Российской Федерацией было утверждено Соглашение о развитии выставочно-ярмарочной деятельности в Содружестве Независимых Государств, подписанное в г. Минске 26 мая 1995 г. <1>, и образован Межгосударственный совет по выставочно-ярмарочной и конгрессной деятельности Содружества Независимых Государств для обеспечения координации работы, взаимодействия и организации разноуровневой поддержки в области выставочно-ярмарочной и конгрессной деятельности, осуществляемой в государствах - участниках СНГ (форумы, конференции, круглые столы, семинары, встречи представителей науки, культуры, деловых кругов и т.д.), который призван способствовать развитию международных контактов, обмену передовым опытом и технологиями, созданию благоприятных условий для взаимовыгодных торгово-экономических связей государств - участников СНГ многостороннего и двустороннего характера, пропаганде достижений в промышленности, сельском хозяйстве и других отраслях экономики, в области науки, техники и культуры, гуманитарной сфере <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 15 апреля 1996 г. N 471 "Об утверждении Соглашения о развитии выставочно-ярмарочной деятельности в Содружестве Независимых Государств" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 2000.
<2> Распоряжение Правительства РФ от 22 мая 2008 г. N 737-р "О подписании Протокола о внесении изменений в Соглашение о развитии выставочно-ярмарочной деятельности в Содружестве Независимых Государств от 26 мая 1995 г." // СЗ РФ. 2008. N 22. Ст. 2608.
Однако на сегодняшний день отсутствует федеральное законодательство, регламентирующее вопросы правового регулирования выставочной деятельности. Правительством РФ 29 марта 2001 г. была одобрена Концепция выставочно-ярмарочной деятельности в РФ <1>, предусматривающая разработку трех направлений, подлежащих нормативно-правовому регулированию:
--------------------------------
<1> Одобрена на заседании Правительства РФ (Протокол N 12 от 29 марта 2001 г.).
1) блок, связанный с государственным регулированием выставочно-ярмарочной деятельности. Он предусматривает определение органа государственного регулирования и его компетенции, порядка предоставления государственной финансовой поддержки выставочно-ярмарочной деятельности, процедуры предоставления финансово-экономической отчетности выставочными операторами и другие вопросы;
2) блок, связанный с порядком организации и функционирования самого выставочно-ярмарочного мероприятия. Он предусматривает, в частности, требования к участникам выставочно-ярмарочных мероприятий, процедуру и критерии их допуска к участию и исключения из числа экспонентов, права и обязанности администраций выставок и ярмарок, процедуры разрешения споров и т.д.;
3) блок, связанный с порядком присвоения выставочно-ярмарочным мероприятиям официального статуса, составлением календаря выставок, имеющих такой статус, и выдачей разрешений на проведение таких выставок <1>.
--------------------------------
<1> См.: Метелева Ю.А. Правовое регулирование выставочно-ярмарочной деятельности в Российской Федерации // Право и экономика. 2007. N 2. С. 15.
Т.Э. Сидорова считает, что основными положениями о выставочно-ярмарочной деятельности было бы целесообразно урегулировать нормы, определяющие основные понятия, относящиеся к торговым ярмаркам, торговым выставкам, участникам ярмарок и выставок и организаторам выставочно-ярмарочной торговли и т.п., а также основу правового положения ярмарок и выставок; состав участников и принципы их взаимодействия; органы, правомочные принимать специальные нормативные акты, регламентирующие отдельные аспекты выставочно-ярмарочной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сидорова Т.Э. Ярмарки и выставки-продажи как участники торгового оборота // Актуальные проблемы коммерческого права / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2002. С. 166.
5.2.6. Торговый центр
Торгово-развлекательные и торгово-офисные центры - это крупноформатные многофункциональные комплексы, отличительной особенностью которых является совмещение в одном объекте недвижимости нескольких организаций различной функциональной направленности. Торговые центры могут включать в себя одновременно и отделы по продаже продовольственных товаров, и отделы по продаже промышленных товаров, развлекательные заведения, кинотеатры, деловые центры. Деятельность торгового центра направлена на удовлетворение самых широких интересов покупателей.
Вопросы для самоподготовки
1. В чем состоит правовое значение биржи в торговом обороте?
2. Каков порядок создания товарных бирж?
3. Кто в соответствии с действующим законодательством не может являться учредителем и членом товарной биржи?
4. Какие виды бирж предусмотрены российским законодательством?
5. В чем состоит отличие биржевого маклера от биржевого товарного брокера?
6. Какие бывают виды биржевой торговли?
7. Каков правовой режим оптовых ярмарок и продовольственных рынков?
8. Как осуществляются коммерческие торги?
Рекомендуемая литература
Белых В.С., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2001.
Егорова М.А. Комментарий к Федеральному закону Российской Федерации "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2012.
Закупень Т.В. Товарные биржи: Лекция. М.: Изд-во РАГС при Президенте РФ, 2010.
Коммерческое право зарубежных стран: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб.: Питер, 2003.
Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Российское предпринимательское право" (под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.
Российское предпринимательское право / Под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой. М.: Проспект, 2010.
Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества // Журнал российского права. 2002. N 8.
Сидорова Т.Э. Ярмарки и выставки-продажи как участники торгового оборота // Актуальные проблемы коммерческого права / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2002.
Глава 6. САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ ТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
6.1. Индивидуальное и коллективное саморегулирование
в сфере торговой деятельности
Вопрос о добровольном и обязательном саморегулировании в сфере торговой деятельности тесно связан с вопросом о публичности деятельности субъектов товарных рынков. Сами по себе отдельно взятые субъекты торговой деятельности или субъекты, осуществляющие поставки товаров на товарные рынки, представляют собой частных юридических лиц, частных торговцев, субъектов гражданского права. Однако их объединения вполне могут обладать рядом публичных функций, для реализации которых такие объединения должны приобрести предусмотренный законом статус специального "публичного юридического лица" <1>. Примерами таких публичных юридических лиц в сфере торговой деятельности являются торгово-промышленные палаты, саморегулируемые организации, объединения работодателей, которые в силу закона наделяются правами на выполнение отдельных государственных функций.
--------------------------------
<1> См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2007; Кутафин О.Е. Субъекты конституционного права Российской Федерации как юридические и приравненные к ним лица. М., 2007; Ястребов О.А. Юридическое лицо публичного права: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 49 - 50.
По существу объединения хозяйствующих субъектов торговой деятельности с учетом специфики субъектного состава их членов представляют собой разновидности объединений предпринимателей, возможность образования которых предусмотрена ст. 121 ГК РФ, которая отграничивает цели деятельности такого объединения от целей торговой деятельности в целом и определяет их направленность на обеспечение трех основных функций: 1) координирующей, целью которой является осуществление организации особой формы управления в сфере торговой деятельности; 2) представительской, обеспечивающей совместные интересы членов объединений предпринимателей в гражданском обороте; 3) охранительной, создающей условия для осуществления защиты общих имущественных интересов хозяйствующих субъектов, входящих в состав объединения предпринимателей. Все функции, предусматриваемые ст. 121 ГК РФ, имеют выраженный частноправовой характер, поэтому весьма трудно согласиться с имеющимся в литературе мнением, что деятельность объединений предпринимателей носит "публичный характер, сближающий объединения коммерческих лиц с носителями публичной власти" <1>. Более того, рассматриваемый вид деятельности даже не имеет черт государственно-частного партнерства, поскольку его целью является удовлетворение частных совместных интересов членов объединения хозяйствующих субъектов торговой деятельности, а не удовлетворение государственного интереса <2>. Ярким примером частноправовой природы некоммерческого объединения предпринимателей на территории Российской Федерации может служить правовое положение торгово-промышленных палат, которые в соответствии с Законом о ТПП <3> признаются негосударственной некоммерческой организацией (ст. 1 Закона о ТПП) и выполняют организационные функции преимущественно непубличного содержания (ст. 3 Закона о ТПП).
--------------------------------
<1> Романовская О.В. Публичная корпорация: понятие, значение, проблемы и перспективы определения правового статуса // Реформы и право. 2011. N 2. С. 9.
<2> О публичном интересе как основополагающем критерии государственно-частного партнерства см.: Skelcher C. Public-private partnerships and hybridity. Oxford, 2005. P. 347; Черниговский М. Партнерство во имя развития // Корпоративный юрист. Приложение. 2008. N 10. С. 3; Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2. С. 14 - 24; Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. N 6. С. 55; Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: Монография. М.: Статут, 2012. С. 46.
<3> Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.
Важно подчеркнуть, что привлечение некоммерческих объединений хозяйствующих субъектов торговой деятельности может осуществляться органами государственной власти только в добровольном порядке. В отношении деятельности некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, диспозитивный характер привлечения указанных объединений к участию в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности устанавливается ч. 1 ст. 7 ФЗ о ГРТД <1>. Торгово-промышленная палата, являющаяся негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей <2>, также подпадает под действие данной нормы.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.
<2> Пункт 1 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.
6.1.1. Индивидуальное (договорное) саморегулирование
6.1.1.1. Горизонтальное договорное саморегулирование
Горизонтальное договорное саморегулирование сводится к формированию нормотворческой базы для объединения интересов субъектов одного уровня рынка, одной ступени канала товарораспределения, а с точки зрения конкурентного права - субъектов-конкурентов. Горизонтальное договорное саморегулирование практически опосредует горизонтальную интеграцию хозяйствующих субъектов торговой деятельности. Это могут быть, например, соглашения о взаимодействии внутри административных территориальных образований (внутригородские, межрайонные, внутри субъектов Федерации, между субъектами Федерации).
В горизонтальном договорном саморегулировании в настоящее время большая роль отводится саморегулированию посредством деятельности некоммерческих корпораций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, которые принимают участие в формировании и реализации государственной политики и нормативно-правовом регулировании в сфере внутренней торговли, в целях согласования общественно значимых интересов этих хозяйствующих субъектов. В соответствии со ст. 12 ФЗ о ГРТД представление общих интересов субъектов торговой деятельности некоммерческими организациями относится только к организациям, объединяющим субъектов различных уровней каналов товародвижения. Однако в гражданском обороте эти организации выступают как равные субъекты, так как они непосредственно не осуществляют хозяйственную деятельность, а лишь представляют интересы хозяйствующих субъектов.
Целью подобных соглашений является защита интересов учредителей соответствующих некоммерческих организаций. Такая защита направлена не только на обеспечение исполнения заключаемых хозяйствующими субъектами торговой деятельности договоров поставки товаров. Эти соглашения также рассматриваются их сторонами как основа для переговоров по заключению коллективных договоров в организациях для обеспечения соблюдения требований трудового законодательства. Обязательства и гарантии, включенные в эти соглашения, должны быть минимальными и не снижать уровень социальной и экономической защищенности работников коммерческих организаций, являющихся их учредителями <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Отраслевое трехстороннее соглашение на 2005 - 2006 годы между правительством г. Москвы, региональной общественной организацией "Профсоюз работников торговли, общественного питания и потребкооперации города Москвы" и некоммерческим партнерством "Лига предпринимателей торговли" совместно с Советом объединения руководителей-оптовиков // Торговая газета. 2005. 5 марта; Отраслевое соглашение по Российской академии наук на 2003 - 2005 годы // Поиск. 2003. N 41(751); Отраслевое тарифное соглашение по горно-металлургическому комплексу Свердловской области на 2005 - 2006 годы // http://gmpr.ur.ru.
