Публичные закупки проблемы правоприменения_ Материалы Всер

‚ "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова)" ("Юстицинформ", 2014) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 22.10.2015 "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., М... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 22.10.2015 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница из ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ МОСКОВСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА ИМЕНИ М.В. ЛОМОНОСОВА МОСКОВСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ АССОЦИАЦИИ ЮРИСТОВ РОССИИ РЕГИОНАЛЬНАЯ ОБЩЕСТВЕННАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ "ОБЪЕДИНЕНИЕ ВЫПУСКНИКОВ ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКУЛЬТЕТА МГУ ИМЕНИ М.В. ЛОМОНОСОВА" ИЗДАТЕЛЬСКАЯ ГРУППА "ЮРИСТ" ИЗДАТЕЛЬСТВО "ЮРИДИЧЕСКИЙ ДОМ "ЮСТИЦИНФОРМ" ПУБЛИЧНЫЕ ЗАКУПКИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ МАТЕРИАЛЫ ВТОРОЙ ВСЕРОССИЙСКОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ (6 ИЮНЯ 2014 Г., МГУ ИМЕНИ М.В. ЛОМОНОСОВА) LAW FACULTY OF MOSCOW STATE UNIVERSITY NAMED AFTER M.V. LOMONOSOV THE MOSCOW BRANCH OF THE ASSOCIATION OF LAWYERS OF RUSSIA REGIONAL PUBLIC ORGANIZATION "ALUMNI ASSOCIATION OF GRADUATES OF THE LAW FACULTY OF MOSCOW STATE LOMONOSOV UNIVERSITY" PUBLISHING GROUP "LAWYER" PUBLISHING HOUSE "LEGAL HOUSE "YUSTITSINFORM" PUBLIC PROCUREMENT: PROBLEMS OF LEGAL PRACTICE ENFORCEMENT PROCEDINGS OF THE SECOND ALL-RUSSIAN SCIENTIFICHOLASTIC-PRACTICAL CONFERENCE (JUNE 6, 2014, MSU) Вступительное слово Уважаемые коллеги! Вы держите в руках сборник докладов и иных материалов, представленных участниками Второй Всероссийской научно-практической конференции "Публичные закупки: проблемы правоприменения", которая состоялась 6 июня 2014 г. в МГУ имени М.В. Ломоносова. Конференция была организована Московским государственным университетом имени М.В. Ломоносова, Московским отделением Ассоциации юристов России, Региональной общественной организацией "Объединение выпускников юридического факультета МГУ", издательской группой "Юрист" и издательством "Юридический дом "Юстицинформ". Эта конференция является уже четвертым научным мероприятием на юридическом факультете МГУ за последние два года, посвященным рассмотрению проблем применения законодательства о публичных закупках (летом по указанной теме на факультете ежегодно проводится всероссийская конференция, а осенью - круглый стол). Конференция посвящена изучению основных проблем применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <1> (Закон N 44-ФЗ), Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <2> (Закон N 223-ФЗ) и иных нормативных актов, регулирующих отношения в сфере публичных закупок. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652. <2> СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571. В настоящий сборник вошли статьи известных специалистов в вопросах правового регулирования отношений в сфере государственных, муниципальных, "корпоративных" и иных публичных закупок. Авторами статей выступили ученые, сотрудники государственных органов, работники организаций-заказчиков и субъектов, выступающих поставщиками в публичных закупках, представители общественных организаций, независимые эксперты и практикующие юристы. Полагаем, что содержащиеся в сборнике аналитические материалы будут интересны не только государственным служащим или представителям субъектов, непосредственно подпадающих под действие законодательства о публичных закупках, но также и иным специалистам, занимающимся проблемами правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере. Надеемся на то, что проведение подобных научных мероприятий по проблемам применения законодательства о публичных закупках в кругу признанных специалистов станет доброй традицией, а заседания в обозначенном формате будут проводиться на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова на регулярной основе. Приглашаем к сотрудничеству всех занимающихся проблемами публичных закупок специалистов, а также благодарим всех участников конференции за проявленный к ней интерес и предоставленные для опубликования материалы. Е.П.Губин, д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, заслуженный юрист Российской Федерации В.А.Вайпан, к.ю.н., доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, заместитель председателя - руководитель аппарата Московского регионального отделения Ассоциации юристов России, почетный юрист г. Москвы К.В.Кичик, к.ю.н., ассистент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, исполнительный директор Региональной общественной организации "Объединение выпускников юридического факультета МГУ" Opening remarks Dear Colleagues, You are holding a collection of reports and other materials submitted by participants of the Second All-Russian Scholarly-Practical Conference "Public Procurement: Problems of Legal Practice", which was held June 6, 2014 at Moscow State University named after M.V. Lomonosov. The conference was organized by Moscow State University named after M.V. Lomonosov, Moscow Branch of the Association of Lawyers of Russia, the Regional Public Organization "Alumni Association of the Law Faculty of Moscow State University", the Publishing Group "Lawyer" and Publishing House "The Legal House "Yustitsinform". This conference is the fourth scholastic event at the Law Faculty of Moscow State University for the past two years devoted to consideration of the problems of application of the legislation on public procurement (a conference on this topic is held annually in the summer, and a round table - in the fall). The conference is dedicated to the study of the main problems of the application of the Federal Law of April 5, 2013 No. 44-FZ "On the contract system in the procurement of goods, works and services for state and municipal needs" (Law No. 44-FL), the Federal Law of 18 July 2011 N 223-FZ "On procurement of goods, works, services, certain types of legal entities" (Law No. 223-FZ) and other normative instruments regulating relations in the sphere of public procurement. This collection includes articles by well-known specialists in the legal regulation of relations in the sphere of state, municipal, "corporate" and other public procurement. The authors of the articles are scholars, government officials, employees of contracting authorities and of those acting as suppliers in public procurement, representatives of NGOs, independent experts and practitioners. We believe that the information contained in a collection of these materials will be of interest not only for government employees or representatives of entities that are directly covered by the legislation on public procurement, but also other professionals involved in the problems of legal regulation of relations in the sphere under consideration. We hope that the holding of such research activities on the application of the legislation on public procurement in the circle of recognized experts will become a tradition, and the meeting in the designated format will be held at the Law Faculty of Moscow State University on a regular basis. We invite all concerned public procurement specialists, and also thank all the participants of the conference for the shown interest in it and submission of the materials for publication. E.P.Gubin, Doctor of Law, Professor, Head of the Department of Business Law, Law Faculty of Moscow State University, Honored Lawyer of the Russian Federation V.A.Vaypan, Ph.D., Associate Professor, Department of Business Law, Law Faculty of Moscow State University, Deputy Chairman - Chief of Staff of the Moscow Regional Branch of the Association of Lawyers of Russia, Honored Lawyer of Moscow K.V.Kichik, Ph.D., Assistant at the Department of Business Law, Law Faculty of Moscow State University, Executive Director of the Regional Public Organization "Alumni Association of the Law Faculty of Moscow State University" П.К. АЛЬБИЦКИЙ ОСОБЕННОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАКУПОК ПРОЕКТНЫХ И ИЗЫСКАТЕЛЬНЫХ РАБОТ В СООТВЕТСТВИИ С ТРЕБОВАНИЯМИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 5 АПРЕЛЯ 2013 ГОДА N 44-ФЗ "О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД" Альбицкий П.К., руководитель тендерного направления ООО "ФК "Госкапитал". Одной из главных целей заказчика при осуществлении закупок в соответствии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в том числе и при осуществлении закупок проектных и изыскательных работ, является поиск такого исполнителя (подрядчика), который смог бы выполнить со своей стороны все обязательства, предусмотренные контрактом или гражданско-правовым договором (далее - контракт), по минимальной цене, в минимальные сроки и с обеспечением требуемого уровня качества. При этом в подавляющем большинстве случаев цена контракта, заключаемого по результатам закупки, снижается в процессе торгов, оказываясь в среднем на 5 - 30 процентов ниже сметной стоимости, определенной по нормативной документации. Стоит отметить, что организация закупок проектных и изыскательных работ в Российской Федерации имеет определенные недостатки. К которым можно отнести: - цена в качестве основного критерия при определении исполнителя (подрядчика) способом аукциона в электронной форме; - необоснованное занижение цены контракта, предлагаемой исполнителем (подрядчиком) в процессе осуществления закупки; - недостаточную регламентацию в вопросах установления и обоснования начальной (максимальной) цены контракта; - ограниченный набор механизмов, помогающих заказчику защититься от недобросовестных действий исполнителя (подрядчика); - отсутствие параметров и процедур проведения предварительной квалификации. Целью настоящей статьи является определение мер, направленных на повышение эффективности осуществления закупок проектных и изыскательных работ в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. Поэтому в рамках настоящей статьи рассмотрим общее развитие подрядных торгов в Российской Федерации и существующие схемы проектирования и строительства объектов, исследуем опыт организации и осуществления закупок, разработаем рекомендации по повышению эффективности осуществления закупок проектных и изыскательных работ. Кроме того, рассмотрим конкретные вопросы осуществления проектных и изыскательных работ на основании нормативно-правовых актов, нормативно-технических документов и сложившейся практики контролирующих органов. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) работы на выполнение проектно-изыскательских и строительных работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства именуются как подрядные, а исполнители работ называются подрядчиками. Выделим следующие особенности подготовки, организации и проведения закупок проектных и изыскательных работ с учетом специфики их осуществления: - наличие многочисленных нормативно-правовых документов, регулирующих строительную деятельность, которыми надо руководствоваться при составлении соответствующих технических заданий и подготовке проектов контрактов; - предпроектная проработка и подготовка к строительству, которая должна предшествовать осуществлению закупки; - сложность и большой объем технической части конкурсной и аукционной документации в связи с индивидуальностью (а порой и с уникальностью) каждого строительного объекта; - необходимость и реальная возможность предварительного определения предполагаемой цены подрядных работ - начальной (максимальной) цены контракта в связи с формированием в каждом регионе базисных цен и расценок в новой сметно-нормативной базе. Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности определены Федеральным законом от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Правовые основы градостроительной деятельности установлены в Градостроительном кодексе Российской Федерации (далее - ГрК РФ). В указанных правовых актах определены основные понятия и термины, которые используются в инвестиционной и строительной деятельности. Укажем основные понятия и определения, которые будут использованы нами в настоящей статье. Капитальные вложения - это инвестиции в основной капитал (основные средства). Капитальные вложения по своей технологической структуре слагаются из стоимости следующих видов работ и затрат: - строительных работ; - работ по монтажу оборудования; - оборудования (требующего и не требующего монтажа), предусмотренного в сметах на строительство; - инструмента и инвентаря, включаемых в сметы на строительство; - машин и оборудования, не входящих в сметы на строительство; - прочих капитальных работ и затрат, в т.ч. затрат на проведение проектных и изыскательных работ. Отношения между заказчиками и подрядчиками осуществляются на основании договора подряда и (или) государственного (муниципального) контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ (далее - ГК РФ) и Законом о контрактной системе. Строительная деятельность - это деятельность заказчиков, подрядчиков и других исполнителей по организации и проведению проектно-изыскательских работ, строительно-монтажных и пусконаладочных работ по строительству (реконструкции) объектов и их вводу в эксплуатацию. Одним из способов, которым осуществляется государственное регулирование строительной деятельности, является принятие государством соответствующих правовых законодательных актов и нормативно-методических документов. Правовые и нормативно-методические документы в строительстве квалифицируются по органам исполнительной власти, их принявшим, по сферам их применения, по функциональным признакам: - федеральные законодательные акты; - указы Президента Российской Федерации; - постановления Правительства Российской Федерации; - федеральные строительные нормы и стандарты, в том числе Строительные нормы и правила (СНиП); - приказы федеральных министерств и ведомств; - законодательные акты субъектов Российской Федерации; - постановления и другие документы органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации; - территориальные строительные нормы субъектов РФ (ТСН); - ведомственные строительные нормы (ВСН); - российские строительные нормы (РСН), принятые Госстроем РСФСР; - постановления и письма Госстроя России; - муниципальные правовые акты. К отношениям, возникающим в ходе строительной деятельности, применяется законодательство о градостроительной деятельности, земельное, лесное, водное законодательство, а также законодательство об особо охраняемых природных территориях, об охране окружающей среды, об охране объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации и иное законодательство (Жилищный кодекс Российской Федерации, Воздушный кодекс Российской Федерации и другие). Большую часть применяемых в строительстве документов составляют документы Госстроя России (Минстроя, Минземстроя, Госкомархстроя), Министерства регионального развития Российской Федерации, а также недавно образованного Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации. Обозначим еще одно важное понятие. Техническое регулирование - это правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции (в том числе готовой строительной продукции в виде построенных зданий и сооружений) и связанным с ней процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ и услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия. С 1 июля 2003 года вступил в силу Федеральный закон от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании", где указано, что основная цель технического регулирования - обеспечение безопасности продукции и связанных с ней процессов производства, эксплуатации, реализации. Отметим, что в сфере строительства принят только один технический регламент, утвержденный Федеральным законом от 30 декабря 2009 года N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Технический регламент о безопасности зданий и сооружений), вступивший в силу с 1 июля 2010 года. Весь процесс строительства, реконструкции, капитального ремонта зданий и сооружений детально регулируется главой 6 ГрК РФ, начиная от этапа выполнения инженерных изысканий для подготовки проектной документации и заканчивая выдачей разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Рассмотрим статью 47 ГрК РФ, которая законодательно закрепляет необходимость выполнения инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Это вызвано тем, что для подготовки проектной документации необходимо выполнить инженерные изыскания, независимо от наличия в специальных фондах материалов инженерных изысканий, которые проводились при подготовке документов территориального планирования. Такое требование связано с необходимостью обеспечения безопасности при эксплуатации построенного объекта, которая может быть достигнута только при условии, что каждое здание, строение, сооружение возводится (реконструируется) с учетом всех геологических, гидрометеорологических, экологических и других факторов, в том числе особенностей грунта на строительной площадке. Инженерные изыскания являются видом строительной деятельности, обеспечивающей получение: 1) материалов о природных условиях территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, и факторах техногенного воздействия на окружающую среду, о прогнозе их изменения, необходимых для разработки решений относительно такой территории; 2) материалов, необходимых для обоснования компоновки зданий, строений, сооружений, принятия конструктивных и объемно-планировочных решений в отношении этих зданий, строений, сооружений, проектирования инженерной защиты таких объектов, разработки мероприятий по охране окружающей среды, проекта организации строительства, реконструкции объектов капитального строительства; 3) материалов, необходимых для проведения расчетов оснований, фундаментов и конструкций зданий, строений, сооружений, их инженерной защиты, разработки решений о проведении профилактических и других необходимых мероприятий, выполнения земляных работ, а также для подготовки решений по вопросам, возникшим при подготовке проектной документации, ее согласовании или утверждении. На основе инженерных изысканий осуществляется разработка предпроектной документации, обоснование инвестиций в строительство, проектной и рабочей документации, рекомендации для принятия проектных решений, обоснованных технически, экономически, социально и экологически. Виды работ по инженерным изысканиям, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ (далее - свидетельство СРО). Иные виды работ по инженерным изысканиям могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами. Деятельность по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений включает в себя инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-гидрометеорологические, инженерно-экологические, инженерно-геотехнические, геофизические, археологические изыскания, исследование грунтов оснований фундаментов зданий и сооружений, изыскания грунтовых строительных материалов, изыскания источников водоснабжения за счет подземных вод, а также геодезические, геологические, гидрогеологические, геофизические, гидрологические и кадастровые работы, выполняемые в процессе строительства, эксплуатации и ликвидации зданий и сооружений. Необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, состав, объем и метод их выполнения устанавливаются с учетом требований технических регламентов программой инженерных изысканий, разрабатываемой на основе задания застройщика или технического заказчика, в зависимости от вида и назначения объектов капитального строительства, их конструктивных особенностей, технической сложности и потенциальной опасности, стадии архитектурно-строительного проектирования, а также от сложности топографических, инженерно-геологических, экологических, гидрологических, метеорологических и климатических условий территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, степени изученности указанных условий. Стоит упомянуть, что подготовка и реализация проектной документации для строительства и реконструкции объектов не допускается без соответствующих инженерных изысканий. Однако в случае капитального ремонта объекта необходимость выполнения инженерных изысканий для подготовки проектной документации не предусматривается. Необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, их состав, объем должны указываться заказчиком в техническом задании, в котором необходимо указать виды подлежащих проведению инженерных изысканий и цель каждого вида. Задание может подготавливаться самим заказчиком или по его поручению лицом, привлекаемым на договорной основе для выполнения инженерных изысканий. Часть 6 статьи 47 ГрК РФ предусматривает, что виды инженерных изысканий, порядок их выполнения для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов, а также состав и форма материалов инженерных изысканий, порядок формирования и ведения государственного фонда материалов и данных инженерных изысканий устанавливаются Правительством Российской Федерации ( Постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.2006 N 20 "Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации строительства, реконструкции объектов капитального строительства"). Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. Осуществление подготовки проектной документации не требуется при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания одной семьи). Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Следует подчеркнуть, что виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства СРО. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами. При этом индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющие свидетельство СРО о допуске к работам по организации подготовки проектной документации, вправе выполнять указанные работы при условии, если стоимость подготовки проектной документации по одному договору не превышает планируемую стоимость подготовки проектной документации, исходя из размера которой этим лицом - членом СРО был внесен взнос в компенсационный фонд СРО в соответствии с частями 6 или 7 статьи 55.16 ГрК РФ. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 28 ноября 2011 года N 337-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В состав проектной документации любых объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, включаются сведения, предусмотренные пунктами 34 - 42 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87. Дополнительные требования к содержанию проектной документации могут быть установлены прочими нормативными документами (например, решения и мероприятия противотеррористического характера выполняются в соответствии с требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ от 15.02.2011 N 73 "О некоторых мерах по совершенствованию подготовки проектной документации в части противодействия террористическим актам"). Как правило, разработка проектной документации осуществляется специализированной проектной организацией, выбираемой государственным или муниципальным заказчиком по результатам осуществления закупки, после заключения соответствующего контракта, к которому предъявляются требования статей 758 - 762 ГК РФ ("Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ"). Необходимой частью такого контракта должно быть техническое задание на проектирование. Таким образом, в первой части настоящей статьи мы рассмотрели общие требования, предъявляемые российским законодательством к проектным и изыскательным работам, поэтому далее перейдем непосредственно к рассмотрению процедуры осуществления закупок указанных работ. Для начала следует установить, каким способом следует определять исполнителя (подрядчика) для подготовки проектной документации и выполнения изыскательных работ. Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Как следует из части 2 статьи 48 Закона о контрактной системе, заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56 , 57 , 59 , 72 , 83 , 84 и 93 Закона о контрактной системе. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе можно выделить следующие способы определения исполнителя (подрядчика). 1. Аукцион в электронной форме на подготовку проектной документации и выполнения изыскательных работ. Частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в Перечень , установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе. При этом Перечень , указанный выше, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)". Отметим, что проектные и изыскательные работы в утвержденный Перечень не входят. Поэтому осуществление закупки проектных и изыскательных работ способом аукциона в электронной форме является правом, а не обязанностью заказчика, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе перечни. 2. Открытый конкурс в соответствии с требованиями статей 48 - 55 Закона о контрактной системе. 3. Закрытый конкурс, закрытый аукцион - в случае если в конкурсной документации (аукционной документации) или проекте контракта содержатся сведения, составляющие государственную тайну. 4. Двухэтапный конкурс (закрытый двухэтапный конкурс, в случае если в документации или проекте контракта содержатся сведения, составляющие государственную тайну). Закупка вправе провести двухэтапный конкурс для подготовки проектной документации и выполнения изыскательных работ, если для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки ( пункт 2 части 2 статьи 57 Закона о контрактной системе). 5. Конкурс с ограниченным участием (закрытый конкурс с ограниченным участием, в случае если в документации или проекте контракта содержатся сведения, составляющие государственную тайну). В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" определение исполнителя (подрядчика) на выполнение работ по проектированию объектов использования атомной энергии может осуществляться способом проведения конкурса с ограниченным участием. 6. Запрос предложений - в случае осуществления закупки проектных и изыскательных работ, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством ( пункт 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе), а также признания повторного конкурса, электронного аукциона не состоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе ( пункт 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе). Кроме того, заказчик также вправе осуществлять закупку проектных и изыскательных работ путем проведения запроса котировок, в случае если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 тысяч рублей, или у единственного исполнителя (подрядчика) в соответствии с положениями статьи 93 Закона о контрактной системе. Отметим, что в соответствии с пунктом 5.2 части 5 статьи 48 ГрК РФ возможно объединять в один лот разработку проектной документации и проведение инженерных изысканий. Предметом контракта в таком случае будет подготовка проектной документации на строительство (реконструкцию) объекта с предварительным проведением инженерных изысканий. Рассмотрим методы определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем (подрядчиком) при осуществлении закупки проектных и изыскательных работ. При осуществлении закупок проектных и изыскательных работ заказчик может использовать следующие методы определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем (подрядчиком): - метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); - проектно-сметный метод. Не будем останавливаться на методе сопоставимых рыночных цен, поскольку порядок использования данного метода подробно изложен в частях 2 - 6 статьи 22 Закона о контрактной системе, а также в Методических рекомендациях , утвержденных Приказом Министерства экономического развития от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)". Поэтому более подробно рассмотрим применение проектно-сметного метода, который заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем (подрядчиком) на основании сметы, исходя из цены работ в течение соответствующих месяцев планируемого периода действия контракта. При этом стоимость разработки проектной документации и рабочей документации определяется в смете с применением справочников базовых цен на проектные работы в строительстве и других сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов (который ведет Министерство строительства и ЖКХ России). При использовании проектно-сметного метода при осуществлении закупки проектных и изыскательных работ следует учитывать ряд особенностей: - базовые цены устанавливаются в зависимости от натуральных показателей объектов (мощности, площади, емкости, вместимости и др.) или общей стоимости строительства, если она была определена ранее в предпроектной документации или при проведении технико-экономических обоснований. Цены, приведенные в справочниках, установлены в соответствии с составом разделов проектной документации и требованиями к их содержанию, предусмотренными в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию"; - если заданием на проектирование предусмотрено проведение инженерных изысканий, то стоимость этих изыскательских работ должна включаться в смету; - при определении начальной (максимальной) цены контракта на выполнение проектных работ к их стоимости, определенной на момент осуществления закупки, рекомендуется применение индекса-дефлятора, устанавливаемого Министерством экономического развития Российской Федерации в соответствии с пунктом 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 22.07.2009 N 596 "О порядке разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации", действующего на середину установленного срока проектирования. Отметим, что заказчик вправе самостоятельно выбирать метод, используемый для обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем (подрядчиком) при осуществлении закупки проектных и изыскательных работ. При осуществлении закупки проектных и изыскательных работ заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Соответствие исполнителя (подрядчика) требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки проектных и изыскательных работ подтверждается свидетельством СРО о допуске к выполнению работ по организации проведения инженерных изысканий и по организации подготовки проектной документации с указанием в нем размера планируемой стоимости указанных работ по одному договору. При проведении конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов заказчику необходимо также установить дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд": - наличие опыта выполнения работ по проектированию аналогичных по технической и технологической сложности объектов капитального строительства в течение 3-х лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта; - наличие собственного или арендованного оборудования и других материальных ресурсов, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности в объеме, установленном конкурсной документацией, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта. Дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора участников закупки. В подтверждение соответствия этим дополнительным требованиям необходимо указать следующий перечень документов, которые должны представляться в заявке на участие в закупке. Критерии оценки заявок на участие в конкурсе (в том числе двухэтапном конкурсе, конкурсе с ограниченным участием), а также величины используемых критериев должны выбираться в соответствии с требованиями Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". К таким критериям можно отнести: - цену контракта; - расходы на использование результатов работ; - качественные, функциональные и экологические характеристики проектной документации; - квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. В отношении нестоимостных критериев оценки рекомендуется предусматривать показатели, раскрывающие их содержание и учитывающие особенности оценки проектных и изыскательных работ, а также квалификацию исполнителя (подрядчика). Например, устанавливать в конкурсной документации минимальные квалификационные требования к специалистам (ГАП, ГИП, инженерам-проектировщикам, инженеру-сметчику и др.) в соответствии с Единым квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих ( раздел "Квалификационные характеристики должностей руководителей и специалистов архитектуры и градостроительной деятельности"). В заключение отметим, что техническая часть документации о закупке разрабатывается в форме технического задания на выполнение инженерных изысканий или технического задания на проектирование. В техническом задании на выполнение инженерных изысканий следует указывать виды и цели необходимых инженерных изысканий для строительства (реконструкции) соответствующего объекта. Например, целью инженерно-геодезических изысканий является топографическая съемка земельного участка, геоподоснова, создание опорных геодезических сетей, включая геодезические сети специального назначения для строительства, создание планово высотных съемочных геодезических сетей. Целью инженерно-геологических изысканий является определение характеристик подстилающих грунтов и возможность их использования в качестве оснований для фундаментов и так далее. При подготовке технического задания на проектирование следует руководствоваться статьей 48 ГрК РФ, которая предусматривает, что проектная документация должна разрабатываться на основе градостроительного плана земельного участка и в соответствии с полученными техническими условиями. Стоит отметить, что при осуществлении закупки, предметом которой является разработка проектной документации по объектам культурного наследия (для приспособления их для современного пользования и/или для сохранения этих объектов, в том числе реставрации представляющих собой историко-культурную ценность элементов этого объекта), в техническом задании на проектирование должно быть указано, что физические и юридические лица, ведущие разработку проектной документации должны осуществлять также научное руководство проведением строительно-реставрационных работ, технический и авторский надзор за проведением этих работ. Задание на проектирование должно быть согласовано с соответствующим органом исполнительной власти, осуществляющим функции в области охраны объектов культурного наследия (а также должно быть получено реставрационное задание). Разработанная проектная документация подлежит согласованию с органом исполнительной власти, осуществляющим функции в области охраны объектов культурного наследия в соответствии со статьями 44 , 45 Федерального закона от 25 июня 2002 года N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации". Подводя итоги, скажем, что в рамках настоящей статьи мы рассмотрели вопросы практического применения положений Закона о контрактной системе, в случае осуществления закупки проектных и изыскательных работ как в части содержания документации о закупке, так и в части требований к результатам исполненного контракта. Е.Р. АРМАСОВА ТРУДНОСТИ, КОТОРЫХ МОЖНО ИЗБЕЖАТЬ, ИЛИ ЧТО ДЕЛАТЬ С ОТКРЫТИЕМ И ВЕДЕНИЕМ БАНКОВСКИХ СЧЕТОВ? Армасова Е.Р., начальник юридического отдела Управления Федерального казначейства по Тверской области. Настоящая статья посвящена проблематике открытия и ведения банковских счетов, осуществления расчетов по этим счетам, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам, кредитными организациями, в рамках требований, установленных такими законами, как Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>, Федеральный закон "О федеральном бюджете на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов" <2>, Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <3> (далее - Закон N 44-ФЗ). Тема рассмотрена на примере открытия банковских счетов в кредитных организациях органами федерального казначейства. На основании проведенного анализа нормативных документов предлагается рассмотреть вопрос о внесении изменений в Закон N 44-ФЗ, отдельным образом отрегулировав вопрос, связанный с открытием и ведением банковских счетов кредитными организациями. -------------------------------- <1> Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. <2> Российская газета. N 276. 06.12.2013. <3> Российская газета. N 80. 