Подобные соглашения прежде всего имеют характер горизонтальных соглашений, под которыми в конкурентном законодательстве принято понимать соглашения между конкурентами, работающими на рынке одного и того же товара либо взаимозаменяемых товаров. Сторонами этих соглашений являются не государственные или муниципальные органы, исполняющие функции государственного регулирования в сфере торговли, и не хозяйствующие субъекты торговой деятельности, интересы которых представляют некоммерческие организации. Обеими сторонами таких соглашений являются сами некоммерческие организации, представляющие интересы хозяйствующих субъектов торговли. Целью таких соглашений в соответствии с ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД является формирование принципа добросовестности при заключении между ними договоров (поставки) и исполнении ими этих договоров. Такого рода условия могут включаться в текст договоров поставки между конкретными хозяйствующими субъектами. Основной смысл соглашений, заключаемых некоммерческими организациями, заключается в возможности установления равных для всех поставщиков и покупателей товаров условий в пределах всего рынка товаров. Масштаб охвата такого рынка зависит от состава учредителей некоммерческих корпораций, заключающих такие соглашения, поэтому действие этих соглашений может распространяться как на отдельное муниципальное образование, район или территорию субъекта РФ, так и на всю территорию Российской Федерации и даже на межгосударственные отношения (например, между некоммерческими организациями, представляющими интересы хозяйствующих субъектов разных государств СНГ).
Другим вариантом горизонтального индивидуального саморегулирования может являться договор коммерческой концессии, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). В соответствии с данным определением обе стороны договора являются профессиональными предпринимателями, причем со сходным родом деятельности, иначе пользователю не имело бы смысла выплачивать вознаграждение за передачу комплекса исключительных прав. Комплекс исключительных прав, являющийся предметом договора коммерческой концессии, не носит вещного характера, поэтому к нему не применяются нормы вещного права, которые, как известно, не распространяются на объекты исключительных прав (интеллектуальной собственности). Комплекс исключительных прав, являющийся собственностью правообладателя, передается пользователю в целях расширения рынка сбыта товаров, услуг, работ правообладателя, для привлечения новых потребителей, создания новых торговых сетей и т.д.
Модель договора коммерческой концессии выгодна обеим его сторонам: правообладателю предоставляются хорошие условия по занятию информационного поля товарного рынка, на котором средства его индивидуализации недостаточно представлены, и он еще получает за это вознаграждение. Для пользователя выгода от заключения такого договора также очевидна - он приобретает возможность резко повысить количество продаж и увеличить оборотоспособность продаваемых товаров за счет использования торговых марок, товарных знаков и коммерческих обозначений, переданных ему правообладателем. Основой делового успеха пользователя является использование комплекса деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в объеме, установленном условиями договора на определенной территории (или без определения последней) в сфере оптовой торговли. Поскольку передаваемое исключительное право по своей правовой природе представляет собой комплекс коммерческой информации, данный вид договора может быть отнесен к договорам, направленным на информационное обеспечение торговой деятельности.
В юридической литературе для обозначения договора коммерческой концессии используются термины "франчайзинг" или "франшиза", которые в современном зарубежном законодательстве применяются для обозначения договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав. В товарном франчайзинге правообладателем обычно является крупный товаропроизводитель, который предоставляет пользователю право на продажу и сервисное обслуживание товаров, маркированных товарным знаком франчайзера. Товарный франчайзинг может использоваться в отношении товаров, изготовителем которых является как сам правообладатель, так и другие фирмы, которые затем продают товары под торговой маркой франчайзера. Главное отличие товарного франчайзинга от обычной оптовой торговли заключается в привязанности пользователя к товарному знаку и торговой марке правообладателя. Для правообладателя существенное значение имеет не сам товар, поставляемый на рынок пользователя, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Характерными примерами таких товаров являются автомобили, велосипеды, алкогольные и безалкогольные напитки. Соглашение о торговом франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным установлением в условиях договора требований к технологии торговли и условий использования товарного знака. Большое значение имеют условия предоставления правообладателем деловых услуг: рекламы, обучения, консультаций. Основным передаваемым правом в этом случае будет право на использование товарного знака правообладателя.
Товарный франчайзинг имеет смысл для пользователя в случае, если это предприятие специализируется на отдельной группе товаров, организует продажу товаров конкретной фирмы, имеет возможность привести свой имидж в соответствие с имиджем товаропроизводителя и быть узнаваемым на рынке аналогичных товаров. По такой схеме работают дилерские сети по торговле автомобилями или системы фирменных бензоколонок.
Современный рынок настоятельно требует более широкого внедрения коммерческой концессии, особенно в связи с расширением международных торговых связей. С учетом вступления России в ВТО необходимо совершенствовать договорную модель коммерческой концессии, которая на сегодняшний день не соответствует требованиям ведущих мировых рынков товаров. Договоры коммерческой франшизы заключаются по образцам иностранных правообладателей, что существенно затрудняет регулирование этих отношений на российских рынках товаров. Поэтому сегодня необходимо тщательное изучение мирового опыта таких отношений, в частности ПКАФД <1>, и внесение соответствующих изменений в отечественное законодательство.
--------------------------------
<1> См.: Принципы европейского права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция // Коммерческое право. 2011. N 1(8). С. 176 - 198.
6.1.1.2. Вертикальное договорное саморегулирование
В условиях современного рынка происходит существенное слияние стадий производства товаров, их переработки, транспортировки, хранения и перепродажи. Специализация субъектов оптовых рынков диктует необходимость создания специальных субъектов коммерческой деятельности, которые призваны координировать действия различных хозяйствующих субъектов для достижения максимальной эффективности торговли и снижения трансакцизных издержек. Поэтому на рынке возникают фирмы-интеграторы, которые берут на себя контроль над всем процессом продвижения товара к потребителям. Такой контроль может осуществляться в различных формах, но также может расцениваться и в качестве вертикальной интеграции, которая возникает в том случае, если различные стадии производства контролируются одной и той же организацией последовательно и если выпускаемая на одной стадии продукция служит фактором производства на следующей стадии <1>.
--------------------------------
<1> Приказ Росстата от 1 октября 2007 г. N 150 "О Методических указаниях по расчету основного вида деятельности хозяйствующих субъектов на основе Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД) для формирования сводной официальной статистической информации" // СПС "КонсультантПлюс".
Особенностью вертикального договорного саморегулирования является отсутствие объединения различных элементов каналов товарораспределения на основании единого корпоративного управления, что служит критерием корпоративного, а не договорного саморегулирования. Основанием договорного саморегулирования выступает гражданско-правовой организационный договор, условия которого не содержат элементов корпоративного содержания. Пункт 19 ст. 4 ЗоЗК под вертикальным соглашением понимает соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.
Наиболее ярким примером вертикального договорного саморегулирования является производственная контрактация, при которой фирма-интегратор заключает долгосрочные договоры с производителями сельскохозяйственной продукции или с дилерами, закупающими сельскохозяйственную продукцию непосредственно у фермеров по договорам контрактации. Такие договоры заключаются задолго до начала производственного цикла и предписывают поставщикам необходимость точного соблюдения требований к законтрактованной продукции, технологии ее производства, срокам поставки и цене. В результате поставщик-производитель (фермер) практически утрачивает контроль над собственной продукцией - и над процессом ее производства, и над процессом ее сбыта. Стороны действуют на основании специального договора о взаимосвязанной деятельности по снабжению ресурсами и сбыту товаров <1>. Фирма-интегратор, осуществляя производственную контрактацию, заключает долгосрочные договоры о взаимосвязанной деятельности не только с сельскохозяйственным производителем, но и с его поставщиками, переработчиками его продукции и оптовыми продавцами еще до начала сельскохозяйственного цикла, жестко фиксируя условия такого договора, сроки поставок и цены.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. С. 316.
Субъектами деятельности при производственной контрактации являются фирма-интегратор и сельскохозяйственный производитель. Такая схема взаимодействия субъектов рынка полностью соответствует классическому пониманию процесса организации субконтрактной системы организации производства, подразумевающей наличие головного предприятия - контрактора и множества малых и средних предприятий - субконтракторов. Определение субконтрактинга, приведенное в официальных документах Генеральной дирекции предпринимательства Европейской комиссии, гласит: "Промышленный субконтрактинг может быть определен как сделка, по которой предприятие, называемое субконтрактором, уполномочено другим предприятием, называемым главным контрактором, обеспечивать последнее товарами и услугами, которые он будет использовать для своих собственных коммерческих целей, часто, но не всегда инкорпорируя эти товары или услуги в свое общее целое" <1>. Отношения субконтрактации в России не представляют какой-либо принципиально новой формы организации производства. Синонимом понятия "субконтрактация" является всем понятная категория - "производственная кооперация" <2>. Фирма-интегратор как выполняет функции по снабжению фермера материальными и специализированными ресурсами, так и занимается переработкой и сбытом произведенной им продукции. В этих случаях технологический процесс сельскохозяйственного производства и дальнейшего продвижения продукции фермерского хозяйства находится по контролем интегратора как организатора полного производственно-реализационного цикла.
--------------------------------
<1> http://www.spx.ru
<2> См.: Бекетов Н.В. Понятие конкурентоспособности и его эволюция // Маркетинг в России и за рубежом: Научно-практический журнал (Москва). 2007. N 6. С. 15.
Главной опасностью производственной контрактации с участием фирмы-интегратора является возможность подпадания ее деятельности под признаки координации экономической деятельности, под которой понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (п. 14 ст. 4 ЗоЗК). Однако та же норма п. 14 ст. 4 ЗоЗК не признает координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений, что позволяет отдифференцировать действия по горизонтальной координации экономической деятельности между субъектами-конкурентами от вертикального договорного саморегулирования, которому в стратегиях экономического развития различных отраслей промышленности и торговли придается сегодня первостепенное значение <1>.
--------------------------------
<1> См.: распоряжения Правительства РФ от 18 ноября 2011 г. N 2074-р "Об утверждении Стратегии социально-экономического развития Северо-Западного федерального округа на период до 2020 года" // СЗ РФ. 2011. N 51. Ст. 7542; от 6 октября 2011 г. N 1757-р "Об утверждении Стратегии социально-экономического развития Уральского федерального округа до 2020 года" // СПС "КонсультантПлюс"; от 6 сентября 2011 г. N 1540-р "Об утверждении Стратегии социально-экономического развития Центрального федерального округа до 2020 года" // СЗ РФ. 2011. N 39. Ст. 5489; от 5 сентября 2011 г. N 1538-р "Об утверждении Стратегии социально-экономического развития Южного федерального округа до 2020 года" // СЗ РФ. N 38. Ст. 5400; и др.
6.1.2. Коллективное (корпоративное) саморегулирование
в торговой деятельности
Коллективное саморегулирование имеет целью создание правил и стандартов поведения для различных хозяйствующих субъектов, объединившихся в сообщество предпринимателей для достижения общих целей, единых для всех участников объединения. Содержание целей объединения предпринимателей в отличие от договорного саморегулирования не имеет коммерческого значения. Цели объединения хозяйствующих субъектов торговой деятельности и поставщиков товаров направлены не на прямое извлечение прибыли для объединения в целом, а на создание благоприятных условий для осуществления предпринимательства для каждого члена объединения. По этой причине такие объединения в большинстве случаев имеют организационно-правовые формы некоммерческих корпораций.
Необходимость осуществления управления внутри объединения хозяйствующих субъектов, основанного на нормах, выработанных на базе саморегулирования, позволяет отнести такие некоммерческие организации к разновидности корпорации, под которой понимается "организация, созданная несколькими лицами с разнонаправленными интересами и общей целью путем объединения вкладов и имеющая систему взаимосвязанных внутренних элементов согласования воль и интересов ее участников, позволяющую выработать единую волю организации" <1>. Корпоративное устройство как способ коллективной предпринимательской деятельности позволяет в максимальной степени удовлетворить интересы всех участников предпринимательского объединения. В соответствии с п. 3 ст. 50 и п. 1 ст. 65.1 ГК РФ, в редакции проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <2>, организационно-правовыми формами некоммерческих корпораций в торговой деятельности могут быть потребительские кооперативы; общественные организации; ассоциации и союзы граждан и (или) юридических лиц, в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профсоюзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные палаты.
--------------------------------
<1> Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011. С. 309.