12.04.2013. Ключевые слова: открытие и ведение банковских счетов органами федерального казначейства. Бюджетный кодекс РФ, закрепляя полномочия участников бюджетного процесса федерального уровня, с целью урегулирования бюджетного процесса в главе 19 разграничивает права и обязанности между участниками бюджетного процесса. Одним из полномочий, обозначенных Бюджетным кодексом РФ, в части Федерального казначейства как участника бюджетного процесса является открытие в Центральном банке Российской Федерации и кредитных организациях счета по учету средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, кассовое обслуживание исполнения которых в соответствии с Бюджетным кодексом РФ осуществляется Федеральным казначейством, и иные счета для учета средств, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Федеральный закон от 02.12.2013 N 349-ФЗ "О федеральном бюджете на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов" (далее - Федеральный закон о бюджете), а именно статья 21 , содержит норму о том, что Центральный банк и кредитные организации без взимания платы обслуживают счета, открытые Федеральному казначейству и его территориальным органам, проводят операции по приему наличных денежных средств от организаций, лицевые счета которым открыты в органах федерального казначейства, финансовых органах субъектов Российской Федерации (муниципальных образований), и по обеспечению указанных организаций наличными денежными средствами и др. Согласно статье 18 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), для открытия и ведения банковских счетов, осуществления расчетов по этим счетам, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам предписано заключать независимо от суммы сделки договоры с финансовыми организациями только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Таким образом, в рамках Бюджетного кодекса РФ, Федерального закона N 135-ФЗ и Федерального закона о бюджете органы федерального казначейства открывают в кредитных организациях счета по учету средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, кассовое обслуживание исполнения которых в соответствии с Бюджетным кодексом РФ осуществляется Федеральным казначейством, и иные счета для учета средств, предусмотренных законодательством Российской Федерации, без взимания платы, посредством проведения открытого конкурса или открытого аукциона. Следовательно, с учетом изменений, внесенных в Федеральный закон N 135-ФЗ Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1>, открытый конкурс или открытый аукцион должен проводиться в соответствии с Законом N 44-ФЗ. -------------------------------- <1> Российская газета. N 295. 30.12.2013. Статья 24 Закона N 44-ФЗ предлагает конкурентные способы определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков). В рамках данной статьи понятие "открытый" применимо только к конкурсу, что же касается аукционов, то в качестве способа предлагается использовать: аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион, при этом под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Предполагается, что в данном случае должен проводиться электронный аукцион, в соответствии с частью 2 статьи 48 Закона N 44-ФЗ и с учетом распоряжения Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" <1>, в который включены под кодом 65 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007 услуги по финансовому посредничеству, несмотря на то, что прямого указания на оказание услуг в части открытия и ведения счетов, осуществления расчетов по этим счетам федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам кредитными организациями в ОКПД не имеется. -------------------------------- <1> Собрание законодательства РФ. 11.11.2013. N 45. Ст. 5861. Определившись с аукционом, поскольку, руководствуясь косвенными указаниями нормативных документов, наиболее подходящим является электронный аукцион, орган федерального казначейства, выступающий в данном случае как заказчик, сталкивается с еще большими трудностями: как провести аукцион, если услуга должна оказываться бесплатно? Сформировать аукционную документацию с учетом требований Закона N 44-ФЗ, несмотря на то, что статья 33 , регулируя вопрос формирования объекта закупки, неоднозначна в своем понимании и толковании. Так, например, не совсем понятно описание объекта закупки в части функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки с формулировкой "при необходимости", а именно: все характеристики могут указываться при необходимости или слова "при необходимости" относятся только к эксплуатационным характеристикам? Также это касается и части 2 статьи 33 , в которой указано, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Непонятно, показатели - это функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, сформированные с учетом требований части 1 , или отдельные максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, которые необходимо сформировать с целью выполнения указанной нормы Закона. Однако вернемся к нашему аукциону на открытие банковских счетов. Так, заказчик в соответствии со статьей 22 определяет и обосновывает начальную (максимальную) цену контракта одним из методов, указанных в статье 22 Закона N 44-ФЗ. Таким образом, заказчик - орган федерального казначейства с учетом положений статьи 21 Федерального закона о бюджете может определить начальную (максимальную) цену контракта равной нулю, так как денежных средств на цели, связанные с открытием и ведением банковских счетов кредитными организациями, соответственно федеральным бюджетом не предусмотрено. Встает вопрос, как обосновать начальную (максимальную) цену, равную нулю, предположим, иным методом, со ссылкой на Закон о бюджете на соответствующий год, что делать дальше. Как определить "шаг аукциона", какое обеспечение заявки установить, где поставить нуль при размещении извещения и документации на электронной площадке и что делать участнику? В соответствии со статьей 68 Закона N 44-ФЗ электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей. Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта. При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона". При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований: 1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее, чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю; 2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах "шага аукциона"; 3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона. Таким образом, на сегодняшний момент закон при обосновании начальной (максимальной) цены контракта, равной нулю, не регулирует возникающие вопросы даже в части размещения закупки на электронной площадке. В части 23 статьи 68 Закона N 44-ФЗ в случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена до половины процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, предусмотрена возможность проведения аукциона на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта исходя из положений настоящего Федерального закона о порядке проведения такого аукциона с учетом следующих особенностей: 1) такой аукцион в соответствии с настоящей частью проводится до достижения цены контракта не более чем сто миллионов рублей; 2) участник такого аукциона не вправе подавать предложения о цене контракта выше максимальной суммы сделки для этого участника, указанной в решении об одобрении или о совершении по результатам такого аукциона сделок от имени участника закупки, которое содержится в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке; 3) размер обеспечения исполнения контракта рассчитывается исходя из начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона. При этом одним из основных условий в этой части является снижение цены контракта до половины начальной (максимальной) цены контракта или ниже. Ранее в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>, который утратил силу с 01.01.2014, в части 6.1 статьи 37 указывалось, что в случае, если при проведении аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам цена контракта снижена до нуля, аукцион проводится на продажу права заключить контракт. В этом случае победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену права заключить контракт. Заказчику можно было, по крайней мере, определиться, что при проведении электронного аукциона на открытие банковских счетов торговалось право заключения контракта. -------------------------------- <1> Российская газета. N 163. 28.07.2005. Закон N 44-ФЗ в части открытия и ведения банковских счетов не предусматривает даже эту возможность. Кроме того, Федеральный закон N 140-ФЗ (о внесении изменений в Закон N 44-ФЗ), который подписан Президентом РФ и опубликован 04.06.2014 на сайте www.pravo.gov.ru, ситуацию в этой части не поменял. Следовательно, вопрос по проведению открытого конкурса или открытого аукциона на открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам остается открытым и требует соответствующих доработок Закона . Урегулировать сложившуюся ситуацию возможно путем внесения соответствующих изменений в закон, посвятив этому отдельную статью или раздел, так, например, как это сделано в части заключения контрактов на оказание услуг связи для обеспечения обороны страны, безопасности государства, правопорядка с единственным исполнителем. Еще одним вариантом может быть возможность дополнения Закона N 44-ФЗ в части проведения электронного аукциона по открытию и ведению банковских счетов, а именно проведения электронного аукциона на право заключить контракт, в случае если цена контракта снижена до нуля или равна нулю. С целью недопущения нарушений действующего законодательства со стороны государственных органов требует доработок и Федеральный закон N 135-ФЗ, в котором предлагается поменять формулировку "открытый аукцион" на "аукцион" и вместо заключения договора, который должен заключаться по результатам проведенного открытого конкурса или открытого аукциона, согласно статье 18 , изменить формулировку на заключение контракта в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ. И.В. БАШЛАКОВ-НИКОЛАЕВ, М.А. КИРПИЧЕВ О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ СИСТЕМЫ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ Башлаков-Николаев И.В., руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, кандидат экономических наук. Кирпичев М.А., заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, кандидат экономических наук. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) установил систему корпоративных закупок. Одним из важных условий жизнеспособности системы корпоративных закупок явилось введение административного обжалования закупок в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. В период с 2012 по 2014 г. антимонопольными органами рассмотрено жалоб на корпоративные закупки: в 2012 г. - 745, 2013 - 3006, в 1 квартале 2014 - 486, из которых признано обоснованными: в 2012 г. - 338, 2013 - 1419, в 1 кв. 2014 г. - 203 жалобы соответственно. По итогам рассмотрения жалоб выдано предписаний: 2012 - 300, 2013 - 801, в 1 кв. 2014 - 177 <1>. Практика рассмотрения жалоб в 2013 г. показала, что основными нарушениями при проведении корпоративных закупок были: - предъявление к участникам закупки требований о предоставлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; - неразмещение на официальном сайте информации о закупке или нарушение сроков такого размещения; - осуществление закупки в отсутствие положения о закупке и без применения положений Закона о размещении заказов. -------------------------------- <1> По данным сайта fas.gov.ru. По словам заместителя начальника Управления контроля размещения госзаказа ФАС России Марии Томах <1>, озвученным в ходе Круглого стола "Новые тренды развития практики применения судами Закона о закупках", количество рассмотренных обращений в 1 квартале 2014 года в 3 раза превышает количество поступивших и рассмотренных жалоб за такой же период 2013 года. "За весь 2013 год ФАС России рассмотрела более 3000 жалоб в рамках Закона о закупках, более 40% из них были признаны обоснованными", - отметила Мария Томах. -------------------------------- <1> http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_35413.html Закон о закупках, как показывает практика, позволил создать систему корпоративных закупок, которая в соответствии со статьей 1 Закона о закупках обеспечивает единство экономического пространства, создает условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, деятельность которых урегулирована Законом о закупках (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Учитывая, что Закон о закупках является рамочным правовым актом, определяющим лишь общие принципы функционирования системы корпоративных закупок, подробно не регулирует многие вопросы функционирования данной системы, на практике выявляются некоторые проблемы, которые осложняют либо снижают эффективность функционирования системы корпоративных закупок. В настоящее время Закон о закупках не устанавливает моратория на заключение договора по итогам закупок, необходимого для обеспечения административного обжалования и достижения его целей посредством приостановления закупки на время рассмотрения антимонопольным органом жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Отсутствие моратория приводит к снижению эффективности административного обжалования в связи с заключением договоров до момента рассмотрения жалоб. Данный изъян Закона о закупках нивелирует желание заинтересованных лиц обжаловать закупки, так как отсутствие моратория приводит к невозможности возврата к процедуре закупок на стадии, предшествующей нарушению порядка закупок. Для ликвидации негативного воздействия отсутствия моратория на заключение договора предлагается дополнить статью 3 Закона о закупках частью следующего содержания: "Договор может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты подписания итогового протокола закупки". Кроме того, действующая редакция Закона о закупках представляет заказчикам возможность заключать договоры на неопределенный срок или пролонгировать договоры неограниченное число раз. Данная возможность не соответствует принципам, установленным частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции. Для исключения такого несоответствия предлагается дополнить статью 3 Закона о закупках частью следующего содержания: "Договор не может быть заключен на срок, превышающий 1 год, а в случаях, установленных настоящим Законом, - 3 года". В настоящее время Закон о закупках позволяет обжаловать в антимонопольные органы действия (бездействие) заказчика лишь только участникам закупок. Понятие участника закупок дано в норме части 5 статьи 3 Закона о закупках. Согласно данной норме участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, которое(ые) соответствует требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. Формально, если лица не соответствуют требованиям, даже незаконно установленным в положении о закупке, они не могут быть участниками закупки, а следовательно, и не вправе обжаловать закупки в антимонопольный орган. Для обеспечения возможности обжалования закупок при установлении заказчиком необоснованных требований, ограничивающих количество участников закупок, всеми заинтересованными лицами предлагается внести изменения в нормы части 10 статьи 3 Закона о закупках, заменив термин "участник закупки" на термин "заинтересованное лицо" (вместо "участник закупки вправе" - "заинтересованное лицо вправе"). Возможно также внести изменения в часть 5 статьи 3 Закона о закупках, исключив из нее слова "которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке". Кроме того, в настоящее время Закон о закупках предусматривает не проведение внеплановых проверок, а только лишь рассмотрение жалоб на закупки. Вместе с тем контроль в сфере закупок предусматривает необходимость проведения проверки закупок, осуществленных за пределами сроков, установленных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Такая потребность возникает, например, при проверке исполнения предписания антимонопольного органа, при поступлении информации о нарушении порядка проведения закупки за пределами сроков рассмотрения жалоб. Кроме того, фактическая внеплановая проверка проводится комиссией антимонопольного органа в тех случаях, когда выявляются нарушения порядка проведения закупок за пределами доводов жалобы. В ряде случаев за пределами сроков рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции в антимонопольный орган поступают обращения из прокуратуры и правоохранительных органов о проведении проверки тех или иных закупок. Однако антимонопольные органы в настоящее время не имеют полномочий по рассмотрению данных обращений. Таким образом, возникает вопрос, что следует делать в тех случаях, когда жалоба на нарушение порядка проведения торгов и заключения договоров по итогам торгов или информация о таких нарушениях порядка проведения торгов в соответствии с Законом о закупках поступает за пределами сроков, указанных в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, а рассмотрение жалобы в антимонопольном органе на предмет соблюдения порядка и правил проведения торгов и заключения договора проведено быть не может. Необходимо отметить, что при рассмотрении жалоб в сфере государственных и муниципальных закупок продукции Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках для государственных и муниципальных нужд) в таких случаях предусмотрено проведение внеплановых проверок. Закон о закупках, Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, не наделяют антимонопольные органы полномочиями по проведению внеплановых проверок соблюдения Закона о закупках. Внеплановые проверки в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд предусмотрены законом. Так, в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о закупках для государственных и муниципальных нужд контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям. 1. Получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о закупках для государственных и муниципальных нужд. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение. 2. Поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок. 3. Истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22 , пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания. С одной стороны, представляется, что смысла проводить внеплановую проверку по Закону о закупках за пределами сроков рассмотрения жалоб нет, так как после заключения контракта, договора уже будет невозможно исправить в административном порядке дефекты процедур проведения торгов и заключения договоров. В любом случае такие полномочия принадлежат суду. При этом в арсенале антимонопольных органов остается возможность исследовать порядок проведения торгов и заключения договоров на соответствие нормам статьи 17 и других статей Закона о защите конкуренции (например, статей 15 , 16 , 17.1 , 18 ). И в случае ограничения, устранения конкуренции антимонопольный орган сможет принять меры по защите конкуренции. С другой стороны, у антимонопольных органов возникает потребность в проведении внеплановой проверки закупок именно на предмет соблюдения порядка проведения торгов и заключения договоров по их итогам при проверке исполнения предписания и поступлении обращений из прокуратуры и правоохранительных органов за пределами сроков, указанных в статье 18.1 Закона о защите конкуренции. Для наделения антимонопольных органов полномочиями по проведению проверок закупок за пределами сроков, определенных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, предлагается дополнить статью 3 Закона о закупках частью, наделяющей антимонопольные органы полномочиями по проведению внеплановых проверок. Необходимо отметить, что в настоящее время в Законе о закупках не установлен критерий разделения закупок на конкурентные и неконкурентные, что в ряде случаев приводит к тому, что заказчики необоснованно принимают решения о применении неконкурентного способа закупок у единственного поставщика и (или) закрытыми способами, а также способами с ограниченным участием. Для устранения данного дисбаланса между выбираемыми способами закупок и целями Закона о закупках предлагается установить в Законе о закупках закрытый перечень оснований для осуществления закупок неконкурентными способами. В настоящее время Закон о закупках и другие правовые акты никак не регулируют вопросы изменений договоров, подписанных по итогам закупок. В результате в данные договоры вносятся изменения, не соответствующие условиям закупки. Предлагается внести в Закон о закупках основания, порядок и условия внесения изменений в договор, заключаемый по итогам закупок. Полагаем, что указанные меры приведут к повышению эффективности системы корпоративных закупок. В.Е. БЕЛОВ ПРИНЦИП ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА РЕЗУЛЬТАТИВНОСТЬ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД, ЭФФЕКТИВНОСТЬ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ЗАКУПОК: СОДЕРЖАНИЕ И РЕАЛИЗАЦИЯ Белов В.Е., доцент кафедры "Гражданское право" Финансового университета при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент. В статье рассматриваются вопросы, касающиеся содержания и реализации принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Исходя из анализа содержания данного принципа, автором предлагается сформулировать его название как "принцип ответственности за эффективность осуществления закупок". Также рассматриваются вопросы о персональной ответственности и ее соотношении с юридической ответственностью. Автор обращает внимание на необходимость замены ответственности исключительно за несоблюдение формализованных правил закупок ответственностью за конечные результаты. Ключевые слова: закупки; государственные и муниципальные нужды; принцип; ответственность; персональная ответственность; результативность; эффективность. В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) <1>, контрактная система в сфере закупок основывается на ряде принципов. Речь идет о следующих принципах: открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок; обеспечения конкуренции; профессионализма заказчиков; стимулирования инноваций; единства контрактной системы в сфере закупок; ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652. Принципу ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок посвящена ст. 12 Закона о контрактной системе <1>. Данный принцип предполагает следующее: во-первых, заказчики различного уровня при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд; во-вторых, должностные лица заказчиков должны нести персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством о контрактной системе в сфере закупок. Речь идет о соблюдении требований законодательства в широком понимании, включающем требования федерального законодательства, в том числе подзаконных нормативных правовых актов, а также правовых актов, издаваемых в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях. -------------------------------- <1> Обращает на себя внимание некоторое несоответствие формулировок рассматриваемого принципа, содержащихся в ст. 6 и ст. 12 Закона о контрактной системе. В ст. 6 данного Закона говорится об "ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок". С целью приведения названия принципа в соответствие со ст. 12 Закона в ст. 6 в рассматриваемой части должна содержаться следующая формулировка: "ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок". В этой связи возникает ряд вопросов, касающихся содержания рассматриваемого принципа. 1. Что предполагает результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективность осуществления закупок? Как соотносятся данные категории? 2. Что такое персональная ответственность заказчиков? Имеется ряд научных работ, в которых авторы предпринимают попытку проведения анализа понятий "результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд", "эффективность осуществления закупок" <1>. Так, К.И. Фамиева обращает внимание на отсутствие законодательного закрепления определения понятия эффективности осуществления закупок. Данный автор предлагает понимать под принципом эффективности расходования бюджетных средств то, что "процедуры закупок должны осуществляться с минимально возможными затратами и достигать максимальный конечный результат проведения процедур, по итогам которых должны быть осуществлены закупки требуемых ресурсов с максимальной экономической выгодой для покупателя" <2>. Т.е. предполагается, что необходимо добиваться минимума финансовых затрат и максимальных конечных результатов в отношении закупаемых товаров (результатов работ, услуг). -------------------------------- <1> См.: например: Кудилинский М.Н. Административные процедуры размещения государственного заказа // Известия вузов. Правоведение. 2009. N 3. С. 127 - 132; Замышляев Д.В., Задорожнюк Е.И. Проблемы эффективности и неправомерности использования бюджетных средств в сфере размещения государственных заказов // Финансовое право. 2009. N 9. С. 11 - 15; Фамиева К.И. Принципы построения федеральной контрактной системы в Российской Федерации // URL: http://vestnik.uapa.ru/ru-ru/issue/2013/02/07/?print (дата обращения: 30.05.2014). <2> См.: Фамиева К.И. Принципы построения федеральной контрактной системы в Российской Федерации. Представляется, что в основе должна находиться оценка закупок с точки зрения всем известного базового подхода о соотношении цены и качества закупаемых товаров (результатов работ, услуг). Такой подход используется в зарубежных и международных публичных закупках. При этом известно, что в условиях ранее действовавшего Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) <1> первостепенное внимание обращалось именно на ценовую составляющую. Это обстоятельство являлось предметом критики, поскольку эффективность закупок определялась прежде всего размером экономии денежных средств, а не качественной составляющей закупаемых объектов. В современных условиях, на наш взгляд, как раз и должна идти речь о применении вышеуказанной формулы, что является вполне очевидным. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2005. N 30 (часть 1). Ст. 3105. Представляется, что при анализе понятий результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективности осуществления закупок следует обратиться к содержанию принципа эффективности использования бюджетных средств, о котором идет речь в ст. 34 Бюджетного кодекса РФ. Тем более что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе соответствующее законодательство основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ и Бюджетного кодекса РФ. В соответствии с Бюджетным кодексом РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности). Таким образом, Бюджетный кодекс РФ раскрывает содержание понятий экономности и результативности. При этом эффективность расходования бюджетных средств предполагает экономность или результативность либо и то и другое одновременно. В этой связи при анализе рассматриваемых вопросов следует обращаться к указанным нормам Бюджетного кодекса РФ. Сказанное имеет непосредственное отношение и к расходованию иных (кроме бюджетных) денежных средств. На наш взгляд, формулировка анализируемого принципа в Законе о контрактной системе в рассматриваемой части не совсем удачна, в том числе не в полной мере соответствует подходу, содержащемуся в Бюджетном кодексе РФ. Представляется целесообразным именовать рассматриваемый принцип как принцип ответственности за эффективность осуществления закупок. Предполагается, что эффективность осуществления закупок включает в себя в том числе и результативность (по аналогии с подходом, содержащимся в Бюджетном кодексе РФ). В связи с изложенным целесообразно было бы также внести изменения в ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе, сформулировав ее следующим образом: "Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости обеспечения эффективности осуществления закупок". Исходя из содержания рассматриваемой статьи , достижение (либо недостижение) заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (как составной части эффективности осуществления закупок) является ключевым моментом. Понятно, что такого рода оценка может быть произведена в условиях действия нового Закона только после исполнения контрактных (договорных) обязательств в отличие от периода действия Закона о размещении заказов, когда оценка эффективности осуществления закупок производилась по окончании процедуры размещения заказа путем определения размера сэкономленных денежных средств. В соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона о контрактной системе "должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и нормативными правовыми актами, указанными в частях 2 и 3 статьи 2 настоящего Федерального закона". В связи с вышеизложенным с целью единообразия применяемой терминологии, на наш взгляд, целесообразнее в данном случае было бы говорить о персональной ответственности за обеспечение эффективности осуществления закупок, переформулировав соответствующим образом ч. 2 ст. 12 данного Закона. При этом возникает вопрос о том, что стоит за понятием персональной ответственности. В юридической литературе выделяют следующие виды ответственности: - историческая, политическая, нравственная, юридическая и т.д.; - индивидуальная (персональная), групповая, коллективная. При этом обращается внимание на то, что субъектом персональной ответственности может быть только физическое лицо <1>. -------------------------------- <1> См., например: Сандальникова Е.В. Юридическая ответственность государственных гражданских служащих в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: Автореф. дис. ... к.ю.н. Казань, 2007. С. 13. Примечательно, что в концепции проекта Федерального закона "О федеральной контрактной системе" говорится: "Персональная ответственность заказчика за результаты размещения государственного (муниципального) заказа размыта" <1>. Таким образом, подразумевалась персональная ответственность заказчиков, т.е. не физических, а юридических лиц, хотя, как было отмечено, персональная ответственность касается исключительно физических лиц. -------------------------------- <1> Опубликовано 17 августа 2011 г. на интернет-портале "Российской газеты". В литературе по теории управления уделено внимание вопросам, касающимся персональной ответственности. В частности, обращается внимание на то, что персональная ответственность сама по себе является важным принципом управления, так как обеспечивает четкое функционирование экономических систем. Основными условиями реализации данного принципа являются создание четкой организационной структуры, детальная разработка положений об отдельных звеньях, выяснение взаимосвязей и взаимоотношений между последними, установление характера и видов ответственности, а также ее механизма, определение пропорциональных прав и обязанностей руководителей и исполнителей, четкое распределение ответственности в соответствии с иерархией системы управления. Персональная ответственность основывается на том, что в реальном управленческом процессе участвуют и взаимодействуют не системы, организационные структуры и их звенья, а конкретные люди, поведение которых строится по законам психологии и обусловливается рядом объективных и субъективных факторов. Ответственность служит своего рода средством контроля за надлежащим выполнением должностных обязанностей как руководителей любого уровня, так и исполнителей. Поэтому можно кратко изложить сущность данного принципа следующим образом: каждый человек, относящийся к системе управления, независимо от подсистемы (управляющей или управляемой), имея необходимую для участка работы совокупность прав и обязанностей, несет в их пределах всю полноту ответственности <1>. -------------------------------- <1> См.: Кураков Л.П., Краснов А.Г., Назаров А.В. Экономика: инновационные подходы. М.: Гелиос, 1998 // URL: http://bibliotekar.ru/economika-9/19.htm (дата обращения: 20.05.2014). Таким образом, персональная ответственность в рамках теории и практики управления рассматривается в качестве самостоятельного принципа управления. Применительно к контрактной системе персональная ответственность выступает в качестве элемента рассматриваемого принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. В этой связи также возникает целый ряд вопросов, касающихся формируемой в России системы закупочной деятельности (с точки зрения системы управления). Насколько эта система соответствует требованиям, сформулированным в теории управления? В том числе речь идет о вопросах, касающихся контрактных служб, контрактных управляющих, членов комиссий и иных субъектов в данной сфере с точки зрения управленческих аспектов. В какой мере выполняемые отдельными лицами обязанности нашли отражение в должностных инструкциях? Практика показывает, что нередко обязанности отдельных физических лиц, касающиеся закупочной деятельности, в должной мере не находят отражения в трудовых договорах (контрактах), должностных инструкциях, что не способствует успешной реализации рассматриваемого принципа. При этом немаловажное значение играют и вопросы морального и материального стимулирования данных физических лиц в части их участия в закупочной деятельности. Просматривается тесная связь данного принципа с другим принципом контрактной системы - принципом профессионализма. Без реализации принципа профессионализма, на наш взгляд, нельзя говорить об обеспечении эффективности рассматриваемой деятельности. Персональная ответственность как таковая также может быть реализована только в рамках системы, строящейся на принципе профессионализма. Следует отметить, что на практике персональная ответственность чаще всего связывается с юридической ответственностью за невыполнение (ненадлежащее выполнение) соответствующих обязанностей ( ст. 107 Закона о контрактной системе). Хотя соответствующие должностные лица Минэкономразвития России еще на стадии обсуждения законопроекта о федеральной контрактной системе отмечали, что ответственность в данной сфере не сводится исключительно к юридической ответственности (речь, в частности, идет об информации от 12 сентября 2011 года). По мнению данных лиц, применительно к рассматриваемому принципу "ответственность здесь не только как юридическое понятие и потому понимается шире, чем наказание, государственное принуждение к исполнению требований права, т.е. применение к лицу, виновному в нарушении юридической обязанности, предусмотренных законом санкций. Ответственность в юридическом смысле - это уголовная, гражданско-правовая, административно-правовая, дисциплинарная и др., которые осуществляются в судебном, арбитражном, административном и т.п. порядке. Когда мы говорим об ответственности как принципе - это также полнота и достаточность мер и действий, предпринятых должностным лицом, содержательность его закупочных решений. Закон о федеральной контрактной системе устанавливает субъективную обязанность отвечать за поступки и действия, а также за их последствия. Мерой выступает не срыв контракта, а успех. Нам кажется, важна позитивность этой статьи" <1>. Таким образом, речь идет о широком понимании персональной ответственности и не сводится исключительно к юридической ответственности. Тем не менее на практике персональная ответственность чаще всего выступала синонимом юридической ответственности. -------------------------------- <1> URL: http://ideas.economy.gov.ru/comments/ (дата обращения: 20.05.2014). Аналогично тому, как в условиях действия Закона о размещении заказов эффективность закупок определялась исключительно результатами размещения заказа, рамками данной процедуры в подавляющем большинстве случаев ограничивалась и ответственность должностных лиц заказчиков. Как было отмечено в Бюджетном послании Президента России от 29 июня 2011 года о бюджетной политике в 2012 - 2014 годах, "ответственность государственного заказчика за конечные результаты закупки во многих случаях, по сути, подменялась ответственностью исключительно за соблюдение формализованных правил выбора поставщика" <1>. -------------------------------- <1> URL: http://www.kremlin.ru/acts/11779 (дата обращения: 20.05.2014). В этой связи возникают следующие вопросы. Во-первых, будет ли реализовано данное положение Бюджетного послания ? Не будет ли по-прежнему персональная ответственность сводиться к юридической ответственности за нарушение формализованных правил (только в рамках не одной стадии - размещения заказа, а всего закупочного цикла, начиная с планирования и заканчивая исполнением договорных обязательств)? Не вызывает сомнений, что чем сложнее будет становиться контрактная система, тем шире будет и спектр ответственности. Складывается определенное впечатление, что в какой-то мере система закупочной деятельности выстраивалась (и продолжает выстраиваться) "на страхе наказания" за нарушение именно "формализованных правил". В то же время хорошо известно, что никакая система не может базироваться, длительное время существовать и, самое главное, быть эффективной, если в ее основе лежит исключительно опасение быть наказанным. Во-вторых, в какой мере совершенны сами "формализованные правила", за нарушение которых предусматриваются соответствующие наказания? В какой мере данные правила соответствуют базовым подходам, содержащимся в международном и зарубежном законодательстве о публичных закупках? Всегда ли данные правила направлены исключительно на обеспечение эффективности закупок? Целесообразно ли предусматривать ответственность за нарушение любых такого рода правил? На наш взгляд, самое сложное заключается в том, чтобы в конечном результате с точки зрения рассматриваемого принципа увязать ответственность и меру данной ответственности именно с эффективностью осуществления закупочной деятельности. Примечательно, что отечественным законодательством не предусмотрены меры ответственности за неэффективное расходование бюджетных средств и в целом за неэффективное осуществление закупочной деятельности. Можно согласиться с тем, что элемент неэффективности закупок может проявляться через нарушение общих правил Закона о контрактной системе. В то же время, на наш взгляд, всякое нарушение норм данного Закона (по крайней мере, в его нынешнем виде) нельзя рассматривать как проявление "неэффективности закупок". Прежде всего требуется совершенствование самих норм рассматриваемого Закона . Для разрешения данной проблемы также необходимо дальнейшее осмысление вопросов, касающихся различных видов юридической ответственности в рассматриваемой сфере отношений. Представляется, что составы соответствующих правонарушений должны формулироваться именно через призму рассматриваемого принципа ответственности за эффективность осуществления закупок, а не просто с позиции нарушения неких (любых или большинства) "формализованных правил", действующих в сфере закупочной деятельности. Следует отметить, что в ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <1> (далее - Закон о закупках) закреплен принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика. Обращает на себя внимание формулировка данного принципа. В конечном итоге, на наш взгляд, здесь также идет речь прежде всего о необходимости обеспечения эффективности осуществления закупок. Только в одном случае (в Законе о контрактной системе) речь идет об ответственности за эффективность осуществления закупок, а в Законе о закупках - об эффективности осуществления закупок. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). Ст. 4571. На наш взгляд, в условиях сближения двух блоков законодательства - о контрактной системе и иных публичных закупках - следовало бы более активно осуществлять выработку единых подходов (в т.ч. в отношении используемой терминологии, целей, задач, принципов и т.д.). Применительно к первому и второму блокам законодательства, на наш взгляд, целесообразнее было бы говорить о едином принципе - принципе эффективности осуществления закупок. Принцип персональной ответственности в отношении публичных закупок в целом можно было бы рассматривать в качестве общего принципа управления, применяемого в любых сложных системах. А.В. ВОРОБЬЕВА АНАЛИЗ БЮДЖЕТНЫХ РАСХОДОВ И ПЕРЕХОДА К ПРОГРАММНОЙ СТРУКТУРЕ РАСХОДОВ ФЕДЕРАЛЬНОГО БЮДЖЕТА РФ Воробьева А.В., главный специалист отдела организации и контроля закупочной деятельности ОАО "СГ-транс", аспирантка Дипломатической академии Министерства иностранных дел РФ. В Российской Федерации вопросы установления основ федеральной политики, бюджета, федеральных программ в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного и национального развития отнесены к ведению Федерации, что предусмотрено пунктом "е" статьи 71 Конституции Российской Федерации. В качестве инструментов государственного управления используются долгосрочные прогнозы, стратегические цели, политики и программы, которые находят свое отражение во всех сферах жизни общества на всей территории Российской Федерации. Определение методологии государственного стратегического управления в России как определяющей функции центральной власти продолжает находиться в центре широких профессиональных и научных дискуссий, которые сводятся к формулированию самих концептуальных целей политики России в будущем. При этом политико-правовые механизмы, с помощью которых данные цели должны доводиться через сферу государственного администрирования в сферу общественной жизни, остаются за рамками обсуждений. В первую очередь это касается стратегического управления и бюджетирования. По этим причинам сложившаяся в России система отличается от практики США. Государственные и муниципальные органы власти вместо стратегического управления развитием по объективным обстоятельствам вынуждены бороться со следствиями, а не с причинами неожиданно возникающих проблем, конкурируя за бюджеты, не учитывая в полной мере в процессе принятия ситуационных решений долгосрочный характер планирования бюджетного процесса. Все это приводит к необходимости пересмотра уже принятых решений, выполнению непрерывных маневров: корректировке программ, методологий, кадрового состава, структур управления, планов, классификаций, политик, налогов и бюджетов. Такие обстоятельства предопределяют необходимость поиска способов организации на федеральном уровне оптимальной системы стратегического управления, которая позволит создавать долгосрочное прогнозирование бюджетного процесса и сопоставление полученных прогнозов социально-экономического развития с более короткими периодами, т.е. среднесрочными целями бюджетной политики. Однако согласно Бюджетному посланию Президента Российской Федерации о бюджетной политике в 2014 - 2016 гг. одними из задач, которым будет уделено особое внимание, являются следующие. 1. Обеспечение долгосрочной сбалансированности и устойчивости бюджетной системы как базового принципа ответственной бюджетной политики при безусловном исполнении всех обязательств государства <1>. -------------------------------- <1> Указы Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. 2. Оптимизация структуры расходов федерального бюджета. Исчерпание возможностей для наращивания общего объема расходов федерального бюджета и создание условий для экономического роста за счет, например: - активного использования механизмов частно-государственного партнерства, позволяющих привлечь инвестиции и услуги частных компаний для решения государственных задач; - с учетом готовности предприятий оборонного комплекса к выполнению государственных контрактов возможного продления сроков реализации отдельных направлений Государственной программы вооружения на 2011 - 2020 гг.; - повышения эффективности бюджетных расходов в целом, в том числе за счет оптимизации государственных закупок, бюджетной сети и численности государственных служащих. При этом темпы наращивания расходов по приоритетным направлениям будут увязаны со структурными изменениями в соответствующих сферах и зафиксированы в планах таких преобразований. 3. Развитие программно-целевых методов управления <1>. Государственные программы Российской Федерации будут ключевым механизмом, с помощью которого увязываются стратегическое управление и бюджетирование. -------------------------------- <1> В 2014 - 2015 годах в России должен быть завершен переход к программно-целевым методам стратегического и бюджетного планирования. В то же время конечная эффективность "программных" бюджетов будет зависеть от качества государственных программ и механизмов контроля за их реализацией. Государственные программы, нуждающиеся в доработке, будут доработаны на предмет обеспечения взаимосвязи между поставленными целями, бюджетными ограничениями и увязаны с основными параметрами оказания государственных услуг с использованием всего арсенала регулятивных инструментов, а также проработаны планы структурных реформ. Государственные программы будут устанавливать общие требования к политике субъектов Российской Федерации в соответствующих сферах, а также к определению механизмов взаимодействия федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации. На этапе подготовки государственных программ будут рассматриваться различные варианты достижения целей, однако при утверждении программ будет выбран только один вариант, который Правительство Российской Федерации считает обоснованным с точки зрения достижения поставленных целей и наличия необходимых ресурсов для их реализации. 4. Переход к формированию государственного задания на оказание государственных (муниципальных) услуг физическим и юридическим лицам на основе единого перечня таких услуг и единых нормативов их финансового обеспечения. Для повышения доступности и качества оказания государственных услуг будут решены следующие задачи: - в таких сферах, как образование, здравоохранение, культура и др., законодательно будет закреплен порядок формирования единого базового перечня государственных (муниципальных) услуг; - создана единая методика расчета нормативных затрат на оказание государственной (муниципальной) услуги; - в состав целевых показателей выполнения соответствующих государственных программ будут включены основные параметры государственного задания. 5. Развитие налоговой системы и повышение ее конкурентоспособности через выравнивание условий налогообложения граждан при инвестициях в различные инструменты в целях развития финансового сектора экономики. Взят курс на дальнейшее упрощение налогового учета и его сближение с бухгалтерским учетом, повышение качества налогового администрирования, реализацию мер по противодействию уклонения от налогообложения. 6. Межбюджетные отношения. Важным этапом при формировании и исполнении бюджетов субъектов Российской Федерации станет обязательное принятие бюджетов на три года. 7. Повышение прозрачности бюджетов и бюджетного процесса. В целях достижения высокого уровня прозрачности будет продолжено формирование интегрированной информационной системы "Электронный бюджет", также будет введен в эксплуатацию единый портал бюджетной системы, на котором разместится систематизированная актуальная информация о формировании и исполнении бюджетов всех уровней, а также будет начато внедрение международных стандартов финансовой отчетности общественного сектора. Как мы видим, реформирование бюджетной системы России в настоящее время осуществляется практически по всем направлениям: - утверждены изменения в Бюджетный кодекс Российской Федерации, которые направлены на совершенствование финансового контроля в бюджетной сфере; - осуществляется комплексная реформа государственных и муниципальных учреждений; - положено начало формированию государственного задания на оказание государственных (муниципальных) услуг физическим и юридическим лицам на основе единого перечня таких услуг и единых нормативов их финансового обеспечения. Весомое место в этом процессе занимает повышение эффективности государственных закупок на основе реализации комплекса мер формирования контрактной системы, в соответствии с которой регулирование государственного заказа будет осуществляться на всех его этапах - от планирования до оценки результатов проведенной закупки. Актуальность таких изменений назрела давно, попыткой решения задачи обеспечения рациональности бюджетных расходов и перехода к программной структуре расходов федерального бюджета служит принятие Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ <1> "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон о контрактной системе"). -------------------------------- <1> Вступил в силу с 1 января 2014 г. В качестве отдельной особой задачи новой контрактной системы заявлено снижение коррупционных рисков в сфере закупок для государственных нужд. Результаты государственного финансового контроля свидетельствуют, что указанная задача является приоритетным направлением повышения качества государственного регулирования экономики. В сфере осуществления государственных закупок допускается еще множество нарушений, в основном они связаны с несоблюдением требований законодательства о выборе подрядчиков в конкурентной среде при использовании торговых процедур, а также при назначении начальных (максимальных) цен, изменением существенных условий государственных контрактов (срок, объем, цена). По результатам комплекса контрольных мероприятий, проведенных Счетной палатой Российской Федерации, в рамках внешней проверки отчетности главных распорядителей об исполнении федерального бюджета в 2012 г. были установлены нарушения на сумму 19,8 млрд. рублей <1>. -------------------------------- <1> По данным Счетной палаты Российской Федерации // http://www.ach.gov.ru/ru/info-bull/. Последствия нарушений законодательства о закупках выражаются не просто в оценке использования средств федерального бюджета как неэффективного, но гораздо глубже и зачастую приводят к необоснованному перерасходу государственных средств, в ряде случаев к ущербу для государства, к невыполнению запланированных объемов работ. Такой опыт внешних проверок показывает, что одним из факторов неудовлетворительного положения дел является непроведение квалификационных процедур, игнорирование здравых требований о проверке потенциальных участников на предмет наличия необходимых для выполнения работ ресурсов, опыта и соответствующих рекомендаций. По оценкам экспертов в области государственных закупок, сложившаяся правоприменительная практика свидетельствует о том, что действующие процедуры позволяют участвовать в закупочных процедурах и побеждать поставщикам (исполнителям и подрядчикам) с низкой квалификацией, не обладающим возможностями для исполнения государственного или муниципального контракта. Существующие механизмы обеспечения качества в основном направлены на применение санкций к поставщику по факту невыполнения обязательств, взятых на себя в соответствии с заключенным государственным контрактом. А в результате возникает двойной ущерб: - не выполнен заказ по закупке необходимого качества; - средства не освоены и возвращены в бюджет. Примером, когда игнорирование этих требований привело к печальному итогу, может служить провал основных мероприятий Федеральной целевой программы "Повышение эффективности использования и развитие ресурсного потенциала рыбохозяйственного комплекса в 2009 - 2012 гг.". При проведении торговых процедур в виде конкурсов на размещение заказов на проектирование и строительство (достройку) научно-исследовательских судов в конкурсных документациях не предусматривался такой критерий оценки, как "квалификация участника открытого конкурса", что позволило участникам торговых процедур не представлять в составе заявок документы, подтверждающие их квалификацию. К квалификационным требованиям в данном случае можно отнести: - количество выполненных за последние годы контрактов на проектирование и строительство судов; - общую стоимость выполненных за последние годы контрактов на проектирование судов; - наличие прибыли (убытка); - отсутствие (наличие) задолженности перед бюджетами всех уровней по состоянию на момент подачи заявки на участие в конкурсе; - размер уставного капитала (имущество в собственности). Результатом подобного положения стало то, что государственные контракты были заключены с организациями, неспособными выполнить подобный объем работ ни по количеству, ни по качеству. Подрядные организации были нацелены исключительно на получение бюджетных средств и недобросовестно выполняли обязательства, предусмотренные государственными контрактами. Ни один из девяти государственных контрактов на проектирование и строительство судов для государственных нужд не был исполнен, при этом расходы бюджета без достижения запланированных результатов составили почти 900 млн. руб. <1>. -------------------------------- <1> По данным Счетной палаты Российской Федерации // http://www.ach.gov.ru/ru/info-bull/. Те же нарушения были допущены при выполнении работ по другому не менее важному направлению Федеральной целевой программы - реконструкции причальных сооружений в морских рыбных портах. Что привело к тому, что за весь период действия Программы не были завершены даже проектные работы, на которые израсходовано свыше 110 млн. руб. <1>. -------------------------------- <1> По данным Счетной палаты Российской Федерации // http://www.ach.gov.ru/ru/info-bull/. Вторым фактором, влияющим на выполнение подрядными организациями работ по государственным контрактам, является обеспечение заявок на участие в торговых процедурах. Практика свидетельствует, что даже наличие банковских гарантий не позволяет заказчикам компенсировать финансовые потери при неудовлетворительном исполнении государственных контрактов. Только по двум государственным контрактам, заключенным в 2012 г., на строительство рыбоводных заводов наличие банковских гарантий на 170 млн. руб. <1> не смогло компенсировать потери бюджета при ненадлежащем выполнении работ подрядчиками. -------------------------------- <1> По данным Счетной палаты Российской Федерации // http://www.ach.gov.ru/ru/info-bull/. В этой связи главный вопрос, ответ на который волнует всех участников закупочного цикла, - сможет ли новая контрактная система создать такие условия, при которых будет минимизирован субъективный фактор на всех этапах: от подготовки проведения закупочной процедуры до заключения государственного контракта и приема выполненных работ. Например, уточненное требование о наличии у участника закупки необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта позволяет обеспечить проведение квалификационных оценок как обязательного элемента закупочного цикла. В части использования банковской гарантии как элемента обеспечения условия ее применения регламентированы ст. 45 Закона о контрактной системе. В этой связи введение меры, предусмотренной ст. 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации, по включению банков, имеющих право выдавать банковские гарантии в качестве обеспечения заявок участников торговых процедур, в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, представляется рациональным, как, собственно, и введение реестра банковских гарантий. В целом результаты государственного финансового контроля свидетельствуют, что обеспечение эффективности и результативности использования государственных средств находится в прямой зависимости от таких важнейших элементов контрактной системы, как планирование закупок, увязка планов с государственными программами на оказание государственных услуг. Это особенно актуально при переходе на программно-целевые методы формирования и исполнения бюджетов, сбалансированности бюджетов всех уровней государственного управления. Согласно ст. 12 Закона о контрактной системе установлен принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность государственных закупок, что создает элемент обоснованного целеполагания при осуществлении государственного финансового контроля и оценке исполнения бюджетов всех уровней. Данный принцип соотносится с принципом использования бюджетных средств, установленным ст. 34 Бюджетным кодексом Российской Федерации, однако при этом требует совершенствования механизмов контроля. Учитывая, что для полноценного введения контрактной системы, по оценкам экспертов в области государственных закупок, необходимо разработать и принять не менее 60 подзаконных актов в соответствии с установленным планом. Указанный план должен стать предметом государственного аудита в сфере закупок. В соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. N 6-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" Счетная палата как центральный орган аудита в сфере закупок поставила перед собой задачу разработать и утвердить методику обеспечения указанного аудита на всех уровнях. Такая методика будет полезна для использования контрольно-счетными органами субъектов Российской Федерации и муниципальными образованиями. Для обеспечения аудита необходимы регламентированные действия по проверке, анализу и оценке информации о законности, целесообразности, об обоснованности, своевременности, эффективности и о результативности расходов на закупки по планируемым к заключению, заключенным и исполненным контрактам. Методологическое обеспечение позволит решить задачи аудита в сфере закупок по обобщению результатов, установлению причин выявленных отклонений, нарушений и недостатков, а также сформулировать предложения, направленные на их устранение и на совершенствование контрактной системы в сфере закупок. А.В. ВОРОБЬЕВА АНАЛИЗ МЕТОДОВ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЦЕНЫ КОНТРАКТА НА ПРИМЕРЕ ФКС США И КС РФ Воробьева А.В., главный специалист отдела организации и контроля закупочной деятельности ОАО "СГ-транс", аспирантка Дипломатической академии Министерства иностранных дел РФ. Правительственные заказы США регулируются Постановлением по государственным закупкам <1>. В практике хозяйствования, в соответствии с федеральным законодательством, правительственные заказы США разделяют прежде всего по двум принципиальным назначениям: - функционально-целевому назначению (хозяйственному применению); - экономико-хозяйственному назначению (ценообразованию), т.е. государство возмещает подрядчикам издержки производства, связанные с выполнением контракта. -------------------------------- <1> В основе интеграционных процессов государства и капитала в США лежат контрактные отношения между государством и частным капиталом, которые регламентируются сводом федерального регулирования - 50-томное кодифицированное издание правительства США, его особый раздел - Титул 48 "Федеральная система приобретения товаров и услуг" ("Code of Federal Regulations. Title 48. Federal Acquisition Regulation") - это основной нормативный документ экономико-правового регулирования общих принципов хозяйственной деятельности. Следует отметить, что в США не существует методов определения начальной (максимальной) цены контракта. Контракты заключаются исходя из принципа хозяйствования, по которому государство в своей экономической политике всегда "будет отдавать предпочтение тому поставщику, чей заказ при прочих равных условиях будет обходиться для него дешевле" <1>. В настоящее время этот принцип звучит как принцип разумной и справедливой цены (fair and reasonable price) <2>. -------------------------------- <1> За исключением Американо-испанской войны 1898 г., восстания на Филиппинах, периода Первой и Второй мировых войн, этот закон применялся в военных ведомствах и Управлении береговой охраны до 1948 г.; в Администрации общих служб и связанных с ним ведомствах - до 1959 г.; во всех других ведомствах - до 1965 г. Сегодня он регулирует условия торгов, размещение заказов и выбор подрядчиков в правительственных ведомствах США, не входящих в систему исполнительных органов власти (Cuneo G.A. Government Contracts Handbook. The Legal Authority of the Federal Contracting. Wash., 1969. P. 383). <2> Принцип разумной и справедливой цены складывается из издержек, вознаграждения или прибыли в соответствии с типом контракта. Заказы государства на производство или разработку гражданской или военной техники или технологии, НИОКР, изготовление серийной продукции или коммерческих стандартных товаров в хозяйственной практике также классифицируют по их стоимости на: - "контракты-программы" - федеральный заказ стоимостью более 10 млн. долл. Следует подчеркнуть, что наиболее сложными по структуре статей и механизму ценообразования являются "контракты-программы" на НИОКР военного или гражданского назначения в силу их длительности (5 - 10 лет), огромной стоимости (1 - 10 млрд. долл.) и значительного экономического и технологического риска; - "главные контракты", к которым Министерство обороны, АОС и Министерство энергетики относят заказы стоимостью от 10 тыс. долл. и выше, а НАСА - от 25 тыс. долл. и выше; - "контракты-распоряжения на закупку", при этом к контрактам относятся заказы от 2,5 тыс. до 10 тыс. долл., а к "распоряжениям на закупку" - заказы не свыше 2,5 тыс. долл.; - "заказ-изменение" - не выше 10 тыс. долл. В практике экономико-хозяйственных связей федеральных ведомств с промышленностью и научными центрами, в зависимости от их использования, контракты также подразделяют на: - "первоначальные"; - "контракты - продолжение" уже начатого исследования, экспериментальной и инженерной разработки или производства и "производственные". В свою очередь ценообразование, т.е. методы расчетов государства с корпорациями - исполнителями его заказов, исходя из принципа оплаты поставляемых по ним товаров, выполнения работ и оказания услуг, все федеральные контракты государства делятся на два типа: - "фиксированных цен"; - "возмещения издержек производства". Контракты первого типа основаны на "фиксируемых ценах" или, иначе говоря, на ценах, заранее устанавливаемых государством (заказчиком) с учетом прогнозируемой им рыночной конъюнктуры. Второй тип "возмещения издержек производства" основан на предварительном финансовом анализе федеральным ведомством-заказчиком вероятных издержек производства корпорации-подрядчика, связанных с выполнением заказа государства, включая его прибыль. Кстати сказать, именно на этих принципах ценообразования: "фиксированных цен" и "издержек производства" - строятся и "стандартные" хозяйственные соглашения, опосредующие в США предпринимательскую деятельность "внутри" частного капитала, между его различными группами производителей и потребителей. Оценивая характер экономико-правовых отношений в рамках промышленно-банковского и торгового капитала, можно сказать, что именно они составляют 99% всех заключаемых сегодня договоров в Америке. Разумеется, что в условиях рыночной системы хозяйства оба типа экономических соглашений государства с его корпорациями-подрядчиками прежде всего предусматривают частнопредпринимательскую прибыль корпорации-подрядчику, отличие той или иной формы заказа сводится к тому, что в первом случае "фиксированных цен" по финансовым условиям контракта она внешне скрыта, т.е. "поглощена рыночной", так называемой фиксированной, ценой договора, а во втором - устанавливается государством-заказчиком отдельно в виде специального "вознаграждения" (Fee) корпорации-подрядчику. Требования государственного регулирования федеральных контрактов, регламентирующих принципы их ценообразования, и хозяйственная практика показывают, что различие между обоими типами договоров сводится главным образом: - во-первых, к степени и форме экономической ответственности, возлагаемой государством на корпорацию - исполнителя его заказа за издержки, связанные с его выполнением; - во-вторых, к размерам и форме прибыли и дополнительного "материального поощрения" по контракту для обеспечения предусмотренных им требований и параметров поставляемых товаров и услуг или их превышения. В этой связи, например, в хозяйственной практике США все экономико-хозяйственные соглашения по степени ответственности корпорации - исполнителя государственного заказа за контроль над издержками производства разделяются на две категории. Одна - это контракты "твердо фиксированных цен"; их финансовые условия предусматривают, что государство-предприниматель и корпорация-подрядчик, заключая подобное экономическое соглашение, исходят из принципа, что подрядчик одновременно принимает на себя полностью ответственность за все издержки производства, прибыль и убытки ниже или выше "твердо фиксированных цен". Другая противоположность - это договоры "издержек производства с фиксированным вознаграждением". Здесь стороны, государство и корпорация-подрядчик главным образом согласовывают между собой, в пределах "допустимого по закону", размер "вознаграждения" - прибыли, ее "потолок", а не затраты производства, связанные с проведением заказа. В этом случае его исполнитель получает возмещение как всех "допустимых", так и "согласованных" по заказу издержек производства. Ответственность корпорации - исполнителя государственного заказа за расходы по этому виду договора, ее стремление контролировать их рост сводятся к минимуму. В этом смысле контракт "фиксированных цен", по мнению американских экономистов, наиболее удобный инструмент хозяйствования в руках государства, если он основан на точном прогнозе рыночной конъюнктуры. Теоретически он является и наиболее эффективным средством для контроля над издержками производства со стороны корпорации-исполнителя: ведь любое их превышение в силу условий соглашения оплачивается им самим. Федеральные ведомства, размещая заказы в различных секторах экономики, стремятся в более широких масштабах применять методы оценки затрат по ним корпораций-подрядчиков. Как указывают признанные авторитеты в области управления федеральными контрактами <1>, методы оценки обычно сводятся к трем методам финансово-бухгалтерского анализа: 1) анализ цены контракта (contract price analysis); 2) оценка издержек производства корпораций-подрядчиков по контракту (contract cost analysis); 3) комплексный анализ издержек производства (should cost analysis) <2>. -------------------------------- <1> Профессоры: У.Г. Ример, У.Н. Кейес, М.А. Вангеман. <2> Reimer W.H. Op. cit. P. 218 - 221, 275 - 278; Wangemann M.A. Federal Government Contractors. N.Y., 1998. P. 91 - 92; Keyes W.N. Government Contracts Under Federal Acquisition Regulations. 2-nd ed. Wash., 1997. P. 33 - 71. Первый метод предусматривает детальное рассмотрение и оценку государством прогнозируемой цены контракта. Однако в этом случае ведомство-заказчик не рассматривает поэлементные издержки, статьи расходов подрядчика по заказу, размеры его прибыли. Цель этого метода сводится к анализу государственными органами достоверности цен на сырье, материалы и оборудование, а также к сопоставлению цен на поставляемые продукты с предшествующими ценами на аналогичные изделия на государственном или коммерческом рынках. Одновременно проводится и оценка "соотношения доллара на единицу изделия" (или веса), и, наконец, сравнение цены заказа с издержками производства по нему, рассчитанными на основе собственных данных ведомств-заказчиков <1>. -------------------------------- <1> Code of Federal Regulations. Should Cost Analysis. Wash., 1996. P. 218 - 265. Второй метод представляет собой, по оценкам американских экономистов, более сложную процедуру для федерального ведомства - финансовый документ фирмы, а именно метод анализа издержек производства корпораций-подрядчиков по контракту. Государственное регулирование требует от хозяйственных органов его применения в тех случаях, когда первый, т.е. анализ цены контракта, недостаточно эффективен, не отражает рыночной конъюнктуры или предлагаемый контракт размещается в условиях отсутствия ценовой конкуренции. Хозяйственная практика показывает, что анализ издержек производства подрядчика по контракту представляет собой детальную оценку ведомством-заказчиком поэлементно издержек производства, т.е. затрат по контракту, планируемых корпорацией-подрядчиком. Проведение этого метода расчетов предусматривает как сбор и анализ данных по ценам на товары, сырье, материалы, рабочую силу, так и расчеты по издержкам производства и, наконец, анализ других показателей, учитываемых исполнителем по контракту для выполнения заказа. Иными словами, анализ издержек производства исполнителя по контракту сводится к прогнозированию ведомством-заказчиком как всех затрат по выполнению заказа, так и рыночных цен по нему, а равно и других показателей, учитываемых корпорацией-подрядчиком при прогнозировании им цены заказа. Этот метод также предполагает и детальный анализ государством данных корпораций-подрядчиков по элементам издержек производства и общей стоимости заказа. В этой связи ведомство-заказчик обязано проверять необходимость и оправданность всех издержек производства исполнителя по контракту, размеры допустимых запасов сырья и материалов, принципы исчисления накладных расходов и, наконец, соответствие их величины цене предлагаемого контракта <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Contract Cost Analysis // The Manual for Contract Pricing. Wash., 1979. P. 14 - 19. Федеральное законодательство возлагает на ведомство-заказчика обязанность проводить анализ издержек производства корпораций-подрядчиков по всем заказам государства стоимостью свыше 500 тыс. долл., выданным на "конкурентных торгах". В ряде случаев, особенно при размещении контрактов на НИОКР, новую гражданскую и военную технику в промышленности, где велик фактор научно-технической неопределенности или коммерческого риска, этот метод, как свидетельствует американская хозяйственная практика, применяется правительственными органами и для заказов стоимостью ниже 300 тыс. долл. Особо следует остановиться на третьем методе комплексного анализа издержек производства корпорации (shoold cost analysis). Он применяется в соответствии с требованиями "Свода федерального регулирования" в следующих случаях: - при выполнении федеральных контрактов (программ) на приобретение крупных инженерно-технических, научно-технических или военно-технических программ; - в случае, когда уже начато первоначальное производство продукта по контракту; - когда федеральный контракт размещается по принципу "конкурентных торгов", причем в торгах участвует только одна корпорация-подрядчик, обладающая уникальными возможностями реализации этого заказа (sole source procurement); - сформированы технические требования ведомства-заказчика о будущем производстве в крупных количествах однотипного продукта; - ведомство-заказчик обладает знаниями и информацией, что приобретаемые технические системы или продукты данного типа в прошлом требовали увеличения издержек производства и цены; - вся работа по контракту достаточно точно сформулирована и определена, дает право провести эффективный анализ и исключает в процессе управления контрактом крупные изменения; - ведомство-заказчик, учитывая сложность работы, располагает необходимым временем для планирования и проведения "комплексного анализа издержек производства"; - ведомство-заказчик обладает необходимым персоналом с соответствующими знаниями или есть возможность привлечения со стороны на весь период проведения экспертизы. Комплексный анализ издержек производства - особая форма анализа затрат производства, которая предназначена для оценки издержек производства программ путем сопоставления и противопоставления методов управления корпорации-подрядчика, ее операционных систем или их частей. Этот метод не предполагает использование рабочей силы, материалов, оборудования, методов управления или оперативных систем. Он нацелен на анализ особых существенных элементов увеличения издержек производства и может быть встроен в какой-то операционный этап управления производством корпорации-подрядчика, например в косвенные административные расходы, общую организацию производства и т.д. "Комплексный анализ издержек производства" как метод финансово-управленческого контроля государства осуществляется объединенной группой экспертов федерального ведомства, состоящей из экспертов по размещению контракта и управлению контрактом, финансистов-специалистов по ценообразованию, экспертов бухгалтерского учета и статистики, высшего военно-квалифицированного, научно-инженерного персонала, специалистов по контрактам. Цель данного метода - содействовать как краткосрочному, так и долгосрочному совершенствованию, улучшению хозяйства корпорации-подрядчика и повышению его эффективности путем оценки, сопоставления и противопоставления рабочей силы, методов, материалов, оборудования и производственных условий корпорации-подрядчика, а равно его управления или оперативных систем. Все это сделано с целью выявления и установления убыточных и низкоэффективных методов работы или участков производства. И в дополнение этот метод призван обеспечивать оптимум для рекомендации и оценки количественных показателей, влияющих на рост издержек производства, тем самым создавая лучшие условия для ведомства-заказчика и для установления реальных цен на контракт в процессе переговоров. По закону этот метод финансового контроля предусматривает право ведомства-заказчика как на полный, "сквозной" анализ всей хозяйственной деятельности корпорации-подрядчика и его субподрядчиков, так и на выборочный анализ отдельных аспектов хозяйственной деятельности корпорации-подрядчика <1>. -------------------------------- <1> Code of Federal Regulations. Should Cost Analysis. P. 264 - 267. Наконец, следует отметить, что федеральное законодательство, отражая тенденции хозяйственной политики "экономии и эффективности", предусматривает для правительственных органов обязанность тщательного исчисления элементов трудозатрат, составляющих значительную долю в контрактах всех типов, а равно затрат на материалы и сырье, а также накладные расходы <1>. -------------------------------- <1> Последние обычно включают в себя такие затраты, которые невозможно отнести к какому-либо определенному этапу работы или части продукта. Сюда входят: содержание административно-управленческого аппарата, амортизация основных фондов, налоги, страховые взносы, арендная плата, расходы на освещение и отопление, и другие затраты (Government Contracts Quid... P. 520 - 521). Таким образом, как свидетельствует практика хозяйствования США, выдача федерального контракта корпорациям - исполнителям по контрактам сопровождается предварительным, подчас детальным финансовым анализом и прогнозом как связанных с ним издержек производства, так и его цены в целом. Что же касается ценообразования, то формула ценообразования контрактов США включает от 20 до 50 элементов, стимулирующих эффективность работы подрядчика или жесткие санкции против него за срыв параметров заказа, что позволяет международным авторитетам права и управления единодушно признать такой подход "вершиной науки о контрактах". Как же обстоят дела с методами определения начальной (максимальной) цены контрактов в Российской Федерации? В соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ <1>, по которому начальная максимальная цена контракта (НМЦК), в том числе при заключении контракта с ед. поставщиком, определяется и обосновывается заказчиком посредством применения одного или нескольких следующих методов <2>, а именно: 1. Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ и услуг с учетом финансовых условий поставки, индексов и коэффициентов расчета цен в связи с различием условий поставки товаров, работ, услуг. При этом учитываются финансовые условия исполнения контракта. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". <2> П. 1 ст. 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ. Используется информация, полученная из общедоступных источников, по запросам заказчиков от поставщиков, осуществляющих поставку идентичных товаров, работ, услуг, в результате размещения запросов цен на товары, работы и услуги в единой информационной системе. Данный метод является приоритетным <1>. -------------------------------- <1> П. 6 ст. 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ. Согласно Приказу от 2 октября 2013 года N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)", подготовленному Минэкономразвития России, к общедоступным источникам информации о ценах относятся: информация о ценах, содержащаяся в контрактах, которые исполнены и по которым не взыскивалась неустойка; информация о ценах, содержащаяся в рекламе, каталогах, описаниях товаров; информация о котировках на российских и иностранных биржах; информация о котировках на электронных площадках; данные государственной статистической отчетности; информация о ценах, содержащаяся в официальных источниках информации уполномоченных государственных органов; информация о рыночной стоимости объектов оценки; информация информационно-ценовых агентств, общедоступные результаты изучения рынка, а также исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика. В целях определения НМЦК при проведении заказчиком анализа рынка рекомендуется определить товары, работы, услуги, представленные на функционирующем рынке, и наиболее полно соответствующие описанию объекта закупки, определенные товары, работы, услуги распределить на категории: а) товары, работы, услуги, идентичные <1> определенному (определенной) товару, работе, услуге; б) товары, работы, услуги, однородные <2> определенному (определенной) товару, работе, услуге. -------------------------------- <1> П. 3.5 Приказа от 2 октября 2013 года N 567. <2> П. 3.6 Приказа от 2 октября 2013 года N 567. В целях получения ценовой информации в отношении товара, работы, услуги для определения НМЦК заказчику рекомендовано осуществлять следующие действия: - направлять запросы о предоставлении ценовой информации не менее чем пяти поставщикам (подрядчикам, исполнителям), обладающим опытом поставок соответствующих товаров, работ, услуг, информация о которых имеется в свободном доступе (в частности, опубликована в печати, размещена на сайтах в сети Интернет); - размещать запрос о предоставлении ценовой информации в ЕИС, ООС; - осуществлять поиск ценовой информации в реестре контрактов, заключенных заказчиками. При этом в расчет принимается информация о ценах товаров, работ, услуг, содержащаяся в контрактах, которые исполнены и по которым не взыскивались неустойки (штрафы, пени) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных этими контрактами, в течение последних трех лет; - осуществлять сбор и анализ общедоступной ценовой информации. В случае направления запроса о предоставлении ценовой информации потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) такой запрос рекомендуется направлять в том числе поставщикам (подрядчикам, исполнителям), имевшим в течение последних трех лет, предшествующих определению НМЦК, опыт выполнения аналогичных контрактов, заключенных с заказчиком и (или) другими заказчиками без применения к поставщику (подрядчику, исполнителю) неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных соответствующим контрактом. Если таких поставщиков (подрядчиков, исполнителей) было более пяти, то запрос рекомендуется направлять не менее чем пяти поставщикам (подрядчикам, исполнителям), исполнявшим контракты в течение последних трех лет, предшествующих определению НМЦК. Запрос на предоставление ценовой информации, направляемый потенциальному поставщику (подрядчику, исполнителю), и (или) запрос о предоставлении ценовой информации, размещаемый в ЕИС (на официальном сайте или иных сайтах) или в печатных изданиях, может содержать информацию, указанную в п. 3.10 Приказа от 2 октября 2013 года N 567. Не рекомендуется использовать для расчета НМЦК ценовую информацию: представленную лицами, сведения о которых включены в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); полученную из анонимных источников; содержащуюся в документах, полученных заказчиком по его запросам и не соответствующих требованиям, установленным заказчиком к содержанию таких документов; не содержащую расчет цен товаров, работ, услуг. При использовании в целях определения НМЦК полученной ценовой информации дополнительно может быть скорректирована цена товара, работы, услуги в зависимости от способа осуществления закупки, явившейся источником информации о цене товара, работы, услуги. При этом заказчику рекомендовано использовать следующий порядок: - если закупка осуществлялась путем проведения конкурса, то цену товара, работы, услуги при необходимости рекомендуется увеличивать не более чем на 10%; - если закупка осуществлялась путем проведения аукциона, то цену товара, работы, услуги при необходимости рекомендуется увеличивать не более чем на 13%; - если закупка осуществлялась путем проведения запроса котировок, запроса предложений, то цену товара, работы, услуги при необходимости рекомендуется увеличивать не более чем на 17%; - если закупка осуществлялась у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), то цена товара, работы, услуги не корректируется. Цены, используемые в расчетах НМЦК, заказчику рекомендовано приводить в соответствие с условиями планируемой закупки с помощью коэффициентов или индексов для пересчета цен товаров, работ, услуг с учетом различий в характеристиках товаров, коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, в которых могут быть учтены следующие условия: срок исполнения контракта; количество товара, объем работ, услуг; наличие и размер аванса по контракту; место поставки; срок и объем гарантии качества; изменение базовой номенклатуры (комплектации, состава работ, услуг), обусловленное изменением удельного веса различных позиций (товаров, работ, услуг) в общем объеме закупки; дополнительная номенклатура (комплектация) - появление новых (или исключение предусмотренных ранее) позиций (товаров, работ, услуг) в общем объеме закупки; размер обеспечения исполнения контракта; срок формирования ценовой информации; изменение в налогообложении; масштабность выполнения работ, оказания услуг; изменение валютных курсов (для закупок импортной продукции); изменение таможенных пошлин. В целях определения НМЦК методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), согласно рекомендациям, следует использовать не менее трех цен товара, работы, услуги, предлагаемых различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями). В целях определения однородности совокупности значений выявленных цен, используемых в расчете НМЦК, рекомендуется определять коэффициент вариации. Совокупность значений, используемых в расчете, при определении НМЦК считается неоднородной, если коэффициент вариации цены превышает 33%. Если коэффициент вариации превышает 33%, целесообразно провести дополнительные исследования в целях увеличения количества ценовой информации, используемой в расчетах. 2. Нормативный метод применяется при закупке нормированных товаров, работ, услуг с установленными предельными ценами. При определении НМЦК нормативным методом используется информация о предельных ценах товара, работы, услуги, размещенная в ЕИС, ООС. Нормативный метод может применяться для определения НМЦК (если цена товара, работы, услуги нормируется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации) совместно с методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). При этом полученная НМЦК не может превышать значения, рассчитанного по нормативному методу. 3. Тарифный метод применяется заказчиком, если в соответствии с законодательством Российской Федерации цены закупаемых товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных услуг подлежат государственному регулированию или установлены муниципальными правовыми актами. 4. Проектно-сметный метод применяется в строительстве, при реконструкции и капитальном ремонте объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (единичными расценками, элементными сметными нормами), в работах по сохранению объектов культурного наследия. Если строительство, реконструкция или техническое перевооружение объекта капитального строительства планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, то вне зависимости от обязательности проведения государственной экспертизы проектной документации проводится проверка достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 г. N 427. 5. Затратный метод применяется в случае невозможности применения иных методов или в дополнение к иным методам. Определение НМЦ как суммы произведенных затрат и обычной для определенной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство или приобретение и (или) реализацию товаров, работ и услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты. Информация об обычной прибыли для определенной сферы деятельности может быть получена заказчиком исходя из анализа контрактов, размещенных в единой информационной системе, других общедоступных источниках информации. Правительство РФ вправе на отдельные виды товаров, работ, услуг устанавливать исчерпывающий перечень источников информации, которые могут быть использованы для целей определения НМЦК, в отдельных сферах установить особый порядок определения НМЦ. Согласно Приказу от 2 октября 2013 года N 567, учитывая рекомендательный характер, определение НМЦК производится при формировании плана-графика закупки, подготовке извещения об осуществлении закупки, документации о закупке. Результат определения НМЦК отражается в указанных документах. В случае если в рамках одной закупки (одного лота) предполагается закупка технологически и функционально связанных товаров, работ, услуг, то НМЦК может быть рассчитана на основании информации о цене всего объекта закупки (лота) либо как сумма цен всех включенных в объект закупки (в один лот) товаров, работ, услуг, которые определяются в соответствии с Рекомендациями <1>. -------------------------------- <1> Приказ от 2 октября 2013 года N 567. В обосновании НМЦК, которое подлежит размещению в открытом доступе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не указываются наименования поставщиков (подрядчиков, исполнителей), представивших соответствующую информацию. Оригиналы использованных при определении, обосновании НМЦК документов, снимки экрана "скриншот", содержащие изображения соответствующих страниц сайтов с указанием даты и времени их формирования, целесообразно хранить с иными документами о закупке, подлежащими хранению в соответствии с требованиями закона. В целях осуществления закупки заказчику рекомендуется выполнять следующую последовательность действий: - определить потребность в конкретном товаре, работе, услуге, обусловленную целями осуществления закупок; - установить перечень требований к товарам, работам, услугам, закупка которых планируется, а также требований к условиям поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; - провести исследование рынка путем изучения общедоступных источников информации, в том числе использование которых предусмотрено настоящими Рекомендациями , в целях выявления имеющихся на рынке товаров, работ, услуг; - сформировать описание объекта закупки <1>; - проверить наличие принятых в отношении планируемых к закупке видов, групп товаров, работ, услуг НПА о нормировании, особенностях НМЦК, исчерпывающем перечне источников информации; - выбрать метод определения НМЦК. -------------------------------- <1> Ст. 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ. Что же касается методов оценки затрат, то, в отличие от США, в России наблюдается иной подход, выражающийся в контроле за закупками через следующие инструменты: 1. Мониторинг закупок проводится на основании сведений, размещенных в ЕИС, с целью оценки степени достижения целей закупки и оценки обоснованности закупки (требования к объекту, НМЦК). По итогам года результаты мониторинга оформляются сводным аналитическим отчетом, который Минэкономразвития представляет в Правительство РФ. 2. Аудит проводится Счетной палатой и контрольно-счетными органами с целью оценки и анализа результатов закупок, обоснованности, эффективности, своевременности расходов на закупку, с установлением причин произошедшего. 3. Органы внутреннего контроля осуществляют контроль в отношении: соблюдения требований к обоснованности закупки при формировании плана закупок; нормирования закупок; обоснования НМЦК; соответствия результатов исполнения контракта условиям контракта и использования согласно целям. 4. Контрольный орган в сфере закупок следит за соблюдением требований при определении поставщика путем проведения: плановых проверок; внеплановых проверок, в том числе рассмотрения жалоб, ведения РНП, результаты проверок размещаются в ЕИС. 5. Ведомственный контроль за осуществлением закупок подведомственными учреждениями, территориальными органами. 6. Контроль заказчика за исполнением контракта поставщиком. 7. Общественный контроль, в том числе специальными общественными объединениями, объединениями юр. лиц. Такой подход к методам определения начальной (максимальной) цены контракта и контролю за закупками позволяет контрактной системе России применять принципы, создающие равные условия для обеспечения добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, обеспечивать эффективность осуществления закупок. Несмотря на разные подходы к методам определения цены контрактов в России и США, каждая из стран стремится к открытости, эффективности и результативности закупок и, как следствие, эффективного расходования средств бюджета. Как показывает практика применения КС в России, закупщики сталкиваются с рядом проблем, связанных с определением НМЦК, коэффициента вариации, проблем, связанных с общественным контролем, и т.д., на этом фоне ФКС США выглядит наиболее эффективной, доработанной и продуманной. Однако Россия стоит лишь на пути создания эффективной КС, обращаясь к опыту зарубежных стран и адаптируя полученные данные к российским реалиям. В.П. ГРИНЕВ КОНТРАКТЫ ЖИЗНЕННОГО ЦИКЛА В СТРОИТЕЛЬНОЙ ОТРАСЛИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ <1> -------------------------------- <1> При подготовке данной статьи использованы электронные тексты документов из справочной правовой системы "КонсультантПлюс". Гринев В.П., к.в.н., с.н.с., Центр инновационных технологий в строительстве НИУ ВШЭ, член Московского отделения Ассоциации юристов России. 1. Определение контракта жизненного цикла Контракт жизненного цикла (далее - КЖЦ) - это контракт, предусматривающий закупку товара или работы (в том числе, при необходимости, проектирование, конструирование объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт и, при необходимости, эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (контракт жизненного цикла). Данное определение дано в части 16 статьи 34 (статья 34 "Контракт") Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <1>. -------------------------------- <1> Вступил в силу с 01.01.2014. Следует отметить, что КЖЦ в информации СПС "КонсультантПлюс" " Основные направления бюджетной политики на 2013 год и плановый период 2014 и 2015 годов" рассматривается как новая форма концессионного соглашения в рамках совершенствования механизма и условий государственно-частного партнерства. По мнению ряда авторов, в частности С.Г. Тер-Акопова, проекты, в том числе с привлечением частных инвесторов, должны быть оптимизированы с точки зрения не только затрат на строительство, но и снижения стоимости содержания и обслуживания (переход к контрактам жизненного цикла и концессиям) <1>. -------------------------------- <1> Тер-Акопов С.Г. Бюджетная политика как важнейший фактор экономического роста // Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях. 2014. N 4. Следует также отметить, что в Договоре о Евразийском экономическом союзе (п. 24) , подписанном в г. Астане 29.05.2014, говорится о том, что "...законодательством государства-члена может быть установлено требование о заключении договора (контракта) о закупке, предусматривающего закупку товара или работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока службы, ремонт и утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (договор (контракт) жизненного цикла)". 2. Случаи, в которых могут заключаться КЖЦ Случаи, в которых могут заключаться КЖЦ, определены Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. N 1087 <1> (далее - Постановление), вступившим в силу с 01.01.2014. -------------------------------- <1> Об определении случаев заключения контрактов жизненного цикла. В соответствии с этим Постановлением такими случаями являются работы по проектированию и строительству следующих объектов: а) автомобильных дорог, и (или) их участков, защитных и искусственных дорожных сооружений; б) инфраструктуры морских и речных портов, в том числе искусственных земельных участков, гидротехнических сооружений портов <1>; в) аэродромов; г) объектов системы коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов; д) объектов инфраструктуры метрополитена (в соответствии с частью 1.2 Постановления Правительства Москвы от 16.09.2008 N 844-ПП "Об утверждении Правил пользования Московским метрополитеном" метрополитен - транспортное предприятие, связанное с повышенной опасностью и которое в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации <2> относится к особо опасным и технически сложным объектам), внеуличного транспорта и городского наземного электрического транспорта; д.1) объектов инфраструктуры внеуличного транспорта и городского наземного электрического транспорта; е) объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, которые в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации <3> относятся к особо опасным и технически сложным объектам; ж) уникальных объектов капитального строительства. -------------------------------- <1> С учетом специфики объектов под подпунктами "б" и "ж" здесь и далее по тексту ряд понятий раскрывается с учетом федерального законодательства. <2> Федеральный закон от 29.12.2004 N 190-ФЗ (в ред. от 02.04.2014). <3> Федеральный закон от 29.12.2004 N 190-ФЗ (в ред. от 02.04.2014). Следует отметить, что для более полного представления о номенклатуре объектов, проектирование и строительство которых может осуществляться в рамках КЖЦ, в дополнение к двум вышеупомянутым нормативным правовым актам (Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ и Постановлению Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. N 1087) необходимо привести еще ряд кодексов и федеральных законов, в которых раскрываются такие понятия, как морской и речной порты, их инфраструктура, искусственный земельный участок, а также уникальные объекты. В частности, в соответствии с частью 1 статьи 9 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации <1> под морским портом понимается совокупность объектов инфраструктуры морского порта, расположенных на специально отведенных территории и акватории и предназначенных для обслуживания судов, используемых в целях торгового мореплавания, комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами, в том числе для их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, а также взаимодействия с другими видами транспорта. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 30.04.1999 N 81-ФЗ (в ред. от 03.02.2014). При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации <1> морские порты, за исключением морских специализированных портов, предназначенных для обслуживания спортивных и прогулочных судов, относятся к особо опасным и технически сложным объектам. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 29.12.2004 N 190-ФЗ (в ред. от 02.04.2014). В свою очередь в соответствии со статьей 3 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации <1> речной порт - комплекс сооружений, расположенных на земельном участке и акватории внутренних водных путей, обустроенных и оборудованных в целях обслуживания пассажиров и судов, погрузки, выгрузки, приема, хранения и выдачи грузов, взаимодействия с другими видами транспорта. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 07.03.2001 N 24-ФЗ (в ред. от 03.02.2014). Определение понятия объекта инфраструктуры морского порта и гидротехнического сооружения морского порта дано в части 1 и части 4 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" соответственно: 1) объекты инфраструктуры морского порта - портовые гидротехнические сооружения, внутренние рейды, якорные стоянки, доки, буксиры, ледоколы и иные суда портового флота, средства навигационного оборудования и другие объекты навигационно-гидрографического обеспечения морских путей, системы управления движением судов, информационные системы, перегрузочное оборудование; 2) железнодорожные и автомобильные подъездные пути, линии связи, устройства тепло-, газо-, водо- и электроснабжения, иные устройства, оборудование, инженерные коммуникации; 3) склады, иные здания, строения, сооружения, расположенные на территории и (или) акватории морского порта и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания, оказания услуг в морском порту, обеспечения в морском порту государственного контроля (надзора); 4) портовые гидротехнические сооружения - инженерно-технические сооружения (берегозащитные сооружения, волноломы, дамбы, молы, пирсы, причалы, а также подходные каналы, подводные сооружения, созданные в результате проведения дноуглубительных работ), расположенные на территории и (или) акватории морского порта, взаимодействующие с водной средой и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания и стоянки судов. Что касается понятия "искусственный земельный участок", то оно раскрывается в части 1 статьи 3 Федерального закона от 19.07.2011 N 246-ФЗ (в ред. от 28.12.2013) <1> и представляет собой сооружение, создаваемое на водном объекте, находящемся в федеральной собственности, или его части путем намыва или отсыпки грунта либо использования иных технологий и признаваемое после ввода его в эксплуатацию также земельным участком. -------------------------------- <1> Об искусственных земельных участках, созданных на водных объектах, находящихся в федеральной собственности, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации. Водные объекты в соответствии со статьей 5 Водного кодекса Российской Федерации <1> в зависимости от особенностей их режима, физико-географических, морфометрических и других особенностей подразделяются на: поверхностные водные объекты, к которым относятся моря или их отдельные части (проливы, заливы, в том числе бухты, лиманы и другие); водотоки (реки, ручьи, каналы); водоемы (озера, пруды, обводненные карьеры, водохранилища); болота; природные выходы подземных вод (родники, гейзеры); ледники, снежники и подземные водные объекты, к которым относятся бассейны подземных вод и водоносные горизонты и границы которых определяются в соответствии с законодательством о недрах, в частности Законом РФ от 21.02.1992 N 2395-1 (в ред. от 28.12.2013) "О недрах". -------------------------------- <1> Федеральный закон от 03.06.2006 N 74-ФЗ (в ред. от 28.12.2013). На основе результатов анализа правовых понятий, раскрытых в вышеприведенных нормативных правовых актах, может быть образован перечень объектов, проектирование и строительство которых может осуществляться в рамках КЖЦ. 3. Перечень объектов, проектирование и строительство которых может осуществляться в рамках КЖЦ Приведенный ниже перечень, составленный на основе результатов анализа основных понятий, раскрываемых в различных нормативных правовых актах, не является исчерпывающим и имеет целью представить все многообразие объектов, которые могут проектироваться и строиться в рамках КЖЦ. К таким объектам могут быть отнесены: 1) автомобильные дороги и (или) их участки; 2) защитные дорожные сооружения; 3) искусственные дорожные сооружения; 4) аэродромы; 5) объекты инфраструктуры морских портов - внутренние рейды, якорные стоянки, доки; 6) железнодорожные подъездные пути; 7) автомобильные подъездные пути; 8) линии связи; 9) склады; 10) здания, строения, сооружения, расположенные на территории и (или) акватории морского порта и предназначенные для обеспечения безопасности мореплавания, оказания услуг в морском порту, обеспечения в морском порту государственного контроля (надзора); 11) портовые гидротехнические сооружения; 12) объекты комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота; 13) объекты обслуживания пассажиров в морских портах; 14) объекты осуществления операций с грузами, в том числе для их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, а также взаимодействия с другими видами транспорта в морском порту; 15) объекты инфраструктуры речных портов; 16) объекты в речном порту, обустроенные и оборудованные в целях обслуживания пассажиров; 17) объекты в речном порту, обустроенные и оборудованные в целях обслуживания судов, погрузки, выгрузки, приема, хранения и выдачи грузов, взаимодействия с другими видами транспорта; 18) гидротехнические сооружения портов; 19) объекты системы коммунальной инфраструктуры <1>; 20) объекты водоснабжения; 21) объекты теплоснабжения; 22) объекты газоснабжения; 23) объекты энергоснабжения; 24) объекты водоотведения; 25) объекты очистки сточных вод; 26) объекты переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов; 27) объекты инфраструктуры метрополитена; 28) объекты инфраструктуры внеуличного транспорта; 29) объекты инфраструктуры городского наземного электрического транспорта; 30) объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования; 31) искусственные земельные участки; 32) уникальные объекты. -------------------------------- <1> Часть 1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации - Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ (в ред. от 20.04.2014). Следует иметь в виду, что часть из этих объектов в соответствии со статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации относится к категории особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также что в соответствии с Приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 г. N 624 утвержден Перечень видов работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на их безопасность. В этой связи в соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации <1> индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, только при наличии выданного саморегулируемой организацией (СРО) свидетельства о допуске к таким работам. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 29.12.2004 N 190-ФЗ. Порядок допуска к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства, а также анализ становления и развития института саморегулирования описан в работе В.П. Гринева "Безопасность и саморегулирование в строительстве" <1>. -------------------------------- <1> Гринев В.П. Безопасность и саморегулирование в строительстве: порядок допуска к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства; анализ становления и развития института саморегулирования. М., 2013. 266 с. 4. Проблемы правоприменения в рамках КЖЦ и направления совершенствования гражданского законодательства Правоприменение - это особая форма реализации права, осуществляемая компетентными органами и должностными лицами и выражающаяся в виде специального решения, которым на основе действующих норм права устанавливаются права и обязанности участников конкретных отношений <1>. -------------------------------- <1> Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2001. С. 275. Следует отметить, что в настоящее время нормы права в части прав и обязанностей участников отношений в рамках контрактов жизненного цикла не сформулированы. Как отмечает в своей работе В.М. Сырых <1>, одно из сложных препятствий, которое должен преодолевать правоприменитель, это так называемые пробелы в праве. -------------------------------- <1> Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2001. С. 285. Ученый видит три причины наличия пробелов в праве: 1) сознательное умолчание законодателя по соответствующему вопросу с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам; 2) упущения законодателя в процессе проектирования и принятия закона, вызванные недостаточно глубокой проработкой концепции закона и другими причинами; 3) появление новых общественных отношений, связей, явлений, которые не предвидел или не мог предвидеть законодатель. В процессе действия закона, иного нормативного правового акта появляются новые процессы, явления, которые имеют правовой характер, но действующими нормами права еще не предусмотрены. Применение к общественным отношениям прямо не урегулированных действующим законодательством правовых норм, регулирующих сходные отношения, В.М. Сырых называет аналогией <1>. В зависимости от того, какая норма используется в процессе преодоления пробела, различают аналогию закона и аналогию права. -------------------------------- <1> Сырых В.М. Теория государства и права... С. 288. Согласно части 2 статьи 6 Гражданского кодекса РФ <1> при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ. Применительно к отношениям в рамках КЖЦ в случаях проведения работ по проектированию и строительству необходимо иметь в виду следующие обстоятельства, которые взаимоувязаны с проблемами правоприменения. 1. Проектированию в строительной отрасли должны предшествовать работы по проведению изысканий, которые должны выполняться индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом при наличии выданного саморегулируемой организацией соответствующего свидетельства о допуске к таким работам <1>. Изыскания должны проводиться в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 N 20 "Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства". При этом необходимо иметь в виду, что результаты инженерных изысканий, выполненные для подготовки проектной документации, подлежат экспертизе <2>. -------------------------------- <1> Часть 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса - Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 190-ФЗ. <2> Часть 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ. 2. Состав разделов проектной документации и требования к их содержанию утверждены Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 (в ред. от 26.03.2014). 3. Работы по проектированию и строительству влияют на безопасность объектов капитального строительства <1>. -------------------------------- <1> Гринев В.П. Безопасность и саморегулирование в строительстве: порядок допуска к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства; анализ становления и развития института саморегулирования. М., 2013. 266 с. 4. В соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации <1> индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, только при наличии выданного саморегулируемой организацией (СРО) свидетельства о допуске к таким работам. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 29.12.2004 N 190-ФЗ. 5. В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ (в ред. от 07.06.2013) "О саморегулируемых организациях" СРО признается некоммерческая организация, созданная в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 12 января 1996 года N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях". По состоянию на 01.07.2014 в государственный реестр СРО внесено 40 некоммерческих партнерств (НП), основанных на членстве лиц, выполняющих изыскания, 192 НП, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, и 275 НП, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство. Субъектами правоотношений по выполнению работ по проектированию и строительству могут быть только члены НП (СРО), сведения о которых в соответствии со статьей 21 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ <1> не исключены из государственного реестра саморегулируемых организаций. Основаниями для исключения сведений могут быть: - заявление СРО об исключении сведений о ней из государственного реестра СРО; - ликвидация или реорганизация некоммерческой организации <2>, <3>; - вступившее в законную силу решение суда об исключении сведений о некоммерческой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций. -------------------------------- <1> О саморегулируемых организациях. <2> Качалова А.В. Принятие решения о реорганизации акционерного общества, особенности ее проведения // Законы России. 2014. N 1. С. 29 - 33. <3> Качалова А.В. Осуществление и защита прав участников хозяйственных обществ при реорганизации. М.: Инфотропик Медиа, 2013. 200 с. Применительно к КЖЦ, срок которого может исчисляться не одним десятилетием, следует иметь в виду, что в нем должны быть предусмотрены случаи утраты юрисдикции соответствующими субъектами правоотношений как исполнителями в силу вышеперечисленных оснований, в первую очередь ликвидации или реорганизации, а также несостоятельности (банкротстве) в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ (в ред. от 12.03.2014) "О несостоятельности (банкротстве)". 6. В Гражданском кодексе (часть вторая) есть § 5 "Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд". Среди этих работ рассматриваются подрядные строительные работы (статья 740) , проектные и изыскательские работы (статья 758) . Следует отметить, что и случаи проектирования, и случаи строительства в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. N 1087 <1> определены как случаи, когда могут заключаться КЖЦ. Отметим, что в соответствии с частью 1 статьи 740 <2> по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену и нет ничего об условиях КЖЦ. Не оговорены условия КЖЦ и в статье 758 <3>, в соответствии с которой по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. Отсутствие в Гражданском кодексе РФ положений, касающихся КЖЦ, может также квалифицироваться как пробел в праве, порождающий проблемы правоприменения. -------------------------------- <1> Об определении случаев заключения контрактов жизненного цикла. <2> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая). <3> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая). 7. Проектирование и строительство - два процесса, которые следуют один за другим, могут выполняться различными субъектами предпринимательской деятельности, правосубъектность которых должна быть в течение всего срока действия КЖЦ. Данное обстоятельство накладывает на эти субъекты как хозяйствующие общества соответствующие ограничения применительно к их участникам. В частности, если постулировать, что цена КЖЦ подпадает под параметры крупной сделки, то применительно к обществам с ограниченной ответственностью в соответствии с абз. 2 части 2 статьи 23 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ (в ред. от 05.05.2014) "Об обществах с ограниченной ответственностью" в случае принятия общим собранием участников общества решения о совершении крупной сделки общество обязано приобрести по требованию участника общества, голосовавшего против принятия такого решения или не принимавшего участия в голосовании, долю в уставном капитале общества, принадлежащую этому участнику. Применительно к акционерным обществам порядок одобрения крупной сделки регламентирован статьей 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (в ред. от 05.05.2014) "Об акционерных обществах", в соответствии с которой крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров. Так как правоприменение непосредственно связано с эффективностью действия законов и иных нормативных актов, то следует предположить, что в связи с введением в договорное право КЖЦ может последовать очередной виток реформ гражданского законодательства, которое в широком смысле охватывает правоотношения при осуществлении градостроительной деятельности, под которой в соответствии с частью 1 статьи 1 Градостроительного кодекса <1> понимается деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства, эксплуатации зданий, сооружений. -------------------------------- <1> Федеральный закон N 190-ФЗ (в ред. от 05.05.2014). В соответствии со статьей 48 Градостроительного кодекса архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также отдельных разделов проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства. В случае если документацией по планировке территории предусмотрено размещение линейного объекта транспортной инфраструктуры федерального значения, регионального значения или местного значения, архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к такому линейному объекту и его частям, строящимся, реконструируемым в том числе в границах не принадлежащего застройщику земельного участка. При этом проектная документация в соответствии с частью 2 этой статьи представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта. 5. Существенные условия заключения контрактов жизненного цикла и их правовая квалификация По аналогии закона, в частности части 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ (часть первая) <1>, по мнению автора, КЖЦ может считаться заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям КЖЦ. Существенными для данного вида контрактов являются условия о предмете КЖЦ, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для контрактов данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 30.11.1994 N 51-ФЗ (в ред. от 05.05.2014). Однако следует отметить, что по состоянию на 01.06.2014 нет закона, в котором названы условия как существенные или необходимые для КЖЦ. Вместе с тем к существенным условиям КЖЦ помимо предмета должны быть как минимум прописаны еще два условия: срок действия КЖЦ и цена - начальная (максимальная) цена КЖЦ или порядок проведения взаиморасчетов. В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается КЖЦ, предусматривающий выполнение работы по проектированию и строительству соответствующего объекта, последующую эксплуатацию в течение срока службы созданного в результате выполнения работы объекта в соответствии с п. 5 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" для оценки заявок (предложений) заказчик вправе в документации о закупке устанавливать вместо стоимостных критериев критерий оценки "стоимость жизненного цикла". В соответствии с частью 3 статьи 32 Закона о контрактной системе в случаях, предусмотренных в целях заключения КЖЦ для оценки заявок участников закупки, заказчик в документации о закупке вместо цены контракта и расходов на эксплуатацию и ремонт вправе устанавливать в качестве критерия стоимость жизненного цикла созданного в результате выполнения работы объекта. О возможности использования этого критерия говорится и в Постановлении Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Критерий стоимости жизненного цикла товара или созданного в результате выполнения работы объекта включает в себя расходы на закупку товара или выполнение работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока их службы, ремонт, утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта. Расчет стоимости жизненного цикла товара или созданного в результате выполнения работы объекта производится с учетом Методических рекомендаций , утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)". Говоря о правовой квалификации КЖЦ, следует иметь в виду, что в условиях пробелов в законодательстве в качестве образца КЖЦ можно с некоторыми ограничениями и соответствующей адаптацией к конкретным условиям и работам использовать форму концессионного соглашения. В соответствии с положениями статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ (в ред. от 28.12.2013) <1> по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Важно иметь в виду, что концессионное соглашение является договором с некоторыми ограничениями и КЖЦ, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении. -------------------------------- <1> О концессионных соглашениях. А.Е. КИРПИЧЕВ САНКЦИИ ЗА НАРУШЕНИЕ КОНТРАКТОВ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ Кирпичев А.Е., доцент кафедры гражданского права, заместитель декана очного юридического факультета Российской академии правосудия, кандидат юридических наук. В современной юридической литературе государственный (муниципальный) контракт справедливо характеризуется как "специальная правовая конструкция, правовое средство, призванное обеспечить баланс интересов субъектов договорного обязательства, стороной которого выступает публично-правовое образование" <1>. Отнеся государственные и муниципальные контракты, а также договоры, заключаемые бюджетными учреждениями, к сфере гражданско-правового регулирования, законодатель ограничил тем самым круг возможных санкций, применимых к нарушителям контрактов гражданско-правовыми мерами. В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. -------------------------------- <1> Кичик К.В. Законодательство России о государственных (муниципальных) закупках: состояние и перспективы (лекция в рамках учебного курса "Предпринимательское право") // Предпринимательское право. Приложение "Бизнес и право в России и за рубежом". 2012. N 1; СПС "КонсультантПлюс". При этом ч. 5 указанной статьи устанавливает, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). При этом пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени для заказчика без каких-либо вариантов устанавливает формулировка законодателя о том, что "такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы". Схожая, но несколько отличающаяся формулировка содержится в ч. 7 процитированной статьи , в соответствии с которой "пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем)". За ненадлежащее исполнение или неисполнение (за исключением просрочки) поставщиком и заказчиком своих обязательств (в том числе гарантийного обязательства) в соответствии с ч. 5 и ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе начисляются штрафы, размер которых "устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации". Наделив Правительство РФ правом устанавливать порядок определения размера штрафа и размера пени, законодатель в определенной степени вышел за пределы общего правила, установленного ст. 330 ГК РФ, в соответствии с которым неустойкой признается денежная сумма, определенная законом или договором. В данном случае сумма определяется Постановлением Правительства РФ <1>. Однако формального нарушения указанного правила не произошло, поскольку ст. 34 Закона о контрактной системе исходит из того, что штраф или пеня по контракту является не законной, а договорной неустойкой. -------------------------------- <1> Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" // СЗ РФ. 2013. N 48. Ст. 6266. Приведенные нормы в своей совокупности оказываются крайне неудобными в применении. Если обратиться к формулировкам контрактов, можно увидеть, что заказчики нередко пишут: "В случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного государственным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафы, пени). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного данным контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока. Размер такой неустойки устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ" <1>. Такое условие является, очевидно, несогласованным, поскольку конкретный размер неустойки не определен, однако в таком случае размер пени, предусмотренный Постановлением Правительства, неприменим (как могло бы быть в случае, если бы это был предусмотренный законом размер законной неустойки). В других случаях заказчики вообще игнорируют Постановление Правительства: "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта" <2>. -------------------------------- <1> http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/zk44/view/documents.html7regNumber=0348200022014000009 <2> http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/zk44/view/documents.html7regNumber=0348300058614000047 Очень популярной является следующая формулировка: "В случае несоблюдения поставщиком сроков поставки товара заказчик направляет поставщику требование об уплате пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком" <1>. Но при такой формулировке, во-первых, существует риск изменения Постановления Правительства к моменту предъявления требований, во-вторых, размер все равно не установлен контрактом. Из этой формулировки следует, что порядок определения размера неустойки будет установлен заказчиком в момент ее начисления, что вряд ли можно признать допустимым. -------------------------------- <1> http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/zk44/view/documents.html7regNumber=0348200069014000008 Другие заказчики копируют правила расчета суммы штрафа и неустойки из Постановления Правительства <1>. -------------------------------- <1> http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/zk44/view/documents.html7regNumber=0848300003014000040 Поскольку неустойка поставщика является договорной, а не законной, правила, установленные Правительством, не имеют приоритета перед заключенным контрактом. Пункт 1 ст. 422 ГК РФ о том, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, здесь неприменим, поскольку речь идет о правилах, обязательных лишь для одной стороны - заказчика. Проблема усугубляется тем, что в данном случае подзаконным актом ограничивается свобода договора в части установления требований к его содержанию. Данное ограничение соответствует логике п. 4 ст. 426 ГК РФ. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Следует отметить, что общая логика Закона о контрактной системе вынуждает заказчика применять указанные санкции при любом нарушении контракта со стороны его контрагента. При этом неустойки по контракту не выведены из-под действия ст. 333 ГК РФ, в связи с чем высок риск того, что поставщик будет оспаривать в суде любую неустойку, пытаясь снизить ее размер, что в свою очередь может затянуть процесс исполнения контракта и не соответствует принципу эффективности осуществления закупок ( ст. 12 Закона о контрактной системе). Примечательно, что в арбитражной практике имеются примеры, когда суды использовали Постановление Правительства для обоснования уменьшения размера неустойки по государственному контракту, заключенному по Закону о размещении заказов: "В качестве критерия для применения ст. 333 ГК РФ апелляционный суд полагает возможным применение как показателя такого критерия положения Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением случаев просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом". Указанный нормативный акт подлежит применению к правоотношениям, возникшим после 01.01.2014, т.е. не допускает прямого регулирования настоящего спора. Однако, учитывая установленную в указанном акте законодательством процедуру подсчета и размер неустойки (пени) за нарушение обязательств поставки по государственным контрактам с 2014 года, суд полагает возможным руководствоваться этим документом в качестве критерия разумности и достаточности" <1>. Таким образом, если размер пени, указанный в контракте, будет выше, чем размер пени, определенный в соответствии с порядком, установленным Правительством РФ, суды смогут его уменьшать, используя указанное Постановление в качестве критерия по ст. 333 ГК РФ. -------------------------------- <1> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу N А56-34171/2013. Нельзя не отметить, что если предлагаемые в рамках реформы гражданского законодательства изменения в ст. 333 ГК РФ Д.И. Степанов характеризует как элементы "движения в сторону неснижаемой неустойки в коммерческих отношениях" <1>, то для контрактных отношений, учитывая их особый характер среди предпринимательских отношений, установление неснижаемой неустойки уже сейчас является необходимым условием эффективного функционирования системы публичных закупок. -------------------------------- <1> Степанов Д.И. Проект Гражданского кодекса: от патернализма по-советски к истинному частному праву // Закон. 2012. N 5 // СПС "КонсультантПлюс". А.Г. КОСТЮЧЕНКО РЕАЛИЗУЕМЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ ПУБЛИЧНЫХ ЗАКУПОК, СОДЕЙСТВУЮЩИЕ РАЗВИТИЮ КОНКУРЕНЦИИ Костюченко А.Г., начальник отдела размещения заказа, соискатель кафедры государственного и муниципального управления ФГБОУ ВПО "Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова". Государственная политика в части поддержки конкуренции, обеспечивает одну из главных гарантий в сфере экономики провозглашенной Конституцией РФ <1>. Автором перечисляются стандарты, основанные на применении основных принципов публичных закупок. Будут выявлены механизмы системы определения поставщиков, направленные на минимизацию рисков, ограничивающих конкуренцию среди предпринимательских структур. -------------------------------- <1> Часть 1 статьи 8 Конституции РФ. Ключевые слова: публичные закупки, режимы закупок, контрактная система, конкурентные способы закупок. В соответствии со статьей 34 Конституции РФ запрещается любая экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию; каждый может свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской деятельности. Так, реализуя конкурентную политику, Правительством Российской Федерации в 2009 году была утверждена Программа развития конкуренции в РФ <1>, действующая по 2012 год. В ней предусматривалось введение защитных мер по развитию конкуренции, увеличивающие стимулы и возможности предпринимателей в области закупок товаров, работ и услуг для нужд государственных заказчиков. Указанные принципы системы закупок были направлены на прозрачность и открытость процедур определения поставщика, способствующие увеличению круга участников и усилению конкурентной борьбы между ними. Программой был обозначен путь, предусматривающий меры, направленные на совершенствование системы закупок. -------------------------------- <1> Распоряжение Правительства РФ от 19 мая 2009 года N 691-р "Программа развития конкуренции". Проводимые государством реформы в сфере регулирования общественных закупок существенно изменили действующую систему. Под общественными или публичными закупками автором понимаются все те закупки, которые осуществляются в ключевых сферах жизни общества, а также регулируемые государством закупки, а именно закупки для государственных и муниципальных нужд согласно Закону N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - 44-ФЗ) и закупки для отдельных видов юридических лиц в соответствии с Законом N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <2> (далее - 223-ФЗ). -------------------------------- <1> Федеральный закон N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 г. (с измен.) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СПС "КонсультантПлюс". <2> Федеральный закон N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СПС "КонсультантПлюс". Как и планировалось в программе , инструментами новой регулируемой системы стали электронные закупки и единая информационная система в сфере закупок. Благодаря электронному документообороту для субъектов процесса исключилась рутинность "бумажных" документов, снизились риски сговора, обеспечилась анонимность заявок на участие. Правительством утверждены перечни товаров, работ и услуг, в случае осуществления закупок которых заказчики обязаны проводить аукционы в электронной форме (электронный аукцион) <1>. -------------------------------- <1> Постановление Правительства РФ от 21 июня 2012 г. N 616 "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме"; распоряжение Правительства РФ от 31 октября 2013 г. N 2019-р "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)". Необходимо заметить, что основными инструментами систем публичных закупок являются способы определения поставщиков. И если заказчикам по режиму закупок 223-ФЗ предоставлена свобода в выборе и написании условий проведения процедур (в положении о закупке помимо конкурса или аукциона могут использоваться любые другие способы), то по 44-ФЗ режиму закупок перечень способов исчерпывающий. Десять из одиннадцати процедур, подразумевая их порядок проведения, являются конкурентными. Законом установлено преимущество способа, более зависимого от квалификации участника и качественных характеристик товара, - открытого конкурса. В связи с тем, что способы конкурентного отбора неразрывно связаны со сферой конкуренции, малоурегулированный процесс определения поставщиков по режиму закупок 223-ФЗ представляется определенным барьером для участия предпринимателей в связи с тем, что каждый отдельно способ может быть прописан с разными требованиями у заказчиков, тем самым создавая определенные неудобства, так как необходимо подстраиваться под разные требования каждого заказчика. Представляется необходимым, так же как и в 44-ФЗ , закрепить процедуру выбора и проведения таких конкурентных способов: открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, электронный аукцион, закрытый аукцион, запрос котировок и запрос предложений. Соответствующие процедуры обладают рядом особенностей, которые предусматривают состязание между двумя предпринимателями для определения права на заключение контракта (договора). Помимо участия в различных сложных процедурах закупок, предприниматели сталкиваются с другим рядом барьеров, которые необходимо классифицировать и относить к регулированию антимонопольным законодательством. Законом "О защите конкуренции" <1> закреплены антимонопольные требования к вышеперечисленным конкурентным процедурам. Автор выделяет несколько блоков ограничивающих конкуренцию при участии в торгах: - сговор его участников между собой - "картельный сговор" и сговор участника с представителем заказчика (организатором торгов) - это мошенничество. Если торги проходят в электронной форме, то сговор может быть с оператором торговой площадки. Законодательством не допускается аффилированность участников. Участие обеспечивается анонимностью подачи заявки и обеспечением ее конфиденциальности; - нарушение пошагового алгоритма определения поставщика. В данном случае законодательством гарантированы общие принципы публичных закупок, которые обеспечены едиными правилами проведения публичных закупок; - включение в одну документацию о торгах функционально не связанных товаров, работ и услуг. Соответствующие меры написания документации обычно принимает заказчик, чтобы указать условия торгов под "своих" исполнителей. Такие ограничения прямо приводят к уменьшению количества участников процесса закупок. В рамках соответствующего законодательства нельзя включать в пределах одного лота в техническое задание виды деятельности, подлежащие и не подлежащие лицензированию. На каждом этапе открытых закупок может участвовать любое лицо. В закрытых торгах участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели <2>. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СПС "ГАРАНТ". <2> См.: пункт 1 статьи 448 Гражданского кодекса РФ. Основываясь на таких стандартах, можно сделать вывод о том, что конкурентная (антимонопольная) политика в форме соперничества предпринимателей на торгах очень важна и для государства. Заказчик никаким образом не должен контролировать процесс торгов. Конкурентные открытые торги для всех участников уравнивают возможность участвовать и подавать предложения (любой поставщик может подать заявку - отличие от закрытых торгов), препятствуют сговорам, экономят денежные средства, способствуют конкуренции. Завершая перечисление инструментов, применяемых в публичных закупках, содействующих развитию конкуренции, хотелось бы выделить, что участие в процедурах определения поставщика требует достаточно высокой квалификации, а также определенных финансовых, временных затрат и трудовых ресурсов, что не всегда под силу субъектам малого предпринимательства. Целесообразно было бы облегчить правила участия в торгах, проводимых среди субъектов малого предпринимательства. Однако надо заметить, что настоящей действующей системой закупок предусматривается более прозрачный, удобный и эффективный порядок работы с государственными и муниципальными заказами. Список литературы 1. Конституция РФ: принята всенародным собранием 12 декабря 1993 года // СПС "КонсультантПлюс". 2. Распоряжение Правительства РФ от 19 мая 2009 года N 691-р "Программа развития конкуренции". 3. Федеральный закон N 44-ФЗ от 5 апреля 2013 г. (с измен.) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СПС "КонсультантПлюс". 4. Федеральный закон N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СПС "КонсультантПлюс". 5. Постановление Правительства РФ от 21 июня 2012 г. N 616 "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме"; распоряжение Правительства РФ от 31 октября 2013 г. N 2019-р "Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" // СПС "КонсультантПлюс". 6. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СПС "ГАРАНТ". 7. Гражданский кодекс РФ от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СПС "ГАРАНТ". О.Ю. МИРОНЮК ПРАКТИКА ИСПОЛНЕНИЯ КОНТРАКТОВ ПО ЗАКОНУ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК Миронюк Ольга Юрьевна - заместитель проректора МГУ имени М.В. Ломоносова, директор Центра государственного и корпоративного заказа МГУ, разработчик двух образовательных программ повышения квалификации в сфере государственных и корпоративных закупок, автор ряда принятых поправок в Закон о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (94-ФЗ), Закон о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (44-ФЗ). В материале рассматривается ряд основных нюансов и нововведений с точки зрения практики применения норм Закона о контрактной системе в сфере закупок при исполнении контрактов, заключенных в соответствии с его положениями. Обсуждается комплекс мер, предусмотренных законом и направленных на достижение заданных результатов по контракту. Описываются ситуации, связанные с применением обязательной экспертизы результатов исполнения контракта, созданием приемочной комиссии, применением права на одностороннее расторжение контракта, обнаружением недостоверных сведений в заявке участника закупочной процедуры, расчетом штрафных санкций и пени при исполнении контрактов, обеспечением исполнения обязательств по контрактам в виде банковских гарантий, заключением контракта при уклонении победителя торгов. Вступивший с 1 января 2014 года Закон о контрактной системе (ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") одним из своих принципов установил ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективность осуществления закупок. При этом понятие закупки было значительно расширено по сравнению с ранее действовавшим Законом о размещении заказов (94-ФЗ). В него помимо непосредственно процедуры выбора поставщика, исполнителя, подрядчика вошел весь комплекс действий и мероприятий по исполнению обязательств сторонами контракта, включающий в себя в том числе: 1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта, если таковые предусмотрены контрактом, включая проведение экспертизы исполнения контракта; 2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. Комплекс мер, предусмотренных законом и направленных на достижение заданных результатов по контракту, также был значительно расширен. Одним из наиболее важных является введение обязательной экспертизы результатов исполнения контракта. В большинстве случаев она может быть проведена внутренними силами заказчика. Но при этом за последним абсолютно для всех закупок сохраняется право проведения экспертизы исполнения контракта с привлечением независимых экспертов, экспертных организаций. Выдаваемое ими экспертное заключение по результатам исполнения контракта должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству РФ. При выявлении нарушений исполнения контракта эксперты вправе давать предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения. Данный срок при этом не должен нарушать условия самого контракта. Результаты такой экспертизы и рекомендации экспертов при приемке заказчик обязан учитывать. В ряде случаев проведение такой внешней экспертизы обязательно. Список упомянутых случаев был значительно сокращен изменениями, внесенными в Закон о контрактной системе Федеральным законом от 04.06.2014 N 140-ФЗ (официально опубликован 06.06.2014). Теперь в него входят только случаи закупки у единственного поставщика по 13 основаниям: 1) поставка культурных ценностей (в том числе музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение), предназначенных для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино-, фотофонда и аналогичных фондов (п. 10 ч. 1 ст. 93) ; 2) производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации (п. 11 ч. 1 ст. 93) ; 3) заключение учреждением, исполняющим наказания, контракта на поставку товара для государственных нужд при приобретении указанным учреждением сырья, материалов, комплектующих изделий для производства товара, выполнения работы, оказания услуги в целях трудоустройства осужденных на основании договоров, заключенных с юридическими лицами, при условии, что приобретение указанным учреждением таких сырья, материалов, комплектующих изделий осуществляется за счет средств, предусмотренных этими договорами (п. 12 ч. 1 ст. 93) ; 4) закупка произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы (п. 13 ч. 1 ст. 93) ; 5) заключение контракта на оказание услуг по участию в мероприятии, проводимом для нужд нескольких заказчиков, с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), который определен заказчиком, являющимся организатором такого мероприятия, в порядке, установленном законом о контрактной системе (п. 16 ч. 1 ст. 93) ; 6) признание несостоявшимся определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом по согласованию с уполномоченным на осуществление данных функций федеральным органом исполнительной власти решения об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) ( п. 24 ч. 1 ст. 93 , за исключением осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд); 7) заключение контракта, предметом которого является приобретение для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения, определенных в соответствии с решением о подготовке и реализации бюджетных инвестиций или о предоставлении субсидий на осуществление капитальных вложений в целях приобретения объектов недвижимого имущества в государственную или муниципальную собственность, принятым в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией (п. 31 ч. 1 ст. 93) ; 8) заключение федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации в случае, если запрос предложений, проведенный в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе, признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок на участие в процедуре (п. 34 ч. 1 ст. 93) ; 9) заключение организациями, осуществляющими образовательную деятельность и признанными в соответствии с законодательством об образовании федеральными или региональными инновационными площадками, контрактов на поставки оборудования (в том числе его техническую эксплуатацию), программного обеспечения, необходимых для внедрения научно-технических результатов и результатов интеллектуальной деятельности, с обладателем исключительных прав на такие оборудование и программное обеспечение за счет средств, выделенных на развитие инновационной инфраструктуры в системе образования (п. 35 ч. 1 ст. 93) ; 10) осуществление закупок изделий народных художественных промыслов признанного художественного достоинства, образцы которых зарегистрированы в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (п. 37 ч. 1 ст. 93) ; 11) осуществление закупок услуг экспертов, экспертных организаций (п. 2 ч. 4 ст. 94) ; 12) если результатом предусмотренной контрактом выполненной работы являются проектная документация объекта капитального строительства и (или) результаты инженерных изысканий, прошедшие государственную или негосударственную экспертизу, проведение которой обязательно в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации (п. 3 ч. 4 ст. 94) ; 13) в случаях, дополнительно определенных Правительством Российской Федерации (ч. 4.1 ст. 94) . В остальных случаях закупок у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя привлечение экспертов в настоящее время не является необходимым. Отмена обязательного применения нововведения Закона о контрактной системе о привлечении внешних экспертов, экспертных организаций для большинства оснований проведения прямых закупок позволила реально осуществлять закупки без искусственных ограничений и дополнительных затрат на такие экспертизы. Из списка обязательных для экспертиз контрактов были исключены закупки печатной и электронной литературы, по результатам несостоявшихся процедур с одним участником, на преподавательские услуги, для ликвидации последствий аварии, оказания услуг по осуществлению авторского контроля за разработкой проектной документации объекта капитального строительства, проведению авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объекта капитального строительства соответствующими авторами, заключения договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии. Другой мерой, направленной на достижение прозрачности и открытости по результатам исполнения контракта, является установление в Законе о контрактной системе в сфере закупок требований к приемочной комиссии. Если она формируется, то должна состоять не менее чем из пяти человек. В настоящий момент закон предоставил заказчику выбор и не требует обязательного создания такой комиссии. Хотя с точки зрения объективности и прозрачности осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд такую обязанность стоило бы предусмотреть как минимум начиная с некоторой пороговой суммы, например 500 тыс. руб. В качестве защитной меры от недобросовестных исполнителей по контракту при нарушении его исполнения законом дано право на одностороннее расторжение контракта. Эта норма симметрична и для контрагента. Но для ее применения соответствующие положения должны быть предусмотрены контрактом. В результате такого расторжения данный поставщик, исполнитель, подрядчик включаются в реестр недобросовестных поставщиков. Однако эта норма на практике имеет и обратный эффект. В случае неоднократного неисполнения условий контракта заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт. При этом в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок для продолжения получения услуг или работ заказчик должен провести процедуру закупки заново. Прямо предусмотрено, что это должно быть сделано запросом предложений. По времени, с учетом изменений в план-график, при достаточном количестве участников такая процедура займет около 3 недель. В менее благополучном случае - от месяца и более. Такая ситуация недопустима при таких закупках, как продукты питания, уборка, вывоз мусора, эксплуатационное, медицинское обслуживание. Из описанной ситуации есть несколько выходов. В случае потребности в данных услугах в небольшом объеме на время проведения повторной процедуры заказчик вправе заключить контракт с любой организацией по своему выбору на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 или п. 5 ч. 1 ст. 93 (только для государственных или муниципальных учреждений культуры, уставными целями деятельности которых являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, а также государственных или муниципальных учреждений (зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, клуб, библиотека, архив), государственных или муниципальных образовательных организаций). При этом следует учитывать, что данные контракты законодательно ограничены как по сумме самого контракта 100 (400) тыс. руб. соответственно, так и по совокупной стоимости контрактов, заключенных по выбранному основанию. Для потребности, превышающей имеющиеся ограничения, заказчик оказывается в безвыходном положении в отсутствие на неопределенный период времени необходимых для жизнедеятельности товаров, работ, услуг. Ранее действовавшим законодательством о закупках (94-ФЗ) данная ситуация была разрешима. Нормами Закона предусматривалось право заказчика заключить контракт с участником, занявшим второе место в процедуре закупки, на весь недовыполненный объем по контракту. Однако современное закупочное законодательство (44-ФЗ) данную возможность не сохранило, вследствие чего образовались условия для активной работы недобросовестных поставщиков. Решение данного вопроса представляется возможным двумя способами: - отнесение соответствующих случаев в перечень закупок у единственного источника (возможно с уведомлением федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок) в объеме, необходимом для проведения конкурентной процедуры; - дополнение норм закона возможностью заключения контракта с участниками, занявшими второе и последующие места при проведении конкурентной процедуры, при их согласии на оставшийся объем товаров, работ, услуг по контракту. Также положениями Закона о контрактной системе в сфере закупок предусмотрена обязанность заказчика принять решение об одностороннем расторжении контракта, если в ходе его исполнения установлено, что исполнитель не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (ст. 95) . В этом случае поставщик также включается в реестр недобросовестных поставщиков. Однако совокупность положений Закона о контрактной системе, включающая порядок проведения конкурентных процедур, заключения и исполнения контракта, отложила момент возможности применения мер заказчиком в случае обнаружения недостоверных сведений в заявке участника. Эта ситуация невольно способствует сбою в обеспечении государственных и муниципальных нужд, удовлетворение которых является основной задачей и целью действующего закупочного законодательства. Обращаясь к практике, необходимо констатировать наличие в настоящее время на рынке достаточно большого количества компаний, для которых выигрыш в торгах важнее качества исполнения. Такой участник, подавая заявку на участие в закупке, зачастую указывает в своем предложении товар и характеристики, соответствующие товару, предусмотренному документации о закупке только "на бумаге". В этой ситуации заказчик для доказательства обнаруженных недостоверных сведений о предлагаемом товаре должен получить подтверждающие документы у производителя или его представителя (согласно практике рассмотрения жалоб в ФАС). Срок их получения ограничен сроком рассмотрения заявок участников закупки, при котором возможен отказ в допуске заявке, содержащей недостоверные сведения о предлагаемых товарах, работах, услугах. По истечении этого периода заказчик обязан допустить заявку такого участника до процедуры осуществления закупки. Такой участник, став победителем, заключает контракт и только на этапе приемки результатов исполнения контракта показывает фактическое несоответствие поставленного товара требованиям контракта. В этом случае расторжение контракта для заказчика приводит к отсутствию необходимого заказчику товара для осуществления его прямых функций, т.