<2> http://www.privlaw.ru/files/zakonoproekt.doc
6.1.2.1. Горизонтальное корпоративное саморегулирование
Горизонтальные некоммерческие корпорации объединяют в своей структуре хозяйственных субъектов-конкурентов, находящихся на одном уровне в структуре канала товарораспределения (например, несколько поставщиков, несколько перепродавцов, несколько ритейлеров или несколько торговых сетей). Горизонтальное корпоративное саморегулирование следует отличать от горизонтального договорного саморегулирования, в основе которого лежит договорный механизм, базирующийся на заключении между субъектами-конкурентами индивидуальных соглашений без формирования корпоративного субъекта права. Именно такие соглашения подлежат проверке антимонопольными органами на предмет выявления в них признаков картелей, т.е. запрещенных соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, предметом которых является закрытый перечень, установленный ч. 1 ст. 11 ЗоЗК.
Горизонтальное корпоративное саморегулирование также не подпадает под действие ограничений, установленных гл. 7 ЗоЗК, для экономической концентрации хозяйствующих субъектов, так как эти ограничения и контроль государственных органов относятся только к субъектам предпринимательской деятельности, а корпоративное саморегулирование осуществляется посредством образования некоммерческих корпораций. По той же причине некоммерческая корпорация, созданная в целях саморегулирования, не соответствует признакам группы лиц (ст. ст. 9 и 31 ЗоЗК), поскольку конкурентное законодательство расценивает группу лиц в качестве единого субъекта предпринимательской деятельности, а не как некоммерческое объединение предпринимателей.
Единственным прямым запретом антимонопольного законодательства в отношении некоммерческих корпораций, осуществляющих функции горизонтальной саморегуляции, является правило ч. 5 ст. 11 ЗоЗК, согласно которому некоммерческие организации не вправе осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. ч. 1 - 3 ст. 11 ЗоЗК, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. ст. 12 и 13 ЗоЗК или которые не предусмотрены федеральными законами. Это ограничение распространяет свое действие только на горизонтальное саморегулирование; на вертикальное саморегулирование запреты, предусмотренные ЗоЗК, не распространяются <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 января 2012 г. по делу N А79-664/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
Особенностью горизонтального корпоративного саморегулирования является формирование некоммерческой корпорации, деятельность которой направлена не только на удовлетворение различных интересов ее членов на основании единой правовой цели, но в первую очередь на создание нормативной базы для саморегуляции корпоративного механизма. Ярким примером горизонтального корпоративного саморегулирования могут служить Кодекс добросовестной практики Ассоциации производителей игристых вин <1> или Хартия союза независимых сетей России <2>, представляющие собой соглашения о правилах профессиональной деятельности и стандартах деловой этики.
--------------------------------
<1> http://sparkling-union.ru/images/user/Kodex.pdf
<2> http://russretail.info/engine/download.php?id=16&area=static
Проблема заключается в том, что такое соглашение одновременно выполняет двойную функцию. Во-первых, оно устанавливает систему внутренних корпоративных норм и стандартов поведения участников некоммерческой корпорации (ассоциации), выполняя функцию внутреннего корпоративного акта. Во-вторых, подобное соглашение может содержать в себе положения, противоречащие запретам или ограничениям, установленным для горизонтального договорного регулирования, поскольку такое соглашение полностью соответствует признакам соглашений, поименованным в ч. ч. 1, 2 и 4 ст. 11 ЗоЗК. Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 35 ЗоЗК некоммерческая корпорация, осуществляющая саморегулирование и представляющая интересы хозяйствующих субъектов, имеющих намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с ЗоЗК, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства.
6.1.2.2. Вертикальное корпоративное саморегулирование
Основным видом вертикальной интеграции является интеграция собственности, которая заключается в контрактном объединении под эгидой той же фирмы-интегратора нескольких стадий производства, переработки и сбыта продукции на праве собственности. Практически речь идет о контрактном объединении, действующем на основании различных видов договоров, направленных на создание коллективных образований, например простого товарищества, холдинга и других видов объединенных корпораций.
Интеграция собственности, иногда называемая также корпоративной интеграцией, состоит в расширении прав собственности фирмы-интегратора на две и более стадии производства и сбыта товара. Это более глубокий вариант интеграции, при котором фирма-интегратор получает в собственность часть активов интегрируемых агентов. Идея интеграции собственности состоит в сосредоточении в руках одного собственника всех процессов производства, переработки и реализации производимых им товаров. Такие универсальные производители-продавцы занимают на рынке все больший сектор. Сегодня фирмы-интеграторы получили наибольшее распространение в агропромышленном комплексе.
Корпоративная интеграция позволяет фирме-интегратору контролировать достаточно обширные сектора рынка товаров, что значительно ухудшает конкурентную среду на рынке вследствие возможности навязывания рынку контрактным объединением своей ценовой политики. Необходимость корпоративной интеграции диктуется складывающимися условиями рыночной среды. К внешним факторам, стимулирующим развитие интеграционных процессов в торговле, относятся рыночная непредсказуемость; обстоятельства, влияющие на уменьшение спроса; проблемы реализации товаров; объективные препятствия для продвижения товаров к потребителю, вызванные неразвитостью инфраструктуры торговой деятельности. Основным внутренним фактором интеграции в торговле несомненно является усиление конкуренции на товарных рынках, особенно в связи с проведением государственной антимонопольной политики. Современное развитие торговой системы предполагает, что интеграционные процессы в торговле будут проходить на фоне возникновения таких видов объединений, как цепные торговые организации, кооперативные объединения торговых структур, добровольные оптово-розничные сети и др.
Основным условием договора об образовании контрактных объединений является определение информационных моделей управления коллективным образованием, которые в торговле бывают четырех типов: 1) инвестиционная, при которой функции центра сведены к минимуму, а управляемые элементы фактически автономны. Такая форма объединения характерна для субъектов торговой деятельности, объединенных общей торговой маркой или инвестором; 2) холдинговая, в которой центр осуществляет стратегическое руководство, а сетевые магазины обладают широкой автономностью принятия оперативных решений. Основное преимущество - централизация закупочной политики. Основной недостаток такой схемы - значительное разрастание как аппарата управления, так и персонала, обслуживающего сетевую инфраструктуру; 3) централизованная, при которой все основные функции управления объектами торговли сконцентрированы в едином информационном центре. В отличие от холдинга синхронизация данных зависимых элементов объединения и центра происходит в реальном времени при помощи высокоскоростных выделенных линий. Такая форма интеграции на сегодняшний день является самой прогрессивной; 4) лоточная, предполагающая абсолютное авторитарное управление центра зависимыми элементами, которые исполняют только функции, связанные с торговой деятельностью. Чаще всего по такой схеме корпоративной интеграции работают современные распределительные центры.
Наряду с положительными последствиями своего применения вертикальная интеграция в сфере торговли признается неблагоприятным фактором, ограничивающим развитие конкуренции <1>. Вертикальная интеграция имеет ряд недостатков, которые сводятся к: 1) получению в конкурентных, нерегулируемых сегментах рынка монопольной прибыли, которая не может быть получена в условиях государственного ценового регулирования; 2) возможности в полной мере использовать эффект асимметрии информации; 3) минимизации транзакционных издержек и, как следствие - использованию трансфертных цен, скрывающих реальные затраты на оказание услуг в конкурентных сегментах рынка; 4) ограничению доступа новых субъектов в конкурентный сегмент рынка <2>.
--------------------------------
<1> Распоряжение Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р // СЗ РФ. 2009. N 22. Ст. 2736.
<2> Концепция правовой политики ТПП РФ на период до 2008 г. // СПС "Гарант".
С другой стороны, вертикальная интеграция имеет ряд положительных моментов. Уже сегодня процессы вертикальной интеграции в сфере торговли обеспечивают товарные рынки товарами, пользующимися повышенным спросом, положительно влияют на повышение качества товаров и снижение цен, более полное удовлетворение внутреннего спроса в соответствии с требованиями обеспечения продовольственной безопасности Российской Федерации. Наибольшее распространение получила вертикальная интеграция на рынке сельскохозяйственной контрактации, что обусловлено спецификой сельскохозяйственного производства, особенностями свойств сельскохозяйственной продукции и рынка сельскохозяйственных товаров.
Вертикально-интегрированные корпорации в торговой деятельности имеют цели, принципиально отличающиеся от целей деятельности торговых посредников вне зависимости от формы коммерческого посредничества, которое в торговле является одним из вариантов возмездного оказания услуг оптовым продавцам и направлено на увеличение товарооборота, его рентабельности, ускорение процесса продвижения товара, экономию трудовых и материальных затрат оптовиков. В частности, к вертикальной интеграции не может быть отнесена деятельность товарных бирж, направленная на формирование оптового рынка путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов <1>, а также деятельность иных организаторов торговли, оказывающих услуги по проведению организованных торгов на товарном и (или) финансовом рынках на основании лицензии биржи или лицензии торговой системы <2>.
--------------------------------
<1> Часть 1 ст. 2 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961 (с послед. изм.).
<2> Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" // СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6726.
Основной целью деятельности вертикальных корпоративных интеграторов торговли является именно саморегулирование, т.е. создание свода ненормативных правил (стандартов), регламентирующих взаимоотношения субъектов, находящихся на различных уровнях в каналах товарораспределения (например, поставщиков и торговых сетей), направленное на налаживание стабильного и эффективного сотрудничества субъектов товарных рынков для обеспечения конечных потребителей товарами высокого качества по справедливым ценам при соблюдении общих правил конкурентного поведения на оптовом и розничном товарных рынках <1>. Эти правила и стандарты применяются членами такой вертикально-ассоциированной корпорации в качестве деловых обыкновений, т.е. в роли неправовых норм (норм саморегулирования). При этом в отдельных случаях, если объединение хозяйствующих субъектов имеет характер крупного объединения предпринимателей, включающего в себя широкий круг как поставщиков, так и торговых операторов, в том числе и торговых сетей (например, АКОРТ <2>), такие деловые обыкновения могут с течением времени преобразовываться в торговый обычай, принятый на всей территории Российской Федерации. В этом случае правила и нормы такого торгового обычая должны будут уже в обязательном порядке применяться к отношениям субъектов торговой деятельности, объединенным в вертикально-интегрированные системы вне зависимости от наличия или отсутствия в договорах, регламентирующих их взаимоотношения, положений о том, что эти договоры регулируются нормами саморегулирования, выработанными таким объединением хозяйствующих субъектов торговой деятельности и их поставщиками.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 1.1.1 Кодекса добросовестных практик торговых сетей при взаимоотношениях с поставщиками продуктов питания // http://www.frio.ru/File/news/2009_5/AKORT%20KODEKS%2017.06.doc.
<2> http://www.acort.ru/images/ustav_akort.doc
Саморегулирование в отношениях субъектов в вертикально-интегрированных корпорациях в сфере торговой деятельности строится на основе принципов добросовестности и честной деловой практики; разумности; сотрудничества; обеспечения баланса частных и публичных интересов; экономической обоснованности и эффективности; свободы договора и незлоупотреблении ею; презумпции профессиональной компетентности. Нормы саморегулирования направлены на регламентацию взаимоотношений субъектов в части выплаты вознаграждений и премий поставщикам, возможность использования которых предусмотрена ч. 4 ст. 9 ФЗ о ГРТД; выработку подходов к формированию договорных цен на товары с учетом требований ст. ст. 8, 9 и 13 ФЗ о ГРТД; правила оказания возмездных услуг поставщиками торговым сетям и наоборот; права на компенсацию издержек субъектов торговой деятельности и их ограничения; сроки, порядок и форму расчетов; общие условия о ценах и платежах в отношении социально значимых товаров; общие принципы применения мер ответственности и обязанностям информационного содержания, в том числе и сохранения конфиденциальной информации. Нормы саморегулирования могут регламентировать права и обязанности субъектов вертикально-интегрированных корпораций, существенно расширяющие рамки нормативно-правовой регламентации, например установление обязанности действовать наилучшим образом, введение обязательного уведомления о возникших затруднениях в исполнении обязательства, установление иных дополнительных обязанностей и прав субъектов, находящихся на различных уровнях канала товарораспределения <1>.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 2.2.14 Кодекса добросовестных практик торговых сетей при взаимоотношениях с поставщиками продуктов питания // http://www.frio.ru/File/news/2009_5/AKORT%20KODEKS%2017.06.doc.
6.1.2.3. Универсальное корпоративное саморегулирование
По критерию субъектного участия в корпоративном самоорганизующемся объединении выделяются не только горизонтальные и вертикальные варианты объединений, но и объединения, носящие универсальный характер, в силу того, что цели их деятельности имеют общее содержание, не зависящее от принадлежности субъекта к тому или иному уровню канала товарораспределения, и выражают общие интересы для всех субъектов предпринимательской деятельности, иногда даже вне зависимости от ее содержания. Наиболее ярким примером такого объединения, рассматриваемым в качестве ассоциации (союза) <1>, является Торгово-промышленная палата РФ (ТПП РФ). В литературе предпринимались неоднократные попытки выделения института "публичных юридических лиц", к которым предлагалось относить некоторые объединения граждан, наделенные правом осуществления некоторых государственно значимых функций <2>, к разряду которых причислялись ТПП РФ <3>, несмотря на то, что ст. ст. 3 и 4 Закона о ТПП <4> не предусматривают прямого делегирования государственных функций торгово-промышленным палатам. Как справедливо отметил Е.М. Примаков, "ТПП - уникальная общественная структура. Она "по вертикали" представляет интересы всех слоев бизнеса - малого, среднего и крупного. А "по горизонтали" охватывает своей деятельностью все сферы предпринимательства - промышленность, торговлю - внутреннюю и внешнюю, сельское хозяйство, финансовую систему, услуги" <5>.
--------------------------------
<1> См.: Суханов Е.А. Некоммерческие организации как юридические лица // Хозяйство и право. 1998. N 5; Беляев К.П. О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие в гражданском законодательстве // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000; Сумской Д.А. Статус юридических лиц. М., 2006.
<2> См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2007; Кутафин О.Е. Субъекты конституционного права Российской Федерации как юридические и приравненные к ним лица. М., 2007.
<3> См.: Романовская О.В. Публичная корпорация: понятие, значение, проблемы и перспективы определения правового статуса // Реформы и право. 2011. N 2. С. 9.
<4> Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" // Российская газета. 1993. 12 августа.
<5> См.: Примаков Е.М. Доклад на IV съезде ТПП России // СПС "Гарант".
В настоящее время не усматривается серьезных оснований для признания ТПП РФ в качестве публичного юридического лица, в силу того что выполнение ею публичных функций существенно ограничено. Вместе с тем в последнее время наметилась определенная тенденция в формировании более широкого публичного участия ТПП РФ в предпринимательском обороте, которая, в частности, выражается в предоставлении ее прав на: оформление документов для осуществления внешнеэкономической деятельности (удостоверение сертификатов происхождения товаров, выдача карнетов АТА для временного вывоза товаров <1>, удостоверение обстоятельств "форс-мажора"); аккредитацию представительств иностранных компаний, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации; удостоверение в соответствии с международной практикой сертификатов происхождения товаров, а также других документов, связанных с осуществлением внешнеэкономической деятельности <2>.
--------------------------------
<1> См.: приложение N 3 к Приказу ФТС России от 25 июля 2007 г. N 895 "Об утверждении Методических рекомендаций о применении карнета АТА" (вместе с Таможенной конвенцией о карнете А.Т.А. для временного ввоза товаров, Конвенцией о временном ввозе (заключенной в Стамбуле 26 июня 1990 г.)) // Таможенный вестник. 2007. N 16.
<2> См.: п. "д" ч. 1 ст. 12 Закона о ТПП РФ.
Согласно п. 1 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" <1> ТПП является негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей. В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона "О торгово-промышленных палатах" торгово-промышленные палаты создаются в целях содействия развитию экономики Российской Федерации, ее интегрированию в мировую хозяйственную систему, формированию современной промышленной, финансовой и торговой инфраструктуры, созданию благоприятных условий для предпринимательской деятельности, урегулированию отношений предпринимателей с их социальными партнерами, всемерному развитию всех видов предпринимательства, торгово-экономических и научно-технических связей предпринимателей Российской Федерации с предпринимателями зарубежных стран.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.
Торгово-промышленные палаты выполняют следующие задачи:
1) оказывают помощь российским предприятиям и предпринимателям, представляют и защищают их интересы по вопросам, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности, в том числе и за границей;
2) содействуют развитию всех видов предпринимательской деятельности с учетом экономических интересов субъектов Российской Федерации, отраслей народного хозяйства и предприятий;
3) организуют взаимодействие между субъектами предпринимательской деятельности, их взаимодействие с государством в лице его органов, а также с социальными партнерами;
4) содействуют развитию системы образования и подготовки кадров для предпринимательской деятельности в Российской Федерации, участвуют в разработке и реализации государственных и межгосударственных программ в этой области;
5) оказывают предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям информационные услуги, содействуют в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства;
6) содействуют развитию экспорта российских товаров и услуг, оказывают практическую помощь российским предприятиям и предпринимателям в проведении операций на внешнем рынке и освоении новых форм торгово-экономического и научно-технического сотрудничества;
7) принимают меры, в рамках предоставленных им прав, к недопущению и пресечению недобросовестной конкуренции и неделового партнерства;
8) содействуют урегулированию споров, возникающих между предприятиями, предпринимателями;
9) обеспечивают предоставление услуг, необходимых для осуществления коммерческой деятельности иностранных фирм и организаций.
Членами торгово-промышленной палаты могут быть российские предприятия независимо от формы собственности и их организационно-правовой формы и предприниматели, зарегистрированные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также организации, объединяющие предприятия и предпринимателей. Торгово-промышленные палаты подлежат государственной регистрации.
Важной структурой при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ является Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС). Приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. утвержден новый Регламент <1> МКАС при ТПП РФ. Регламент вступил в силу с 1 марта 2006 г. и применяется к спорам, разбирательство которых начато с этой даты. МКАС является самостоятельным постоянно действующим арбитражным учреждением (третейским судом), осуществляющим свою деятельность в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" <2>. В МКАС могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.
--------------------------------
<1> Приказ ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 "О Регламенте международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации".
<2> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
6.2. Условия и формы привлечения
некоммерческих юридических лиц, объединяющих субъектов
коммерческой деятельности, к ее организации
Часть 1 ст. 7 Закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности" <1> (ФЗ о ГРТД) регламентирует условия привлечения некоммерческих организаций к участию в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности и устанавливает несколько императивных требований к возможности участия некоммерческих организаций в этом процессе.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 2.
В данном случае имеются в виду только те виды некоммерческих организаций, которые являются объединениями хозяйствующих субъектов товарных рынков. Законодатель предполагает, что интересы хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, не совпадают. В связи с этим с целью обеспечения корпоративных интересов хозяйствующие субъекты - поставщики и хозяйствующие субъекты - продавцы товаров могут объединяться в различные формы некоммерческих организаций для удовлетворения своих совпадающих интересов. Согласно п. 3 ст. 50, п. п. 1, 2 ст. 121 ГК РФ юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных законом. Пункт 3 ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" предполагает существование иных видов некоммерческих организаций - казачьих обществ, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных, а также некоммерческих организаций в других формах, предусмотренных федеральными законами.
Из нормы ч. 1 ст. 7 ФЗ о ГРТД следует, что некоммерческие организации, которые не являются объединениями коммерческих юридических лиц, не могут принимать участие в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности на основании ФЗ о ГРТД и в предусмотренном им порядке. Отсюда очевидно, что положение об участии в формировании и реализации государственной политики в сфере торговой деятельности не распространяется, например, на товарные биржи, которые являются коммерческими организациями (товарная биржа как организатор торговли должна быть представлена в коммерческом обороте только в организационно-правовой форме акционерного общества (ч. 2 ст. 9 ФЗ об ОТ)), организуя товарный оборот. С другой стороны, торгово-промышленная палата, являющаяся негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей российские предприятия и российских предпринимателей <1>, подпадает под действие данной нормы. Систематическое толкование ч. 1 ст. 7 и ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД позволяет заключить, что под некоммерческими организациями, деятельность которых подлежит регулированию указанным Законом, законодатель понимает прежде всего ассоциации и союзы, объединяющие хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность. Это, однако, не исключает возможность существования некоммерческих организаций, удовлетворяющих требованиям нормы ч. 1 ст. 7 ФЗ о ГРТД, в иных формах, например в виде фондов, гильдий, профессиональных союзов <2>, финансируемых собственниками учреждений, благотворительных организаций <3>, саморегулируемых организаций <4>, обществ взаимного страхования и др.
--------------------------------
<1> Пункт 1 ст. 1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309.
<2> Пункт 7 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148 (с послед. изм.).
<3> Пункт 4 ст. 12 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340 (с послед. изм.).
<4> Например, о саморегулируемых организациях оценщиков см.: ст. 22 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813 (с послед. изм.).
Главным признаком всех некоммерческих организаций, деятельность которых подлежит правовому регулированию при помощи ч. 1 ст. 7 ФЗ о ГРТД, является то, что они должны иметь характер некоммерческих объединений хозяйствующих субъектов торговой деятельности. Объединения юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, не имеющих отношения к торговой деятельности, не подпадают под действие норм данной статьи.
Привлечение указанных некоммерческих организаций к процессу формирования и реализации государственной политики в области торговой деятельности возможно только при условии, что они привлекаются к этой деятельности федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренней торговли, т.е. Минпромторгом России. Поэтому данные некоммерческие организаций не могут осуществлять такую деятельность как самостоятельно, так и по поручению иных государственных органов, кроме Минпромторга России.
Привлечение некоммерческих организаций к формированию и реализации государственной политики в области торговой деятельности возможно только в целях согласования общественно значимых интересов хозяйствующих субъектов, являющихся их учредителями. Целевой признак деятельности некоммерческих организаций необходим. Некоммерческие организации в виде союзов, ассоциаций и иных видов объединений в силу своей правовой природы призваны удовлетворять интересы своих учредителей, поэтому такой признак должен учитываться при осуществлении ими деятельности по реализации государственной политики в сфере торговли. Подобный прием государственного регулирования использования некоммерческих организаций применяется законодателем не впервые: ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" <1> содержит норму, в соответствии с которой федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере агропромышленного комплекса и рыболовства, в целях согласования общественно значимых интересов сельскохозяйственных товаропроизводителей, производящих сельскохозяйственную продукцию, осуществляющих ее переработку и оказывающих соответствующие услуги, граждан, ведущих личное подсобное хозяйство, крестьянских (фермерских) хозяйств, сельскохозяйственных потребительских кооперативов, привлекает на добровольной основе союзы (ассоциации) сельскохозяйственных товаропроизводителей к участию в формировании и реализации государственной аграрной политики.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. I). Ст. 27 (с послед. изм.).
Важным условием привлечения некоммерческих организаций к формированию и реализации государственной политики в области торговой деятельности является добровольный характер их участия в этом процессе, отражающий гражданско-правовую направленность данной правовой нормы, базирующейся на принципе диспозитивности.
Часть 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД определяет содержание деятельности некоммерческих организаций, которая имеет три основных направления: законодательное, аналитическое и информационное.
Участие некоммерческих объединений хозяйствующих субъектов торговой деятельности в законодательном процессе в этой сфере может выражаться в следующих формах: привлечение их к разработке проектов нормативных правовых актов Российской Федерации в области торговой деятельности с учетом богатого опыта их учредителей в процессе коммерции (п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД); привлечение их к разработке проектов региональных и муниципальных программ развития торговли с целью использования их знаний и опыта торговли с учетом местных специфических условий товарных рынков (п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД); привлечение их к подготовке предложений о совершенствовании торговой деятельности для органов государственной власти и органов местного самоуправления (п. 5 ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД).