е. без обеспечения государственной или муниципальной нужды. Действовавшее в 2013 году законодательство о закупках (94-ФЗ) предусматривало отстранение от участия в размещении заказа заявки на любом этапе проведения процедуры, а также отказ от заключения контракта при обнаружении в заявке недостоверной информации как по предмету закупки, так и по участнику и его соответствию требованиям документации о закупке. В связи с этим описанной ситуации не возникало. Недостоверность любых сведений, представленных участником, могла быть пресечена на любом этапе размещения заказа. В тексте Закона о контрактной системе (44-ФЗ) остались только положения об отстранении заявки от участия в процедуре определения поставщика, отказе от заключения контракта и одностороннем расторжении контракта только в случае обнаружения недостоверной информации об участнике. На недостоверную информацию о предмете закупки эти положения в 44-ФЗ распространяются только на этапе рассмотрения заявок (для аукционов - только первых частей заявок). Важным аспектом, который должен оказать положительное влияние на качество исполнения контрактов, являются нормы, предусматривающие новый порядок расчета штрафных санкций и пени. Увеличен их размер. Постановлением Правительства от 25 ноября 2013 года N 1063 установлены четкие формулы расчета штрафных санкций, пени, неустоек и случаи их применения. Так, просрочка исполнения обязательств наказывается начислением пени от объема неисполненной части контракта за каждый день просрочки по ставке, зависящей от срока просрочки. Если просрочка составила не более половины срока исполнения контракта (0,5S, где S - срок исполнения контракта), то пеня определяется как 0,01 ставки рефинансирования (на сегодня это 8,25 x 0,01 = 0,0825%, что больше, чем 1 : 300 = 0,0275, т.е. в 3 раза). Если просрочка составит от 0,5S до 1S - пеня будет уже в 2 раза больше, т.е. 0,165%, более срока исполнения контракта - 0,2475%. Штраф за нарушение исполнения условий контракта установлен в зависимости от стоимости контракта: а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.; в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.; г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб. При этом для заказчика такой штраф меньше и составляет 2,5%, 2%, 1,5% и 0,5% соответственно. Такое изменение размеров и подхода к штрафным санкциям и пеням непременно положительно скажется на качестве исполнения контрактов. При этом размер пени требует еще больших размеров и дифференцированного подхода, чтобы избежать ситуации, в которой поставщику выгоднее задержать исполнение контракта и заплатить штраф, чем понести дополнительные затраты на ускорение исполнения контракта, чтобы успеть его исполнить вовремя. При этом есть целый ряд направлений закупок, в которых просрочка исполнения обязательств поставщика критична с точки зрения функционирования заказчика. Например, поставка продуктов питания в учебные заведения, которая обязана производиться ежедневно. К таким контрактам можно также отнести вывоз мусора, уборку, оказание медицинской помощи, проведение мероприятий. Еще одним новшеством законодательства о контрактной системе является реестр банковских гарантий. Закон, как и ранее, разрешил устанавливать требование предоставления обеспечения исполнения контракта при его заключении. В большинстве случаев это даже не право, а обязанность заказчика ( ч. 1 , 2 ст. 96 ). В предшествующие годы заказчики получали значительное количество поддельных банковских гарантий. По данным статистики, еще в конце 2012 года объем поддельных банковских гарантий достигал 80%. Законом о контрактной системе в сфере закупок введена норма о реестре банковских гарантий, которая в полной мере заработала с 1 апреля 2014 года. На практике заказчик теперь защищен от поддельной банковской гарантии. Но на сегодняшний день обнаружились новые две проблемы: ужесточение в банковской сфере и, как следствие, банки увеличили сроки рассмотрения заявок на предоставление банковской гарантии. Также многие банки отказываются давать банковские гарантии на долгий срок, что не позволяет компаниям участвовать в закупках, предусматривающих долгий срок исполнения, или в которых обеспечение контракта должно распространяться на гарантийные обязательства. Стоит также учитывать, что новое законодательство в сфере закупок требует новых знаний не только от заказчиков, организующих закупки, но и от его участников. В связи с недостаточным уровнем их компетенции, к сожалению, многие поставщики только после победы в процедуре закупки начинают заниматься обеспечением их исполнения. В результате не успевают его предоставить и становятся уклонистами от заключения контракта. Будем надеяться, что это только вопрос переходного периода. С другой стороны, уклонение победителя от заключения контракта в соответствии с новыми требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок становится проблемой не только поставщика, но и заказчика. В такой ситуации последний оказывается заложником непредусмотрительности поставщика и не получает необходимый ему для своей деятельности контракт. В настоящее время нормы Закона позволяют в ряде случаев заключить контракт с участником, занявшим в закупочной процедуре 2 место, и то только по его желанию. Отсутствие для него обязанности заключить контракт, а также соответствующей возможности для последующих участников делает заказчика заложником обстоятельств, которые от него не зависят. При этом ответственность за полноту и своевременность обеспечения государственных и муниципальных нужд остается на заказчике. Вместе с тем существует справедливое мнение, что заключение контрактов со вторым и последующими участниками при уклонении первого не может сопровождаться удержанием обеспечения заявки во избежание долговременного блокирования средств при добросовестном заключении контракта победителем. Н.В. МЕДВЕДЕВА ПРИВЕДЕНИЕ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАКУПКАХ В СООТВЕТСТВИЕ С ТРЕБОВАНИЯМИ ВТО Медведева Наталья Владимировна, главный специалист сектора по организации закупок для обеспечения нужд юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Статья посвящена исследованию основных направлений реформирования российского законодательства о публичных закупках в целях приведения его в соответствие с требованиями Всемирной торговой организации к регулированию публичных закупок, которые закреплены в Соглашении ВТО по правительственным закупкам. В статье рассматриваются как обязательные требования Соглашения, так и рекомендательные нормы. Отмечается, что реформирование может затронуть не только Закон N 44-ФЗ, но и Закон N 223-ФЗ. Ключевые слова: публичные закупки, Соглашение ВТО по правительственным закупкам, реформирование законодательства о закупках, применение национального режима, заказчик, участник закупки. В документах, подписанных Россией при вступлении во Всемирную торговую организацию, содержится лишь определение правительственных закупок. Более подробные требования к осуществлению публичных закупок сформулированы в факультативном Соглашении ВТО по правительственным закупкам <1> (одном из двух соглашений с ограниченным количеством участников). К сторонам данного Соглашения относятся наиболее значимые в мировой экономике страны: Китай, Япония, страны ЕС, США, Канада и др. -------------------------------- <1> Соглашение по правительственным закупкам - The plurilateral Agreement on Government Procurement (GPA), 1994 // Официальный сайт ВТО: http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gp_gpa_e.htm (дата обращения: 20.05.2014). Россия не ратифицировала Соглашение по правительственным закупкам при вступлении в ВТО ввиду его факультативности, но пообещала присоединиться к нему в будущем. В данный момент Россия обладает статусом наблюдателя при Комитете ВТО по правительственным закупкам. Таким образом, в ближайшие годы перед российским законодателем может встать вопрос о внесении изменений в законодательство о закупках, обусловленных присоединением к Соглашению. Причем реформированию может быть подвергнут не только Закон N 44-ФЗ <1>, но и Закон N 223-ФЗ <2> ввиду следующих обстоятельств. При присоединении к Соглашению нового государства проводятся переговоры со всеми сторонами Соглашения для утверждения сферы действия Соглашения для нового участника, в том числе и по кругу заказчиков. В ходе переговоров о присоединении к Соглашению России стороны Соглашения могут потребовать от нашей страны включения в этот круг субъектов по Закону N 223-ФЗ. Это можно рассматривать как проявление принципа взаимности, поскольку субъекты, занимающиеся схожими видами деятельности, входят в круг заказчиков по Соглашению, например, в странах ЕС <3>. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // Российская газета. N 80. 12.04.2013. <2> Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // Российская газета. N 159. 22.07.2011. <3> Раздел 3 Приложения N 1 к Соглашению по правительственным закупкам для ЕС // Официальный сайт ВТО: http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/appendices_e.htm#appendixl (дата обращения: 20.05.2014). Оценивая предполагаемые направления изменений, можно отметить, что объем изменений, которые необходимо внести в каждый из Законов, разнится. Изменения, которые необходимо будет внести в оба Закона, следующие. 1. Введение норм о преференциях и особых условиях для товаров, работ, услуг из развивающихся и наименее развитых стран. Данный принцип является основополагающим в праве ВТО в целом и в Соглашении в частности (ст. 5 Соглашения "Special and Differential Treatment for Developing Countries"). Данный вопрос раскрывается в Соглашении в нескольких направлениях: - ослабление некоторых требований к системе государственных закупок ввиду сложности их соблюдения для развивающейся страны, желающей присоединиться к Соглашению; - оказание сторонами Соглашения, являющимися развитыми странами, содействия и помощи при имплементации требований Соглашения в национальное законодательство и систему государственных закупок развивающейся страны; - возложение на стороны Соглашения, являющиеся развитыми странами, обязанностей по соблюдению режима благоприятствования в отношении развивающихся стран в области государственных закупок. Особые условия должны предоставляться развивающимся странам, являющимся сторонами Соглашения (к таким странам относятся, например, Сингапур и некоторые члены Евросоюза - Хорватия, Черногория). Могут быть установлены преференции и для развивающихся стран, не присоединившихся к Соглашению. 2. Введение норм об обязательном переводе извещения о закупке на один из официальных языков ВТО (английский, французский или испанский) в соответствии с положениями ч. 8 ст. 9 Соглашения <1> в той части, которая содержит три основных вопроса извещения: предмет закупки, сроки подачи заявок на участие в тендере или заявок для прохождения квалификационного отбора и контакты, по которым можно обратиться за документацией, относящейся к тендеру <2>. -------------------------------- <1> В тексте Соглашения: "For each case of intended procurement, the entity shall publish a summary notice in one of the official languages of the WTO". <2> Следует отметить, что обязанности заказчиков переводить иную документацию по закупке на официальный язык ВТО нет в Соглашении, что ставит иностранных участников закупки в неравные условия с теми, которые владеют языком тендерной документации, поскольку они вынуждены переводить документацию своими силами, если заказчик откажется это делать. С другой стороны, обязывать заказчика переводить всю документацию на иностранный язык тоже не очень выгодно, поскольку не каждый заказчик может держать в штате сотрудника, настолько хорошо владеющего одним из официальных языков ВТО. 3. Введение норм о предоставлении Комитету ВТО по правительственным закупкам ежегодной статистической отчетности по результатам поведения закупок в соответствии со ст. 19 Соглашения "Information and Review as Regards Obligations of Parties". Отчеты включают такие сведения, как: статистика назначенной цены заключенных контрактов, количества и общей стоимости заключенных контрактов, статистика по количеству и общей стоимости контрактов, заключенных с единственным поставщиком, по каждому заказчику и по категориям товаров и услуг, статистика по количеству и общей стоимости контрактов, заключенных на основе отступлений от положений Соглашения. 4. Увеличение минимальных сроков для подачи заявок на участие в конкурентных процедурах закупок до значений, указанных в ст. 11 Соглашения "Time-limits for Tendering and Delivery". Сроки могут быть снижены до 24 и даже до 10 дней в особых случаях (ч. 3 ст. 11 Соглашения): - если до публикации извещения о проведении тендера было опубликовано предварительное уведомление о проводимом тендере в срок от 40 дней до 12 месяцев; - срок приема тендерных заявок, составляющий 40 дней, может быть заменен на срок, достаточный для ответов во время торгов, который, по общему правилу, не может быть менее 24 дней, но в любом случае не менее 10 дней; - если размещаемый заказ является одним из однородных и регулярно размещаемых заказов; - в случаях особой срочности, когда заказчик может обосновать то, что обычные сроки не могут обеспечить должное осуществление закупки; - при проведении селективных процедур при наличии соглашения заказчика и включенных в списки поставщиков. 5. Соглашение не содержит очень подробного описания процедур закупок, но закрепляет их классификацию на три основных вида: открытые, селективные и закрытые. Открытые процедуры закупок - это такие процедуры, при которых любое заинтересованное лицо может принять участие в тендере. Селективные процедуры закупок - это такие процедуры, при которых к участию в тендере допускаются лица, приглашенные заказчиком <1>. Приглашает заказчик тех поставщиков, которые отвечают квалификационным требованиям. Закрытые процедуры закупок - это такие процедуры, при которых заказчик заключает контракт с единственным поставщиком в случаях, прямо предусмотренных ст. 15 Соглашения "Limited tendering". Таких случаев десять: - в отсутствие тендерных заявок на открытые или селективные закупки; - при осуществлении закупок, предмет которых связан с произведениями искусства или защитой исключительных прав, как-то: патенты или авторские права; - в случае крайней необходимости, когда по причинам особой срочности, вызванной непредвиденными для заказчика обстоятельствами, товары и услуги не могут быть получены вовремя при помощи процедур открытых или селективных закупок; - для допоставок лицом, с которым уже заключен контракт, в качестве замены отдельных частей поставки, или установки, или дополнений к осуществленным поставкам; - при закупке прототипов или первого продукта или услуги, которые разработаны по запросу заказчика по конкретному контракту на выполнение НИР; - в случае, когда дополнительные строительные работы, которые не были включены в условия заключенного контракта и тендерную документацию, ввиду непредвиденных обстоятельств, стали необходимы для завершения строительства, предусмотренного этим контрактом; - для проведения новых строительных работ, повторяющих аналогичные завершенные строительные работы, во исполнение основного проекта, по которому был заключен контракт ранее; - закупки товаров на рынке сбыта (на товарной бирже); - закупки на исключительно выгодных условиях, которые возникают только на очень кроткий срок. Такое положение касается необычных предложений организаций, не являющихся поставщиками, или в случае реализации активов компаний при ликвидации или конкурсном производстве; - в случае заключения контрактов с победителем творческого конкурса. -------------------------------- <1> Оригинал ч. 3 ст. 7 Соглашения: "Selective tendering procedures are those procedures under which, consistent with paragraph 3 of Article X and other relevant provisions of this Agreement, those suppliers invited to do so by the entity may submit a tender". Таким образом, количество оснований для осуществления закупок у единственного поставщика необходимо будет сократить для тех закупок, которые будут осуществляться по Соглашению. Довольно существенным требованием Соглашения является предоставление товарам, работам, услугам, а также лицам стран - участниц Соглашения национального режима при участии в закупках <1>. Нормы Закона N 44-ФЗ о применении национального режима к иностранным лицам, товарам, работам, услугам в случае, если это предусмотрено международными договорами РФ (ст. 14) , в целом соответствуют Соглашению, но могут быть уточнены через ссылку на Соглашение как один из соответствующих международных договоров. В Законе N 223-ФЗ данные нормы прописаны нечетко и не содержат обязанности предоставления национального режима (ст. 3) , поэтому подлежат изменению. -------------------------------- <1> Ст. 3 Соглашения "National Treatment and Non-discrimination". Помимо указанных, в Закон N 223-ФЗ необходимо внести следующие изменения. 6. Введение норм об описании объекта закупок при помощи технических спецификаций и о запрете или ограничении использования в таком описании указаний на конкретные средства индивидуализации. Данный запрет не является полным, а предполагает возможность указания конкретных товарных знаков и иных средств индивидуализации, если нет иного способа четко охарактеризовать объект закупки или при условии использования слов "или эквивалент", а также в иных случаях, установленных ст. 6 Соглашения "Technical Specifications". 7. Установление перечня квалификационных данных, применяемых к участникам закупок, описание случаев, при которых возможно проведение предварительного квалификационного отбора, как указано в ст. 8 Соглашения "Qualification of Suppliers". Данная статья содержит следующие виды квалификационных требований: "Условия участия в закупке, которые должен соблюдать поставщик, в том числе финансовые гарантии, сертификаты подтверждения технического соответствия и информация, подтверждающая финансовые, коммерческие и технические возможности поставщика исполнить контракт..." Соглашение стремится к унификации процедур квалификационного отбора у каждого заказчика и у совокупности разных заказчиков, если специфика их деятельности это позволяет. Полезным может оказаться и введение в российское законодательство о закупках норм о переговорах заказчика и поставщика <1>. Ч. 1 ст. 14 Соглашения закрепляет правило о том, что переговоры могут проводиться, если заказчик предусмотрел возможность или обязательность их проведения в извещении о проведении тендера. Иным случаем проведения переговоров является невозможность выбора одной заявки на основе критериев, установленных для оценки заявок участников (п. 2 ч. 1 ст. 14). Переговоры проводятся преимущественно для оценки достоинств и недостатков предложений участников. Основными условиями проведения переговоров являются сохранение конфиденциальности информации, содержащейся в тендерных заявках, запрет дискриминации в отношении отдельных участников закупки, а также предоставление всем участвовавшим в переговорах субъектам права представить свои окончательные заявки по результатам переговоров (ч. 3 - 4 ст. 14). -------------------------------- <1> Ст. 14 Соглашения "Negotiation". Закон N 44-ФЗ запрещает проведение переговоров во всех процедурах конкурентных закупок, кроме открытого аукциона в электронной форме (ст. 46) , а Закон N 223-ФЗ вообще не содержит норм о переговорах, предоставляя в данном вопросе заказчикам полную свободу. Многие заказчики по Закону N 223-ФЗ вводят правила о переговорах, другие же ограничивают возможность их использования. Например, из смысла статей Положения о закупке МГУ <1> ясно, что переговоры проводятся только в том случае, когда информации, указанной в заявке, недостаточно для принятия решения по поводу заявки, что в свою очередь обусловлено невозможностью заказчика четко сформулировать перечень данных, которые должны быть указаны в заявке, при осуществлении запроса предложений. Такая ситуация возможна именно при запросе предложений, потому что основанием для осуществления закупки данным способом является невозможность заказчика точно сформулировать подробные спецификации, требования или характеристики предмета закупки (ст. 1, 9, 15 Положения). -------------------------------- <1> Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Федерального государственного бюджетного учреждения высшего профессионального образования "Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова", утверждено 27.02.2014 // Официальный сайт Конкурсной комиссии МГУ: http://concom.msu.ru/new/ (дата обращения: 20.05.2014). Таким образом, для соответствия требованиям ВТО должны быть реформированы оба Федеральных закона, регулирующие отношения в области публичных закупок. Однако адаптация Закона N 44-ФЗ к требованиям Соглашения по правительственным закупкам потребует меньше времени и усилий, чем приведение в соответствие с требованиями Соглашения Закона N 223-ФЗ, в который необходимо будет включить множество императивных норм, касающихся требований к заказчикам и поставщикам. Поэтому при инициации переговоров о присоединении к Соглашению России выгодно добиваться распространения действия Соглашения только на контрактную систему. В заключение следует отметить, что вопрос о необходимости присоединения к Соглашению еще не решен в России. По данному вопросу существуют диаметрально противоположные мнения. Основным доводом против присоединения признается утрата возможности поддерживать национального производителя при помощи рынка публичных закупок, так как Соглашение содержит требование о применении к иностранным поставщикам, а также к товарам, работам, услугам, происходящим из государств - сторон Соглашения, национального режима. Хотелось бы отметить, что этот довод не вполне верен, так как Соглашение по правительственным закупкам не запрещает установление приоритета отечественных товаров, работ, услуг над иностранными в отдельных случаях. И стороны соглашения вводят такие меры в случае необходимости, уведомляя об этом Комитет по правительственным закупкам. Так, даже США в 2009 г. ввели определенные преференции для национальных поставщиков на рынке правительственных закупок черных металлов, а также предметов одежды и оборудования для нужд министерства национальной безопасности <1>. -------------------------------- <1> Андерсон Р.Д. Соглашение ВТО по правительственным закупкам: новый инструмент глобальной интеграции и надлежащего управления. 2010. С. 5. URL: http://www.ebrd.com/russian/downloads/research/law/lit102rf.pdf (дата обращения: 15.04.2014). К доводам за присоединение к Соглашению ВТО по правительственным закупкам можно отнести следующие. 1. Повышение прозрачности государственных закупок через установление обязанности по опубликованию сведений о закупках на международном уровне и предоставление заинтересованным сторонам Соглашения права оспаривать неправомерные решения российских заказчиков при помощи инструментов ВТО. Дополнительная отчетность и возможность обращения в Орган по разрешению споров ВТО положительно подействуют на процессы борьбы с коррупцией. 2. Улучшение качества закупаемых товаров, работ, услуг за счет стимулирования конкуренции приведет к повышению качества государственных услуг, которые оказываются населению России заказчиками. 3. Открытие доступа российским производителям на иностранные рынки на условиях применения к ним национального режима. Возможность влияния на ход переговоров о присоединении к Соглашению новых участников, отстаивания экспортных интересов России, установления обязательств присоединяющихся стран, соответствующих интересам российской экономики <1>. -------------------------------- <1> Евсеев В. Государственные закупки России остались вне ВТО / Публикация от 29.12.2011. URL: http://www.strf.ru/material.aspx?CatalogId=221&d_no=44564#.U1wDbo2_nIU (дата обращения: 03.04.2014). Таким образом, можно предположить, что в дальнейшем мнение за присоединение к Соглашению перевесит и российское законодательство о закупках будет реформировано по меньшей части в области регулирования контрактной системы. Т.Н. ПЕСЕГОВА ОСОБЕННОСТИ РАСЧЕТА И ОБОСНОВАНИЯ НАЧАЛЬНОЙ (МАКСИМАЛЬНОЙ) ЦЕНЫ КОНТРАКТА, ЦЕНЫ КОНТРАКТА, ЗАКЛЮЧАЕМОГО С ЕДИНСТВЕННЫМ ПОСТАВЩИКОМ Песегова Т.Н., ведущий экономист Экспертно-консультационного центра Института государственных и регламентированных закупок, конкурентной политики и антикоррупционных технологий (Институт госзакупок) МГЮА им. О.Е. Кутафина. В статье рассматриваются некоторые сложные вопросы расчета и обоснования начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупок товаров, работ, услуг в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Исследованы особенности применения методов расчета цены контракта, как при осуществлении закупок конкурентными способами, так и при закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), выявлены ключевые проблемы и даны практические рекомендации. С 1 января 2014 года в связи с вступлением в силу Закона N 44-ФЗ каждый заказчик столкнулся с необходимостью определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (далее - НМЦК). Расчет и обоснование НМЦК заказчики должны осуществлять при применении любого способа закупки (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений, закупка у единственного поставщика). При этом определение НМЦК должно быть выполнено еще на стадии планирования закупки, и уже в план-график на 2014 год заказчики, в соответствии с требованиями пп. 2 ("и") п. 5 совместного Приказа Минэкономразвития России и Федерального казначейства от 20.09.2013 N 544/18н, должны включать НМЦК по каждой процедуре закупки, уже определенную в соответствии со ст. 22 Закона N 44-ФЗ. Кроме того, обоснование НМЦК (как одна из форм-приложений) должно содержаться в документации о закупке при проведении конкурсов, аукционов, запросов предложений, в извещении при проведении запроса котировок и прилагаться к контракту в случае закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Первая проблема, с которой столкнется каждый заказчик при применении ст. 22 Закона N 44-ФЗ - это выбор метода определения и обоснования НМЦК. Всего ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ предусмотрено 5 методов определения и обоснования НМЦК: 1) метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); 2) нормативный метод; 3) тарифный метод; 4) проектно-сметный метод; 5) затратный метод. Кроме того, ч. 12 ст. 22 Закона N 44-ФЗ предусматривает право заказчика воспользоваться иными методами определения и обоснования НМЦК в случае, если нет возможности применить вышеприведенные 5 методов, предусмотренные ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ. При этом выбор иного метода заказчику придется обосновать. Ст. 22 Закона N 44-ФЗ устанавливает общие правила выбора метода определения и обоснования НМЦК и общие случаи, в которых может быть применен каждый из предусмотренных методов. При этом ст. 22 не дает четкого пошагового алгоритма действия для заказчика по применению каждого метода. С целью конкретизации положений ст. 22 Закона N 44-ФЗ, Минэкономразвития были разработаны Методические рекомендации по применению методов определения НМЦК (Приказ Минэкономразвития от 02.10.2013 N 567; далее - Приказ N 567), которые содержат информацию по порядку проведения расчетов при применении каждого метода. Стоит отметить, что Приказ N 567 носит рекомендательный характер и обязателен к применению лишь в части определения идентичности и однородности товаров, работ, услуг, а также сопоставимости коммерческих и финансовых условий исполнения контракта при применении метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). Помимо Методических рекомендаций , утвержденных Приказом N 567, ст. 22 Закона N 44-ФЗ предусматривает разработку и утверждение ряда нормативных правовых актов ( ч. 19 , ч. 20.1 , ч. 22 Закона N 44-ФЗ), ни один из которых в настоящий момент не принят. Итак, анализируя предлагаемые законодателем нормы, попытаемся ответить на главные для всех заказчиков вопросы: 1. Каким методом обосновать НМЦК при осуществлении закупки? 2. Каким образом произвести расчет? Выбор метода определения и обоснования НМЦК. Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). Первый из предусмотренных ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ методов определения и обоснования НМЦК - метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) - является приоритетным для целей расчета НМЦК. Т.е. заказчик при определении и обосновании НМЦК в первую очередь должен рассмотреть вопрос о возможности применения именно этого метода. И, безусловно, большинство закупок, осуществляемых заказчиками, предусматривает наличие конкурентной среды, а значит, и возможность проанализировать конкурирующие предложения (т.е. осуществить анализ рынка). Итак, что представляет собой метод анализа рынка. Для целей применения данного метода заказчику необходимо: 1. Изучить информацию о ценах в отношении объекта закупки. Именно на данном этапе заказчику необходимо определиться с идентичностью и однородностью товаров, работ, услуг. Признаки отнесения товаров, работ, услуг к идентичным и однородным содержатся в ч. 13 и ч. 14 соответственно ст. 22 Закона N 44-ФЗ. Кроме того, определение признаков идентичности и однородности более полно раскрывается в п. 3.5 и п. 3.6 соответственно Приказа N 567. При этом заказчику необходимо понимать, что одинаковые основные характерные признаки при определении идентичности представляют собой требования к объекту закупки, которые будут установлены в техническом задании. А вот возможность учитывать различия во внешнем виде товара, страну происхождения, производителя товара, квалификацию подрядчика (исполнителя) при закупке работ и услуг представляет собой механизм, позволяющий не принимать для целей расчета НМЦК те ценовые предложения, размер которых в большей мере обусловлен не себестоимостью товара, работы или услуги, а стоимостью нефинансовых активов производителя, дополнительными опциями товара, не влияющими на его технические и функциональные свойства (например, цвет, дизайн, дополнительные характеристики, увеличивающие стоимость без изменения основных функциональных параметров). Т.е. признаки идентичности и однородности в первую очередь должны рассматриваться с позиции влияния на цену товара, работы или услуги. Так, например, при закупке ноутбуков цены на один тот же товар в пределах одного модельного ряда конкретного производителя могут отличаться по стоимости до 30% только по признакам цветового решения и дизайнерского оформления корпуса. При этом цвет корпуса не является существенной характеристикой, влияющей на функциональные и технические свойства такого вида товара, в связи с чем заказчик, пользуясь признаками идентичности (различие во внешнем виде, значительно влияющее на стоимость товара), может не использовать для целей расчета НМЦК предложения, содержащие "дизайнерские решения". 2. Получить минимум 3 ценовых предложения, отвечающие требованиям к объекту закупки. Для получения ценовой информации заказчик может: - адресно направить потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) запрос о предоставлении ценовой информации. И это наиболее часто используемый заказчиками источник ценовой информации. Рекомендуемые требования к содержанию такого запроса предусмотрены п. 3.10 Приказа N 567. К сожалению, зачастую заказчикам очень сложно получить ответы на такие запросы, поскольку в большинстве своем поставщики (подрядчики, исполнители) не заинтересованы в направлении таких запросов. Кроме того, многие заказчики столкнулись с проблемой искусственного завышения поставщиками цен, содержащихся в ответах на запросы заказчика. В связи с этим необходимо отметить, что запрос о предоставлении коммерческих предложений является не единственным источником информации о ценах, который может быть применен для расчета НМЦК; - разместить запрос цен. В дальнейшем возможность размещения запроса цен будет предусмотрена в ЕИС. До ввода этого функционала на сайте www.zakupki.gov.ru заказчики могут размещать такие запросы на своих сайтах, на сайтах вышестоящих организаций или на региональных порталах; - получить информацию о ценах из общедоступных источников информации. Перечень таких источников предусмотрен ч. 18 ст. 22 Закона N 44-ФЗ. В число таких источников входят и сведения из реестра контрактов, и статистическая информация, и информация, полученная в сети Интернет, и результаты общедоступного изучения рынка и пр. источники информации. Кроме того, необходимо отметить, что перечень общедоступных источников информации о ценах не является закрытым и предусматривает иные источники информации, прямо не перечисленные в ч. 18 ст. 22 Закона N 44-ФЗ. Часто заказчики в силу собственного утверждения, что в регионе отсутствует развитый рынок товаров, работ, услуг и есть только один поставщик, подрядчик, исполнитель, затрудняются с выбором метода определения и обоснования НМЦК и предполагают, что метод анализа рынка для расчета НМЦК применить нельзя. Данное предположение является ошибочным. Причина кроется в Рекомендации п. 3.19 Приказа N 567 и уже сложившейся практике обоснования цены в соответствии с Законом N 94-ФЗ, когда для целей расчета НМЦК необходимо применить минимум 3 ценовых предложения. Таким образом, наличие одного регионального поставщика вовсе не исключает возможность получить ценовую информацию в масштабах страны в целом, в том числе и путем размещения запроса цен, и с применением общедоступных источников информации. 3. Рассчитать среднюю арифметическую цену этих предложений и ее принять в качестве НМЦК. Стоит сказать, что расчет среднего ценового предложения необходим лишь для случаев проведения конкурентных закупок. Полученные при проведении анализа рынка ценовые предложения могут быть скорректированы для целей расчета с учетом сопоставимых коммерческих и финансовых условий: сроки поставки, крупность партии, сезонность, условия доставки, размер аванса, размер обеспечения исполнения контракта, размер и срок гарантийных обязательств и т.д. Так, например, не стоит принимать к расчету информацию, полученную из реестра контрактов, о ценах на картофель, закупка которого была осуществлена в марте, если заказчик планирует приобретать картофель в сентябре. В данном случае с учетом сезонности и специфичности объекта закупки цены марта могут быть существенно завышены по сравнению с ценами сентября и данные ценовые предложения будут несопоставимы в части коммерческих условий. А вот применить для целей расчета ценовую информацию на картофель сентября предшествующего года (с учетом прежних условий урожайности в стране в целом) и скорректировать ее на размер инфляции представляется совершенно корректным. Отдельно в части расчета НМЦК методом анализа рынка стоит сказать о таком инструменте статистического анализа, как коэффициент вариации. Необходимость расчета данного коэффициента предусмотрена п. 3.20 Приказа N 567. Для некоторых заказчиков смысл расчета этого коэффициента, а также порядок его вычисления видятся достаточно сложными. Вообще коэффициент вариации - это тот инструмент, который позволяет оценить разброс ценовых предложений в выборке и утвердиться в достоверности рассчитанного среднего значения. По общему правилу, если коэффициент вариации не превышает 33%, значит, выборка однородна, и упрощенно можно сказать, что минимальное и максимальное значения взятых для расчета цен не отличаются от среднего значения более чем на 33%, а значит, и рассчитанная средняя цена действительно показательна. Если же коэффициент вариации более 33%, то выборка неоднородна, значит, при расчете были использованы цены с большим разбросом, а соответственно, и среднее значение цены не показательно. В таком случае необходимо либо добавить в расчет дополнительные ценовые предложения, либо еще раз проанализировать выборку ценовой информации с позиции идентичности и однородности, сопоставимости коммерческих и финансовых условий и по возможности скорректировать имеющие ценовые предложения или исключить некоторые данные о ценах из расчета. Нормативный метод. Второй из предусмотренных ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ методов определения НМЦК в настоящий момент неприменим. Более того, данным методом не смогут воспользоваться бюджетные учреждения (в связи с изменениями, предусмотренными Федеральным законом от 04.06.2014 N 140-ФЗ). Заказчики будут иметь возможность работать с этим методом тогда, когда будут утверждены нормативные затраты на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов в соответствии со ст. 19 Закона N 44-ФЗ. При этом для целей определения и обоснования НМЦК такие нормативы должны не только иметь количественный и качественный характер, но и устанавливать предельные цены. Таким образом, как только заказчики получат нормативы затрат с установленными предельными ценами, для целей определения и обоснования НМЦК достаточно будет предельную цену умножить на объем закупаемой продукции, чтобы получить НМЦК, а обоснованием по сути будет являться ссылка на норматив. Приведенная в Приказе N 567 формула расчета НМЦК с применением нормативного метода отражает порядок расчета, но при этом необходимо отметить, что не предусматривает включения в расчет размера налоговых платежей и не позволяет учитывать условия поставки, что, безусловно, представляет некоторую сложность с позиции корректности такого расчета. Возможно, утвержденные в будущем нормативы и предельные цены позволят осуществлять корректировку предельной цены с учетом коммерческих и финансовых условий каждой конкретной закупки. Кроме того, нормативный метод может быть применен вместе с методом анализа рынка. Если цена, полученная в ходе анализа рынка, окажется меньше утвержденной нормативной, то для определения НМЦК могут использоваться рыночные цены. Тарифный метод. Данный метод в соответствии ч. 8 ст. 22 Закона N 44-ФЗ применяется в случае, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации цены закупаемых товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд подлежат государственному регулированию или установлены муниципальными правовыми актами. Самым очевидным основанием применения данного метода являются случаи заключения контракта на коммунальные услуги (тепло-, водоснабжение, водоотведение, передача электрической энергии), услуги почтовой связи, некоторые услуги общедоступной электросвязи. Информацию о регулировании цен в большинстве случаев можно получить на сайте Федеральной службы по тарифам (www.fstrf.ru). Помимо монополистических сфер деятельности тарифный метод может быть применен и в случаях, когда фактически рынок товаров, работ, услуг существует, но при этом государство регулирует цены на такие товары, работы, услуги. Так, в соответствии с Постановлением Правительства от 07.03.1995 N 239 регулированию подлежат цены на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - ЖНВЛП). При закупке таких препаратов заказчику необходимо осуществить определение НМЦК с использованием зарегистрированных предельных отпускных цен. При этом для целей расчета заказчиком может быть принята любая из зарегистрированных цен в рамках МНН закупаемого препарата. Также в случае закупки образовательных услуг по профессиональной переподготовке и повышению квалификации федеральных государственных гражданских служащих заказчики будут использовать стоимость 1 человека-часа, утвержденную Постановлением Правительства РФ от 15 января 2014 г. N 26. Аналогично, ссылаясь на акт Правительства РФ, может быть обоснована стоимость приобретения жилых помещений за счет бюджетных средств по утвержденной стоимости одного квадратного метра и т.