Участие некоммерческих объединений хозяйствующих субъектов торговой деятельности в анализе торговой деятельности в региональном или местном секторе товарного рынка осуществляется путем: использования некоммерческих объединений в анализе финансовых, экономических, социальных и иных показателей развития торговли на территориях субъектов РФ, муниципальных образований; привлечения их к оценке эффективности применения мер по поддержке торговли в регионе или в пределах муниципального образования; составления ими прогноза развития торговли на территориях субъектов РФ, муниципальных образований (п. 5 ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД).
Информационное участие некоммерческих объединений в формировании и реализации государственной политики в области торговой деятельности заключается в распространении российского и иностранного опыта в области торговой деятельности (п. 3 ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД) и предоставлении ими необходимой информации для формирования и реализации государственной политики в области торговой деятельности (п. 4 ч. 2 ст. 7 ФЗ о ГРТД).
Соглашения (договоры) некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, которые принимают участие в формировании и реализации государственной политики и нормативно-правовом регулировании в сфере внутренней торговли в целях согласования общественно значимых интересов этих хозяйствующих субъектов, являются предметом правового регулирования ст. 12 ФЗ о ГРТД. В соответствии с этим подобные соглашения некоммерческих организаций, объединяющих хозяйствующих субъектов торговой деятельности, с федеральными государственными органами, государственными органами субъектов РФ, а также с органами местного самоуправления, правовой целью которых является достижение социально полезных эффектов развития конкретной территории, не могут быть предметом соглашений, подлежащих регулированию данной правовой нормой.
Целью подобных соглашений является защита интересов учредителей соответствующих некоммерческих организаций. Такая защита направлена не только на обеспечение исполнения заключаемых хозяйствующими субъектами торговой деятельности договоров поставки товаров. Эти соглашения также рассматриваются их сторонами как основа для переговоров по заключению коллективных договоров в организациях для обеспечения соблюдений требований трудового законодательства. Обязательства и гарантии, включенные в эти соглашения, должны быть минимальными и не снижать уровень социальной и экономической защищенности работников коммерческих организаций, являющихся их учредителями.
Подобные соглашения прежде всего имеют характер горизонтальных соглашений, под которыми в антимонопольном законодательстве принято понимать соглашения между конкурентами, работающими на рынке одного и того же товара либо взаимозаменяемых товаров. Сторонами этих соглашений являются не государственные или муниципальные органы, исполняющие функции государственного регулирования в сфере торговли, и не хозяйствующие субъекты торговой деятельности, интересы которых представляют некоммерческие организации. Обеими сторонами таких соглашений являются сами некоммерческие организации, представляющие интересы хозяйствующих субъектов торговли. Целью таких соглашений в соответствии с ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД является формирование принципа добросовестности при заключении между ними договоров (поставки) и исполнении ими этих договоров. Такого рода условия могут включаться в текст договоров поставки между конкретными хозяйствующими субъектами. Основной смысл соглашений, заключаемых некоммерческими организациями, состоит в возможности установления равных для всех поставщиков и покупателей товаров условий в пределах всего рынка товаров. Масштаб охвата такого рынка зависит от состава учредителей некоммерческих организаций, заключающих такие соглашения, поэтому действие этих соглашений может распространяться как на отдельное муниципальное образование, район или на территорию субъекта РФ, так и на всю территорию Российской Федерации и даже на межгосударственные отношения (например, между некоммерческими организациями, представляющими интересы хозяйствующих субъектов разных государств СНГ).
Вопросы для самоподготовки
1. Дайте определение понятия "саморегулирование".
2. В чем состоит отличие горизонтального договорного саморегулирования от вертикального договорного саморегулирования?
3. Приведите пример вертикального договорного саморегулирования.
4. Что такое коллективное (корпоративное) саморегулирование в торговой деятельности и какие бывают его основные виды?
5. Какие можно выделить типы управления коллективным образованием в торговле?
6. Приведите пример универсального корпоративного саморегулирования.
7. Назовите условия и основные формы привлечения некоммерческих организаций, объединяющих субъектов торговой деятельности, к ее организации.
8. Назовите антимонопольные требования, предъявляемые законодателем к договорному саморегулированию в сфере торговли.
Рекомендуемая литература
Аболонин Г.О. Дисциплинарное производство саморегулируемых организаций - на острие конфликта. М.: Волтерс Клувер, 2010.
Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: Монография. М.: Статут, 2012.
Егорова М.А. Частно-публичные начала приобретения статуса саморегулируемой организации некоммерческой корпорацией // Предпринимательское право. 2013. N 1.
Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс".
Кепов В. О некоторых аспектах ответственности саморегулируемых организаций по обязательствам их членов // Хозяйство и право. 2012. N 1.
Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010.
Романовская О.В. Публичная корпорация: понятие, значение, проблемы и перспективы определения правового статуса // Реформы и право. 2011. N 2.
Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2.
Филиппова С.Ю. Частноправовые средства организации и достижения правовых целей. М.: Статут, 2011.
РАЗДЕЛ III. ДОГОВОРНЫЕ ОСНОВЫ КОММЕРЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Глава 7. ПОНЯТИЕ КОММЕРЧЕСКОГО ДОГОВОРА И
ДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС В КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ
7.1. Квалифицирующие признаки и система
коммерческих договоров
7.1.1. Квалифицирующие признаки коммерческих договоров
Универсальным инструментом коммерческого оборота является договор. В гражданском праве договор занимает одно из центральных мест в правовом регулировании имущественных отношений. Часть вторая ГК РФ заложила основу для правового регулирования практически всех наиболее часто используемых в гражданском обороте договорных конструкций, также при этом предусмотрев возможность заключения договоров, в ГК РФ прямо не упомянутых. Гражданский кодекс РФ основан на концепции единства гражданского права как частного права, регулирующего всю совокупность отношений собственности и товарно-денежных связей, включая и торговый оборот.
В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором является соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Коммерческие договоры как сделки в силу специфики субъектного состава и предмета правового регулирования обладают рядом особенностей, которые присущи им, в первую очередь как предпринимательским сделкам:
1) особенности коммерческой деятельности как разновидности деятельности предпринимательской: эта деятельность является самостоятельной, она осуществляется субъектами этой деятельности на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет;
2) любая коммерческая сделка как сделка предпринимательская совершается с целью извлечения прибыли, поэтому любые договоры, не содержащие условия о возмездности (безвозмездные договоры), такие как дарение или безвозмездное пользование, по этому признаку не могут быть отнесены к разновидности коммерческих договоров. Л.В. Андреева отмечает, что "понятие коммерческой оборотоспособности не совпадает с понятием гражданской оборотоспособности по объектам и кругу совершаемых сделок. Объектами торгового оборота являются товары. Из круга совершаемых сделок в торговом обороте исключаются сделки по безвозмездной передаче имущества, в том числе в порядке наследования и реорганизации юридического лица" <1>. На важность возмездных начал коммерческого оборота указывает и Б.И. Пугинский, подчеркивая, что "коммерческая оборотоспособность означает возможность свободного отчуждения объектов на возмездной основе. Она не касается актов безвозмездной передачи имущества, в том числе в порядке дарения, наследования, реорганизации юридического лица либо иным способом" <2>. Кроме этого, особенности коммерческого оборота определяются спецификой сферы обращения товаров, а именно условиями оптового рынка, в отличие от сферы рынка потребления товаров;
--------------------------------
<1> Андреева Л.В. Коммерческое право России. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 77.
<2> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2010. С. 94.
3) коммерческие сделки совершаются профессионалами, что позволяет предъявлять к ним повышенные требования, направленные на обеспечение защиты массового и в большинстве своем непрофессионального потребителя от возможных злоупотреблений в условиях рыночных отношений. Признание стороны в договоре профессиональным предпринимателем связано с необходимостью его регистрации в этом качестве в установленном законом порядке. В соответствии с этим любые сделки, в которых принимает участие юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, не зарегистрированные в качестве субъектов торговой деятельности, не могут относиться к разряду коммерческих сделок;
4) в отличие от гражданско-правовых сделок, которые в основном представляют собой единичные акты, коммерческие сделки характеризуются множественностью, массовостью и частой повторяемостью их совершения между одними и теми же лицами (торговыми партнерами);
5) публичный и профессиональный характер деятельности и направленность ее на извлечение прибыли предопределяют необходимость участия государства в формулировании и поддержке особых условий коммерческих сделок, в определении четких границ свободы договора в целях обеспечения публичных интересов как интересов неопределенного круга лиц;
6) другая особенность коммерческих договоров заключается в том, что для них характерна наибольшая степень свободы сторон в заключении договора и в формировании его условий в полной мере действуют основные положения о свободе договора, предусмотренные ст. 421 ГК РФ. В двусторонних коммерческих договорах реализуются предусмотренные этой статьей возможности заключения договоров, не предусмотренных законом, смешанных договоров, содержащих элементы различных договоров;
7) систематичность, профессиональный характер, направленность на извлечение прибыли делают необходимым особое регулирование, направленное на установление повышенных требований к коммерсантам, что выражается либо в установлении дополнительных обязанностей, например об информировании контрагента о свойствах товара или условиях договора, либо в установлении повышенной ответственности за нарушение договора, либо в недопустимости ее снижения для предпринимательской стороны;
8) еще одной особенностью коммерческих договоров является, с одной стороны, использование простых форм их заключения, а с другой - выработка точных и строгих условий, определяемых правилами публичных договоров и договоров присоединения.
Как указывает В.В. Витрянский, "обозначение договора или группы договоров как "предпринимательских" носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен ГК РФ и иным законодательством. Вместе с тем законодательством обеспечивается дифференцированное (специальное) регулирование обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (например, ст. ст. 310, 315 ГК РФ), обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (ст. 322 ГК РФ), обязательств, исполняемых при осуществлении предпринимательской деятельности (ст. 401 ГК РФ)" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.В. Витрянского "Особенности ответственности за нарушение предпринимательского договора" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал российского права", 2008, N 1.
<1> Витрянский В.В. Ответственность за нарушения "предпринимательского договора" // Материалы ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся (Москва, 24 октября 2007 г.). М., 2008. С. 17.
Коммерческим договорам присущи специфические признаки, не характерные для предпринимательских договоров, которые определяют особенности формирования режима их правового регулирования. Кроме возмездного характера договорных коммерческих обязательств и их специального субъектного состава, делающих необходимым выделение их в специальные виды договорных конструкций в ряду общих гражданско-правовых договорных институтов, особый характер коммерческой деятельности как деятельности торговой, имеющей совершенно особый предмет правового регулирования, позволяет выделить несколько общих признаков, присущих только коммерческим договорам.
1. Б.И. Пугинский в качестве основного критерия коммерческих договоров называет их связь с торговым оборотом процессом продвижения товаров от изготовителя к потребителю <1>. Важным является вопрос: чем обусловлена такая связь, что прежде всего определяет принадлежность того или иного вида договора к разряду коммерческого договора? Коммерческие договоры обладают самым существенным отличием от всех иных видов гражданско-правовых договоров, заключающимся в том, что материальным условием о предмете в них является особый объект гражданских прав - товар. Признак наличия в договоре товара как индивидуально-определенной вещи определяется его физическими свойствами как вещи, определяющими ее правовой статус товара, гражданской объектностью товара как предмета коммерческого оборота, а также экономико-правовыми свойствами товара как предмета торговли.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 141.
Материальность вещи является обязательным признаком ее как товара. Поэтому к числу коммерческих договоров не могут относиться договоры, материальным предметом которых являются ценные бумаги, например договор купли-продажи акций, договоры на передачу интеллектуальной собственности (например, договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК РФ)), договоры уступки права требования (франчайзинг или финансовая аренда).
Предметом коммерческих договоров также не могут являться объекты недвижимости, потому что коммерческая деятельность осуществляется на оптовых рынках, а особенности правового режима недвижимости, предусматривающего в том числе государственную регистрацию перехода прав на нее и сделок с ней, предполагают индивидуальный подход к совершению каждой сделки с каждым отдельным объектом недвижимости, что исключает участие недвижимости в коммерческом обороте. Вещи, прочно связанные с землей (недвижимые вещи (п. 1 ст. 130 ГК РФ)), не могут выполнять функции товаров в силу того, что сделки с недвижимостью носят разовый характер, и по этой причине недвижимость не может быть объектом оптового рынка.
В целом распространение на объект гражданских прав правового режима государственной регистрации по смыслу ст. ст. 130 и 131 ГК РФ исключает участие этих вещей в коммерческом обороте и, как следствие, не позволяет им быть предметом коммерческих договоров. Поэтому к числу коммерческих договоров нельзя отнести договоры об отчуждении воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов.
2. Другой специфический признак коммерческих договоров определяется сектором, в котором существуют коммерческие отношения, а именно оптовым рынком товаров. Предметом коммерческой деятельности является предпринимательская деятельность, направленная на систематическое получение прибыли путем продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на оптовых рынках с целью продвижения товаров от изготовителей к оптовым потребителям. Конечным звеном в цепочке продвижения товаров от производителей до розничных рынков является оптовый потребитель, который по правовому статусу представляет собой профессионального предпринимателя. В этом заключается принципиальное отличие коммерческих договоров от договоров предпринимательских, в которых хотя бы одна из сторон может являться предпринимателем. Вопрос об отнесении договоров с участием потребителей к разновидности коммерческих договоров до настоящего времени не нашел окончательного решения. Важность этого вопроса связана еще и с тем, что от его решения зависит признание розничных рынков областью коммерческих отношений.
Существует мнение <1>, в соответствии с которым розничные рынки нельзя относить к сектору коммерческих отношений, так как на них распространяют действие нормы о защите прав потребителей. На розничных рынках конечными потребителями товара являются не только граждане-потребители, но и юридические лица, приобретающие товары в розницу для удовлетворения каких-либо потребностей, не связанных с дальнейшим продвижением этого товара на рынке. В связи с этим не все договоры на розничном рынке подлежат регулированию Законом РФ "О защите прав потребителей", т.е. носят характер потребительских договоров. Поэтому признак необходимости применения к регулированию отношений в сфере розничной торговли правил о защите прав потребителей не является определяющим критерием для невозможности отнесения этой группы отношений к разновидности коммерческих отношений.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л.В. Указ. соч. С. 8.
Более важным критерием отнесения коммерческих отношений только к области оптовых рынков является специфическая особенность коммерческой деятельности, которая состоит в том, что обе стороны коммерческого отношения действуют с целью извлечения выгоды. Именно обоюдная экономическая выгода сторон коммерческого договора является его главным критериальным признаком. Исходя из этого, в противоположность оптовым рынкам, рынки розничные предназначены для того, чтобы на них товар вышел из товарного оборота и был использован по своему назначению потребителем в качестве вещи. На розничных рынках в результате продажи товар теряет свойства товара и покидает товарный оборот. На оптовом рынке интерес его участников удовлетворяется за счет получения сторонами договора взаимной экономической выгоды. На розничных рынках конечный потребитель приобретает товар не со спекулятивной целью, а для удовлетворения личных нужд, не ставя перед собой задачу получения прибыли от приобретенного товара.
Таким образом, торговля опосредуется двумя видами рынков - оптовым и розничным. Из этого следует важный вывод: объект торговых договоров значительно шире, чем объект договоров коммерческих, и охватывает собой последние, включая в себя договоры, заключаемые на розничных рынках с участием конечных потребителей товаров.
3. Из предыдущего признака коммерческих договоров следует, что обе стороны коммерческого договора являются профессиональными предпринимателями. Это предопределяет особенности правового режима коммерческих договоров. Особенностью коммерческой деятельности является важность соблюдения равных прав и возможностей сторон коммерческого отношения (принцип равенства). Это еще одна причина, по которой граждане - физические лица должны исключаться из ряда субъектов коммерческого права. Равенство сторон коммерческого договора дает его участникам ряд существенных преимуществ:
1) отсутствие льготных режимов договорных условий, связанных с необходимостью предоставления дополнительных прав или установления дополнительных обязанностей или ответственности для одной из сторон коммерческого договора (более того, подобные условия в коммерческих договорах должны рассматриваться как кабальные);
2) предоставление наибольшей степени свободы в определении условий коммерческих договоров. Ярким примером может служить возможность установления сторонами таких договоров в их тексте права на односторонний отказ от исполнения договора, даже в случаях, когда законом такое право не предусматривается (ст. 310 ГК РФ). Ответственность предпринимателей друг перед другом строится на началах правового равенства;
3) экономическое равенство сторон коммерческого договора подтверждает невозможность отнесения к разряду коммерческих договоров сделки в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими на рынке доминирующее положение, т.е. в сферах, в которых отсутствуют экономическое равенство сторон и конкуренция.
Подводя итоги оценки квалифицирующих признаков коммерческих договоров, можно заключить, что коммерческий договор - это возмездное соглашение двух или нескольких профессиональных предпринимателей, действующих самостоятельно и на свой риск с целью извлечения обоюдной экономической выгоды на оптовых товарных рынках для продвижения товара от производителей к оптовым потребителям.
7.1.2. Свобода коммерческих договоров
Реализация принципов равенства, справедливости и свободы, провозглашенных Конституцией РФ, находит свое прямое отражение в законодательстве. Эти принципы служат стержнем правовой системы России. Свобода гражданско-правового договора относится к числу основных начал гражданского законодательства, установленных ст. 1 ГК РФ. Принцип свободы договора, закрепленный в ГК РФ (ст. 421), имеет существенное значение и для коммерческих договоров. Свобода, как известно, "возможна лишь в правовой форме, поскольку только право способно провести и проводит разграничительную линию между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу как отношения независимых друг от друга субъектов права в рамках общего правопорядка" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изд. 1907). С. 304.
Принцип свободы договора, провозглашенный гражданским законодательством, важен и для коммерческих (торговых) договоров. Он закрепляет, в частности:
1) самостоятельность принятия решения о заключении договора (понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность установлена законом, - публичный договор (ст. 426 ГК РФ), предварительный договор (ст. 429 ГК РФ));
2) свободу выбора контрагента договора и выбора вида договора (стороны могут заключить договор, как предусмотренный (поименованный), так и не предусмотренный (непоименованный) законом и иными правовыми актами; контрагенты могут также заключить смешанный договор, т.е. договор, содержащий в себе элементы нескольких видов договоров, например комплексный договор поставки, включающий в себя элементы договора транспортной экспедиции и договора хранения). "Смешанный договор следует отграничить от комплексного. Понятие комплексного договора используется в случаях, когда договор включает несколько самостоятельных обязательств, например обязательство поставки сложного оборудования и обязательство шефмонтажа. Правила, применимые к смешанному договору, могут быть использованы и при заключении комплексного договора" <1>;
--------------------------------
<1> Копьев А.В. О свободе гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства // Налоги. 2008. N 19.
3) свободу определения условий договора, не противоречащих закону (при диспозитивном характере норм об условиях договора стороны могут изменить данные условия своим соглашением). Гражданско-правовой договор называют одним из средств осуществления диспозитивности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Молчанова Т.Н. Диспозитивность и гражданско-правовой договор // Сб. учен. тр. Свердловского юрид. ин-та. Свердловск, 1972. С. 43.
При подробном рассмотрении положений ст. 421 ГК РФ можно определить следующее содержание принципа свободы договора в современном гражданском обороте:
1) признание граждан и юридических лиц свободными в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ). При этом понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством;
2) предоставление сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству;
3) свобода сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Единственное требование к сторонам в этом случае состоит в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, стороны не могут предусмотреть условие договора, содержание которого не соответствует предписаниям закона;
4) если условие договора не определено сторонами или диспозитивными нормами закона, такие условия определяются исходя из обычаев делового оборота, применимых к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ).
Выделяются и иные составляющие принципа свободы договора, прямо не закрепленные в ст. 421 ГК РФ, но вытекающие из положений гражданского законодательства:
1) возможность заявления требования о расторжении договора только по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон;
2) невозможность изменения последствий неисполнения договора, предусмотренных соглашением, по решению судебных органов;
3) применение за нарушение договора чисто гражданской ответственности.
Из принципа свободы договора законодательством устанавливаются определенные исключения, в том числе и в сфере коммерческих (торговых) отношений. Например, свобода принятия решения о заключении договора поставки для государственных нужд и выбора контрагента у поставщика, занимающего доминирующее положение на рынке, отсутствует (п. 2 ст. 5 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд").
Принцип свободы договора может содержать исключения, которые можно разделить на:
1) объективные ограничения, т.е. содержащиеся в ГК РФ, иных федеральных законах и нормативных правовых актах;
2) субъективные ограничения, принятые на себя стороной договора добровольно, в рамках осуществления по своему усмотрению своих гражданских прав.
Возможно и ограничение свободы формирования условий договора. Свобода формирования условий договора может ограничиваться:
1) установлением законодательством перечня обязательных для включения в договор условий;
2) установлением содержания определенных условий либо границ свободы усмотрения сторон при формировании того или иного условия (например, установление определенного срока действия договора, применение регулируемой цены и т.д.).
В коммерческих отношениях, предполагающих максимальную свободу деятельности предпринимателей, в силу ст. 1 ГК РФ свобода коммерческого договора может быть ограничена только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. С целью защиты интересов конечных потребителей товаров, обеспечения качества товаров, их безопасности, соответствия их международным и отечественным требованиям, а также с целью предотвращения нарушения пределов осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими на рынке доминирующее положение, т.е. в сферах, где отсутствуют экономическое равенство сторон и конкуренция, свобода заключения коммерческих договоров может быть ограничена нормами как ГК РФ, так и других законов, прежде всего Федеральными законами "О защите конкуренции" и "О естественных монополиях".
В коммерческих отношениях одним из ограничений свободы коммерческого договора является обязанность его заключения для некоторых хозяйствующих субъектов торговых рынков. Например, ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях" предусматривает обязанность субъекта естественной монополии заключить договор с потребителями. Статья 10 ЗоЗК запрещает организациям, занимающим доминирующее положение на товарных рынках, отказываться от заключения договоров с потребителями или покупателями при наличии экономических и технологических возможностей производства или поставки соответствующего товара.
Другим ограничением свободы коммерческих договоров являются императивные нормы законов или иных правовых актов, при отступлении от которых наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК РФ, т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными. Так, ст. 10 ЗоЗК запрещает также организациям, занимающим доминирующее положение, в том числе субъектам естественных монополий, включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также навязывать условия, ущемляющие права и интересы другой стороны и невыгодные для нее, определять монопольно высокие или монопольно низкие цены, включать в договор дискриминационные условия, которые ставят организацию, заключающую договор, в неравное положение с другими организациями. Включение или навязывание таких условий должно рассматриваться как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом, влекущие не только судебную защиту прав контрагента, но и административную ответственность.
К числу обязательных требований к заключению договоров относится их публичный характер. Однако на практике многие коммерческие организации отказываются от заключения договоров с конечными потребителями, ссылаясь на то, что они либо продают товар только оптовым потребителям, либо осуществляют продажу только по безналичному расчету. Кроме того, оптовый продавец может не заключить договор с оптовым покупателем, если сочтет это невыгодным для себя. ГК РФ в п. 1 ст. 426 содержит открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяется договор, названный в ГК РФ публичным. Представляется, что на оптовых рынках нет необходимости в установлении ограничений, связанных с публичным характером договора купли-продажи, так как публичный договор в первую очередь призван обеспечивать интересы широкого круга потребителей, а оптовая торговля направлена на продвижение товара на рынках. Кроме того, признание публичного характера коммерческих договоров означало бы возможность участия в них в качестве покупателя граждан-потребителей, так как дефиниция публичного договора, установленная ст. 426 ГК РФ, предполагает, что коммерческая организация обязана заключить договор с любым и каждым, кто к ней обратится. Граждане-потребители, как указывалось выше, не могут являться стороной в коммерческом договоре, что автоматически должно исключать признание его публичного характера.
Это правило непосредственно касается всех отчуждательных коммерческих договоров. Однако это не исключает существования сервисных коммерческих обязательств публичного характера. Например, ГК РФ устанавливает отличия между договором складского хранения (ст. 907) и хранением товаров складом общего пользования (ст. 908). При этом товарный склад признается складом общего пользования, если из закона, иных правовых актов вытекает, что он обязан принимать товары на хранение от любого товаровладельца. Поэтому п. 2 ст. 908 ГК РФ признает договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования, публичным договором. Эти же правила по аналогии должны распространяться и на другие виды сервисных обязательств. Например, договор, заключенный между перевозчиком и собственником товара, являющегося предметом оптовой торговли, не должен признаваться публичным, однако тот же грузоперевозчик не имеет права отказаться от заключения договора с физическим лицом, если речь будет идти о заключении договора перевозки транспортом общего пользования (ст. 789 ГК РФ).
В ряде законов отдельные договоры прямо названы публичными. Такие договоры не могут существовать как в публичном, так и не в публичном варианте, так как это установление законодателя носит императивный характер. Таким образом, исходя из признания коммерческих договоров не имеющими характер публичных, любые договоры, обозначенные в законе или иных нормативно-правовых актах в качестве публичных, не могут признаваться коммерческими договорами. Так, в Федеральном законе "Об электроэнергетике" названы публичными договор оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемый сетевой организацией, и договор энергоснабжения, заключаемый гарантирующим поставщиком. Согласно ст. 548 ГК РФ к публичным следует отнести не только договоры энергоснабжения, но и иные договоры снабжения через присоединенную сеть - снабжения тепловой энергией, водой (ст. ст. 539 и 548 ГК РФ) и т.п. В соответствии с этим данные виды договоров не должны признаваться разновидностью коммерческих договоров.
В коммерческом обороте для форсирования процессов по продвижению товаров отчуждательные договоры заключаются часто в форме договоров присоединения. В отличие от публичного договора контрагент по договору присоединения не вправе оспаривать его условия и влиять на их содержание. Однако в этом случае не нарушается принцип свободы договора, так как на усмотрение присоединяющейся стороны остается принятие решения, присоединяться к договору или нет. Из этого вытекает, что одним из условий использования договора присоединения у присоединяющейся стороны, как правило, должна быть возможность выбора контрагента из числа тех, кто предлагает договор присоединения. Отсюда следует, что в сферах экономики, в которых отсутствует конкуренция, договор присоединения не должен применяться <1>. Это одна из причин необходимости поддержания конкурентной среды на торговых рынках.
--------------------------------
<1> См.: Клейн Н.И. Применение принципа свободы договора в предпринимательской деятельности // Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М., 2008. С. 26.
Установление законодателем правил о договоре присоединения направлено в первую очередь на защиту интересов гражданского оборота в целом, предоставляя возможность одной из сторон договора заключить его на своих условиях с целью упрощения и ускорения процедуры совершения сделки. Конструкция договора присоединения по смыслу п. 1 ст. 428 ГК РФ должна применяться без учета особенностей правового статуса сторон договора. Правило п. 2 ст. 428 ГК РФ направлено на защиту прав потребителей, но не в смысле распространения на нее законодательства о защите прав потребителей. Возможность удовлетворения требований присоединившейся стороны по основаниям, установленным п. 2 ст. 428 ГК РФ, предоставляет ей право на судебное расторжение или изменение договора на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ. Это правило прямо не указывает на то, что этой стороной является гражданин-потребитель. Только при систематическом толковании норм п. п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ становится очевидным, что у лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность (т.е. потребителей), по отношению к предпринимателям имеется дополнительное преимущество, которое позволяет судам не принимать во внимание степень оценки присоединившейся стороной договора его условий. Таким образом, модель договора присоединения не содержит прямого механизма защиты прав потребителя, при этом значительно упрощая возможность заключения коммерческих договоров оптовыми продавцами на их условиях. В любом случае конструкцию договора присоединения следует расценивать не как ограничение свободы заключения коммерческих соглашений, а, напротив, в качестве правового стимула для развития товарного оборота.
Пункт 3 ст. 428 ГК РФ значительно ограничивает лишь права стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая должна быть осмотрительна при заключении договора, присоединяясь к его условиям, так как ей предоставлено право требовать расторжения или изменения договора присоединения лишь в случаях, когда она докажет, что не знала или не должна была знать, на каких условиях заключается договор.
Свобода коммерческих договоров может быть ограничена правосубъектностью их сторон. Следует иметь в виду, что сторонами коммерческого договора всегда являются коммерческие организации, профессионально осуществляющие предпринимательскую деятельность. Применительно к юридическим лицам это ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т.е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам. Например, в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой, а также страховой деятельностью. Определенные запрещения содержатся также в п. 2 ст. 3 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" и в ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56 (с послед. изм.).
Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка осуществления предпринимательской деятельности. Режим лицензирования деятельности коммерческих организаций предполагает для них возможность заниматься отдельными видами деятельности только при наличии специального разрешения - лицензии. А это значит, что только они могут заключать определенные виды договоров. В некоторых статьях ГК РФ исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 2 ст. 690 ГК РФ запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, к тому же ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 ГК РФ запрещено выступать в роли дарителей.
Ограничения свободы коммерческого договора могут определяться особенностями оборотных свойств товара. В силу п. 2 ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, например, Федеральным законом "Об оружии" перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен.
Товарами, на которые распространяется режим ограничения их движения в обороте, являются некоторые виды лекарственных препаратов (наркотические, психотропные и иные) <1>, алкогольная продукция <2>, некоторые виды пищевых продуктов <3> и иные виды товаров, реализация которых осуществляется на основе специального лицензирования и квотирования <4>. Такое ограничение может быть установлено различными способами, например путем установления категорий субъектов, которые могут приобретать определенные категории товаров <5>, либо формированием специального разрешительного порядка реализации определенных категорий товаров <6>. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом <7>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" // СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1815.
<2> Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании и обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".
<3> Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".
<4> Постановление Правительства РФ от 10 декабря 1992 г. N 959 "О поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена".
<5> См.: ст. 10 Федерального закона "Об оружии".
<6> См.: ст. 3 Федерального закона "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами"; ст. 2 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах"; ст. 12 Федерального закона "О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации".
<7> См., например: Постановление Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681 "Об утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации"; Федеральный закон "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта".
7.1.3. Система коммерческих договоров
Система гражданско-правовых договоров имеет существенное значение для законодательной практики и науки в целом. Как справедливо отмечает С.С. Занковский, "эта проблема - часть более общего вопроса о классификации договорных обязательств, а предложить такую классификацию, в которую легко и логично уложились бы все обязательства, до сих пор никому не удалось. Это, по-видимому, и невозможно, потому что договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды" <1>. Именно посредством классификации договоров определяется такой важнейший его признак, как направленность обязательства из договора к результату, к которому стремятся его стороны.
--------------------------------
<1> Занковский С.С. Предпринимательские договоры. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 20.
В юридической литературе большое значение придается разграничению гражданско-правовых договоров на типы, виды и разновидности <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 39; Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. 1974. N 1. С. 6 - 9; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 37 - 38; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1959. С. 100 - 102; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 64 - 68.
По общему правилу тип договора - это глава в ГК РФ, например гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа". Вид договора - это соответствующий параграф в главе, например § 3 "Поставка товаров".
В законодательстве зарубежных стран торговые договоры классифицируются по двум основным признакам: 1) по содержанию обязательства, предусматривающего возмездное отчуждение товара (Франция, Испания); 2) по признаку заключения его коммерсантом (Германия, Япония).
Разделение коммерческих договоров на соответствующие виды в Российской Федерации строится по иным признакам, основанным на юридико-экономической классификации гражданско-правовых договоров, установленной ГК РФ. Как было указано выше, основным квалифицирующим признаком любых коммерческих сделок является их непосредственная связь с материальным условием договоров о предмете - товарами. Объект коммерческого договора, представляющий собой предполагаемую при заключении договора деятельность обязанных сторон договора, может иметь различное содержание. Однако далеко не все виды договоров, поименованных в ГК РФ, могут быть отнесены к разряду коммерческих договоров. Не могут быть отнесены к коммерческим договорам договоры, которые не опосредуют движение товара по оптовым рынкам.
С другой стороны, в коммерческом обороте возрастает количество сделок (договоров), не упомянутых в ГК РФ, но непосредственно связанных с торговым оборотом. Такая тенденция получила название "коммерциализация торговли" <1>. Среди такого рода договоров называются договор оптовой купли-продажи, договоры на изготовление рекламной продукции, на оказание маркетинговых услуг, коммерческого посредничества и комиссии и иные.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 141.
1. Основу коммерческого оборота составляет перепродажа товаров со спекулятивной целью (т.е. с целью извлечения прибыли). Это достигается путем передачи товара от одного оптового продавца другому вплоть до оптового потребителя, который продает этот товар конечному потребителю на розничном рынке. Передача товара в собственность осуществляется на основании отчуждательных договоров, центральным из которых является договор купли-продажи как род и некоторые его виды. На возможность использования в коммерческом обороте тех или иных видов договора купли-продажи оказывают воздействие несколько факторов:
1) особенности субъектного состава договора, исключающие его из ряда коммерческих договоров. Например, в договоре розничной купли-продажи покупателем является гражданин-потребитель, а не профессиональный предприниматель, что не позволяет отнести этот вид договора к разряду коммерческих договоров. Это не означает, что коммерческое право не должно учитывать интересы конечных потребителей. Права потребителей должны соблюдаться не только на стадии реализации готовых товаров, но и на стадии производства и оптовой реализации товаров;
2) необходимость индивидуализации некоторых объектов гражданских прав обусловливает невозможность их участия в оптовом обороте. По этому признаку, например, договор ренты, также относящийся к отчуждательным договорам, не может быть признан коммерческим договором;
3) кроме индивидуализации в некоторых случаях необходимо проведение регистрационных действий по отношению к материальному условию о предмете договора по основаниям ст. ст. 130 и 131 ГК РФ, что не позволяет проводить оптовую продажу некоторых видов объектов гражданских прав. По этой причине к числу коммерческих договоров не могут быть отнесены договоры купли-продажи недвижимости и купли-продажи предприятия;
4) специфика правового режима организации продажи некоторых видов товаров, в частности, применение к договорам купли-продажи правил монопольного законодательства, государственного регулирования цен, установление ряда регламентов и правил при осуществлении сделок купли-продажи, настолько резко ограничивает свободу предпринимательства, что не позволяет отнести некоторые виды таких договоров к числу коммерческих договоров (например, договор энергоснабжения).
Исходя из этого коммерческими отчуждательными договорами можно считать: договор поставки, договор контрактации, договор мены.
Передача имущества во временное пользование, направленная на извлечение прибыли и осуществляемая профессиональными предпринимателями, соответствует большинству признаков коммерческих договоров, кроме одного - цели договора. Основной целью любого коммерческого договора в конечном счете является перепродажа товара, т.е. его отчуждение. Передача имущества во временное пользование не имеет целью отчуждение имущества и предполагает его возврат собственнику. Поэтому договоры аренды, доверительного управления, займа не могут быть отнесены к коммерческим договорам.
2. В коммерческом обороте используется большое количество договорных конструкций, связанных с оказанием услуг и выполнением работ в отношении продвижения товаров на оптовых рынках. Эти договоры имеют целью обслуживание товарного оборота, обеспечивая условия для исполнения основных обязательств по перепродаже товаров. Обслуживающий, вспомогательный характер таких договорных конструкций позволяет выделить их в особую группу сервисных коммерческих договоров. К числу договоров по оказанию услуг в торговом обороте можно отнести транспортные договоры (перевозка грузов, транспортная экспедиция), договоры возмездного оказания услуг (например, охрана товаров), хранения (на товарном складе, в камерах хранения транспортных организаций, хранение ценностей в банках и банковских сейфах), страхования (товаров, коммерческих рисков и ответственности), услуги в области логистики.
Ряд гражданско-правовых договорных конструкций, объектом которых является проведение работ, в качестве правового результата предполагают возникновение или трансформацию материальных благ, которые являются необходимым элементом для осуществления продвижения товаров на оптовых рынках. К числу таких работ можно отнести технологические работы (например, по наладке и настройке товаров), маркетинговые исследования, предполагающие в качестве результата определенный продукт по исследованию товарных рынков, такелажные работы, работы по производству рекламной продукции. Однако не все виды работ, предусмотренные ГК РФ, могут быть расценены в качестве коммерческих договоров. Например, договоры бытового и строительного подряда непосредственно не связаны с функцией продвижения товара на рынках, поэтому их не следует относить к коммерческим договорам. То же касается и договора подряда для государственных и муниципальных нужд, а также выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и разработки новых технологий.
3. В гражданском обороте существует особый вид оказания услуг, который связан с осуществлением одной из сторон договора представительских или посреднических функций. Представительство и посредничество - это особый вид деятельности, который очень широко используется в коммерческом обороте. На рынке существует большое количество лиц, профессионально занимающихся возмездным оказанием услуг, целью которых является развитие торгово-хозяйственных связей, оптимизация продаж товаров, организация поиска потенциальных покупателей и активизация распространения товаров. К этой группе договоров относятся договоры комиссии, консигнации (внешнеторговой комиссии), поручения и торгового агентирования, дистрибьюторские и дилерские соглашения.
4. Отдельно следует классифицировать такую важную категорию коммерческих сделок, как биржевые сделки. В зависимости от особенностей поставки товара в ходе биржевых торгов могут заключаться сделки в отношении реального товара, нестандартных контрактов на поставку товара, реального товара с отсроченной поставкой (форвардные сделки), стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки), сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки).
Особым видом коммерческих договоров являются договоры, правовой целью которых является организация торговли. К числу таких сделок относятся договоры, организующие согласованный сбыт и снабжение товарами, договоры органов исполнительной власти с коммерческими организациями, договоры о межрегиональных поставках товаров.
7.2. Заключение коммерческих договоров
Для регулирования коммерческих отношений посредством договорных конструкций сначала необходимо, чтобы договор был заключен.
По общему правилу договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий:
1) при достижении сторонами соглашения по всем существенным условиям договора;
2) соглашение, достигнутое сторонами, должно соответствовать по своей форме всем требованиям, предъявляемым к такого рода договорам (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Поэтому наиболее важными моментами при заключении договора являются согласование его условий и форма его заключения. Не менее важную роль играют документы, оформляющие договорные отношения в коммерческом обороте, и вопросы, связанные с правилами их подписания.
7.2.1. Согласование договорных условий
В любом договоре можно выделить различные виды условий: существенные, подразумеваемые и вырабатываемые самими сторонами. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Существенные условия договора наиболее важны, так как они определяют возможность признания договора заключенным. Законодательство России содержит нормы, предоставляющие субъектам предпринимательства максимальную свободу в согласовании условий предпринимательских договоров (диспозитивные нормы).
Успешное заключение и исполнение коммерческих договоров непосредственно зависит от правильности предварительного согласования их условий. Специфика процесса согласования при заключении и исполнении этих договоров обусловливается следующими обстоятельствами:
1) коммерческие договоры являются комплексными соглашениями, направленными не только на единоразовую передачу и оплату товара, но и на регулярное совершение торговых операций;
2) особенностью коммерческих договоров является их долгосрочный характер. Необходимость согласования их условий, рассчитанных на долговременное сотрудничество, предполагает одновременное решение вопросов вложения инвестиций и осуществления согласованных технических и производственных мер по улучшению хозяйственной деятельности. Однако, как указал ВАС РФ, длительные хозяйственные связи с поставщиком не являются основанием для обязания его заключить договор на поставку продукции для государственных нужд <1>;
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Хозяйство и право. 1997. N 9.
3) согласование условий договоров позволяет предусмотреть обязанности сторон, касающиеся привлечения на рынки новых видов продукции, улучшения качественных характеристик товаров и т.п.;
4) отчуждательные договоры могут требовать включения в их содержание условий о встречных услугах, определение которых возможно лишь в процессе согласования договорных условий.
Условие о предмете договора включает в себя наименование самого предмета, количественную характеристику предмета, качественную характеристику предмета. Особенности имеет предмет договора залога товаров в обороте. В соответствии со ст. 357 ГК РФ залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Таким образом, при залоге товаров в обороте указание в договоре их индивидуализирующих признаков необязательно <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. N 1663/01 по делу N А27-7013/2000-1 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9.
Цена в большинстве договоров не отнесена к существенным условиям. Исключением в товарном обороте является продажа товаров в кредит с рассрочкой платежа. Отсутствие цены в договоре не освобождает покупателя от обязанности оплатить принятый им товар по цене, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичные товары (п. 3 ст. 424 ГК РФ), поскольку все договоры в предпринимательской деятельности предполагаются возмездными (ст. 423 ГК РФ). Президиум ВАС РФ указал, что при разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК РФ). При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 54 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
Цена в договоре может быть привязана к курсу иностранной валюты. В соответствии с п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). Следует иметь в виду, что в случаях, когда договором устанавливается цена, заведомо существенно более низкая, чем среднерыночная, такое условие о цене может быть признано ничтожным, так как суд в этом случае может счесть, что часть товара передана покупателю безвозмездно, а, как известно, в соответствии со ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями запрещено.
Стороны коммерческого договора могут заключить договор, не поименованный в ГК РФ. В этом случае при возникновении спора заключение такого договора будет определяться судом по своему усмотрению, исходя из признания существенными тех или иных условий.
7.2.2. Специфика порядка и способа заключения
коммерческих договоров
К коммерческим договорам применяются общие требования о заключении договоров, предусмотренные гражданским законодательством. Процедура заключения предпринимательского договора включает в себя три этапа: направление оферты, акцепт оферты и восприятие акцепта стороной, направившей оферту. Однако специфика коммерческих договоров и сферы их применения обусловливает ряд особенностей, касающихся порядка заключения коммерческих договоров.
В связи с увеличением количества заключаемых договоров, вовлечением в торговый оборот все большего объема товаров стороны нередко прибегают к более сложной процедуре заключения договора, чем та, которая предусмотрена в ГК РФ. В этом случае договор заключается не по классической схеме (направление оферты - акцепт - договор), а в результате переговоров сторон, когда практически не представляется возможным проследить, какая из сторон выступала в качестве оферента, а какая - акцептанта <1>. Чтобы оферент мог расценивать сообщение акцептанта как согласие на предложение о заключении договора, такое согласие должно быть выражено в определенной форме. "Классической" формой акцепта является подписание договора или направление письма, свидетельствующего о согласии заключить договор на предложенных условиях. Рассмотрим особенности заключения коммерческих договоров.
--------------------------------
<1> См.: Кучер А.Н. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора // Законодательство. 2001. N 5. С. 45.
1. К коммерческим договорам неприменима публичная оферта, так как в соответствии с п. 2 ст. 437 ГК РФ она понимается как содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Отказ в признании коммерческих договоров в качестве публичных договоров закономерно требует признания невозможным использования публичной оферты в коммерческой деятельности. Практика подтверждает, что большинство оптовых продавцов и покупателей осуществляют хозяйственные связи на товарных рынках не путем публичного распространения предложений, а посредством использования профессионально выработанных отношений с постоянными партнерами, проведения маркетинговых исследований, использования таких организаторов торговли, какими, например, являются товарные биржи.
Невозможность использования публичной оферты не исключает применение для привлечения внимания к своим товарам рекламы и иных предложений, адресованных неопределенному кругу лиц, которые могут рассматриваться как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Реклама, как правило, предшествует предложению заключить договор. Она может распространяться через средства массовой информации, путем рассылки проспектов, каталогов, с помощью рекламных щитов и т.п.
2. Другой особенностью коммерческих договоров является возможность конклюдентного акцепта действием. В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ в случаях, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, уплата соответствующей суммы и т.п.) признается акцептом. Однако при таком способе заключения договора бывает достаточно сложно выявить волю лица, совершающего конклюдентные действия <1>, поэтому для придания им формы акцепта необходимо, чтобы они были выполнены точно на условиях, которые указаны в оферте.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л.В. Форма договора и последствия ее несоблюдения // Российская юстиция. 1999. N 2. С. 15.
Судебная практика также признает частичное исполнение договора надлежащим акцептом. В Постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 (п. 58) было разъяснено, что "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок".
Заключение договоров путем конклюдентного акцепта действием приобретает особую важность в обязательствах, связанных с регулярными поставками товара между постоянными партнерами на рынке. В этих случаях существенным является доказывание факта получения оферты (заказа) продавцом товара, иной отгруженный товар может быть не принят покупателем. Б.И. Пугинский справедливо считает, что в этих случаях продавцу должно быть предоставлено право в установленный срок уведомить покупателя о полном или частичном отказе от исполнения заказа <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 162.
3. В коммерческой деятельности часто используется юридическая конструкция предварительного договора. Использование предварительного договора для заключения в последующем основного договора, например о передаче товара, имеет своей целью юридическое связывание сторон обязательством из предварительного договора еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора.
То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), в принципе не может рассматриваться в качестве основания для признания предварительного договора недействительным, поскольку подобные обстоятельства могут иметь место на стадии исполнения, но никак не на стадии заключения предварительного договора. В свою очередь контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора <1>. Кроме того, природа предварительного договора не позволяет ему выступать в качестве правоустанавливающего документа на товары, он является лишь основанием для понуждения заключить в будущем основной договор. Право собственности на товар не может быть приобретено покупателем по предварительному договору о продаже имущества <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14 июля 2009 г. N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07 // СПС "КонсультантПлюс".
<2> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 2003. N 10 (ч. I). Специальное приложение.
4. Для осуществления долгосрочных поставок на товарных рынках нередко заключаются генеральные (рамочные) соглашения, которые по своей юридической природе весьма близки к предварительным договорам. Главным отличием генеральных соглашений от предварительных договоров является отсутствие в них условия, обязывающего их стороны заключить договор в будущем. Под рамочным договором понимается договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которых требуется заключение (как правило, между теми же сторонами) договоров-приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. С. 3.
Согласно проекту изменений в ГК РФ в ст. 429.1 рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при заключении отдельных договоров (локальных договоров) на основании или во исполнение рамочного договора, а к отношениям сторон, не урегулированным ими при заключении отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре. То есть всякий локальный договор, заключенный в рамках рамочного договора, должен обладать признаками самостоятельной (автономной) сделки. Поэтому прекращение действия рамочного договора не может прекратить действие уже заключенной на его основании локальной сделки в силу ее независимости с момента ее заключения от условий рамочного договора. В некоторых случаях рамочный договор, так же как и предварительный договор, может содержать в себе существенные условия локальных договоров. Однако наличие существенных условий локальных договоров, в отличие от предварительного договора, не является обязательным элементом содержания рамочного договора. В этих случаях признание рамочного договора недействительным влечет незаключенность локальных договоров, заключенных на его основании в силу отсутствия в них существенных условий. В