д. Т.е. для применения тарифного метода заказчику необходимо сослаться на нормативный акт, которым установлена либо регулируется цена на товары, работы, услуги. Проектно-сметный метод. Данный метод будет применяться только в строго перечисленных ч. 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ случаях: 1) строительство; 2) реконструкция; 3) капитальный ремонт; 4) проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. Расчетом и обоснованием НМЦК в случае применения проектно-сметного метода будет являться проектная документация. Кроме того, ч. 9.1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ предусматривает право заказчика обосновывать проектно-сметным методом стоимость текущего ремонта зданий, строений, сооружений, помещений. При этом если заказчик не использует проектно-сметный метод, то текущий ремонт он вынужден будет обосновать методом анализа рынка. Затратный метод. Затратный метод может быть применен заказчиками в случае невозможности применить все вышеперечисленные методы или в дополнение к ним. Затратный метод предусматривает, что заказчик самостоятельно рассчитает затраты, связанные с исполнением контракта. При этом должны быть рассчитаны как прямые, так и косвенные затраты, а также обычный для данной сферы деятельности размер прибыли. Возвращаясь к вопросу обоснования НМЦК на текущий ремонт, можно говорить о том, что в совокупности с методом анализа рынка заказчик может самостоятельно рассчитать стоимость работ по выполнению текущего ремонта (т.е. составить смету) затратным методом и сопоставить эту информацию с ценовой информацией, полученной по результатам изучения рынка. Кроме того, основанием для применения затратного метода могут являться те случаи, когда для заказчика выполняется индивидуальный заказ, ответы на запросы коммерческих предложений заказчиком не были получены, а общедоступные источники не содержат идентичной потребностям заказчика информации. Это могут быть и вопросы НИР и ОКР, изготовления некоего оборудования по индивидуальному заказу, выполнение некоторых работ или оказание услуг с индивидуальной составляющей для конкретного заказчика. При этом при применении затратного метода важно понимать, что для начала заказчику необходимо исследовать рынок и, если же результат исследования не позволит осуществить расчет, применить затратный метод. Кроме того, затратный метод может быть применен, когда существует некая рекомендательная методика расчета цены, предусматривающая нормы прямых и косвенных затрат, размеры прибыли и т.д. Например, на вывоз ТБО или на определение стоимости проектных работ, тогда заказчик, владея этим инструментарием, при отсутствии рыночной информации о ценах может произвести определение и обоснование НМЦК затратным методом. Иные методы определения и обоснования НМЦК. Безусловно, особенности и возможности применения иных методов расчета и обоснования НМЦК заслуживают особого внимания. Первое, что необходимо отметить, - применение иного метода заказчику необходимо обосновать. Ст. 22 Закона N 44-ФЗ не содержит требований к составу и содержанию такого обоснования, но, учитывая основания для применения 5 основных методов определения НМЦК, можно сделать следующий вывод. Большинство случаев применения иного метода обусловлены закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), т.е. связаны с тем или иным пунктом ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. При закупке по п. 6 ч. 1 ст. 93 , например услуг фельдъегерской связи или охранных услуг, объектов, подлежащих государственной охране, цена контракта обусловлена стоимостью услуг конкретного исполнителя, таким образом, заказчик принимает цены конкретного исполнителя, применяя иной метод определения НМЦК и ссылаясь на конкретные расценки, утвержденные исполнителем. При закупке по тому же п. 6 ч. 1 ст. 93 услуг государственной экспертизы проектно-сметной документации постановлением Правительства РФ закреплен порядок расчета размера платы за оказание соответствующих услуг, в связи с чем, применяя утвержденный порядок и ссылаясь на иной метод определения и обоснования НМЦК, заказчик может обосновать цену контракта, заключаемого с конкретным исполнителем. Аналогичным образом, ссылаясь на цену, установленную конкретным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), заказчику необходимо будет поступить и при закупке произведений литературы и искусства конкретных авторов (п. 13 ч. 1 ст. 93) , и при закупке печатных изданий (по п. 14 ч. 1 ст. 93 ), и при походе в зоопарк, театр и т.д. (п. 15 ч. 1 ст. 93) , а также по п. 17 , п. 22 , п. 23 . При этом важно понимать, что заказчик при применении иного метода принимает установленные контрагентом цены либо в отдельных случаях согласовывает с поставщиком, подрядчиком, исполнителем такую цену и не должен требовать раскрытия порядка формирования такой цены. Е.А. СВИНИНЫХ РАМОЧНЫЙ КОНТРАКТ КАК СРЕДСТВО ЦЕНТРАЛИЗАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК Свининых Е.А., кандидат юридических наук, доцент. В статье рассмотрена нереализованная идея авторов концепции проекта Федерального закона "О федеральной контрактной системе" о закреплении в позитивном праве конструкции рамочного государственного (муниципального) контракта. По мнению автора, рамочные контракты являются перспективным средством централизации государственных закупок и указанная идея требует дальнейшей научной разработки. В статье анализируется зарубежный опыт применения рамочных соглашений в сфере государственных закупок. Ключевые слова: государственный контракт; рамочное соглашение; государственные закупки. В Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <1> нашли отражение далеко не все перспективные замыслы разработчиков концепции проекта Федерального закона "О федеральной контрактной системе" <2> (далее - Концепция). Несмотря на имеющийся позитивный зарубежный опыт, так и не была реализована идея о нормативном закреплении нового способа размещения государственного (муниципального) заказа - заключения рамочного государственного (муниципального) контракта. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652. <2> [Электронный ресурс] Режим доступа: URL: http://www.economy.gov.ru/wps/wcm/connect/economylib4/mer/about/structure/depfks/doc20110317_06 (дата обращения: 25.05.2014). Из приведенного в Концепции описания сложно сформировать четкое представление о содержании процедуры заключения рамочных контрактов. Как следует из Концепции, эта процедура предполагает отбор на основе критериев допуска "перечня потенциальных поставщиков" и их последующее ранжирование в соответствии с оценкой ценовых предложений. Вместе с тем авторами Концепции не были обозначены даже общие контуры процедуры отбора потенциальных поставщиков. Согласно Концепции с каждым из отобранных поставщиков, которые были включены в соответствующий перечень, должен заключаться рамочный государственный (муниципальный) контракт. В свою очередь, государственный (муниципальный) контракт заключается при возникновении необходимости в обеспечении государственной (муниципальной) нужды и на условиях, установленных в рамочном государственном (муниципальном) контракте. В Концепции оставлен открытым вопрос о порядке заключения с поставщиками - участниками рамочных контрактов основных государственных (муниципальных) контрактов. Можно предположить, что вышеупомянутое ранжирование потенциальных поставщиков предназначалось именно для последующего определения поставщика - стороны основного государственного (муниципального) контракта. Однако в таком случае остается непонятным смысл отражения в законопроекте особенностей регулирования рамочных контрактов в целях проведения торгов по упрощенной процедуре, о необходимости которого говорится в тексте Концепции. По всей видимости, разработчики Концепции не смогли ясно сформулировать предлагаемый ими порядок заключения с поставщиками основных государственных (муниципальных) контрактов - на основе ранжирования участников рамочных контрактов или путем проведения торгов по упрощенной процедуре. Нерешенность на концептуальном уровне большого количества принципиальных вопросов (например, о круге лиц, имеющих право заключать рамочные контракты, о предельном сроке действия таких контрактов и др.) заставляет сомневаться в зрелости идеи применения рамочных контрактов в сфере государственных закупок. С целью развития указанной идеи, на наш взгляд, следует обратиться к изучению существующего зарубежного опыта. В праве Европейского союза нормы о рамочных соглашениях закреплены в Директиве 2014/24/EU (т.н. классической директиве) <1>. В США требования к процедуре заключения рамочных соглашений закреплены в Федеральных закупочных правилах <2>. Положения о рамочных соглашениях включены и в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г. В Соглашении ВТО о правительственных закупках положения о рамочных соглашениях отсутствуют, что, однако, не является препятствием для заключения в странах - участницах ВТО рамочных соглашений <3>. -------------------------------- <1> Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC // Official Journal of the European Union. 2004. L 94/65. <2> В США для обозначения рамочных соглашений используется термин indefinite-delivery/indefinite-quantity (IDIQ) contract (договор с неопределенным сроком поставки/неопределенным количеством (далее - договор НСПНК)). Выделяются три вида договора НСПНК: definite-quantity contract, requirements contract и indefinite-quantity contract. Для обозначения двух последних видов используются также термины delivery-order contract и task-order contract (ст. 16.501-2 Federal Acquisition Regulation). В директивах ЕС рамочные соглашения именуются framework agreement. <3> Подробнее см.: Возможные изменения в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг - использование рамочных соглашений при публичных закупках: записка Секретариата N A/CN.9/WG.I/WP44 / Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа I (Закупки). Девятая сессия. Нью-Йорк, 24 - 28 апр. 2006 г. С. 7. В ст. 33 Директивы 2014/24/EU рамочное соглашение определяется как соглашение между одним или несколькими заказчиками и одним или несколькими участниками закупок, целью которого является определение общих условий контрактов, заключаемых на основе рамочных соглашений в течение определенного периода времени, в особенности условия о цене, а в необходимых случаях - условия о количестве закупаемых товаров, работ, услуг. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г. (пп. "i" п. "p" ст. 2) содержит более абстрактное определение рамочного соглашения. Под ним понимается соглашение между закупающей организацией и прошедшим отбор поставщиком (или поставщиками) или подрядчиком (или подрядчиками), заключенное после завершения первого этапа процедуры рамочного соглашения. На втором этапе указанной процедуры на основе рамочного соглашения заключается основной договор о закупках с поставщиком или подрядчиком, являющимся стороной данного рамочного соглашения. В Федеральных закупочных правилах США отсутствует легальное определение договора НСПНК, но закреплены дефиниции его видов (см. ст. 16.501-1, 16.502 - 16.504 Правил). Некоторые ученые считают заключение рамочных соглашений в сфере государственных закупок более высокой ступенью развития такого способа закупок, как составление списков поставщиков (supplier lists) <1>. -------------------------------- <1> См.: Arrowsmith S. Framework Purchasing and Qualification Lists Under the European Procurement Directives: Part II // Public Procurement Law Review. 1999. Vol. 8. P. 171 - 72. Принципиальным отличием заключения рамочного соглашения от составления списка поставщиков является то, что в рамочном соглашении определяется не только круг потенциальных поставщиков, но и объекты закупок, а также закупочные цены и иные условия будущих государственных контрактов. Одна из основных целей применения рамочных соглашений - централизация государственных закупок. Например, в п. 14 ст. 1 Директивы 2014/24/EU заключение рамочных соглашений прямо определено как одна из форм централизованной закупочной деятельности. Во многих странах - участницах ЕС рамочные соглашения заключаются не отдельными государственными заказчиками, а государственными органами, наделенными статусом центральных закупочных органов либо специализированных органов <1>. В свою очередь государственные заказчики наделяются правом заключать контракты на основе рамочного соглашения, заключенного центральным закупочным органом (п. 1 ст. 37 Директивы 2014/24/EU). Вместе с тем в отдельных случаях рамочные соглашения могут заключаться государственными заказчиками. Так, в Швеции государственные органы, закупающие крупные объемы продукции или обладающие специальной компетенцией, вправе заключать рамочное соглашение на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для обеспечения как собственных нужд, так и нужд других органов. Например, вооруженные силы Швеции заключают рамочные соглашения при закупках транспортных и гостиничных услуг <2>. -------------------------------- <1> См.: Центральные структуры и институты государственных закупок в государствах Европейского союза: Доклад SIGMA N 40. OECD, 2007. С. 27. <2> Там же. С. 98. На Украине, которая в соответствии с Соглашением об ассоциации с ЕС 2012 г. стремится привести свое законодательство в сфере государственных закупок в соответствие с правовыми предписаниями ЕС, рамочные соглашения с поставщиками вправе заключать как отдельные заказчики, так и т.н. генеральные заказчики <1>. При заключении рамочного соглашения генеральным заказчиком его подписывает не только генеральный заказчик, но и все заказчики, в интересах которых он действует (п. 1.4 Приказа Министерства экономического развития и торговли Украины от 24 апреля 2012 г. N 504 "Об особенностях заключения рамочных соглашений"). -------------------------------- <1> Генеральный заказчик определяется как орган государственной власти, государственное, коммунальное учреждение или организация, определенные соответственно Кабинетом Министров Украины, местными государственными администрациями или исполнительными органами местных советов, ответственными за организацию и проведение процедур закупок в интересах заказчиков по рамочным соглашениям (п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона Украины от 1 июня 2010 г. N 2289-VI "Об осуществлении государственных закупок"). Централизация закупок, как известно, направлена на контроль издержек и упорядочение закупочной деятельности <1>. Заключение рамочных соглашений позволяет заказчикам снизить административные и трансакционные издержки при государственных закупках, сократить время на проведение закупочных процедур. -------------------------------- <1> См.: Руководство по закупкам [Текст]: Учеб. пособие / Под ред. Н. Димитри, Г. Пига, Дж. Спаньоло. М., 2013. С. 77 - 78. Следует учитывать и недостатки рамочных соглашений как средства централизации закупок. Во-первых, применение рамочных соглашений в сфере государственных закупок создает риск монополизации этого рынка или появления олигополий поставщиков. Центральные закупочные органы в целях уменьшения цены на закупаемую продукцию зачастую отдают предпочтение крупным поставщикам. Во-вторых, стандартность условий большинства рамочных соглашений и максимальное обобщение определенных в этих соглашениях характеристик объекта закупки не позволяют государственным заказчикам полностью обеспечить свои нужды в товарах (работах, услугах). Зачастую причиной применения рамочных соглашений как центральными закупочными органами, так и государственными заказчиками является их желание обойти жесткие законодательные требования к применению иных способов закупки. Кроме того, прибыль центральных закупочных органов в отдельных странах зависит от количества контрактов, заключенных на основе рамочного соглашения. Например, в США поставщики, заключившие государственный контракт на основе рамочного соглашения, обязаны уплатить Администрации общих услуг (General Services Administration) сбор в размере 0,75% от цены, указанной в рамочном соглашении (т.н. industrial funding fee) <1>. -------------------------------- <1> См.: Yukins Christopher R. Are IDIQs Inefficient? Sharing Lessons with European Framework Contracting // Public Contract Law Journal. 2008. Vol. 37. N 3. P. 566 - 567. Рамочные соглашения рекомендуется применять в случае осуществления регулярных закупок товаров (работ, услуг), когда неизвестно точное количество продукции, необходимой в будущем для государственных органов <1>. -------------------------------- <1> См.: Инструменты закупок: Краткая информация SIGMA N 11. OECD, 2011. С. 5. В зарубежных законодательствах могут определяться товарные границы применения рамочных соглашений. Например, в Италии установлен запрет применять рамочные соглашения при закупках проектных работ, а также услуг, связанных с осуществлением интеллектуальной деятельности <1>. На Украине перечень закупаемых по рамочным соглашениям товаров, работ и услуг определен нормативно и является закрытым <2>. -------------------------------- <1> См.: Сергачева О.А. Европейский опыт гражданско-правового регулирования размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (на примере Итальянской Республики): Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2013. С. 137. <2> См.: Приказ Министерства экономического развития и торговли Украины от 24 апреля 2012 г. N 503 "Об утверждении Перечня товаров и услуг, которые могут закупаться по рамочным соглашениям" (с изм. от 23 июля 2013 г.). На основе анализа зарубежного опыта можно прийти к выводу, что рамочные соглашения целесообразно применять при регулярных закупках товаров (работ, услуг) широкого (доступного) потребления. Рамочные соглашения заключаются по результатам проведения конкурентных процедур. В Директиве 2014/24/EU рамочные соглашения в зависимости от количества поставщиков, с которыми они заключаются, делятся на две группы: 1) соглашения с одним поставщиком; 2) соглашения с несколькими поставщиками. В Директиве 2014/24/EU не определено, какому виду рамочных соглашений должны отдавать предпочтение закупочные органы. В США же приоритетным является заключение рамочных соглашений со множеством поставщиков (п. "а" ст. 16.500 Федеральных закупочных правил). Несмотря на то, что в Директиве 2014/24/EU отсутствуют соответствующие правовые требования, в рамочном соглашении с одним поставщиком (single-supplier framework agreement), как правило, определяются все условия основного государственного контракта, включая цену. В большинстве случаев единственным открытым условием является количество закупаемых товаров, работ, услуг <1>. -------------------------------- <1> Centralised Purchasing Systems in the European Union: Sigma Papers, N 47. OECD Publishing, 2011. P. 49. Стороны рамочного соглашения с одним поставщиком не вправе вносить в его содержание существенные изменения. В соответствии с п. 3 ст. 33 Директивы 2014/24/EU условия государственных контрактов, заключаемых на основе рамочного соглашения, должны соответствовать определенным в нем условиям. При заключении государственного контракта закупочный орган "может провести консультацию" с поставщиком в письменном виде "с направлением ему просьбы дополнить свою тендерную заявку, если это необходимо". Это позволяет конкретизировать условия каждой отдельной закупки. Следует заметить, что центральный закупочный орган может заключить сразу несколько рамочных соглашений с одним поставщиком, условия которых будут различаться по месту исполнения государственного контракта или требованиям к качеству объекта закупки. Использование рамочных соглашений с несколькими поставщиками <1> (multi-supplier framework agreements) неизбежно ведет к усложнению процедуры заключения как непосредственно самих рамочных соглашений, так и заключаемых на их основе государственных контрактов. Возможны следующие варианты заключения государственных контрактов с одним из участников рамочного соглашения: 1) без дальнейшего конкурса в порядке очередности (ranking); 2) путем проведения дополнительного конкурса среди поставщиков - участников рамочного соглашения (mini-tender или mini-competition). -------------------------------- <1> В праве ЕС установлены требования к минимальному числу поставщиков, с которыми заключается рамочное соглашение. Их должно быть не менее трех. - Прим. авт. Если в рамочном соглашении содержатся все условия будущего государственного контракта, то государственный контракт заключается с участником рамочного соглашения без возобновления конкурса (reopening of competition) в порядке установленной очередности. При этом возможны различные вариации определения очередности участников рамочного соглашения. Если в рамочном соглашении не определены все условия государственных контрактов, заключаемых на его основе, то государственные контракты заключаются путем проведения дополнительного конкурса среди поставщиков - участников рамочного соглашения (см., например, пп. "c" п. 4 ст. 33 Директивы 2014/24/EU). При этом за проведение этого конкурса может отвечать не центральный закупочный орган, а государственный заказчик (пп. "b" п. 2 ст. 37 Директивы 2014/24/EU). При проведении дополнительного конкурса на право заключения государственного контракта в конкурсной документации предусматриваются те же условия, что и в рамочном соглашении, и лишь при необходимости - уточненные условия. Следует заметить, что Директива 2014/24/EU (пп. "b" п. 4 ст. 33) допускает заключение государственного контракта путем проведения дополнительного конкурса даже в тех случаях, когда в рамочном соглашении содержатся все условия будущего контракта. Однако для этого необходимо определить в закупочной документации условия рамочного соглашения, которые могут быть изменены в результате проведения дополнительного конкурса, а также установить объективный критерий, позволяющий определить наличие основания для проведения дополнительного конкурса. Таким критерием может быть количество закупаемых товаров (объем закупаемых работ или услуг), стоимость или характеристики товаров (работ, услуг) (п. 61 преамбулы Директивы 2014/24/EU). Аналогичный подход используется и в США. Так, в 2002 г. на законодательном уровне была установлена обязанность Минобороны США проводить конкурентный отбор поставщиков среди участников рамочного соглашения при заключении государственных контрактов, цена которых превышает 100 тыс. долл., а в 2008 г. аналогичная обязанность была возложена на все федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие закупку на сумму свыше 5 млн. долл. <1>. -------------------------------- <1> См.: Yukins Christopher R. Op. cit. P. 564. На нормативном уровне, как правило, определяется максимальный срок действия рамочных соглашений, что позволяет обеспечить конкуренцию хозяйствующих субъектов. Так, в странах - участницах ЕС срок действия соглашения не должен превышать 4 лет. В США максимальный срок действия рамочных соглашений с несколькими поставщиками может быть очень продолжительным <1>. Защита же конкуренции осуществляется путем разрешения присоединения к рамочному соглашению новых поставщиков. При этом, например, Администрация общих услуг США осуществляет ценовое давление на поставщиков - участников таких соглашений: они должны поставлять продукцию по ценам не выше рыночных <2>. -------------------------------- <1> 10 U.S.C. § 2304a(f) (Supp. V 2005). <2> См.: Yukins Christopher R. Op. cit. P. 558. В ЕС рамочные соглашения с несколькими поставщиками могут быть исключительно закрытыми, т.е. установлен запрет на присоединение к заключенному рамочному соглашению новых участников. Вместе с тем в ЕС существует аналог американских рамочных соглашений с открытым составом участников - динамическая система закупок (ст. 34 Директивы ЕС 2014/24/EU). Однако эта система не получила широкого распространения вследствие необходимости для государственных заказчиков проводить хоть и упрощенную, но все же конкурентную процедуру отбора поставщика из числа участников динамической системы закупки <1>. -------------------------------- <1> См.: Arrowsmith S. Dynamic Purchasing Systems Under the New EC Procurement Directives - A Not So Dynamic Concept? // Public Procurement Law Review. 2006. Vol. 15. P. 29. В отдельных странах государственные заказчики могут не применять рамочные соглашения, заключенные центральным закупочным органом. Это влечет за собой повышение эффективности деятельности центральных закупочных органов. Они стараются заключать рамочные соглашения на условиях, максимально учитывающих потребности всех заказчиков. Вместе с тем отсутствие у государственных заказчиков обязанности заключать контракты на основе рамочных соглашений обессмысливает участие в таких соглашениях поставщиков. Необходимо учитывать, что возложение на государственных заказчиков обязанности заключать контракты исключительно на основе рамочных соглашений должно быть сопряжено с усилением контроля за соблюдением центральным закупочным органом законодательства при проведении конкурентного отбора участников рамочных соглашений. Опыт некоторых стран свидетельствует о серьезных нарушениях, допускаемых центральными закупочными органами при выборе поставщиков <1>. -------------------------------- <1> См., например: Самар В. А хотели как в Европе... [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: http://gazeta.zn.ua/internal/a-hoteli-kak-v-evrope-_.html (дата обращения: 25.05.2014). М.С. СОЛОВЬЕВ ОБЖАЛОВАНИЕ ДЕЙСТВИЙ ЗАКАЗЧИКА, СОВЕРШАЕМЫХ НА СТАДИИ ПЛАНИРОВАНИЯ ЗАКУПОК: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ Соловьев М.С., аспирант кафедры административного права Уральского государственного юридического университета. Автором статьи анализируется возможный механизм защиты прав хозяйствующих субъектов на стадии планирования закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, формулируются предложения по совершенствованию действующего законодательства. Ключевые слова: публичные закупки, планирование, жалоба. Среди исследователей неоднократно подчеркивалось, что на стадии планирования зарождаются многие, в том числе коррупционные, проблемы публичных закупок. В частности, А.А. Храмкин указывает на следующие риски: - при определении приоритетов заявок государственных заказов на закупку (расстановка мнимых приоритетов по предмету, объему, срокам удовлетворения потребности; лоббирование инвестиции в "нужную" чиновнику сферу бизнеса; определение круга и места расположения потребителей заказа, объема потребления; определение объема необходимых средств); - при исследовании рынка (необоснованное расширение (ограничение) круга возможных поставщиков; необоснованное расширение (сужение) круга удовлетворяющей потребность продукции; необоснованное расширение (ограничение), упрощение (усложнение) необходимых условий контракта и оговорок относительно их исполнения; необоснованное завышение (занижение) цены объекта закупок) <1>. -------------------------------- <1> Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. М., 2011. С. 28 - 29. Несмотря на то что стадия планирования создавала простор для злоупотреблений, длительное время она была "сокрыта" от внимания участников закупок, поскольку законодательство не предусматривало механизмов, позволяющих заинтересованным лицам заблаговременно получить исчерпывающую информацию о предмете предполагаемых закупок. Однако развитие принципа транспарентности привело к существенным изменениям в указанной сфере. В этом контексте нельзя не приветствовать закрепление в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон "О контрактной системе") невозможности осуществления закупок, не включенных в план-график. В свое время Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон "О размещении заказов"), заложив основы открытости результатов планирования, не предусмотрел ни исчерпывающего раскрытия информации о закупаемой продукции, ни механизмов осуществления эффективного контроля за действиями заказчиков на этой стадии. По сути, речь могла идти только о последующем контроле со стороны компетентных органов, преимущественно при проведении плановых проверок. Вместе с тем такие нарушения законодательства, как ограничение числа участников путем "затачивания документации "под конкретных хозяйствующих субъектов", зарождаются при формировании публичных потребностей. Более того, с даты вступления в силу положений Закона "О контрактной системе", устанавливающих правила обоснования закупок и нормирования в сфере закупок, информация о характеристиках закупаемых товаров, работ, услуг, а также специальных требованиях к участникам закупки будет размещена в единой информационной системе для всеобщего доступа. То есть у участника закупки появится возможность выявить соответствующие ограничительные условия задолго до начала процедуры определения поставщика. Как известно, общая модель спора между участником закупки и субъектом, осуществляющим размещение заказа, по поводу содержания документации об аукционе (конкурсе, запросе котировок) сводилась к следующему: (1) размещение документации, (2) жалоба в контрольный орган в сфере закупок, (3) выдача последним предписания об аннулировании торгов либо признание жалобы необоснованной. В последнем случае - заключение контракта с победителем, его исполнение (хотя бы частичное) и, как следствие, невозможность удовлетворения рассматриваемого в порядке гражданского судопроизводства иска о признании торгов недействительными (вывод о невозможности оспаривания результатов торгов в случае исполнения заключенного по их результатам контракта сформулирован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.01.2004 N 10623/03, согласно которому при указанных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав. Названный подход находит свое отражение в иных судебных актах <1>). -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2013 по делу N А40-87234/12-79-865, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.03.2005 N Ф08-709/05, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.03.2005 N Ф08-815/2005, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.09.2007 по делу N А28-11036/2006-565/30, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.09.2007 N Ф04-6078/2007(37848-А81-30). Таким образом, контрольный орган в сфере закупок становится для участника закупки, по сути, "арбитром в последней инстанции", поскольку законодательство не позволяет пересмотреть его решение в административном порядке, а обжалование решения контрольного органа в суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом соотношения сроков рассмотрения дела, вступления судебного акта в силу и сроков исполнения большинства контрактов не приведет к восстановлению прав участника закупки, равно как и уже упомянутая подача самостоятельного иска. Одним из возможных вариантов решения обозначенной проблемы, наряду с сокращением сроков рассмотрения дел судом и (или) введения административного способа обжалования решения контрольного органа в сфере закупок, является предоставление заинтересованному лицу права обжалования действий заказчиков уже на стадии планирования. Следует отметить, что Закон "О контрактной системе" предусмотрел основы для реализации данного механизма. Так, согласно положениям части 3 статьи 105 Закона "О контрактной системе" обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок. При этом в силу пункта 4 части 3 статьи 112 в 2014 и 2015 годах обжалование действий (бездействия) лиц, указанных выше, допускается с момента начала определения поставщика. Таким образом, с 2016 года предметом специальной административной жалобы, а также судебного контроля могут выступать действия заказчика, совершаемые на стадии планирования, данное обстоятельство не характерно для внутриорганизационных процедур, нарушения которых, по замечанию С.Д. Хазанова, не затрагивают прав и законных интересов граждан и потому не становятся объектом судебного контроля <1>. -------------------------------- <1> Хазанов С.Д. Административные процедуры: определение и систематизация // Российский юридический журнал. 2003. N 1. С. 60. Однако в силу частей 3 , 8 статьи 99 Закона "О контрактной системе" контроль в отношении соблюдения требований к обоснованию закупок, соблюдения правил нормирования в сфере закупок, обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком, изъят из компетенции контрольного органа в сфере закупок и, в свою очередь, отнесен к предмету ведения органов внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля. Вышеназванное в совокупности ставит под большое сомнение возможность подачи специальной административной жалобы в отношении нарушения заказчиком правил нормирования и обоснования, в том числе приводящих в будущем к ограничению числа участников закупок. Считаем, что данный пробел следует устранить путем внесения в статью 105 Закона "О контрактной системе" прямого указания на возможность обжалования заинтересованным лицом в контрольный орган (и в суд) любых решений, действий (бездействия), совершаемых на стадии планирования закупок, нарушающих права и законные интересы участника закупки. Ф.А. ТАСАЛОВ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ГОСУДАРСТВЕННОМУ КОНТРАКТУ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ Тасалов Ф.А., преподаватель кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук. Статья посвящена исследованию способов обеспечения исполнения обязательств в рамках контрактной системы в сфере государственных закупок. Автор анализирует особенности определения размера неустойки, использования банковских гарантий. Предложены меры по совершенствованию законодательства о контрактной системе. Ключевые слова: контрактная система, государственные закупки, неустойка, банковская гарантия. Неустойка Предваряя анализ положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) <1> о порядке определения размера неустойки, следует подчеркнуть, что положение ч. 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, возлагающее на заказчика обязанность по направлению поставщику требования об уплате неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства таким поставщиком, является избыточным. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652. Так, в Законе N 44-ФЗ не предусмотрены правовые последствия невыполнения заказчиком такой обязанности. Не может указанная обязанность рассматриваться и в качестве соблюдения заказчиком обязательного досудебного претензионного порядка, нарушение которого влечет отказ арбитражного суда в удовлетворении иска заказчика к поставщику о взыскании штрафных санкций. Анализ ч. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей освобождение стороны контракта от обязанности по уплате неустойки в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы, представляется излишним, поскольку ГК РФ предусматривает в качестве одного из оснований прекращения исполнения обязательств невозможность исполнения (форс-мажор) ( п. 1 ст. 416 Кодекса). Прямая зависимость размера неустойки от ставки рефинансирования ЦБ РФ была сохранена в Законе N 44-ФЗ только в отношении пени, в то время как размер штрафа должен быть установлен в контракте в порядке, определенном Правительством РФ <1> ( ч. 5 , 7 , 8 ст. 34 ). -------------------------------- <1> См.: Постановление Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" // СЗ РФ. 2013. N 48. Ст. 6266. Размер штрафа, взыскиваемого заказчиком с поставщика, нарушившего обязательство, определяется в процентном соотношении к цене контракта: чем выше цена контракта, тем ниже размер неустойки. Отметим, что размер штрафа в отношении заказчика существенно ниже, чем размер неустойки, применяемой заказчиком в отношении поставщика по контрактам до 3 млн. руб. и контрактам от 3 до 50 млн. руб. Если цена контракта находится в диапазоне от 50 до 100 млн. руб., штраф для заказчика равен 1,5% от цены контракта, для нарушившего обязательства поставщика - 1%. Совпадение размера штрафа и для заказчика, и для поставщика имеет место при цене контракта свыше 100 млн. руб. (неустойка равна 0,5% стоимости контракта). Законодатель установил, что в случае ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком размер пени определяется в контракте в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы ( ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). В отношении просрочки исполнения, допущенной поставщиком, размер пени должен составлять не менее 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком обязательств ( ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Фактическое исполнение обязательств поставщиком должно быть подтверждено актом приемки. Однако методика определения фактически исполненных поставщиком обязательств в законодательстве не предусмотрена. Рассмотренные правила определения неустойки могут не применяться в определенных случаях осуществления закупки у единственного поставщика ( ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Указанное положение находится в противоречии с императивной нормой ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, предусматривающей обязательное включение условия об ответственности в любые контракты. Так, в соответствии с Федеральным законом от 4 июня 2014 г. N 140-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 140-ФЗ) <1> к случаям определения единственного поставщика, при которых не требуется включение заказчиком в контракты условия о неустойке, были добавлены закупки: 1) продукции в сфере субъектов естественных монополий; 2) государственных и муниципальных учреждений культуры до 400 тыс. руб.; 3) услуг водоснабжения; 4) услуг по обеспечению визитов глав иностранных государств; 5) услуг для объектов государственной охраны; 6) услуг по направлению работника в служебную командировку. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2014. N 23. Ст. 2925. При этом Закон N 140-ФЗ дополнил перечень случаев закупок у единственного поставщика, в частности, случаем определения поставщика изделий народных художественных промыслов ( п. 37 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ) и по контрактам, предусматривающим поставку таких изделий, условие о неустойке должно быть включено в контракт. В этой связи не совсем ясной представляется логика законодателя в отношении разграничения случаев определения единственного поставщика, когда условие о неустойке должно или может включаться заказчиком в контракт. В первоначальной редакции ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ допускалось заключение таких контрактов в устной форме, в последующем Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. N 396-ФЗ <1> указанная формулировка была исключена. Наконец, в редакции Закона N 140-ФЗ контракт по таким закупкам может заключаться в любой форме, предусмотренной ГК РФ для формы сделок. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2013. N 52 (часть 1). Ст. 6961. Приходится констатировать, что ни одна из формулировок ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в отношении формы контрактов с единственным поставщиком не соответствует требованиям ГК РФ, поскольку входит в противоречие с требованием обязательного соблюдения простой письменной формы сделки между юридическими лицами ( п. 1 ч. 1 ст. 161 ГК РФ) <1>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. Возможность заключения таких контрактов в устной форме противоречит положениям Закона N 44-ФЗ, предусматривающим обязательность включения в реестр контрактов копии заключенного контракта, подписанного усиленной ЭЦП (п. 9 ч. 2 ст. 103) . Размер и случаи обязательного предоставления обеспечения контракта Известный факт, что Закон N 94-ФЗ предусматривал право, а не обязанность заказчика предъявлять к поставщику требование предоставления обеспечения контракта. Другая крайность нашла свое отражение в Законе N 44-ФЗ, в соответствии с ней предъявление заказчиком требования обеспечения исполнения обязательств контракта всегда является обязательным, за исключением определенных в Законе N 44-ФЗ случаев размещения заказа у единственного поставщика, когда заказчик вправе, но не обязан устанавливать указанное требование ( ч. 1 , 2 ст. 96 ). Закон N 140-ФЗ дополнил указанные случаи запросом котировок при начальной цене не более 500 тыс. руб., определенными закупками в рамках проведения запроса предложений и расширением перечня закупок у единственного поставщика. Например, заказчик не обязан устанавливать требование обеспечения исполнения обязательств по контракту, предусматривающему поставку культурных ценностей, закупку лекарственных препаратов на сумму не более 200 тыс. руб. ( ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Напротив, при размещении заказа у единственного поставщика в рамках контракта, предметом которого является оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение культурно-просветительных и тому подобных мероприятий, заказчик обязан предусмотреть требование обеспечения исполнения обязательств по контракту ( ч. 2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Из приведенных примеров следует парадоксальный вывод о том, что в решении вопроса о создании максимальных правовых гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение обязательств, между охраной здоровья граждан в рамках лекарственного обеспечения и продажей билетов на зрелищные мероприятия законодатель отдает приоритет последнему. Способами обеспечения контракта являются банковская гарантия и внесение денежных средств на счет заказчика (ч. 3 ст. 96) . Законодатель счел необходимым определить размер обеспечения исполнения обязательств по контракту в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта ( ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). Представляется, что такой подход препятствует достижению баланса частных и публичных интересов, поскольку основное бремя финансовых затрат в рамках исполнения обязательств по контрактам законодатель возлагает на поставщика (подрядчика, исполнителя), а не на заказчика. Подтверждением обоснованности указанного вывода может служить то, что победитель электронного аукциона помимо внесения платы оператору электронной площадки за участие в электронном аукционе обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту, размер которого определяется в процентном соотношении к начальной (максимальной) цене контракта, а не к итоговой цене контракта. Следовательно, даже если в процессе торга при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта будет снижена на 15 - 30%, размер обеспечения исполнения контракта в любом случае будет зависеть от начальной (максимальной) цены контракта. Размер вознаграждения, которое должен выплатить участник размещения заказа гаранту за выдачу банковской гарантии, связан с размером требуемого обеспечения, определяемого в процентном соотношении с начальной (максимальной) ценой, из чего следует, что чем выше начальная (максимальная) цена, тем выше размер требуемого обеспечения, а следовательно, выше и размер вознаграждения гаранта. Можно утверждать, что предусмотренный в российском законодательстве механизм определения размера обеспечения исполнения обязательств по контракту выгоден банкам и способствует большим издержкам поставщиков. Условия и сроки предоставления банковской гарантии Актуальной в судебно-арбитражной практике проблемой использования банковских гарантий является отсутствие в ГК РФ четкого указания на то, что срок действия банковской гарантии должен быть не менее срока действия контракта, в обеспечение обязательств по которому банковская гарантия выдана. Достаточно часто заказчики в документации о торгах указывают, что срок действия банковской гарантии должен не только охватывать срок действия контракта, но и гарантийные сроки. Из Определения ВАС РФ от 12 декабря 2012 г. прямо следует, что банковская гарантия признается ненадлежащим обеспечением, если не покрывает полностью срок действия контракта <1>. -------------------------------- <1> См.: Определение ВАС РФ от 12 декабря 2012 г. по делу N ВАС-16311/12 // http://kad.arbitr.ru/. Тем не менее принятие таких судебных решений, идущих вразрез с действующим гражданским законодательством, накладывается на противоположные выводы, содержащиеся в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". В указанном акте ВАС РФ недвусмысленно указал на то, что " ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией" и что "банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства" <1>. -------------------------------- <1> См.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. В рамках Закона N 44-ФЗ законодатель определил, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (ч. 3 ст. 96) , и счел необходимым указать существенные условия банковской гарантии ( ч. 2 , 3 ст. 45 ). Помимо классических существенных условий банковской гарантии (срок, размер суммы и перечень документов, которые обязан представить бенефициар гаранту) к условию банковской гарантии в Законе N 44-ФЗ отнесено право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при неисполнении гарантом требования заказчика об уплате денежной суммы в течение пяти рабочих дней (ч. 3 ст. 45) . В этой связи следует подчеркнуть, что действующее законодательство не предусматривает механизм бесспорного списания денежных средств со счета гаранта по требованию бенефициара. Отметим, что в проекте новой редакции ГК РФ срок рассмотрения гарантом требований бенефициара составляет пять дней ( п. 2 ст. 375 в редакции проекта изменений ГК РФ) и гарант наделен правом приостановления платежа до семи дней при наличии оснований, указанных в проекте новой редакции ГК РФ ( п. 2 ст. 376 в редакции проекта изменений ГК РФ) <1>. -------------------------------- <1> Текст законопроекта N 47538-6 (во втором чтении). См.: Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству // http://www.komitet2-10.km.duma.gov.ru/site.xp/050049124054053054.html. Не совсем ясно, как рассмотренное условие банковской гарантии соотносится с обязанностью гаранта по уплате заказчику неустойки в размере 0,1% суммы гарантии за каждый день просрочки ( п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ). Очевидно, что интересам заказчика соответствует механизм бесспорного списания денежных средств со счета гаранта в случае его просрочки (недействующий. - Ф.Т.), а не взыскание неустойки. Обращает на себя внимание и тот факт, что в Законе N 44-ФЗ упоминается договор предоставления банковской гарантии, в то время как известно, что выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку, а договор имеет место только между принципалом и гарантом, в рамках которого устанавливается размер вознаграждения гаранта, права и обязанности принципала и гаранта <1>. -------------------------------- <1> См.: Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Пост. комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2010. С. 192. В этой связи заслуживает одобрения исключение из реестра банковских гарантий копий договоров банковской гарантии и замена таких договоров на копии банковских гарантий ( п. 5 ч. 9 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в редакции Закона N 140-ФЗ). Другой проблемой, унаследованной Законом 44-ФЗ от Закона N 94-ФЗ, является расхождение сроков заключения контракта и предоставления победителем вместе с контрактом документа об обеспечении исполнения контракта. Максимальный срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона составляет десять дней, в течение которых участник обязан представить проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, подписанные электронной цифровой подписью. Напротив, средний срок оформления банковской гарантии с даты представления принципалом гаранту полного комплекта документов составляет три недели <1>. -------------------------------- <1> См.: Условия выдачи банковских гарантий Росгосстрах Банком. Росгосстрах Банк. http://rgsbank.ru/corporate/guarantees/. Рассмотренный подход законодателя приводит к выводу о том, что участник должен получить банковскую гарантию еще до подачи заявки на участие в торгах с тем, чтобы полностью исключить возможность просрочки в исполнении обязанности по предоставлению документа об обеспечении исполнения контракта в сроки, предусмотренные законом. Из этого следует, что участник должен выплатить вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии, не имея достаточных оснований для того, чтобы полагать, что именно с ним заказчик заключит контракт. Несовпадение сроков заключения контрактов и сроков выдачи банковских гарантий приводит к случаям, когда лицо, признанное победителем торгов, не может в установленный Законом N 44-ФЗ срок направить заказчику вместе с подписанным проектом контракта документ об обеспечении исполнения обязательств по контракту. Сохранилась указанная проблема и в рамках антидемпинговых мер, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, когда от участника закупки требуется предоставление обеспечения в повышенном размере. Так, победитель электронного аукциона, предложивший цену контракта на 25 и более процентов ниже, чем начальная (максимальная) цена контракта, сможет обратиться в банк с заявлением о выдаче банковской гарантии только со дня опубликования заказчиком на сайте оператора ЭП протокола подведения итогов электронного аукциона, в котором участник электронного аукциона будет указан в качестве победителя. Далее, в течение пяти дней со дня размещения такого протокола заказчик обязан разместить в единой информационной системе проект контракта без подписи ( ч. 2 ст. 70 закона N 44-ФЗ), а победитель электронного аукциона обязан в течение пяти дней со дня размещения проекта контракта заказчиком разместить в единой информационной системе подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта (ч. 3 ст. 70) . Таким образом, максимальный срок для получения победителем электронного аукциона банковской гарантии в повышенном размере по сравнению с требованиями документации электронного аукциона составляет десять дней. Между тем средний срок рассмотрения банками заявлений о выдаче банковской гарантии составляет не менее трех недель. Следовательно, если по независящим от победителя электронного аукциона обстоятельствам указанное лицо не сможет предоставить заказчику документ об обеспечении исполнения контракта в повышенном размере, то такое лицо будет признано уклонившимся от заключения контракта ( ч. 12 ст. 70 Закона N 44-ФЗ). В этой связи необходимо установить на уровне закона, а не банковских правил, срок рассмотрения банками заявления лица, участвующего в размещении заказа, о выдаче банковской гарантии, который не должен превышать срок предоставления победителем электронного аукциона заказчику документа об обеспечении исполнения контракта. Д.С. ТИБУРСКАЯ РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ (ПОДРЯДЧИКОВ, ИСПОЛНИТЕЛЕЙ) КАК МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ГОСЗАКУПОК Тибурская Д.С., главный специалист-эксперт Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специальной техники и материальных средств. Ключевые слова: реестр недобросовестных поставщиков, Федеральный закон N 44-ФЗ, Федеральный закон N 94-ФЗ. На сегодняшний день одной из ключевых проблем, с которыми сталкиваются государственные и муниципальные заказчики при осуществлении публичных закупок, являются ненадежность и недобросовестность контрагентов. В целях разрешения данной проблемы законодатель ранее в статье 19 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о закупках), а впоследствии и в статье 104 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе) предусмотрел в качестве одного из механизмов, обеспечивающих защиту интересов государственных и муниципальных заказчиков, создание реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр недобросовестных поставщиков). Впрочем, со сменой законодательной базы в сфере госзакупок претерпели определенные изменения и нормы, посвященные реестру недобросовестных поставщиков. Главной новеллой законодателя стало расширение перечня данных, вводимых органом, ответственным за ведение реестра, в соответствующую базу информации о недобросовестных поставщиках. Данное новшество было вызвано в первую очередь довольно неоднозначно сложившейся практикой реализации нормы статьи 19 Федерального закона о закупках. Связано это, во-первых, с такой характерной тенденцией современных экономических реалий России, как ведение предпринимательской деятельности с помощью не одного юридического лица, а группы лиц <1>, но, к сожалению, только ею не ограничиваются. -------------------------------- <1> Беляева О.А. Реестр недобросовестных поставщиков: новые требования в 2014 году // auctionvestnik.ru/node/171. Итак, рассмотрим подробнее причины, побудившие законодателя преподнести норму статьи 104 Федерального закона о контрактной системе в более широком ключе, нежели в Федеральном законе о закупках. Не секрет, что внесение контрагента в реестр недобросовестных поставщиков никогда не являлось препятствием для продолжения предпринимательской деятельности со стороны лиц, осуществлявших руководство таким контрагентом или являвшихся его непосредственными учредителями, в первую очередь, путем создания нового юридического лица. Разрабатывая положения нового Федерального закона о контрактной системе, законодатель постарался урегулировать данный пробел, указав в части 3 статьи 104 более расширенный перечень информации, подлежащий включению в реестр недобросовестных поставщиков. До 1 января 2014 года в отношении нарушителя обязательств по государственному или муниципальному контракту в реестр подлежала включению информация: для юридических лиц - касающаяся только наименования, фирменного наименования и места нахождения, для физических лиц - касающаяся фамилии, имени, отчества, места жительства и идентификационного номера налогоплательщика. С вступлением в силу Федерального закона о контрактной системе, а также положений Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" в реестр стали также включаться данные о наименовании, идентификационном номере налогоплательщика юридического лица, являющегося учредителем недобросовестного контрагента, а также фамилии, имена, отчества физических лиц, выступающих в качестве учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа такого контрагента. Таким образом, законодатель предусмотрел для заказчика возможность устанавливать в закупочной документации требование об отсутствии информации в реестре недобросовестных поставщиков в отношении не только самого юридического лица, но и в отношении его учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа. К сожалению, расширение сведений о недобросовестном поставщике, подлежащих включению в реестр, неспособно устранить все имеющиеся на сегодняшний день проблемы. Так, обращаясь к толкованию понятия "учредитель", можно сделать вывод о том, что это только то лицо, которое подписало учредительный договор (решение) о создании юридического лица <1>. -------------------------------- <1> Беляева О.А. Реестр недобросовестных поставщиков: новые требования в 2014 году // auctionvestnik.ru/node/171. Однако в наши дни широко распространена практика, когда учредитель юридического лица не всегда совпадает в одном лице с его непосредственным руководителем. Таким образом, инициатива законодателя по внесению в реестр недобросовестных поставщиков информации об учредителях недобросовестного контрагента не всегда оправдывает себя и может повлечь причинение ущерба предпринимательской деятельности и деловой репутации лиц, которые напрямую непричастны к нарушению обязательств по государственным и муниципальным контрактам. Однако в ряду неразрешенных проблем остается не только субъектный состав лиц, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков. Так, ни ранее действовавшие нормы Федерального закона о закупках, ни ныне утратившие силу положения Постановления Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", не регламентировали два важных момента: 1) механизм осуществления проверки наличия недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестре; 2) наличие каких-либо четко установленных требований к самой информации, вносимой в реестр, включая требование достоверности <1>. -------------------------------- <1> Бегтин И.В. Недобросовестные поставщики и ответственная ФАС // Госзаказ. 2010. N 21. С. 104 - 109. На практике проверка добросовестности контрагентов через реестр недобросовестных поставщиков осуществляется, как правило, по двум параметрам - наименованию (фирменному наименованию) и по идентификационному номеру налогоплательщика. Таким образом, при внесении в реестр заведомо ложной или некорректной информации, касающейся вышеуказанных параметров, функция реестра недобросовестных поставщиков как механизма правового регулирования утрачивает свой смысл, поскольку осуществление поиска в базе данных недобросовестных контрагентов не даст результатов. Сложившаяся практика обнаружила довольно серьезную проблему, связанную с отсутствием в действующем законодательстве четкого регламентирования проверки наличия и адекватного отображения информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), а также ответственности за так называемый человеческий фактор - корректный ввод информации в существующую базу данных недобросовестных контрагентов. К сожалению, вступившие в силу нормы Федерального закона о контрактной системе, а также Постановления Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N 1062 на сегодняшний день не содержат положений, регламентирующих постоянный контроль за достоверностью информации, отображенной в реестре недобросовестных поставщиков, что является определенным упущением законодателя. Впрочем, непросто складывались точка зрения законодателя и касательно самого требования об отсутствии контрагента в реестре недобросовестных поставщиков. Так, в первоначальной редакции Федерального закона о контрактной системе требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков приобрело статус обязательного и единого по отношению ко всем потенциальным контрагентам. Возможно, такая позиция законодателя была первоначально обусловлена сложностями и противоречиями, выявленными в ходе реализации норм статьи 19 Федерального закона о закупках, в частности в отношении торгов, проводимых в форме открытого аукциона в электронной форме (далее - электронного аукциона). Данные сложности в первую очередь связаны с причинами занесения недобросовестного контрагента в реестр. Ранее действовавший Федеральный закон о закупках устанавливал три такие причины или случая - уклонение от заключения государственного или муниципального контракта, решение суда о расторжении государственного или муниципального контракта по вине недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) и расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения. На практике большое количество вопросов вызывает именно первый случай включения в реестр недобросовестных поставщиков. Казалось бы, что сложного в определении момента уклонения поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения своих обязательств по контракту, особенно при проведении такой процедуры, как электронный аукцион, где каждый шаг предельно точно регламентирован системой электронных площадок? Однако в действительности проблемы начинаются уже на этапе заключения контракта. Как видно из Приложения N 1 , одной из самых распространенных причин уклонения поставщиков от подписания контракта при проведении электронного аукциона является вовсе не умысел, а технические проблемы, обстоятельства непреодолимой силы, а порой простая халатность. А Федеральная антимонопольная служба, как видно из Приложения N 1 , часто вместо выяснения факта уклонения от заключения контракта была вынуждена рассматривать причины неподписания контрактов, а вместо оценки действий или бездействия поставщика оценивала действия иных лиц вплоть до оператора электронных площадок <1>. -------------------------------- <1> Асылгужин И.Х. Реестр недобросовестных поставщиков: почему не работает? // Госзаказ. 2012. N 27. С. 42 - 45. Сложившаяся ситуация, по мнению некоторых специалистов <1>, привела к умалению карательной функции реестра недобросовестных поставщиков, поскольку решения о внесении или об отказе от внесения в реестр недобросовестных поставщиков выносятся без разрешения вопроса о самом факте уклонения от подписания контракта. -------------------------------- <1> Там же. Таким образом, с одной стороны, такая практика способствует тому, что многие недобросовестные контрагенты, прикрываются обстоятельствами непреодолимой силы и избегают попадания в реестр недобросовестных поставщиков. С другой стороны, налицо наличие довольно большого количества поставщиков, которые рискуют попасть в реестр из-за своей некомпетентности в вопросах функционирования электронных систем организации торгов, а вовсе не из-за недобросовестного подхода к реализации своих обязательств по государственным и муниципальным контрактам. Видимо, законодатель руководствовался похожей логикой, поскольку Федеральный закон о контрактной системе на сегодняшний день не относит требование к отсутствию данных об участнике закупок в реестре недобросовестных поставщиков к ряду обязательных и жестко регламентируемых. Насколько данная позиция законодателя оправдает себя? Ответ на этот вопрос мы сможем получить лишь по истечении определенного периода времени, когда нормы законодательства о контрактной системе заработают в полную силу. Впрочем, давая оценку новым положениям Федерального закона о контрактной системе, касающимся реестра недобросовестных поставщиков, нельзя также не упомянуть о достижении определенного успеха законодателем на поприще устранения пробелов в этом вопросе. Так, в первоначальной редакции п. 6 ч. 1 ст. 31 Федерального закона о контрактной системе не была предусмотрена возможность предъявления требования об отсутствии информации в реестре недобросовестных поставщиков применительно к недобросовестным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) - физическим лицам. Данное обстоятельство можно было бы рассматривать как упущение со стороны законодателя, поскольку физические лица на сегодняшний день являются все-таки довольно активными участниками публичных закупок. Кроме того, в первоначальной редакции п. 2 ч. 3 ст. 104 Федерального закона о контрактной системе в отношении учредителей недобросовестного контрагента указывалось о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков их фамилий, имен и отчеств. Таким образом, законодатель первоначально подразумевал под учредителем недобросовестного поставщика исключительно физических лиц. Такое узкое толкование термина "учредитель" повлекло бы серьезные проблемы у заказчиков, поскольку учредителями юридических лиц, являющихся участниками сферы публичных закупок, довольно часто выступают иные юридические лица разнообразных организационно-правовых форм. Подводя итог, необходимо отметить, что, по мнению некоторых исследователей <1>, включение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков неспособно привести к восстановлению нарушенных прав заказчика, поскольку его интересы уже ущемлены фактом уклонения контрагента от заключения контракта или фактом нарушения контрагентом своих обязательств по контракту. -------------------------------- <1> Беляева О.А. Реестр недобросовестных поставщиков: новые требования в 2014 году // auctionvestnik.ru/node/171. Иными словами, использование реестра недобросовестных поставщиков в качестве рычага воздействия на недобросовестных контрагентов служит скорее мерой карательного характера, нежели инструментом защиты публичных интересов. На сегодняшний день объем сложившейся практики функционирования реестра недобросовестных поставщиков в рамках действия норм Федерального закона о контрактной системе еще недостаточно велик. Однако уже наметились некоторые тенденции, которые свидетельствуют о его несовершенстве и неэффективности формального подхода к самому вопросу о включении в реестр ненадежных контрагентов. Таким образом, для соблюдения баланса интересов заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика) законодатель будет вынужден в ближайшее время усовершенствовать принципы и критерии такого механизма правового регулирования, как реестр недобросовестных поставщиков. Приложение N 1 Анализ причин внесения в реестр недобросовестных поставщиков на этапе заключения государственного контракта при проведении электронного аукциона N п/п Причина внесения в реестр недобросовестных поставщиков Возражения поставщика (подрядчика, исполнителя) Решение, вынесенное по делу 1 Уклонение победителя торгов - ООО "ЭнергоТехСтрой" от подписания гражданско-правового договора. Гражданско-правовой договор со стороны ООО "ЭнергоТехСтрой" в установленный Законом о размещении заказов срок подписан не был в связи с нахождением его директора в отпуске в период, когда договор должен был быть подписан. При этом возможности подписать в указанный срок гражданско-правовой договор в электронной форме директор не имел. Кроме того, полномочиями по подписанию гражданско-правового договора от имени ООО "ЭнергоТехСтрой", в том числе электронно-цифровой подписью, в период отпуска его директора никто не наделялся. Не включать в реестр ООО "ЭнергоТехСтрой" (решение РНП N 67-15/13 от 13 августа 2013 года Смоленского УФАС России). 2 Уклонение победителя торгов - ГОБУЗ "Центральная поликлиника" от заключения муниципального контракта. Причиной неподписания муниципального контракта стала техническая ошибка нового сотрудника ГОБУЗ "Центральная поликлиника". Победитель торгов принимал участие в аукционе в качестве поставщика второй раз и впервые его выиграл. Опыт участия и исполнения процедур отсутствовал. На рассмотрении дела представитель ГОБУЗ "Центральная поликлиника" также пояснил, что с содержанием сообщения от электронной площадки о необходимости подписания контракта не удалось ознакомиться ввиду того, что его по ошибке удалили, приняв за сообщение рекламного характера. Включить ГОБУЗ "Центральная поликлиника" в реестр ( решение N РНП-53-5 от 7 февраля 2014 года Новгородского УФАС России). 3 Уклонение победителя торгов - индивидуального предпринимателя Пантелеева П.В. от заключения государственного контракта. Государственный контракт не был своевременно подписан индивидуальным предпринимателем Пантелеевым П.В. исключительно из-за халатности его сотрудника, а индивидуальный предприниматель Пантелеев П.В. проконтролировать подписание контракта самостоятельно не мог, так как в это время находился в командировке в Санкт-Петербурге. Включить индивидуального предпринимателя Пантелеева П.В. в реестр. (Решение N РНП-53-3 от 23 января 2013 года Новгородского УФАС России.) 4 Уклонение победителя торгов - ООО "Уралобщепитснаб" от заключения государственного контракта. ООО "Уралобщепитснаб" не направило оператору электронной площадки подписанный электронно-цифровой подписью государственный контракт на поставку продуктов питания в срок, установленный законодательством о размещении заказов, в связи с неполадками в работе электронно-цифровой подписи. Не включать в реестр ООО "Уралобщепитснаб". (Решение N 61 - РНП от 2 сентября 2010 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области.) 5 Уклонение победителя торгов - ЗАО "АМТ-Груп" от заключения государственного контракта. Представитель ЗАО "АМТ-Груп" пояснил, что в период аномальной жары в Московском регионе в административном здании общества вышел из строя блок кондиционеров и, как следствие, происходили сбои в работе серверного оборудования. В указанный период сотрудники общества практически не имели возможности информационного обмена, в том числе выхода на электронную площадку "Сбербанк-АСТ", где был размещен проводимый аукцион. Поставить на контракте электронную подпись не представилось возможности из-за блокирования доступа к осуществлению этой операции на электронной площадке "Сбербанк-АСТ". Не включать в реестр ЗАО "АМТ-Груп". (Решение N 58 - РНП/2010 от 25 августа 2010 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области.) 6 Уклонение победителя торгов - ООО "Лодос" от заключения государственного контракта. Представитель ООО "Лодос" пояснил, что невозможность подписания контракта в регламентированный срок возникла в связи с технической неисправностью носителя ЭЦП. Не включать в реестр ООО "Лодос". (Решение N РНП-43-59 от 29 октября 2013 года Кировского УФАС России.) 7 Уклонение победителя торгов - ООО "Фарма-Сфера" от заключения государственного контракта. Представитель ООО "Фарма-Сфера" пояснил, что у Общества возникли неполадки с Интернетом: в связи с ликвидацией последствий стихийного бедствия - ливневых дождей на затопленных узлах связи проводились восстановительные работы, что повлекло перебои со связью. Не включать в реестр ООО "Фарма-Сфера". (Решение N РНП-320-2011 от 21 июля 2011 г. Ставропольского УФАС России.) 8 Уклонение победителя торгов - ООО "ТехноСтрой" от заключения государственного контракта. Общество не смогло подписать проект договора, так как произошла поломка оборудования, а именно сбой работы флеш-накопителя, в котором хранится ключ электронной цифровой подписи. Не включать в реестр ООО "ТехноСтрой". (Решение N РНП- N 04-29 от 27 сентября 2013 года Алтайского республиканского УФАС России.) 9 Уклонение победителя торгов - ООО "Шмель" от заключения государственного контракта. Общество не подписало проект контракта в регламентированный законом срок по причине отсутствия в городе Благовещенске специалиста, имеющего право электронно-цифровой подписи от имени участника. Не включать в реестр ООО "Шмель" (решение по делу N РНП-28-22 от 26 марта 2013 года Амурского УФАС России). 10 Уклонение победителя торгов - ООО "Стрела" от заключения государственного контракта. Представитель ООО "Стрела" пояснил следующее: в соответствии с доверенностью осуществлять действия от имени общества как участника размещения заказов по участию в открытых аукционах в электронной форме, а также контролировать исполнение заключенных сделок, договоров, контрактов был уполномочен. <...> На основании личного заявления <...> уволен по собственному желанию, в связи с чем руководством ООО "Стрела" было принято решение о переоформлении электронной цифровой подписи. О незаключении контракта по указанному аукциону руководству ООО "Стрела" стало известно уже после пропуска сроков, указанных в статье 41.12 Федерального закона о закупках. Включить ООО "Стрела" в реестр. (Решение N РНП-N 03-10 от 27 ноября 2012 года Бурятского УФАС России.)

Приложенные файлы

  • rtf 10847435
    Размер файла: 662 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий